La resilienza dell'impresa di fronte alla crisi da Coronavirus mediante affitto d'azienda alla newco-start up, auto-fallimento e concordato "programmati"
Pubblicato il 01/04/20 02:00 [Articolo 874]
Sommario - 1. La reazione dell'impresa a crisi esterne improvvise e congiunturali; - 2. Affitto dell'azienda ad una newco-start up, auto-fallimento e concordato fallimentare come programma catartico di "restart"; - 3. I vantaggi competitivi del concordato fallimentare assistito da garanzie o finanziamenti pubblici rispetto al concordato preventivo in continuità indiretta e comunque come variante di "second best"; - 4. La fenomenologia della fattispecie scrutinata; - 5. L'opponibilità al fallimento dell'affitto preesistente; - 6. La sorte dei rapporti pendenti in caso di retrocessione dell'azienda affittata; - 7. Il recesso ed i rimedi alternativi a garanzia della fisiologia del programma; - 8. Alcuni profili processuali della fattispecie; - 9. Prelazione legale e prelazione convenzionale all'acquisto dell'azienda affittata come variante del programma base; - 10. La legittimazione della società affittuaria start up con medesimo assetto proprietario alla presentazione del "concordato fallimentare del giorno dopo".
1.La reazione dell'impresa a crisi esterne improvvise e congiunturali
L'era del coronavirus produrrà sul piano economico quanto accaduto in situazioni analoghe nella recente storia dell'umanità, solo con una gravità ed una rapidità esponenziale generata dalla globalizzazione, esattamente come si sta verificando per l'emergenza sanitaria.
La vicenda determinerà una grande crisi economica non strutturale che, come nei cicli storici precedenti, produrrà poi grande sviluppo per quei Paesi e quelle Imprese che abbiano saputo usare un approccio "resiliente".
L'espressione è mutuata dalla tecnologia dei materiali intesa come attitudine degli stessi ad assorbire energia in conseguenza delle deformazioni elastiche e plastiche fino alla rottura[1]. Nel nostro caso indica la capacità di far fronte in maniera positiva a eventi traumatici, di riorganizzare efficacemente la vita dinanzi alle difficoltà, di ricostruirsi restando sensibili alle opportunità positive che l'evento dinamico dell'esistenza offre senza, si badi bene, alienare la propria identità[2].
Sono resilienti quelle persone e quelle imprese che, immerse in circostanze avverse, riescono, nonostante tutto e talvolta contro ogni previsione, a fronteggiare efficacemente le contrarietà, a dare nuovo slancio alla propria organizzazione e persino a raggiungere mete importanti ed imprevedibili prima degli eventi negativi[3].
Affinché vi sia resilienza, è tuttavia richiesta una strategia preventiva e, al contempo, una strategia reattiva, alle quali devono corrispondere drivers consolidati e non assetti completamenti nuovi, come ad esempio quelli delineati dal "Codice della crisi e della insolvenza", la cui entrata in vigore, a nostro avviso, va rinviata al futuro, neppure prossimo[4].
D'altra parte il segnale è già arrivato dal rinvio per decreto di alcune parti e per alcune imprese della nuova normativa, specie per quanto concerne l'allerta, i cui indici sono inevitabilmente deformati dalla situazione eccezionale, che si somma alle già note criticità manifestate per l'attuazione delle misure da parte di imprese ancora non ben organizzate al riguardo e che dovranno indirizzare le proprie energie cognitive ad altro[5].
La resilienza in casi del genere è appunto di tipo "cognitivo" e richiede un contesto normativo ed identitario consolidato in quanto occorre riadattare l'esperienza e la conoscenza consolidata. Si tratta della capacità non tanto di resistere alle deformazioni, quanto di capire come possano essere ripristinate le proprie condizioni di conoscenza ampia, scoprendo una dimensione che renda possibile la propria struttura rendendola "invulnerabile"[6].
Vi sono processi economici e sociali che, in conseguenza del trauma costituito da una catastrofe, cessano di svilupparsi restando in una continua instabilità e, alle volte, addirittura collassano, estinguendosi; in altri casi, al contrario, sopravvivono e, anzi, proprio in conseguenza del trauma, con funzioni catartiche, trovano la forza e le risorse per una nuova fase di crescita e di affermazione in quanto capaci di programmare e gestire la reazione e talora persino la mutazione genetica.
Ma proviamo ad immaginare una strategia di resilienza specie per quelle imprese sane, che all'improvviso hanno perduto le proprie certezze e la dinamica dei propri cicli produttivi (e finanziari) e che non solo possono trovarsi sul baratro dell'incapacità di adempiere alle proprie obbligazioni ma divenire facili prede, a prezzi da saldo, di altre imprese concorrenti, specie straniere.
Un processo di adattamento dinamico - che consenta agli imprenditori di continuare a guardare al futuro nonostante le difficili condizioni del mercato e nonostante le circostanze terribili che si vedono costretti ad affrontare - può persino passare attraverso scelte apparentemente drammatiche, in realtà catartiche, come l'auto-fallimento. Questa capacità di "rimbalzo" di fronte alla inimmaginabile avversità dipende dalle risorse organizzative dell'imprenditore, dalla tempestività, dalla sua interazione con l'ambiente e dalla lucidità nel disvelare tutta la c.d. piramide degli eventi che hanno concorso a danneggiare il sistema, arrivando alla base e sanando non solo gli eventi anomali, ma anche quelli che potrebbero diventarlo [7].
Per eliminare tutte le inefficienze di una crisi improvvisa e devastante, ossia quelle ex ante dei c.d. gatekeepers, quelle intermedie in cui si commettono i principali errori e quelle ex post delle procedure concorsuali di durata e costi incompatibili con la riallocazione dei valori aziendali[8], occorre innanzitutto segregare tempestivamente il complesso produttivo in modo che sia funzionante e funzionale ad altro soggetto giuridico che abbia il medesimo assetto proprietario mediante un affitto virtuoso dell'azienda o di suoi rami, subito dopo richiedere l'auto-fallimento da parte del soggetto giuridico locatore ed infine realizzare ad opera dell'affittuario un concordato fallimentare diretto all'acquisto dell'azienda o, meglio ancora, alla fusione semplificata con la società tornata in bonis.
Il programma può avere nel suo sviluppo della varianti di "second best" che tuttavia non ne mutano la ratio complessiva che è quella di separare subito le passività dall'attività di impresa che deve proseguire con una strategia di contenimento delle morti delle imprese, laddove il fallimento della società meramente locatrice non determina chiusure di esercizi economici.
Il tutto in modo da avere una sorta di start up dotata però dell'intero corredo aziendale e cognitivo consolidato ma priva di debiti e pendenze da allocare in una bad company destinata alla lenta liquidazione od all'immediato fallimento.
Questo programma vale soprattutto per le imprese sane che abbiano subìto per effetto di traumi congiunturali, come quello della pandemia, un improvviso arresto del ciclo finanziario e produttivo e per le quali la velocità di reazione basata sulla conoscenza dell'azienda ed il mercato di riferimento siano decisivi. In questi casi l'asimmetria informativa ed il plusvalore dato dalla continuità aziendale (spesso sottovalutato) acquistano un ruolo diverso da quello ordinario che può essere valorizzato da norme speciali, ma che cercheremo di incanalare già nell'attuale assetto normativo, a partire dalla interpretazione evolutiva dell'art. 124 comma 1, ult. parte, sulla legittimazione temporale alla presentazione di una proposta di concordato fallimentare.
Nello speciale quadro fattuale delineato, questa forma di circolazione sui generis dell'azienda, per una serie di circostanze, configura una situazione tipo in cui l'interesse dell'economia alla continuità, alla salvaguardia dei valori produttivi e dell'occupazione può armonizzarsi con l'interesse dei creditori[9].
2.Affitto dell'azienda alla newco, auto-fallimento e concordato fallimentare come programma catartico di "restart"
L'affitto di azienda stipulato dall'imprenditore ancora in bonis, al fine contrattualmente dichiarato di segregare il complesso produttivo dai debiti, è un'operazione che la giurisprudenza ha avallato, tant'è che il codice della crisi e della insolvenza l'ha espressamente previsto come modalità di continuità indiretta nel concordato preventivo a norma dell'art. 84 comma 2, tacitando l'annoso dibattito[10].
In verità si è registrata in passato una generalizzata tendenza a considerarlo comunque "distrattivo" o "depauperativo" di per sé. Viceversa, a nostro avviso, esistono da un lato tutti gli strumenti per sanzionarne l'abuso realizzato in violazione dei criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria della crisi, mentre dall'altro lato deve esserne valorizzato ed incentivato l'uso virtuoso specie in una situazione eccezionale come quella prodotta dalla vicenda "coronavirus" che può determinare una oggettiva ed incolpevole impossibilità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni.
Il fatto che lo strumento venga strategicamente inserito in un piano, che eventualmente anticipi e suggerisca il programma di liquidazione del curatore, non fa certo smarrire all'istituto la sua tipicità, così come concepita dall'ordinamento[11]. L'occasione da cui trae origine il contratto e le ragioni programmatiche dello stesso non incidono sugli elementi essenziali che rimangono quelli "propri" di un affitto di azienda[12].
Gli eventuali abusi od asimmetrie non incidono sulla causa e sulla qualificazione del negozio, ma al contrario possono determinare una sperequazione nell'assetto degli interessi sicuramente valutabile dal curatore nel recedere o dal giudice delegato nel non riconoscere l'indennizzo previsto dalla legge. Strumenti di cui gli organi della procedura sono dotati e che appunto devono indurre il debitore a concepire un assetto programmatico virtuoso laddove voglia perseguire il programma delineato e che comunque escludono che ogni intento distrattivo possa realizzarsi o addirittura concepirsi, proprio in quanto dichiarato[13].
Infatti la riforma del 2006, nell'uscire dall'agnosticismo normativo che aveva riguardato la materia, ha non solo dato all'azienda, al ramo (e persino all'universalità di beni aziendali non costituenti compendio autonomo) una centralità nelle norme sulla liquidazione riallocativa dell'attivo (artt. 104 ss.), ma ha affrontato espressamente anche la questione del contratto di affitto preesistente, introducendo lo strumento spartiacque del recesso[14].
L'art. 79, l. fall., sancisce che "il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1".
Il legislatore, in realtà, ha preso atto che il fenomeno ha un particolare rilievo in sede concorsuale in quanto il contratto può essere stipulato dall'imprenditore in crisi nell'ambito di un programma diretto a "lasciare" i debiti alla procedura ed a permettere la prosecuzione dell'attività d'impresa ad una persona giuridica terza, anche con il medesimo assetto proprietario. E lo ha regolamentato proprio al fine di neutralizzarne ogni valenza distrattiva e gli organi della procedura (e aggiungerei i pubblici ministeri) devono coglierne la valenza decisiva e distinguere bene e con la doverosa sensibilità la fisiologia dalla potenziale patologia che è stata praticamente disinnescata col recesso legale che può essere accompagnato da pressochè automatici provvedimenti cautelari[15].
Tale programma può essere infatti concepito in modo virtuoso, dichiarato e "resiliente", al fine di consentire una gestione ponte propedeutica ad evitare soluzioni di continuità dell'attività economica sullo sfondo di una definizione concordataria (preventiva o appunto fallimentare) della crisi, od in modo "abusivo" o persino "simulato", al fine semplicemente di sottrarre alla massa le scelte di gestione dell'impresa e conseguentemente di amministrazione del patrimonio fallimentare, con un canone inadeguato e clausole contrattuali sfavorevoli alla curatela, quale prospettico avente causa .[16]
La espressa disciplina della fattispecie dettata dalla legge fallimentare vigente accentua la prima opzione di utilizzo tipico, in funzione di una rapidissima definizione concordataria (a guisa di bad company), garantita eventualmente dal prezzo di vendita dell'azienda all'affittuario oltre che dai canoni di locazione, come mera variante alternativa al modello base. Si è evidenziato che "ristrutturazione e infungibilità sono due facce della stessa medaglia, in altri termini, e ad essa mal si attaglia la rigidità della procedura selettiva basata su una gara le cui regole siano preformalizzate, spesso al buio, dagli organi concorsuali. La regola, nondimeno, è vincolante in funzione di una ideologica concezione dell'interesse dei creditori, benché, alla prova pratica, essa possa in concreto rivelarsi assai più pregiudizievole che non conveniente per gli stessi creditori in quanto capace di accentuare la leva della speculazione al ribasso sul prezzo e l'esclusione degli organi della procedura dall'area delle decisioni future che, aggiudicatasi l'azienda, l'acquirente compirà in beata solitudine"[17].
Tutto ciò anche in considerazione del fatto che il concordato fallimentare, può essere, oltre che una mera modalità subprocedimentale di chiusura del fallimento, una variante procedimentale del modello liquidatorio base, rappresentando una possibile alternativa allo stesso per la gestione e la sistemazione dell'insolvenza che sia stata accertata in via giudiziale, da attuare subito dopo tale accertamento.
La previsione della facoltà di recesso indennizzato - in cui l'eventuale valutazione del giudice va condotta sul piano dell'equilibrio delle prestazioni con riferimento al margine di guadagno che la parte si riprometteva di trarre dalla esecuzione del contratto - consente nella modalità di utilizzo, per così dire fisiologica, anche una corretta programmazione della fattibilità economica della sistemazione concordataria dopo il fallimento, anche a beneficio di eventuali finanziatori terzi.
Il tutto al fine di evitare quelle interruzioni improvvise dell'attività di impresa, esiziali, derivanti dalla riluttanza del mercato a contrattare con imprese in procedura concorsuale (anche in caso di concordato preventivo c.d. con continuità) o dal tempo necessario alla selezione ed alla contrattazione per un affitto successivo, visto che la gestione sostitutiva processuale realizzata attraverso l'esercizio provvisorio, rimane un'ipotesi eccezionale[18].
Nella situazione prodotta dal coronavirus molte imprese, già spesso sottocapitalizzate e con problemi pregressi di sottocapitalizzazione, si trovano ad affrontare una situazione che ha interrotto bruscamente i propri cicli, produttivi e finanziari, provocando una situazione cui reagire con una segregazione immediata del complesso produttivo dal titolare del patrimonio, inteso come insieme di attività e passività. Il passaggio successivo è l'autofallimento del soggetto locatore in funzione di un concordato fallimentare "premeditato" (o come "second best" di un preventivo) e la prosecuzione dell'impresa con la newco-start up affittuaria e aspirante concordataria.
3. I vantaggi competitivi del concordato fallimentare assistito da garanzie o finanziamenti pubblici rispetto al concordato preventivo in continuità indiretta e comunque come variante di "second best"
L'idea di un concordato fallimentare "del giorno dopo" è d'altra parte stata chiaramente concepita dal Legislatore della riforma del 2006 che, nel delineare il contenuto del programma di liquidazione, aveva collocato non a caso ai primi posti innanzitutto: a) l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda ai sensi dell'art. 104, ovvero l'opportunità di autorizzare l'affitto dell' azienda, o di rami, a terzi ai sensi dell'articolo 104 bis; b) la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto.
Il programma di liquidazione è un atto a formazione progressiva e plurisoggettivo alla cui genesi tuttavia non contribuisce il giudice delegato e nel quale il curatore può tener conto della strategia dichiarata dal fallito. Il controllo del giudice delegato si sposta a valle e diviene controllo di conformità sui singoli atti della liquidazione, e ciò avvalora l'intenzione del legislatore di attribuire al programma una funzione strategica, in linea con l'inciso riguardante le finalità di indirizzo, a differenza della funzione meramente ricognitiva, propria della relazione ex art.33 l. fall.[19]
Il programma può indirizzare verso modalità alternative di definizione della procedura: l'indicazione di cui all'art. 104 ter, lett b, l. fall., in merito appunto alla sussistenza di proposte di concordato e implica che il curatore esponga tale possibilità pubblicizzandola quale pregiudiziale alternativa liquidatoria, alla quale possono comunque accedere altri soggetti interessati con ulteriori proposte di concordato migliorative, visto che le stesse potrebbero essere più di una (anche se il decreto correttivo non contempla più la possibilità della votazione contemporanea su più proposte ex art. 125, comma 3, l.fall.). La parallela abrogazione con il correttivo del secondo periodo, del quarto comma, dell'art. 104 ter, l. fall., (che esclude nella nuova versione che il programma possa tener luogo delle singole autorizzazioni eventualmente necessarie per l'adozione di atti o l'effettuazione di operazioni contemplate nel piano) diventa ultroneo un programma di tipo "regolamentare", lo rende un manifesto delle linee strategiche da seguire nella gestione della procedura, che evidentemente deve stabilire in che modo si vogliono massimizzare i valori aziendali funzionanti o funzionali.
E' evidente che il riferimento alla sussistenza di proposte di concordato fallimentare, da indicare nel programma all'indomani del fallimento, non può che riguardare quella variante procedimentale del modello liquidatorio base, programmato dallo stesso imprenditore insolvente, sulla base di un driver strategico di resilienza dell'impresa che sia stata affittata subito prima ad un soggetto giuridico diverso ma con il medesimo assetto proprietario[20], senza escludere che possano parteciparvi subito o successivamente eventuali partners terzi, industriali o finanziari.
C'è di più, la proposta di concordato fallimentare "del giorno dopo" può essere assistita da quel nuovo sistema di garanzie pubbliche introdotte dalla decretazione d'urgenza e che potrà ulteriormente essere affinata nei prossimi mesi.
La newco-start up infatti non soffre di tutti i limiti esistenti nell'ordinamento comunitario e nel sistema bancario agli aiuti di stato alle imprese in crisi che rendono impossibili erogazioni di garanzie o finanziamenti pubblici a società in concordato preventivo, anche a seguito delle deroghe prodotte dalla vicenda coronavirus[21].
Un esempio è nel comma 9, dell'articolo 49 del decreto "Curaitalia"[22], in cui si prevede che il Mef può emanare provvedimenti di natura non regolamentare con i quali individuare nuove misure a favore delle imprese come finanziamenti agevolati alle stesse e garanzie "primarie" anche a favore di banche per l'erogazione di nuova finanza.
Orbene una misura specifica può essere quella rivolta a sostenere questo modello di salvataggio delle imprese ed a proteggerle da competitor stranieri a guisa di un intervento di "golden power" dello Stato. A rischio sono infatti le aziende private e i settori produttivi nei quali si addensa quell'interesse strategico nazionale in cui si sostanzia il centro gravitazionale della moderna idea di democrazia economica, e, quindi, nel senso più alto dell'espressione, di sovranità [23].
Una linea specifica di interventi e garanzie potrebbe essere diretta a consentire il completamento del programma di riacquisto dell'azienda affittata, mediate il finanziamento del concordato fallimentare, a guisa di vero e proprio "investimento" e quindi fuori anche dagli ulteriori limiti agli aiuti di stato che hanno margini molti più ampi rispetto alle erogazioni di mera liquidità per la continuità finanziaria[24].
La newco-start up avente i medesimi assetti proprietari della fallita può essere partecipata anche da soggetti terzi, industriali o finanziari, anzi l'obiettivo vero è che l'operazione possa favorire l'ingresso di finanziatori nella start up affittuaria che propone il concordato fallimentare. Ma proprio per favorire questa resilienza "assistita" l'unica strategia tempestiva che consente la reale continuità reattiva deve partire da chi ha organizzato l'impresa che ha il tipico vantaggio competitivo della conoscenza dell'azienda.
Ecco che il programma "resiliente",che consenta la gestione ponte mediante affitto, può trovare il tassello finale nel concordato fallimentare a garanzia pubblica "del giorno dopo" che non incorre nel divieto di aiuti di stato alle imprese in crisi, propedeutico ad un "fresh start" o ancora meglio ad un "restart without limits".
La necessaria rapidità della reazione programmata fa preferire la soluzione dell'affitto e del successivo auto-fallimento del locatore al "lungo calvario" del concordato in continuità (anche indiretta)[25] ed alle sue "pastoie burocratiche" che sottopongono la gestione a stress ed a sprechi di energia che invece la "liberazione" mentale ed organizzativa del fallimento elimina consentendo di profondere tutte le risorse nell'attività produttiva. D'altra parte questo tipo di concordato non ha dato i risultati sperati e statisticamente gli insuccessi sono stati assolutamente preponderanti, come dimostra il nuovo assetto del codice della crisi e i numerosi aggiustamenti precedenti.
Chiaramente non è escluso che il programma possa essere realizzato attraverso un concordato preventivo che ha tuttavia evidenziato gravi limiti: per la riluttanza del mercato a contrattare con imprenditori in default, per la difficoltà di operare sotto il rigido controllo di più organi perdippiù preoccupati dalle loro responsabilità (in particolare per quanto riguarda il commissario giudiziale trasformato in un sindaco con doveri di controllo anche contabile) e da ultimo per i limiti posti dai correttivi ad un concordato di tipo liquidatorio anche quando alla men peggio camuffato da procedura "mista" ed alla necessità di procedure competitive [26].
Talora si è giustamente parlato di abuso dello strumento del concordato preventivo[27] che in verità si è spesso configurato più come un abuso dei consulenti che di una scelta dell'imprenditore, che viene erroneamente indotto a ritenere che il concordato abbia effetti salvifici, specie dalle conseguenze penali della dichiarazione dell'insolvenza (a parte lo spossessamento attenuato che, come visto, con l'affitto si evita). In verità supposizione infondata che condiziona anche molti pubblici ministeri che restano convinti della maggiore "afflittività" sostanziale a prognosi postuma[28].
Infatti la giurisprudenza di legittimità più recente, chiamata a pronunciarsi sull'applicabilità al concordato preventivo delle norme penali in materia di bancarotta e sulla sollevata questione di legittimità per violazione dell'art. 3 della Cost., in relazione alla differenza dei presupposti e caratteristiche delle due procedure, ha rigettato la questione di legittimità costituzionale osservando che "rientra nei poteri discrezionali del legislatore equiparare quoad poenam situazioni concretamente diverse ma aventi la medesima finalità della tutela dei creditori a fronte dell'attività del debitore non ancora impossibilato del tutto alla fisiologica estinzione delle proprie obbligazioni" ed ha ribadito la parificazione del decreto di ammissione al concordato preventivo alla sentenza dichiarativa di fallimento, assumendo la stessa funzione e svolgendo la stessa efficacia nelle fattispecie di bancarotta fraudolenta [29].
La Suprema Corte ha affermato che le condotte distrattive poste in essere prima dell'ammissione al concordato preventivo rientrano, anche nel caso in cui la società non sia poi stata dichiarata fallita, nell'ambito previsionale dell'art. 236, comma secondo, l.fall., il quale, in virtù dell'espresso richiamo all'art. 223 l. fall., punisce i fatti di bancarotta previsti dall'art. 216, l. fall., commessi da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società fallite [30].
L'art. 236 comma 2°, l. fall., quindi punisce i titolari di cariche sociali che si siano resi responsabili di condotte di bancarotta commesse nella gestione di società ammesse al concordato preventivo, anche se poi non sfociato nel fallimento. Il giudice di legittimità ha precisato che ove si accogliesse la tesi secondo cui la punibilità della bancarotta nelle procedure concorsuali "minori" dipendesse dall'effettiva successiva instaurazione di quella fallimentare, si affermerebbe una interpretatio abrogans del dettato dell'art 236 L.F., il quale, invece, rivela la volontà del legislatore di punire, per l'appunto, in maniera autonoma, le condotte di bancarotta commesse nelle diverse procedure concorsuali, al fine di evitare che restino imputati gravi comportamenti verificatisi prima ed anche in assenza del fallimento. In definitiva, l'autonomia della fattispecie in esame dalle altre ipotesi di bancarotta contemplate dalla legge fallimentare, con le quali sostanzialmente condivide l'oggetto giuridico, si caratterizza per il particolare disvalore della modalità d'offesa selezionata dalla norma incriminatrice, individuato nella consumazione delle tradizionali condotte di bancarotta nell'ambito delle singole procedure concorsuali pre fallimentari.
Anzi il concordato preventivo può talora produrre effetti ancora peggiori del fallimento (il danno oltre la beffa) visto che per la suprema Corte è configurabile il delitto di bancarotta fraudolenta anche in caso di distrazione o dissipazione di beni la cui cessione sia stata espressamente prevista in un piano approvato dai creditori ed omologato dal Tribunale, nell'ipotesi di indebito uso della procedura concordataria in frode al ceto creditorio per la realizzazione di un interesse illecito del proponente, mediante una chiara ed indiscutibile manipolazione della realtà aziendale, tale da falsare il giudizio dei creditori e orientarli in maniera presumibilmente diversa rispetto a quella che sarebbe conseguita ad una corretta rappresentazione [31]. Il giudice di legittimità, partendo dalla premessa che l'art. 236 cit., nel prevedere l'applicazione degli artt. 223 e 224 legge fall. "nel caso di concordato preventivo", si riferisca non solo ai fatti commessi ante procedura, ma anche ai fatti commessi "attraverso la procedura" in qualsiasi fase [32], indebitamente piegata a fini illeciti, ha precisato che per configurare il delitto di bancarotta occorre che il piano sia congegnato in maniera frodatoria, per la realizzazione di interessi diversi da quelli sottesi alla normativa concordataria, pensata e voluta dal legislatore per favorire il risanamento delle imprese o la loro liquidazione.
Ma una volta delineati gli scenari complessivi passiamo ad approfondire le numerose problematiche tecniche poste dal programma.
Segue nell'allegato.
1.La reazione dell'impresa a crisi esterne improvvise e congiunturali
L'era del coronavirus produrrà sul piano economico quanto accaduto in situazioni analoghe nella recente storia dell'umanità, solo con una gravità ed una rapidità esponenziale generata dalla globalizzazione, esattamente come si sta verificando per l'emergenza sanitaria.
La vicenda determinerà una grande crisi economica non strutturale che, come nei cicli storici precedenti, produrrà poi grande sviluppo per quei Paesi e quelle Imprese che abbiano saputo usare un approccio "resiliente".
L'espressione è mutuata dalla tecnologia dei materiali intesa come attitudine degli stessi ad assorbire energia in conseguenza delle deformazioni elastiche e plastiche fino alla rottura[1]. Nel nostro caso indica la capacità di far fronte in maniera positiva a eventi traumatici, di riorganizzare efficacemente la vita dinanzi alle difficoltà, di ricostruirsi restando sensibili alle opportunità positive che l'evento dinamico dell'esistenza offre senza, si badi bene, alienare la propria identità[2].
Sono resilienti quelle persone e quelle imprese che, immerse in circostanze avverse, riescono, nonostante tutto e talvolta contro ogni previsione, a fronteggiare efficacemente le contrarietà, a dare nuovo slancio alla propria organizzazione e persino a raggiungere mete importanti ed imprevedibili prima degli eventi negativi[3].
Affinché vi sia resilienza, è tuttavia richiesta una strategia preventiva e, al contempo, una strategia reattiva, alle quali devono corrispondere drivers consolidati e non assetti completamenti nuovi, come ad esempio quelli delineati dal "Codice della crisi e della insolvenza", la cui entrata in vigore, a nostro avviso, va rinviata al futuro, neppure prossimo[4].
D'altra parte il segnale è già arrivato dal rinvio per decreto di alcune parti e per alcune imprese della nuova normativa, specie per quanto concerne l'allerta, i cui indici sono inevitabilmente deformati dalla situazione eccezionale, che si somma alle già note criticità manifestate per l'attuazione delle misure da parte di imprese ancora non ben organizzate al riguardo e che dovranno indirizzare le proprie energie cognitive ad altro[5].
La resilienza in casi del genere è appunto di tipo "cognitivo" e richiede un contesto normativo ed identitario consolidato in quanto occorre riadattare l'esperienza e la conoscenza consolidata. Si tratta della capacità non tanto di resistere alle deformazioni, quanto di capire come possano essere ripristinate le proprie condizioni di conoscenza ampia, scoprendo una dimensione che renda possibile la propria struttura rendendola "invulnerabile"[6].
Vi sono processi economici e sociali che, in conseguenza del trauma costituito da una catastrofe, cessano di svilupparsi restando in una continua instabilità e, alle volte, addirittura collassano, estinguendosi; in altri casi, al contrario, sopravvivono e, anzi, proprio in conseguenza del trauma, con funzioni catartiche, trovano la forza e le risorse per una nuova fase di crescita e di affermazione in quanto capaci di programmare e gestire la reazione e talora persino la mutazione genetica.
Ma proviamo ad immaginare una strategia di resilienza specie per quelle imprese sane, che all'improvviso hanno perduto le proprie certezze e la dinamica dei propri cicli produttivi (e finanziari) e che non solo possono trovarsi sul baratro dell'incapacità di adempiere alle proprie obbligazioni ma divenire facili prede, a prezzi da saldo, di altre imprese concorrenti, specie straniere.
Un processo di adattamento dinamico - che consenta agli imprenditori di continuare a guardare al futuro nonostante le difficili condizioni del mercato e nonostante le circostanze terribili che si vedono costretti ad affrontare - può persino passare attraverso scelte apparentemente drammatiche, in realtà catartiche, come l'auto-fallimento. Questa capacità di "rimbalzo" di fronte alla inimmaginabile avversità dipende dalle risorse organizzative dell'imprenditore, dalla tempestività, dalla sua interazione con l'ambiente e dalla lucidità nel disvelare tutta la c.d. piramide degli eventi che hanno concorso a danneggiare il sistema, arrivando alla base e sanando non solo gli eventi anomali, ma anche quelli che potrebbero diventarlo [7].
Per eliminare tutte le inefficienze di una crisi improvvisa e devastante, ossia quelle ex ante dei c.d. gatekeepers, quelle intermedie in cui si commettono i principali errori e quelle ex post delle procedure concorsuali di durata e costi incompatibili con la riallocazione dei valori aziendali[8], occorre innanzitutto segregare tempestivamente il complesso produttivo in modo che sia funzionante e funzionale ad altro soggetto giuridico che abbia il medesimo assetto proprietario mediante un affitto virtuoso dell'azienda o di suoi rami, subito dopo richiedere l'auto-fallimento da parte del soggetto giuridico locatore ed infine realizzare ad opera dell'affittuario un concordato fallimentare diretto all'acquisto dell'azienda o, meglio ancora, alla fusione semplificata con la società tornata in bonis.
Il programma può avere nel suo sviluppo della varianti di "second best" che tuttavia non ne mutano la ratio complessiva che è quella di separare subito le passività dall'attività di impresa che deve proseguire con una strategia di contenimento delle morti delle imprese, laddove il fallimento della società meramente locatrice non determina chiusure di esercizi economici.
Il tutto in modo da avere una sorta di start up dotata però dell'intero corredo aziendale e cognitivo consolidato ma priva di debiti e pendenze da allocare in una bad company destinata alla lenta liquidazione od all'immediato fallimento.
Questo programma vale soprattutto per le imprese sane che abbiano subìto per effetto di traumi congiunturali, come quello della pandemia, un improvviso arresto del ciclo finanziario e produttivo e per le quali la velocità di reazione basata sulla conoscenza dell'azienda ed il mercato di riferimento siano decisivi. In questi casi l'asimmetria informativa ed il plusvalore dato dalla continuità aziendale (spesso sottovalutato) acquistano un ruolo diverso da quello ordinario che può essere valorizzato da norme speciali, ma che cercheremo di incanalare già nell'attuale assetto normativo, a partire dalla interpretazione evolutiva dell'art. 124 comma 1, ult. parte, sulla legittimazione temporale alla presentazione di una proposta di concordato fallimentare.
Nello speciale quadro fattuale delineato, questa forma di circolazione sui generis dell'azienda, per una serie di circostanze, configura una situazione tipo in cui l'interesse dell'economia alla continuità, alla salvaguardia dei valori produttivi e dell'occupazione può armonizzarsi con l'interesse dei creditori[9].
2.Affitto dell'azienda alla newco, auto-fallimento e concordato fallimentare come programma catartico di "restart"
L'affitto di azienda stipulato dall'imprenditore ancora in bonis, al fine contrattualmente dichiarato di segregare il complesso produttivo dai debiti, è un'operazione che la giurisprudenza ha avallato, tant'è che il codice della crisi e della insolvenza l'ha espressamente previsto come modalità di continuità indiretta nel concordato preventivo a norma dell'art. 84 comma 2, tacitando l'annoso dibattito[10].
In verità si è registrata in passato una generalizzata tendenza a considerarlo comunque "distrattivo" o "depauperativo" di per sé. Viceversa, a nostro avviso, esistono da un lato tutti gli strumenti per sanzionarne l'abuso realizzato in violazione dei criteri di corretta gestione imprenditoriale e societaria della crisi, mentre dall'altro lato deve esserne valorizzato ed incentivato l'uso virtuoso specie in una situazione eccezionale come quella prodotta dalla vicenda "coronavirus" che può determinare una oggettiva ed incolpevole impossibilità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni.
Il fatto che lo strumento venga strategicamente inserito in un piano, che eventualmente anticipi e suggerisca il programma di liquidazione del curatore, non fa certo smarrire all'istituto la sua tipicità, così come concepita dall'ordinamento[11]. L'occasione da cui trae origine il contratto e le ragioni programmatiche dello stesso non incidono sugli elementi essenziali che rimangono quelli "propri" di un affitto di azienda[12].
Gli eventuali abusi od asimmetrie non incidono sulla causa e sulla qualificazione del negozio, ma al contrario possono determinare una sperequazione nell'assetto degli interessi sicuramente valutabile dal curatore nel recedere o dal giudice delegato nel non riconoscere l'indennizzo previsto dalla legge. Strumenti di cui gli organi della procedura sono dotati e che appunto devono indurre il debitore a concepire un assetto programmatico virtuoso laddove voglia perseguire il programma delineato e che comunque escludono che ogni intento distrattivo possa realizzarsi o addirittura concepirsi, proprio in quanto dichiarato[13].
Infatti la riforma del 2006, nell'uscire dall'agnosticismo normativo che aveva riguardato la materia, ha non solo dato all'azienda, al ramo (e persino all'universalità di beni aziendali non costituenti compendio autonomo) una centralità nelle norme sulla liquidazione riallocativa dell'attivo (artt. 104 ss.), ma ha affrontato espressamente anche la questione del contratto di affitto preesistente, introducendo lo strumento spartiacque del recesso[14].
L'art. 79, l. fall., sancisce che "il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1".
Il legislatore, in realtà, ha preso atto che il fenomeno ha un particolare rilievo in sede concorsuale in quanto il contratto può essere stipulato dall'imprenditore in crisi nell'ambito di un programma diretto a "lasciare" i debiti alla procedura ed a permettere la prosecuzione dell'attività d'impresa ad una persona giuridica terza, anche con il medesimo assetto proprietario. E lo ha regolamentato proprio al fine di neutralizzarne ogni valenza distrattiva e gli organi della procedura (e aggiungerei i pubblici ministeri) devono coglierne la valenza decisiva e distinguere bene e con la doverosa sensibilità la fisiologia dalla potenziale patologia che è stata praticamente disinnescata col recesso legale che può essere accompagnato da pressochè automatici provvedimenti cautelari[15].
Tale programma può essere infatti concepito in modo virtuoso, dichiarato e "resiliente", al fine di consentire una gestione ponte propedeutica ad evitare soluzioni di continuità dell'attività economica sullo sfondo di una definizione concordataria (preventiva o appunto fallimentare) della crisi, od in modo "abusivo" o persino "simulato", al fine semplicemente di sottrarre alla massa le scelte di gestione dell'impresa e conseguentemente di amministrazione del patrimonio fallimentare, con un canone inadeguato e clausole contrattuali sfavorevoli alla curatela, quale prospettico avente causa .[16]
La espressa disciplina della fattispecie dettata dalla legge fallimentare vigente accentua la prima opzione di utilizzo tipico, in funzione di una rapidissima definizione concordataria (a guisa di bad company), garantita eventualmente dal prezzo di vendita dell'azienda all'affittuario oltre che dai canoni di locazione, come mera variante alternativa al modello base. Si è evidenziato che "ristrutturazione e infungibilità sono due facce della stessa medaglia, in altri termini, e ad essa mal si attaglia la rigidità della procedura selettiva basata su una gara le cui regole siano preformalizzate, spesso al buio, dagli organi concorsuali. La regola, nondimeno, è vincolante in funzione di una ideologica concezione dell'interesse dei creditori, benché, alla prova pratica, essa possa in concreto rivelarsi assai più pregiudizievole che non conveniente per gli stessi creditori in quanto capace di accentuare la leva della speculazione al ribasso sul prezzo e l'esclusione degli organi della procedura dall'area delle decisioni future che, aggiudicatasi l'azienda, l'acquirente compirà in beata solitudine"[17].
Tutto ciò anche in considerazione del fatto che il concordato fallimentare, può essere, oltre che una mera modalità subprocedimentale di chiusura del fallimento, una variante procedimentale del modello liquidatorio base, rappresentando una possibile alternativa allo stesso per la gestione e la sistemazione dell'insolvenza che sia stata accertata in via giudiziale, da attuare subito dopo tale accertamento.
La previsione della facoltà di recesso indennizzato - in cui l'eventuale valutazione del giudice va condotta sul piano dell'equilibrio delle prestazioni con riferimento al margine di guadagno che la parte si riprometteva di trarre dalla esecuzione del contratto - consente nella modalità di utilizzo, per così dire fisiologica, anche una corretta programmazione della fattibilità economica della sistemazione concordataria dopo il fallimento, anche a beneficio di eventuali finanziatori terzi.
Il tutto al fine di evitare quelle interruzioni improvvise dell'attività di impresa, esiziali, derivanti dalla riluttanza del mercato a contrattare con imprese in procedura concorsuale (anche in caso di concordato preventivo c.d. con continuità) o dal tempo necessario alla selezione ed alla contrattazione per un affitto successivo, visto che la gestione sostitutiva processuale realizzata attraverso l'esercizio provvisorio, rimane un'ipotesi eccezionale[18].
Nella situazione prodotta dal coronavirus molte imprese, già spesso sottocapitalizzate e con problemi pregressi di sottocapitalizzazione, si trovano ad affrontare una situazione che ha interrotto bruscamente i propri cicli, produttivi e finanziari, provocando una situazione cui reagire con una segregazione immediata del complesso produttivo dal titolare del patrimonio, inteso come insieme di attività e passività. Il passaggio successivo è l'autofallimento del soggetto locatore in funzione di un concordato fallimentare "premeditato" (o come "second best" di un preventivo) e la prosecuzione dell'impresa con la newco-start up affittuaria e aspirante concordataria.
3. I vantaggi competitivi del concordato fallimentare assistito da garanzie o finanziamenti pubblici rispetto al concordato preventivo in continuità indiretta e comunque come variante di "second best"
L'idea di un concordato fallimentare "del giorno dopo" è d'altra parte stata chiaramente concepita dal Legislatore della riforma del 2006 che, nel delineare il contenuto del programma di liquidazione, aveva collocato non a caso ai primi posti innanzitutto: a) l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda ai sensi dell'art. 104, ovvero l'opportunità di autorizzare l'affitto dell' azienda, o di rami, a terzi ai sensi dell'articolo 104 bis; b) la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto.
Il programma di liquidazione è un atto a formazione progressiva e plurisoggettivo alla cui genesi tuttavia non contribuisce il giudice delegato e nel quale il curatore può tener conto della strategia dichiarata dal fallito. Il controllo del giudice delegato si sposta a valle e diviene controllo di conformità sui singoli atti della liquidazione, e ciò avvalora l'intenzione del legislatore di attribuire al programma una funzione strategica, in linea con l'inciso riguardante le finalità di indirizzo, a differenza della funzione meramente ricognitiva, propria della relazione ex art.33 l. fall.[19]
Il programma può indirizzare verso modalità alternative di definizione della procedura: l'indicazione di cui all'art. 104 ter, lett b, l. fall., in merito appunto alla sussistenza di proposte di concordato e implica che il curatore esponga tale possibilità pubblicizzandola quale pregiudiziale alternativa liquidatoria, alla quale possono comunque accedere altri soggetti interessati con ulteriori proposte di concordato migliorative, visto che le stesse potrebbero essere più di una (anche se il decreto correttivo non contempla più la possibilità della votazione contemporanea su più proposte ex art. 125, comma 3, l.fall.). La parallela abrogazione con il correttivo del secondo periodo, del quarto comma, dell'art. 104 ter, l. fall., (che esclude nella nuova versione che il programma possa tener luogo delle singole autorizzazioni eventualmente necessarie per l'adozione di atti o l'effettuazione di operazioni contemplate nel piano) diventa ultroneo un programma di tipo "regolamentare", lo rende un manifesto delle linee strategiche da seguire nella gestione della procedura, che evidentemente deve stabilire in che modo si vogliono massimizzare i valori aziendali funzionanti o funzionali.
E' evidente che il riferimento alla sussistenza di proposte di concordato fallimentare, da indicare nel programma all'indomani del fallimento, non può che riguardare quella variante procedimentale del modello liquidatorio base, programmato dallo stesso imprenditore insolvente, sulla base di un driver strategico di resilienza dell'impresa che sia stata affittata subito prima ad un soggetto giuridico diverso ma con il medesimo assetto proprietario[20], senza escludere che possano parteciparvi subito o successivamente eventuali partners terzi, industriali o finanziari.
C'è di più, la proposta di concordato fallimentare "del giorno dopo" può essere assistita da quel nuovo sistema di garanzie pubbliche introdotte dalla decretazione d'urgenza e che potrà ulteriormente essere affinata nei prossimi mesi.
La newco-start up infatti non soffre di tutti i limiti esistenti nell'ordinamento comunitario e nel sistema bancario agli aiuti di stato alle imprese in crisi che rendono impossibili erogazioni di garanzie o finanziamenti pubblici a società in concordato preventivo, anche a seguito delle deroghe prodotte dalla vicenda coronavirus[21].
Un esempio è nel comma 9, dell'articolo 49 del decreto "Curaitalia"[22], in cui si prevede che il Mef può emanare provvedimenti di natura non regolamentare con i quali individuare nuove misure a favore delle imprese come finanziamenti agevolati alle stesse e garanzie "primarie" anche a favore di banche per l'erogazione di nuova finanza.
Orbene una misura specifica può essere quella rivolta a sostenere questo modello di salvataggio delle imprese ed a proteggerle da competitor stranieri a guisa di un intervento di "golden power" dello Stato. A rischio sono infatti le aziende private e i settori produttivi nei quali si addensa quell'interesse strategico nazionale in cui si sostanzia il centro gravitazionale della moderna idea di democrazia economica, e, quindi, nel senso più alto dell'espressione, di sovranità [23].
Una linea specifica di interventi e garanzie potrebbe essere diretta a consentire il completamento del programma di riacquisto dell'azienda affittata, mediate il finanziamento del concordato fallimentare, a guisa di vero e proprio "investimento" e quindi fuori anche dagli ulteriori limiti agli aiuti di stato che hanno margini molti più ampi rispetto alle erogazioni di mera liquidità per la continuità finanziaria[24].
La newco-start up avente i medesimi assetti proprietari della fallita può essere partecipata anche da soggetti terzi, industriali o finanziari, anzi l'obiettivo vero è che l'operazione possa favorire l'ingresso di finanziatori nella start up affittuaria che propone il concordato fallimentare. Ma proprio per favorire questa resilienza "assistita" l'unica strategia tempestiva che consente la reale continuità reattiva deve partire da chi ha organizzato l'impresa che ha il tipico vantaggio competitivo della conoscenza dell'azienda.
Ecco che il programma "resiliente",che consenta la gestione ponte mediante affitto, può trovare il tassello finale nel concordato fallimentare a garanzia pubblica "del giorno dopo" che non incorre nel divieto di aiuti di stato alle imprese in crisi, propedeutico ad un "fresh start" o ancora meglio ad un "restart without limits".
La necessaria rapidità della reazione programmata fa preferire la soluzione dell'affitto e del successivo auto-fallimento del locatore al "lungo calvario" del concordato in continuità (anche indiretta)[25] ed alle sue "pastoie burocratiche" che sottopongono la gestione a stress ed a sprechi di energia che invece la "liberazione" mentale ed organizzativa del fallimento elimina consentendo di profondere tutte le risorse nell'attività produttiva. D'altra parte questo tipo di concordato non ha dato i risultati sperati e statisticamente gli insuccessi sono stati assolutamente preponderanti, come dimostra il nuovo assetto del codice della crisi e i numerosi aggiustamenti precedenti.
Chiaramente non è escluso che il programma possa essere realizzato attraverso un concordato preventivo che ha tuttavia evidenziato gravi limiti: per la riluttanza del mercato a contrattare con imprenditori in default, per la difficoltà di operare sotto il rigido controllo di più organi perdippiù preoccupati dalle loro responsabilità (in particolare per quanto riguarda il commissario giudiziale trasformato in un sindaco con doveri di controllo anche contabile) e da ultimo per i limiti posti dai correttivi ad un concordato di tipo liquidatorio anche quando alla men peggio camuffato da procedura "mista" ed alla necessità di procedure competitive [26].
Talora si è giustamente parlato di abuso dello strumento del concordato preventivo[27] che in verità si è spesso configurato più come un abuso dei consulenti che di una scelta dell'imprenditore, che viene erroneamente indotto a ritenere che il concordato abbia effetti salvifici, specie dalle conseguenze penali della dichiarazione dell'insolvenza (a parte lo spossessamento attenuato che, come visto, con l'affitto si evita). In verità supposizione infondata che condiziona anche molti pubblici ministeri che restano convinti della maggiore "afflittività" sostanziale a prognosi postuma[28].
Infatti la giurisprudenza di legittimità più recente, chiamata a pronunciarsi sull'applicabilità al concordato preventivo delle norme penali in materia di bancarotta e sulla sollevata questione di legittimità per violazione dell'art. 3 della Cost., in relazione alla differenza dei presupposti e caratteristiche delle due procedure, ha rigettato la questione di legittimità costituzionale osservando che "rientra nei poteri discrezionali del legislatore equiparare quoad poenam situazioni concretamente diverse ma aventi la medesima finalità della tutela dei creditori a fronte dell'attività del debitore non ancora impossibilato del tutto alla fisiologica estinzione delle proprie obbligazioni" ed ha ribadito la parificazione del decreto di ammissione al concordato preventivo alla sentenza dichiarativa di fallimento, assumendo la stessa funzione e svolgendo la stessa efficacia nelle fattispecie di bancarotta fraudolenta [29].
La Suprema Corte ha affermato che le condotte distrattive poste in essere prima dell'ammissione al concordato preventivo rientrano, anche nel caso in cui la società non sia poi stata dichiarata fallita, nell'ambito previsionale dell'art. 236, comma secondo, l.fall., il quale, in virtù dell'espresso richiamo all'art. 223 l. fall., punisce i fatti di bancarotta previsti dall'art. 216, l. fall., commessi da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società fallite [30].
L'art. 236 comma 2°, l. fall., quindi punisce i titolari di cariche sociali che si siano resi responsabili di condotte di bancarotta commesse nella gestione di società ammesse al concordato preventivo, anche se poi non sfociato nel fallimento. Il giudice di legittimità ha precisato che ove si accogliesse la tesi secondo cui la punibilità della bancarotta nelle procedure concorsuali "minori" dipendesse dall'effettiva successiva instaurazione di quella fallimentare, si affermerebbe una interpretatio abrogans del dettato dell'art 236 L.F., il quale, invece, rivela la volontà del legislatore di punire, per l'appunto, in maniera autonoma, le condotte di bancarotta commesse nelle diverse procedure concorsuali, al fine di evitare che restino imputati gravi comportamenti verificatisi prima ed anche in assenza del fallimento. In definitiva, l'autonomia della fattispecie in esame dalle altre ipotesi di bancarotta contemplate dalla legge fallimentare, con le quali sostanzialmente condivide l'oggetto giuridico, si caratterizza per il particolare disvalore della modalità d'offesa selezionata dalla norma incriminatrice, individuato nella consumazione delle tradizionali condotte di bancarotta nell'ambito delle singole procedure concorsuali pre fallimentari.
Anzi il concordato preventivo può talora produrre effetti ancora peggiori del fallimento (il danno oltre la beffa) visto che per la suprema Corte è configurabile il delitto di bancarotta fraudolenta anche in caso di distrazione o dissipazione di beni la cui cessione sia stata espressamente prevista in un piano approvato dai creditori ed omologato dal Tribunale, nell'ipotesi di indebito uso della procedura concordataria in frode al ceto creditorio per la realizzazione di un interesse illecito del proponente, mediante una chiara ed indiscutibile manipolazione della realtà aziendale, tale da falsare il giudizio dei creditori e orientarli in maniera presumibilmente diversa rispetto a quella che sarebbe conseguita ad una corretta rappresentazione [31]. Il giudice di legittimità, partendo dalla premessa che l'art. 236 cit., nel prevedere l'applicazione degli artt. 223 e 224 legge fall. "nel caso di concordato preventivo", si riferisca non solo ai fatti commessi ante procedura, ma anche ai fatti commessi "attraverso la procedura" in qualsiasi fase [32], indebitamente piegata a fini illeciti, ha precisato che per configurare il delitto di bancarotta occorre che il piano sia congegnato in maniera frodatoria, per la realizzazione di interessi diversi da quelli sottesi alla normativa concordataria, pensata e voluta dal legislatore per favorire il risanamento delle imprese o la loro liquidazione.
Ma una volta delineati gli scenari complessivi passiamo ad approfondire le numerose problematiche tecniche poste dal programma.
Segue nell'allegato.
Scritti dell'Autore
- La crisi delle società di calcio all'esito delle riforme tra NOIF, diritto comune e casi giurisprudenziali
- Le "pluri-responsabilità" connesse e collegate di organi sociali delle partecipate e degli amministratori e dirigenti degli enti pubblici soci nella evoluzione della giurisprudenza
- Il caso Alitalia: l'abuso di eterodirezione del MEF
- La resilienza dell'impresa di fronte alla crisi da Coronavirus mediante affitto d'azienda alla newco-start up, auto-fallimento e concordato "programmati"
- La irrevocabilità della scissione societaria
- Le azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali e di chiunque abbia preso parte al fatto lesivo nelle società pubbliche
- Supersocietà di fatto ed estensione di fallimento alle società eterodirette
- Abuso del diritto societario e tutela dei "creditori involontari"
- La crisi delle società di calcio professionistico a dieci anni dal caso Napoli
- Le società in house tra giurisdizione, responsabilità ed insolvenza
- Il fallimento delle "società pubbliche"
- Estinzione fraudolenta della società e ricorso di fallimento "sintomatico" del pubblico ministero
- Il difficile "incontro" tra diritto commerciale, diritto penale, diritto pubblico sul terreno dell'impresa in crisi
- L'ordinamento delle società pubbliche tra natura del soggetto e natura dell'attività
- Trust e diritto delle imprese in crisi
- L'insensibilità delle destinazioni patrimoniali al fallimento
- L'esercizio provvisorio "anticipato" dell'impresa "fallenda" tra spossessamento cautelare dell'azienda e amministrazione giudiziaria della società
- La successione di fatto nell'impresa sportiva fallita
- Super-società di fatto ed abuso della personalità giuridica
- L'affitto di azienda preesistente al fallimento
- Il fallimento del dominus abusivo ed il crepuscolo del socio tiranno
- Insolvenza della SPA ed incapienza dei patrimoni destinati
- Gli effetti del nuovo concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione
- La crisi d'identità delle società sportive in bilico tra diritto comune e diritto speciale
- La conservazione e la riallocazione dei valori aziendali nella riforma delle procedure concorsuali
- I gap di informazione e controllo nei crac Cirio e Parmalat e le prospettive di riforma