AMMORTAMENTO ALLA FRANCESE: I contratti di 'adesione' e i presidi posti dall'art. 1283 c.c. e dal nuovo art. 120 TUB, 2° comma. Le vischiosità addotte dalla giurisprudenza. Sentenza del Tribunale di Torino, 30 maggio 2019
Pubblicato il 12/06/19 02:00 [Articolo 802]
1. Premessa.
L'ammortamento alla francese (o a rata costante), con il frazionamento in più periodi del rimborso del capitale e del pagamento degli interessi, nelle modalità ricorrentemente impiegate dagli intermediari creditizi, adotta la legge dell'interesse composto - accelerata rispetto ad una crescita proporzionale - che realizza, nella successione di scadenze, una spirale ascendente del monte interessi. Questa è una verità assodata in ambito matematico-finanziario: stupiscono talune reiterate pronunce giudiziarie che affermano il contrario.[1]
Autorevoli cattedratici ed esperti finanziari, con circostanziate e ineludibili argomentazioni, hanno confermato più volte l'impiego della capitalizzazione composta nei piani di ammortamento adottati dagli intermediari finanziari nei prestiti a rimborso graduale.[2] Da tale evidenza si è fatto discendere, con automatico giudizio, un implicito anatocismo, 'frettolosamente' assimilato, da parte di taluni, al regime composto dell'interesse.
Nei finanziamenti a rimborso graduale con ammortamento alla francese con l'utilizzo del regime composto, accompagnato dal pagamento periodico degli interessi maturati, anticipatamente e disgiuntamente dalla scadenza del capitale, anche se si conseguono, sul piano economico-finanziario, i medesimi effetti dell'anatocismo, formalmente non compare alcuna produzione di interessi su interessi. Ancorché la rata dell'ammortamento sia convenuta e determinata nel regime finanziario composto, gli interessi, maturati sul debito residuo, risultano sistematicamente pagati ad ogni scadenza e quindi appaiono, in prima evidenza, del tutto 'primari' (interessi su capitale), non comparendo produzione alcuna di interessi 'secondari' (interessi su interessi).
Con questa intuitiva, significativa e consistente argomentazione, buona parte della giurisprudenza di merito ha reiteratamente negato ogni forma di anatocismo nei finanziamenti con ammortamento alla francese, arrivando finanche a ravvisare la temerarietà della domanda. Tuttavia, in rapporto sia all'art. 1283 c.c., sia all'art. 120 TUB, 2° comma, una sostanziale criticità ermeneutica può insorgere, ancor prima della scadenza, nella pattuizione del regime composto dell'interesse.[3] Ma anche nel calcolo degli interessi, ancorché riferiti al debito residuo, si può matematicamente rilevare un legame funzionale, diretto e proporzionale, agli interessi pregressi, maturati, scaduti e pagati.
Per l'ammortamento alla francese (altrimenti detto a rata costante) che rappresenta, in somma prevalenza, il piano usualmente adottato dagli intermediari nei finanziamenti a rimborso graduale, le numerose sentenze che si sono succedute negli ultimi anni hanno per lo più appuntato l'attenzione sulla tematica dell'anatocismo ma, pur riconoscendo, in taluni sporadici casi, l'impiego del regime composto, non sembra abbiano compiutamente scandagliato e sciolto le criticità che tale regime dal piano tecnico riversa sul piano giuridico, sia per gli aspetti propri alla legittimità del calcolo, sia per quelli relativi alla trasparenza, diligenza e buona fede.
Gli aspetti di maggior rilievo, che dalla scienza finanziaria si porgono al giurista per una circostanziata riflessione sui riflessi che ne conseguono nei rapporti creditizi, possono essere riepilogati nelle seguenti evidenze:
1. La ragione proporzionale del regime semplice e quella esponenziale del regime composto. Il dettato dell'art. 821 c.c. che prevede al 3° comma: 'I frutti civili si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto', così come l'art. 1284 c.c. di concerto con l'art. 1815 c.c., richiamano una proporzionalità al capitale finanziato: tale connotazione si riscontra nel regime semplice, mentre in quello composto la proporzionalità viene traslata sul montante, con potenziale lievitazione esponenziale degli interessi in rapporto al capitale.
2. Modalità di pagamento degli interessi e regime finanziario. Nel regime finanziario semplice il pagamento degli interessi è concepito contestualmente al rimborso del capitale. Sul piano finanziario, se la scadenza e pagamento degli interessi risulta anticipata rispetto al capitale di riferimento, si prefigura la capitalizzazione composta.
3. Anatocismo e regime composto non sono termini intercambiabili. Anatocismo è un termine dal rilievo giuridico: è alieno alla matematica finanziaria alla quale è familiare il termine 'regime composto', analogo all'uso inglese di 'compound interest' impiegato nel Common law per l'anatocismo. Il regime dell'interesse composto non si pone tuttavia in un rapporto di sinonimia con l'anatocismo, bensì è il genus nel cui ambito si colloca l'anatocismo come species: quest'ultimo, inteso come produzione di interessi su interessi, non esaurisce l'intero ambito di applicazione del regime composto. Per interessi che vengono a scadere e risultano esigibili prima ancora della scadenza del capitale, pur vertendo in tema di capitalizzazione composta, di regola, risulta assente la spirale esponenziale di lievitazione degli interessi che caratterizza e qualifica l'anatocismo.
4. Il regime composto governa la produzione degli interessi nei finanziamenti con rimborso alla francese. Nel piano di ammortamento alla francese o a rata costante, nella modalità uniformemente impiegata dagli intermediari, si adotta il regime composto, esprimendo, nella determinazione del valore della rata, una palese convenzione anatocistica, rispetto all'alternativo regime semplice. Con il calcolo degli interessi sul debito residuo, rimane celato il funzionale rapporto, diretto e proporzionale, degli interessi della rata agli interessi pregressi. Il monte interessi, propedeuticamente fissato nella rata, ancorché esponenziale, risulta 'trasfigurato' in interessi primari, su un rimborso del capitale ritardato.
5. Pagamento anticipato e crescita esponenziale degli interessi. Nell'ammortamento alla francese, con l'impiego del regime composto, viene meno la contestuale proporzionalità al tempo e al capitale in quanto gli interessi lievitano proporzionalmente al montante (capitale + interessi). La maggiorazione indotta nella rata conduce, rispetto al regime semplice, ad un monte interessi esponenziale, che vanifica completamente l'economia di interessi che, nel regime composto, riviene al mutuatario dal pagamento anticipato degli interessi prima della scadenza del capitale: il monte interessi è del tutto identico a quello risultante dal pagamento degli interessi composti sul capitale in scadenza. Nell'ammortamento alla francese, ordinariamente adottato dagli intermediari in regime composto, si riscontra, questo singolare paradosso: gli interessi maturati sono pagati in via anticipata rispetto al rimborso del capitale, in termini ancor più accelerati rispetto ad un ordinario finanziamento Bullet, ma, a differenza di quest'ultimo, il monte interessi complessivo rimane maggiorato della lievitazione esponenziale.[4] Analoga criticità non si riscontra nell'ammortamento all'italiana ordinariamente impiegato dagli intermediari: in questa tipologia di ammortamento l'impiego del regime composto induce un accelerazione nel pagamento del monte interessi ma non determina, rispetto al regime semplice, alcuna lievitazione esponenziale degli stessi.
6. Significato dei termini alla francese (o rata costante) e all'italiana (o quota capitale costante). In una lettura prettamente ortodossa della scienza finanziaria, le dizioni 'alla francese' e 'all'italiana' vengono, dai padri storici, attribuite ai piani - rispettivamente con rata e quota capitale costante - sviluppati in capitalizzazione composta, con ammortamento progressivo, implicante gli interessi calcolati sul debito residuo. Tuttavia, nell'accezione corrente, anche fra gli addetti al credito, le dizioni 'alla francese' e 'all'italiana' vengono impiegati semplicemente come sinonimi di 'a rata costante' e 'a quota capitale costante'; è frequente, infatti, riscontrare nei contratti, l'impiego alternativo di questa seconda dizione, o il termine parimenti dirimente 'alla francese o rata costante'. Solo questo concetto, espresso in termini esaustivi, viene riportato nei contratti 'di adesione' e, quindi, perviene alla conoscenza dell'operatore retail. [5]
7. Determinazioni alternative del piano di rimborso e del piano di ammortamento. L'indicazione dell'ammortamento 'a rata costante' o 'a quota capitale costante' non esaurisce la determinazione del piano, se non vengono specificati distintamente sia il regime finanziario adottato (semplice o composto), sia, per il regime composto, il criterio di calcolo degli interessi (sul capitale in scadenza, sul debito residuo, altro). All'individuazione della tipologia di piano di ammortamento, si accompagna la scelta del regime finanziario dell'interesse, essenzialmente individuato in quello semplice o composto: due metodologie di calcolo rispondenti a principi diversi e alquanto contrapposti, regolanti la produzione degli interessi. In capitalizzazione semplice, fissato importo, durata, TAN e scadenze, il piano di ammortamento risulta determinato sia nella rata, sia nel criterio di imputazione della stessa (quota capitale e quota interessi), in quanto la quota interessi della rata è necessariamente ed univocamente calcolata - per la proprietà stessa che definisce il regime - sulla quota capitale in pagamento. Nel regime composto l'indicazione della rata non individua univocamente il piano di ammortamento. Si rende necessario indicare il criterio di imputazione della rata che frequentemente risulta assente nell'enunciato contrattuale, mentre se ne riportano gli esiti numerici nell'allegato, quando previsto dalla norma (finanziamenti a tasso fisso).
8. Anatocismo e monte interessi esponenziale nell'ammortamento alla francese. Nei piani di ammortamento adottati dagli intermediari, di regola, gli interessi maturati sul debito residuo sono pagati ad ogni scadenza e quindi non hanno modo di capitalizzarsi e produrre interessi su interessi. Nell'ammortamento alla francese, e solo per tale tipologia di ammortamento, anticipando l'incasso degli interessi maturati rispetto alla scadenza del capitale di riferimento, con un effetto di roll-over, si protrae, per un pari ammontare, il pagamento del capitale, sostituendo alla produzione di interessi su interessi, una produzione di interessi su capitale.[6] Tuttavia, l'applicazione del TAN al debito residuo, presuppone l'adozione del regime composto, con la determinazione della rata maggiorata rispetto al regime semplice, esprimente un monte interessi esponenziale. Ancorché formalmente, l'interesse imputato alla rata appaia prodotto dal capitale, in regime di interessi primari, il regime finanziario rimane composto e gli interessi imputati nella rata, nella loro natura consustanziale, risultano di fatto 'secondari' in quanto matematicamente funzione diretta e proporzionale agli interessi pregressi.[7] D'altra parte l'esito economico-finanziario è identico a quello riveniente da un'ordinaria capitalizzazione composta degli interessi calcolati e pagati congiuntamente al capitale che progressivamente giunge a scadenza. La criticità dell'anatocismo si configura, preliminarmente nella pattuizione del monte interessi esponenziale implicito nella rata, successivamente nel calcolo degli interessi imputati nella rata, il cui ammontare rimane funzione del TAN applicato agli interessi pregressi maturati, ancorché pagati.
9. Irrilevanza della ragione semplice di calcolo degli interessi sul debito residuo. Risulta sostanzialmente inesatto e fuorviante, impiegando per il calcolo della rata del piano di ammortamento alla francese, la formula di chiusura ? Rk/(1+ i)k = C del regime composto, sostenere che 'trattasi di formula di equivalenza finanziaria, che consente di individuare la quota capitale (...) ma che non va ad incidere sul separato conteggio degli interessi'. Detta formula consente di individuare il valore della rata e con essa, conseguentemente, il monte interessi complessivo maggiorato, rispetto al regime semplice, dell'importo corrispondente alla componente anatocistica degli interessi. Senza la preliminare costituzione di tale monte interessi e l'inversione dell'ordine delle rate riveniente dal fattore di attualizzazione, non sarebbe possibile, per le stesse condizioni di chiusura del piano, impiegare il medesimo tasso espresso dal TAN per calcolare gli interessi sul debito residuo. Convenire in contratto la rata determinata attraverso la formula di chiusura ? Rk/(1+ i)k = C corrisponde a fissare, nei rapporti intertemporali fra il capitale finanziato e i successivi rimborsi graduali, un'equivalenza finanziaria comprensiva dell'anatocismo: infatti, nella calcolo (1+i)k = (1+i)x(1+i)x... , si palesa la produzione di interessi su interessi.
10. Il prezzo del finanziamento. Il prezzo del finanziamento, sul piano economico, è propriamente espresso dall'ammontare degli interessi in rapporto al capitale utilizzato, ricorrentemente ragguagliato ad anno: i termini di pagamento accompagnano il prezzo e completano le condizioni dell'operazione, rimanendo distinti e separati. Il prezzo del finanziamento, dato dagli interessi, di regola, non trova espressione nel tasso indicato dal TAN se impiegato in regime composto. Nella circostanza, la forma composta di produzione di interessi su interessi non è compresa nel tasso espresso dal TAN; collocandosi nel regime impiegato, rimane ultronea al TAN e facilmente sottratta all'attenzione dell'operatore retail. Nella dinamica contro-intuitiva, racchiusa nell'utilizzo del TAN in regime composto, si realizza un concreto impedimento alla conoscenza e consapevolezza della dimensione del prezzo espresso dagli interessi posti a carico dell'operatore retail, con sostanziale pregiudizio per il futuro equilibrio economico-finanziario dell'impegno assunto.
11. Anatocismo e libera determinazione delle modalità di pagamento degli interessi. Nei finanziamenti a rimborso graduale, la determinazione delle modalità e tempi di pagamento degli interessi è rimessa alla libertà delle parti, entro i vincoli imperativi posti dal divieto ex art. 1283 c.c. e art. 120 TUB. Volendo perseguire il calcolo degli interessi sul debito residuo, evitando al contempo ogni forma di anatocismo, le distinte esigenze possono propriamente trovare conciliazione nell'impiego del TAN contrattualizzato in regime semplice per la determinazione della rata, ricavando successivamente, dalla formula di chiusura del piano, il tasso equivalente da applicare al debito residuo, per pagare interamente gli interessi maturati a ciascuna scadenza; in tal modo il piano risulterebbe depurato dell'effetto esponenziale che altrimenti riverrebbe dall'impiego del TAN in regime composto.
Volendo evitare pronunciamenti ispirati al semplicismo o informati al pregiudizio, quando non deviati da valutazioni tecniche espresse da 'sedicenti consulenti accademici', l'attenzione e riflessione del discrimine giuridico vanno rivolte agli elementi di criticità che insorgono su due distinti fronti:
- quello attinente alla coerenza e compatibilità dell'impiego del regime composto degli interessi con il presidio all'anatocismo, nei contorni giuridici dettati dall'art. 1283 c.c., integrati dal nuovo art. 120 TUB, comma 2, lettera b), oltre che con il principio di proporzionalità dei frutti civili prescritto dall'art. 821 c.c. e richiamato dall'art. 1284 c.c.;
- quello attinente ai principi di buona fede, correttezza e trasparenza che, soprattutto nei rapporti creditizi regolati da contratti predisposti in serie unilateralmente dall'intermediario, assumono risvolti di pregnanza sostanziale, per i rigorosi presidi che l'ordinamento pone a protezione e garanzia dell'equilibrio, dell'informazione e, in particolare, della consapevolezza degli impegni assunti dal prenditore di fondi, presidiati dall'art. 117 TUB, oltre che dall'art. 1195 c.c. A questo fronte si accompagna, sovrapponendosi, una significativa problematicità di rispetto dell'art. 1284 c.c., di concerto con l'art. 1815 c.c. nella determinazione degli interessi, quali corrispettivo del prezzo del finanziamento.
2. L'evoluzione della recente giurisprudenza.
Nel corso dell'anno corrente, dopo le due favorevoli sentenze del Tribunale di Massa e di Cremona che hanno ravvisato nei finanziamenti con piano di ammortamento alla francese pregnanti vizi attinenti sia alla presenza di anatocismo sia agli obblighi di trasparenza ex art. 117 TUB, tra le plurime sentenze che con labili argomentazioni hanno disconosciuto sin anche l'impiego del regime composto nell'ammortamento alla francese, si distingue, per l'attenzione ed estensione delle argomentazioni, la recente sentenza del Tribunale di Torino (Astuni, 30 maggio 2019) la quale, nell'esaminare un analogo finanziamento, pur riconoscendo l'impiego del regime composto degli interessi, non ha ritenuto di ravvisare nella lievitazione esponenziale degli interessi ad esso connessa, alcuna fattispecie sanzionata dall'art. 1283 c.c.
Con circostanziate argomentazioni si è ritenuto che nell'art. 1283 c.c., la produzione di nuovi interessi (c.d. secondari, anatocistici) trova la propria fonte nell'inadempimento all'obbligo di pagare gli interessi c.d. primari alla scadenza prevista ("interessi scaduti") e rappresenta l'oggetto di una nuova obbligazione, di cui la legge non consente in generale l'assunzione' (...) 'la produzione di interessi su interessi è causa bensì necessaria ma non sufficiente del divieto di anatocismo, poiché determinanti nella considerazione legislativa del divieto sono: dal lato del creditore l'esigibilità immediata dell'interesse primario; dal lato del debitore, il pericolo di indefinita crescita del debito d'interessi, incalcolabile ex ante, prima che l'inadempimento si sia verificato'.
Si è pertanto valutato che 'Nel mutuo con ammortamento alla francese, o a rata costante, mancano entrambe le caratteristiche del divieto di anatocismo - rischio di crescita indefinita e incalcolabile ex ante del debito d'interessi dal lato del debitore; esigibilità immediata del pagamento degli interessi primari dal lato del creditore - anche a considerare la circostanza che il calcolo della rata utilizza l'interesse composto' ( )' 'Anche se la quota interessi, calcolata sulla quota capitale in scadenza, rende evidente la produzione di interessi su interessi per annualità successive alla prima, è decisiva la considerazione che gli interessi corrispettivi sono conosciuti o conoscibili ex ante sulla base degli elementi contenuti nel contratto e non sono esposti a una crescita indefinita, poiché la produzione cessa alla scadenza del periodo di ammortamento'.
Nella circostanza si è accolta quella tesi dottrinale che ritiene 'la capitalizzazione composta nei contratti di credito del tutto eterogenea rispetto all'anatocismo', giudicata 'solo un modo per calcolare la somma dovuta da una parte all'altra in esecuzione del contratto concluso tra loro; è, in altre parole, una forma di quantificazione di una prestazione' o una modalità di espressione del tasso di interesse applicabile ad un capitale dato'.
Ritenendo altresì che l'art. 821 c.c. non offre argomenti per un'interpretazione estensiva del divieto dell'anatocismo, non prescrivendo affatto per gli interessi una progressione aritmetica (interesse semplice) anziché geometrica (interesse composto), né tanto meno una "preferenza" legislativa per il metodo dell'interesse semplice.
Valorizzando altresì una asserita preferenza legislativa per la legge di capitalizzazione composta, atteso che sia il tasso annuo effettivo globale (TAEG) previsto da numerose fonti comunitarie e nazionali, ai fini di trasparenza, sia il tasso effettivo globale (TEG) previsto dalla legge 108/96 ai fini della verifica dell'usura, utilizzano la formula del TIR, dove il tasso è espresso in capitalizzazione composta.
Con tali argomentazioni - tralasciando sia gli aspetti di trasparenza, che, pur rilevanti nella circostanza, non sono apparsi propriamente sollevati dalla parte, sia il portato del nuovo art. 120 TUB, 2° comma, risultando il contratto precedente alla nuova formulazione della norma - la sentenza respinge completamente le domande avanzate.
3. Preliminari considerazioni matematico-finanziarie.
E' opportuno preliminarmente rilevare ed apprezzare la chiarezza e precisione con la quale vengono riportati alcuni aspetti che caratterizzano e qualificano il piano di ammortamento alla francese, che consentono una significativa acquisizione di evidenze tecniche ricorrentemente negate in precedenti sentenze. Un corretto inquadramento matematico-finanziario del piano di ammortamento alla francese, appare propedeutico ad una disamina giuridica dei riflessi che si riversano nel rapporto contrattuale.
Rimuovendo la discrasia che si era reiteratamente riscontrata in precedenti sentenze, si riconosce finalmente l'evidenza più volte avanzata dai consulenti finanziari, cioè a dire, l'utilizzo nel piano di ammortamento alla francese del regime composto, il quale si qualifica per un'obbligazione accessoria maggiore del regime semplice in quanto incorpora una lievitazione esponenziale degli interessi. Dalla formula impiegata per il calcolo della rata, si riconosce che 'Poiché il tempo ("n") è esponente e non fattore, nella determinazione della rata costante è implicita l'applicazione dell'interesse composto sul capitale'.
Non si ravvisa produzione di interessi su interessi nella formulazione del piano di ammortamento, correntemente impiegato dagli intermediari, che prevede il pagamento in ciascuna rata degli interessi maturati sul debito residuo. Tuttavia, tale produzione 'riemerge' calcolando gli interessi, anziché sul capitale residuo, sulla quota capitale che viene a scadere. 'I due piani di ammortamento, in disparte la diversa - e per così dire speculare - composizione delle rate, per quote interessi e capitale, sono per ogni altro riguardo perfettamente fungibili ed equivalenti dal punto di vista economico e finanziario'.
Pur addivenendo ad una composizione della rata che lascia in evidenza il meccanismo dell'interesse composto, riversato nel maggior valore dell'obbligazione accessoria, si sostiene che il divieto di anatocismo non sia rivolto a creare un argine alla progressione esponenziale del debito per interessi.
A parte l'inconsueta e singolare conclusione giuridica, sul piano tecnico un primo punto fermo della scienza finanziaria viene finalmente riconosciuto ed acquisito: nel piano di ammortamento ordinariamente adottato dagli intermediari finanziari - che prevede il pagamento, ad ogni scadenza, degli interessi maturati sul debito residuo - il regime che governa il piano stesso è il regime composto, il quale comporta, rispetto al regime semplice, un'obbligazione accessoria maggiore, su uno sviluppo esponenziale in funzione del tasso e del tempo.
Si riporta, in via esemplificativa, nella Tavola seguente, per un finanziamento di 1.000 al TAN del 10% rimborsabile in n. 4 rate annuali, lo sviluppo del piano alla francese, con l'evidenza delle obbligazioni accessorie (monte interessi), espressione della lievitazione lineare ed esponenziale riveniente, rispettivamente, dall'impiego del regime semplice e composto.
Rimanendo sul piano tecnico è opportuno altresì dirimere l'apparente discrasia che si presenta nei due piani di ammortamento che, nelle identiche risultanze economico-finanziarie, mostrano in un caso (interessi sulla quota capitale in scadenza) la produzione di interessi su interessi, nell'altro (interessi su debito residuo) l'assenza di tale produzione.
Si può agevolmente mostrare che, per la peculiarità stessa del vincolo della rata costante, che caratterizza l'ammortamento alla francese, matematicamente l'ammontare degli interessi della rata k-esima, pur calcolati in ragione semplice in via primaria sul debito residuo, assumono una natura secondaria in quanto corrispondono funzionalmente agli interessi precedentemente maturati; cioè, fissato capitale, rata e scadenze, in alternativa al calcolo sul debito residuo, il medesimo importo degli interessi, calcolati, in via 'primaria' sul debito residuo, possono alternativamente essere espresso, in via non più primaria, attraverso una funzione degli interessi primari precedentemente corrisposti, oltre che della rata preordinatamente maggiorata dell'anatocismo.
L'imputazione, infatti, può essere espressa indifferentemente con riferimento al debito residuo oppure con riferimento agli interessi primari pregressi: l'esito rimane identico.
i) Ik = TAN x Debito residuo in k-1;
dall'eguaglianza: Debito residuo in k - 1 = Capitale -(k-1) x Rata + si ricava:
ii) Ik = TAN x + TAN x Capitale - TAN x (k-1) x Rata
Gli interessi relativi alla rata k-esima sono funzione del debito residuo il quale a sua volta è funzione delle quote capitale corrisposte, ma anche queste ultime, per via della rata predeterminata costante, sono funzione degli interessi pregressi corrisposti: per tale via si realizza un rapporto funzionale diretto e proporzionale degli interessi della rata k-sima agli interessi pregressi, ancorché già corrisposti. D'altra parte, tanto più si qualifica la natura secondaria degli interessi nell'anatocismo, quanto più gli stessi si sviluppano in una funzione esponenziale.[8]
Si può osservare che, se gli interessi una volta maturati vengono tempestivamente corrisposti, appare logico e conseguenziale, come nei finanziamenti Bullet, un monte interessi privo della lievitazione esponenziale tipica dell'anatocismo; al contrario, nell'ammortamento alla francese, la relazione funzionale sopra esposta, mostra che tanto maggiori sono gli interessi corrisposti anticipatamente rispetto alla scadenza del capitale, tanto maggiori saranno gli interessi nelle rate successive. Con il paradossale risultato che il monte interessi risultante dal piano, ancorché sia prevista la corresponsione anticipata degli stessi, prima della scadenza del capitale, si sviluppa in una lievitazione esponenziale.
Nella capitalizzazione composta, a differenza del regime semplice, sul piano prettamente finanziario, gli interessi maturano nel tempo, si fondono alla scadenza al capitale, determinando un montante indistinto dal quale è sottratta la rata: il principio di scindibilità consente una completa intercambiabilità fra interessi e capitale entro i vincoli di chiusura del piano, in analogia alle operazioni di roll-over, che rende finanziariamente ininfluente l'imputazione a capitale ed interessi della rata. Non è priva di riflessi giuridici la circostanza che, sul piano dell'intercambiabilità consentita dal regime composto, l'imputazione degli interessi nella rata possa, per il medesimo importo, essere espressa in funzione del debito residuo o, indifferentemente, in funzione degli interessi pregressi. Infatti, nella seconda eguaglianza si palesa la composizione di interessi su interessi: gli interessi della rata k-esima sono funzione del TAN espresso dal contratto, applicato - oltre che al Capitale e alla Rata - all'aggregato degli interessi precedentemente calcolati. L'ammontare degli interessi imputati nella rata risulta crescente, in funzione proporzionale all'importo degli interessi pregressi, e decrescente in funzione proporzionale all'ammontare delle rate pregresse: in questa funzione matematica gli interessi della rata k-esima non appaiono più primari, in quanto vengono a dipendere dagli interessi corrisposti nelle precedenti rate; d'altra parte lo stesso debito residuo della prima formula viene a dipendere dagli interessi pregressi. La natura secondaria degli interessi, che emerge dalla relazione sopra indicata, è strettamente funzionale al regime composto che presiede il piano di ammortamento, che descrive appunto una proiezione temporale esponenziale, e non proporzionale: in altro dire, gli interessi si 'compongono' - a prescindere che nell'imputazione siano pagati o meno - descrivendo nel tempo il monte interessi esponenziale del regime composto.
Al contrario, nell'ammortamento all'italiana ordinariamente impiegato dagli intermediari, se gli interessi imputati nella rata sono calcolati sul debito residuo, non dipendono funzionalmente dagli interessi precedentemente corrisposti ma unicamente dal capitale finanziato e, infatti, non determinano alcuna lievitazione esponenziale. Solo se calcolati sulla quota capitale in scadenza, nel regime composto, l'ammortamento all'italiana comporta la lievitazione esponenziale degli interessi.
Nell'ammortamento all'italiana, il criterio di imputare nella rata tutti gli interessi maturati alla scadenza, non determina alcuna commistione fra capitale ed interessi; risultando la quota capitale costante ad ogni scadenza, il monte interessi rimane invariato rispetto al regime semplice. Gli interessi della rata k-esima, non rimangono dipendenti dagli interessi pregressi, ma vengono semplicemente anticipati, come nei finanziamenti Bullet, senza alcuna lievitazione esponenziale.
Al contrario, nell'ammortamento alla francese ordinariamente adottato dagli intermediari, ancorché intervenga, ad ogni scadenza, il pagamento degli interessi maturati ancor prima della scadenza del capitale, si consegue egualmente la lievitazione esponenziale dell'obbligazione accessoria, realizzata matematicamente attraverso una funzione autoregressiva di produzione di interessi sugli interessi precedentemente scaduti e pagati. Ne risulta un esito paradossale in quanto la penalizzazione indotta va oltre lo stesso anatocismo: nell'ammortamento alla francese, all'onere 'figurativo' del pagamento anticipato tipico del finanziamento Bullet, si assomma l'anatocismo del finanziamento Zero coupon.
Con il vincolo della rata costante - assente nell'ammortamento all'italiana e presente in quello alla francese - l'anatocismo si evidenzia, in primis, nell'obbligazione accessoria espressa dal valore complessivo degli interessi da corrispondere nell'intero piano. L'impiego della formula C=?R/(1+i)k per la determinazione della rata mostra l'evidenza della lievitazione esponenziale, che palesa il regime che governa il piano, a prescindere dalle modalità di calcolo degli interessi alle specifiche scadenze.[9]
Come illustrato, la scelta del regime finanziario e del criterio di imputazione degli interessi assume un rilievo determinante per gli impegni contrattuali assunti.
La Direttiva sul credito al consumo 2008/48/CE e l'art. 117 TUB dispongono, tra gli elementi previsti in contratto, 'il tasso debitore, le condizioni che ne disciplinano l'applicazione, .....'. Tra queste ultime non sembra si possa 'tacere' il regime di capitalizzazione composta, né tanto meno il criterio di calcolo degli interessi che l'intermediario presumerebbe intese nella dizione 'alla francese'.
4. Considerazioni giuridiche.
Si ritiene che il mutuatario, con l'unica indicazione in contratto della rata costante, sia indotto a ritenere che non vi siano alternative e sia univocamente determinato il piano di ammortamento secondo i principi di proporzionalità temporale previsti dall'art. 821 c.c., informati al regime semplice di calcolo degli interessi. Al vizio del consenso si associa d'appresso l'effetto sorpresa previsto dall'art. 1195 c.c.[10]
Nella circostanza, mutuando la pronuncia della Cassazione n. 2593 del 20 febbraio 2003, si può agevolmente riscontrare che ''una somma di denaro mutuata, in un piano di ammortamento alla francese, al tasso d'interesse del dieci per cento annuo si raddoppia in ventiquattro anni; se invece gli interessi vengono capitalizzati ciò avviene in soli quindici anni circa.' (Cfr. Tav. pag. 12). Nella richiamata sentenza della Cassazione è evidente il riferimento alla lievitazione esponenziale degli interessi che connota e qualifica l'anatocismo, a prescindere che gli stessi risultino scaduti e divenuti esigibili anticipatamente nel periodo del finanziamento.
Se gli interessi sono calcolati prima della scadenza del capitale, salvo patto contrario, viene meno la loro esigibilità. Se tuttavia le parti ne convengono la capitalizzazione - dizione alquanto eufemistica per contratti di adesione - non si vede come possa giustificarsi la lievitazione esponenziale che riviene dalla produzione di interessi su interessi, alla luce dell'art. 821 c.c. Per un finanziamento a scadenza (tipo Zero coupon) di 1.000, al TAN del 10%, la convenzione del regime composto, comporta un'obbligazione accessoria che, prima della scadenza, è pari il 1° anno a 100, il 2° anno a 110, ecc.. L'art. 821 c.c. non consente l'autoriproduzione degli interessi prima ancora che vengano a scadenza. La proporzionalità dell'art. 821 c.c. è intesa nel senso che l'oggetto dell'obbligazione di interessi viene determinato in base alla moltiplicazione del fattore tempo per una determinata aliquota proporzionale (tasso) del debito principale; la proporzionalità è riferita al capitale finanziato, non ai frutti che vengono maturando con l'obbligazione accessoria. In coerenza con i principi dettati dall'art. 821 c.c., anche il saggio riportato in contratto (TAN), espressione della misura del prezzo costituito dall'obbligazione accessoria, non può essere altro che il tasso ex art. 1284 c.c., che fornisce, in ragione d'anno, il corretto rapporto proporzionale del monte interessi convenuto al capitale finanziato.[11] Non è trascurabile la circostanza che il tasso legale, come il tasso di mora, siano anch'essi espressi in ragione semplice.
Mentre nel regime composto gli interessi si fondono e confondono con il capitale ad ogni scadenza, inducendo una lievitazione esponenziale del montante, nel regime semplice gli interessi maturano, vengono tenuti distinti dal capitale e rimangono improduttivi sino alla scadenza dello stesso; solo al termine si uniscono nel pagamento contestuale: in questo senso si parla di capitalizzazione semplice o alla scadenza. Risulta di palese evidenza come il regime di capitalizzazione semplice risulti più funzionale alla distinzione fra obbligazione principale (art. 1813 c.c.) e secondaria (art. 1815 c.c.) e del tutto coerente con il divieto di convenzione e produzione di interessi su interessi (artt. 1283 c.c. e 120 TUB).[12] Anche in rapporto al dettato dell'art. 821, 3° comma, c.c., la graduale lievitazione, proporzionale al capitale, degli interessi si riscontra nell'impiego del regime semplice, mentre detta lievitazione risulta accelerata nel regime composto, risultando il calcolo degli interessi, nelle scadenze via via successive, non più rapportato al capitale finanziato (C), bensì commisurato al montante (M) crescente con gli interessi via via maturati e capitalizzati.[13]
Gli interessi costituiscono un'obbligazione che si distingue per la sua accessorietà ed autonomia rispetto all'obbligazione principale. L'accessorietà attiene esclusivamente al momento genetico dell'obbligazione: gli interessi maturati costituiscono un'obbligazione a se stante che nel successivo sviluppo rimane autonoma rispetto all'obbligazione principale. La giurisprudenza considera gli interessi 'prestazioni accessorie, omogenee rispetto all'obbligazione principale che si aggiungono ad essa per effetto del decorso del tempo e che sono commisurate ad un'aliquota della stessa' (Cass. 5343/80).
L'accessorietà degli interessi è esclusivamente riferita all'obbligazione principale: commisurare gli interessi ad un'aliquota dell'obbligazione principale comporta un rapporto di proporzionalità, non al montante via via maturato, bensì alla sola obbligazione principale, così come contemplato negli artt. 821 e 1284 c.c.: si vuole intendere con ciò l'interesse semplice, non l'interesse composto.[14]
Il medesimo TAN - che nel regime semplice esprime una corretta misura proporzionale al capitale finanziato, coerentemente intercambiabile con il prezzo dato dall'ammontare degli interessi - nel regime composto, con la capitalizzazione, viene computato sul montante (capitale + interessi) via via maturato, sviluppando una proiezione esponenziale degli interessi, tanto più accentuata quanto più ravvicinate risultano le scadenze di rilevazione degli interessi maturati e differita la scadenza di esigibilità degli stessi. Nella circostanza viene meno la proporzionalità al capitale e al tempo. In matematica finanziaria si osserva: 'Bisogna poi precisare che, in una legge dell'interesse composto, l'interesse non è proporzionale al tempo, e perciò il tasso non ha più il significato di interesse per unità di capitale e per unità di tempo; è soltanto il parametro che contraddistingue la legge di interesse semplice alla quale viene applicata la capitalizzazione. Solo se il periodo di capitalizzazione coincide con l'unità di tempo a cui è riferito il tasso, quest'ultimo coincide con l'interesse per "una" unità di tempo (ma non per ogni unità di tempo). Per richiamare l'attenzione sul fatto che il tasso, in tal caso, non rappresenta l'interesse su una unità di capitale per una unità di tempo, si usa spesso dire che il tasso è nominale. In contrapposto, l'interesse che effettivamente si ha, con quella legge, in una unità di tempo per un capitale unitario, si suole chiamare "tasso effettivo"'.[15]
In matematica finanziaria, con il regime composto, si fonde la natura accessoria e principale degli importi: gli interessi maturati, alle periodicità prefissate, ove non pagati, si capitalizzano e tornano a produrre nuovi interessi, 'secondari', in uno sviluppo reiterato ad ogni scadenza. Il processo di crescita degli interessi, per un medesimo tasso, espresso dal TAN, nel regime composto si caratterizza per una proporzionalità alterata in quanto - accompagnandosi non più al capitale finanziato, ma al montante maturato - si imprime un'accelerazione all'obbligazione accessoria in una lievitazione esponenziale con il decorso del tempo. Il regime di capitalizzazione composta non appare propriamente rispondente al principio di proporzionalità dell'art. 821 c.c. e 1284 c.c., costituendo l'algoritmo matematico attraverso il quale si realizza la spirale ascendente e reiterata della produzione di interessi su interessi, ritenuta dalla Cassazione 'forma subdola, ma non socialmente meno dannosa delle altre, di usura' (Cass. 3479/71 e n. 1724/77).
Occorre, inoltre, non incorrere in commistioni fra i termini di pagamento e prezzo. Quest'ultimo, nel suo concetto economico, è dato, come per ogni altro prodotto o servizio, dal corrispettivo pagato, mentre i tempi di pagamento attengono ad aspetti distinti e diversi dal prezzo: configurano impegni da onorare che riflettono per il mutuatario costi 'figurativi', non rientranti nel concetto di prezzo, rigorosamente aderente all'effettivo importo degli interessi corrisposti. Coerente con il principio definitorio del prezzo è il regime semplice, non quello composto. 'Il parametro i che caratterizza una particolare legge appartenente al regime finanziario semplice rappresenta non soltanto l'interesse del capitale unitario per una unità di tempo ma anche "l'interesse per ogni unità di capitale e per ogni unità di tempo" Ciò dipende, manifestamente dal fatto che nel regime considerato l'interesse è proporzionale, oltre che al capitale, anche al tempo'.[16]
Lo stretto rapporto di connessione che unisce gli artt. 821 c.c. e 1284 c.c. e il collegato art. 1815 c.c., vengono richiamati anche dalla Cassazione che sottolinea la distinzione fra la fecondità del denaro, commisurata proporzionalmente, attraverso l'espressione numerica percentuale, alla durata della disponibilità e all'ammontare della somma dovuta, e la disciplina della modalità di acquisto del diritto, con ciò stabilendo un criterio di liquidazione monetaria dello stesso, che rimane indipendente dal periodo assunto a base del conteggio.[17] Risulta palesarsi lo stretto rapporto di proporzionalità degli interessi - intesi come ammontare monetario - alla durata, oltre che al capitale: nel regime composto, gli interessi calcolati periodicamente e liquidati successivamente, al termine del finanziamento, non rispettano il criterio di proporzionalità che si evince dalla pronuncia della Cassazione, in quanto nel maturare giorno per giorno, dopo il primo periodo, vengono misurati, oltre che 'in ragione della durata del diritto'(obbligazione principale), anche in ragione della durata dell'obbligazione accessoria scaduta e non ancora liquidata.
Risulta assodato che il riferimento al 'saggio di interesse .... in ragione d'anno' dell'art. 1284 c.c. prescinde dai tempi della corresponsione degli interessi ed è riferito esclusivamente alla proporzionalità al capitale finanziato e al godimento dello stesso, che caratterizza sul piano economico il concetto di prezzo, richiamando d'appresso il regime semplice d'interessi:[18]come ripetutamente ribadito dalla Cassazione, 'le implicazioni economiche delle modalità temporali dell'adempimento sono estranee al contenuto dell'obbligazione'. In questo senso va inteso il tasso annuo nominale (TAN) ordinariamente riportato nei contratti di finanziamento.[19]
Ogni divario fra il TAN e il prezzo espresso dal monte interessi rapportato al finanziamento risulta contravvenire al divieto posto all'anatocismo. Con il TAN impiegato in capitalizzazione composta si viene a confondere e fuorviare quel 'contenuto assolutamente univoco in ordine alla puntuale specificazione del tasso di interesse' previsto dall'art. 1284, 3° comma, c.c., in coerenza con l'art. 821 c.c. e richiamato nell'art. 1815 c.c.
Nella sentenza del Tribunale di Torino si riporta l'assunto che 'La produzione di interessi su interessi è causa necessaria ma non sufficiente del divieto di anatocismo, poiché determinanti nella considerazione legislativa del divieto sono: dal lato del creditore, l'esigibilità immediata dell'interesse primario; dal lato del debitore, il pericolo di indefinita crescita del debito d'interessi, incalcolabile ex ante, prima che l'inadempimento si sia verificato'. Di tal che la capitalizzazione nei contratti di credito viene ridimensionata ad 'una modalità di espressione del tasso di interesse applicabile a un capitale dato'.
Più che essere portata sui rischi di una crescita dell'interesse indefinita nel tempo, la criticità dell'anatocismo, implicita nel passaggio della sentenza della Cassazione sopra richiamata (Cass. 2593/03), appare caratterizzarsi nella velocità di espansione dell'obbligazione accessoria che - attraverso l'impiego del TAN in regime composto anziché semplice - sfugge facilmente all'attenzione e consapevolezza del prenditore, potendo per questa via pregiudicarne la futura posizione economico-finanziaria. Nella dinamica contro-intuitiva dell'impiego del TAN in regime composto - che viene ad esprimere un prezzo del finanziamento (obbligazione accessoria) discosto dalla misura del tasso espresso in contratto (TAN) - si può insinuare una deriva patologica della fruttuosità del denaro, espediente frequentemente impiegato nella pratica d'usura. [20]
La saggezza popolare ha ben 'stigmatizzato' lo spirito di tranello insito nell'evoluzione esponenziale, con la novella della ricompensa chiesta da Sissa all'Imperatore per l'invenzione degli scacchi, consistente in un solo chicco di riso per la prima casella, il doppio per la seconda, ancora il doppio per la terza e così via in progressione geometrica sino all'ultima casella. All'ordinaria attenzione dell'Imperatore, la richiesta di Sissa apparve sul momento esigua, se non proprio ridicola: dopo trentadue caselle, a metà percorso, l'Imperatore doveva già all'inventore circa quattro miliardi di chicchi di riso, pari ad un'intera risaia.
Ripercorrendo la diffusa giurisprudenza e dottrina, che nel corso di più decenni ha trattato la tematica dell'anatocismo implicito nell'art. 1283 c.c., si riscontra che le finalità alle quali si ispira la norma dell'art. 1283 c.c. sono più propriamente ricondotte ad evitare l'effetto sproporzionato - privo di proporzioni - della richiesta di Sissa, non agevolmente percepibile nell'inganno dell'esigua produzione iniziale di chicchi di riso, percepita addirittura ridicola dall'Imperatore: l'effetto sorpresa interviene successivamente 'alla resa dei conti'.[21]
Si è osservato che il divieto di anatocismo stabilito dall'art. 1283 c.c. si riferisce alle modalità di calcolo degli interessi e non all'entità degli medesimi, potendo il mutuante ottenere lo stesso risultato variando il tasso di interesse. La criticità dell'anatocismo nei finanziamenti, come emerge da quanto in precedenza esposto, si risolve in un mero problema di trasparenza pattizia:[22] per un finanziamento decennale con rimborso in unica soluzione di capitale ed interessi, prevedere un TAN del 10% in regime composto o un TAN del 15,94% in regime semplice conduce al medesimo risultato economico, ma solo quest'ultimo costituisce l'effettivo prezzo, espressione economica del costo in ragione d'anno al quale va incontro il mutuatario.[23]
Richiamando Pandolfini, le finalità del presidio normativo sono rivolte a:
i) rendere più trasparente l'onere economico rappresentato dagli interessi, in modo da assicurare la piena consapevolezza del debitore in ordine all'effettivo impatto economico degli interessi sull'ammontare complessivo del debito;
ii) evitare che una eccessiva brevità del periodo di maturazione degli interessi incida sulla quantificazione del tasso di interesse effettivamente praticato, agendo da moltiplicatore per la capitalizzazione degli interessi stessi, con l'effetto di dare luogo ad una produzione di interessi abnorme, anche in presenza di un saggio di interesse non usurario;
iii) evitare che il debitore possa trovarsi nella situazione di essere costretto ad accettare, quale conclusione per la conclusione del contratto di credito, pattuizioni di interessi anatocistici anteriori alla scadenza.[24]
Nel piano di ammortamento alla francese, ordinariamente adottato dagli intermediari, si riscontrano congiuntamente le criticità dei tre concetti che caratterizzano e qualificano gli scopi del presidio all'anatocismo, ravvisati in: trasparenza, effetto moltiplicativo abnorme, costrizione nell'accettazione.
Né si può trascurare la genesi storica dell'art. 1283 c.c. 'Nella disciplina dell'istituto si registra l'evoluzione da un originario divieto assoluto dell'anatocismo, essenzialmente legato al divieto ecclesiastico di usura - della quale l'anatocismo era appunto considerato «uno degli espedienti più raffinati ed efficaci» - ad un progressivo e sempre più ampio riconoscimento da parte delle legislazioni contemporanee, le quali, pur prendendo atto della innegabile funzione economica rivestita dagli interessi - nonché della impossibilità di distinguere, dal punto di vista economico, la producibilità di interessi da parte del capitale monetario dalla produzione di interessi sugli interessi già maturati - ne hanno comunque subordinato l'operatività al ricorrere di una serie di presupposti e limiti alquanto rigorosi. In questa ottica, l'art. 1283 Codice civile - collegandosi strettamente al successivo art. 1284, che disciplina la forma scritta per gli interessi ultralegali - si propone di contemperare le esigenze del debitore con quelle del creditore, stabilendo che gli interessi sugli interessi sono dovuti soltanto a seguito di domanda giudiziale, o - per ciò che più interessa in questa sede - a seguito di apposito contratto, concluso dopo la scadenza degli interessi principali, sempre che gli interessi semplici siano dovuti da almeno sei mesi'. [25]
L'evoluzione storica mostra come da un divieto assoluto, si è creato un varco derogatorio là dove, intervenuta l'insolvenza, si è avvertita l'esigenza di tutelare compiutamente il creditore dal danno subito, favorendo al tempo stesso il corretto adempimento alla scadenza.
La circostanza che l'art. 1283 c.c. si riferisca espressamente agli interessi maturati, scaduti, esigibili e dovuti per almeno sei mesi, e rimasti insoluti, ha sollevato variegate interpretazioni sull'estensione del divieto alla convenzione precedente la scadenza.
La sentenza di Torino fa propria l'interpretazione dell'art. 1283 c.c. sostenuta da G. La Rocca: 'vuoi un'interpretazione attenta al collegamento dell'art. 1283 con l'art. 1282 e al ruolo effettivamente assegnato all'art. 1283 c.c. nell'ambito delle obbligazioni pecuniarie, vuoi l'elemento testuale, rappresentato dal riferimento agli interessi "scaduti", univocamente rendono assai problematico riferire a questo articolo le ipotesi in cui il fenomeno di capitalizzazione abbia luogo su interessi non ancora esigibili alla stregua dell'art. 1282 c.c., vale a dire con riguardo ad interessi dei quali non sia ancora dovuto il pagamento e che, anzi, il debitore sia legittimato dalla legge o dal titolo a trattenere: in questo caso, la produzione di interessi su interessi, non essendo diretta a ristorare il danno da inadempimento del debito di interessi semplici, si colloca al di fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 1283 c.c.; costituisce una fattispecie diversa da quella disciplinata da tale disposizione, che - si ripete -, almeno a stare al suo tenore letterale, ha ad oggetto esclusivamente le conseguenze di un ritardato adempimento del debito di interessi'[26]. Secondo questa impostazione la norma dell'art. 1283 c.c. concerne esclusivamente gli interessi, maturati, scaduti, esigibili e rimasti insoluti. [27]
Nella tutela del creditore non appare possibile trascendere i limiti posti dalla norma: non si può, in altri termini, trascurare la diversa funzione che l'ordinamento, con l'art. 1283 c.c., assegna all'anatocismo. L'obbligazione di interessi, oltre ai requisiti di fungibilità, accessorietà e proporzionalità, presenta il requisito della sterilità che è attributo dell'obbligazione in sé e che, in quanto pecuniaria, solo successivamente alla scadenza, nel caso di insolvenza, può venire meno con il ricorso giudiziario o su volontà delle parti.[28] La Cassazione n. 9653/01 precisa come il debito per interessi 'pur concretandosi nel pagamento di una somma di denaro, non si configura però come una obbligazione pecuniaria qualsiasi, ma presenta connotati specifici, sia per il carattere di accessorietà rispetto all'obbligazione relativa al capitale, sia per la funzione (genericamente remuneratoria) che gli interessi rivestono, sia per la disciplina prevista dalla legge proprio in relazione agli interessi scaduti'. Pur postulandone l'autonomia (che però non può portare a considerare irrilevante il momento genetico), 'essa non è idonea a trasformare la causa (funzione) dell'obbligazione medesima fino a rendere il debito per gli interessi scaduti una obbligazione pecuniaria come tutte le altre. Invero gli interessi scaduti, se equiparati in toto ad una qualsiasi obbligazione pecuniaria (credito liquido ed esigibile di una somma di denaro), sarebbero stati automaticamente produttivi d'interessi di pieno diritto, ai sensi dell'art. 1282 c.c. Tale effetto, invece, è escluso dal successivo art. 1283 (dettato a tutela del debitore ed applicabile per ogni specie d'interessi, quindi anche per gli interessi moratori), alla stregua del quale, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi (c.d. anatocismo o interessi composti)'.
In dottrina si osserva che gli interessi su interessi consentiti dall'art. 1283 c.c. assumono una veste sanzionatoria, corrispondente al risarcimento del danno da inadempimento dell'obbligazione subita dal creditore che, all'occorrenza, dovrebbe ricorrere ad un prestito per colmare eventuali esigenze di liquidità. L'anatocismo dell'art. 1283 c.c. è la reazione alla mancata esecuzione della prestazione dovuta: in questo senso si discosta concettualmente dalla mera produzione di interessi corrispettivi, acquisendo una funzione, al tempo stesso risarcitoria e sanzionatoria, atta ad indurre nel debitore un comportamento virtuoso nell'adempimento dell'impegno assunto.[29] 'Dato che gli interessi che conseguono alla mora del debitore sono finalizzati ad eliminare il danno subito dal creditore come conseguenza del tardivo adempimento e, dunque, dell'illecito civile da inadempimento, è evidente la loro funzione essenzialmente se non esclusivamente risarcitoria, e cioè quella di predisporre una liquidazione forfettaria del danno. Pertanto, se il fondamento dell'art. 1282 c.c. si rinviene nel c.d. principio della naturale fecondità del denaro, come sostengono alcuni, la norma avrebbe una ratio che la diversificherebbe decisamente da quella dell'art. 1224 c.c. che riposa invece sul pregiudizio risentito dal creditore a causa del ritardo nell'adempimento dell'obbligazione'.[30]
Osserva V. Pandolfini: 'La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di dover precisare che il divieto di anatocismo integra una deroga al principio di naturale fruttuosità del denaro e, in quanto tale, si riferisce all'obbligazione di interessi in generale, a nulla rilevando la distinzione tra corrispettivi, compensativi o moratori'. 'L'art. 1283 c.c., collegandosi strettamente alla norma di cui all'art. 1284 c.c. - la quale disciplina la forma scritta per gli interessi ultralegali - stabilisce che gli interessi sugli interessi sono dovuti soltanto a seguito di domanda giudiziale, o a seguito di apposito contratto, concluso dopo la scadenza degli interessi principali, sempre che gli interessi semplici siano dovuti da almeno sei mesi'.[31]
Per E. Ginevra con l'art. 1283 c.c. 'si è voluto impedire, - attraverso il divieto della convenzione anticipata e l'onere della domanda, che il creditore possa approfittarsi di una propria posizione di forza nei confronti del debitore e usare il meccanismo degli interessi ai fini di una moltiplicazione ingiustificata del proprio credito, anziché pretendere la giusta prestazione a lui dovuta'. Di conseguenza, aggiunge E. Ginevra, 'un divieto di anatocismo può ritenersi non sussistere là dove la capitalizzazione sia relativa ad interessi contrattualmente previsti e non ancora esigibili: se manca l'esigibilità, manca la possibilità che il creditore decida unilateralmente, approfittando dell'inerzia del debitore, il tempo di decorrenza degli interessi su interessi, dovendosi invece egli attenere a quanto previsto convenzionalmente al momento di stipulazione del contratto. Il tutto, è chiaro, tenendo sempre presente la costante vigenza della regola imperativa per cui gli interessi devono essere dovuti per almeno sei mesi, vero argine assoluto dell'interesse privato alla definizione, tramite il meccanismo anatocistico, del corrispettivo dell'attribuzione di una somma di denaro.[32] La tesi di Ginevra si basa fondatamente sul concetto che la moltiplicazione ingiustificata degli interessi viene interrotta se gli stessi vengono regolarmente corrisposti ad ogni scadenza: tipico è il caso del finanziamento Bullet, nel quale periodicamente vengono corrisposti gli interessi maturati, mentre il capitale viene rimborsato alla scadenza convenuta. Al contrario, nell'ammortamento alla francese si realizza una singolarità che assume un aspetto alquanto paradossale in quanto è la stessa corresponsione anticipata degli interessi ad innescare la lievitazione esponenziale degli stessi: tanto maggiori sono gli interessi corrisposti anticipatamente rispetto al capitale, quanto maggiore è l'effetto moltiplicativo ascendente sul monte interessi del finanziamento.
L'ammissibilità degli interessi sugli interessi che ancora non divengono esigibili, aggiunge Ginevra, 'pone il problema di tutelare l'esigenza di immediata determinabilità della prestazione corrispettiva del debitore mutuatario non qualificato, il quale potrebbe, con la mera lettura della clausola anatocistica, non rendersi conto della misura complessiva del sacrificio assunto al momento della stipula del mutuo', che deve trovare soluzione nella normativa di trasparenza. Per l'ammortamento alla francese la criticità della lievitazione esponenziale degli interessi rimane, di fatto, occultata nelle pieghe del contratto e non è certo surrogatoria l'indicazione del TAEG, la cui composizione e finalità rispondono ad esigenze diverse e che fornisce spesso una misura non propriamente corretta del corrispettivo degli interessi, esprimente il prezzo del finanziamento.[33]
Altra parte della dottrina ritiene che il divieto di pattuizione implicito dell'art. 1283 c.c. sia esteso ad ogni tipologia di interessi pecuniari e che il requisito di interessi scaduti, esigibili e dovuti per almeno sei mesi costituisca la sola condizione, sine qua non, di producibilità degli interessi su interessi.[34] Puntualizza R. Razzante: 'L'anatocismo, (...) è assolutamente possibile, lecito e corretto, ma solo se praticato in ossequio alle regole di cui all'art. 1283 del nostro codice civile. Questo prevede che si possano chiedere gli interessi su interessi "scaduti" (particolare, quest'ultimo, spesso dimenticato dai commentatori), cioè che sono già dovuti in virtù di un rapporto concluso per un certo periodo, se ( e solo se) è stata proposta idonea domanda giudiziale - cioè si è fatta istanza ad un giudice per il riconoscimento, in via monitoria, di detta capitalizzazione e delle somme che ne derivano -, ovvero se si è stipulata apposita "convenzione posteriore" alla loro scadenza', aggiungendo altresì: 'Inutile precisare che intendiamo per "concluso" anche un rapporto continuativo che prevede diverse e periodiche "chiusure contabili", perché di questo e non di altro si dovrebbe parlare se non si vuole essere fuorviati nell'esame di questo meccanismo tecnico'.[35] In questo senso si esprimono altri autori e appaiono altresì attestarsi le posizioni assunte dalla Cassazione che ha ritenuto di precisare che il divieto di anatocismo integra una deroga al principio di naturale fruttuosità del denaro e, in quanto tale, si riferisce all'obbligazione di interessi in generale, a nulla rilevando la distinzione tra corrispettivi, compensativi o moratori: 'In realtà, ed ancorché la formulazione testuale della norma sull'anatocismo potrebbe in effetti consentire una simile interpretazione (la sfera di applicabilità dell'art. 1283 c.c. limitata al solo ambito degli interessi primari esigibili), a noi pare tuttavia che essa ponga una disciplina destinata ad applicarsi a tutte le diverse tipologie di interessi pecuniari e che, dunque, l'art. 1283 c.c. individui nel requisito che gli interessi siano scaduti una condicio sine qua non di producibilità degli interessi su interessi'. [36]
La deroga anatocistica dell'art. 1283 c.c. è preposta a garantire l'interesse del creditore predisponendo nella circostanza della scadenza, in un'ottica di deterrenza, concreti incentivi all'adempimento. Ogni pattuizione precedente sarebbe contraria ad una norma imperativa: quella che vieta, appunto, la pattuizione ancor prima che gli interessi siano scaduti. Osserva V. Pandolfini: 'Si ritiene che la convenzione sugli interessi anatocistici debba essere specifica ed esplicita, nel senso che essa deve risultare in modo inequivoco la piena consapevolezza del debitore circa l'assunzione del relativo obbligo (Cass. 12.12.1988, n. 6735, in Mass. Giur. It., 1988). In tal caso, si è affermato che "se è vero (...) che la legge consente oggi l'anatocismo, regolato per la prima volta dal codice civile del 1865 dopo la tradizionale millenaria avversione nutrita nei suoi confronti da giuristi e legislatori fin dall'epoca romana, è pur vero che gli sono state poste notevoli restrizioni. E tra queste certamente quella - rispondente alla stessa 'ratio' dell'altra che esige la già avvenuta scadenza degli interessi - che il debitore assuma tale gravoso obbligo in perfetta consapevolezza e, quindi, senza incertezze di sorta. Conseguentemente, eventuali margini di dubbio nell'interpretazione della volontà negoziale non altrimenti eliminabili, non possono che risolversi in favore del debitore"'.[37] In termini analoghi si esprime V. Farina: 'L'anatocismo, appunto, perché presuppone il conglobamento nel capitale degli interessi scaduti e la produzione di ulteriori interessi della complessiva somma così determinatasi, non è assimilabile, quanto alla sua disciplina, agli interessi semplici, siano essi corrispettivi, compensativi o moratori, e, pertanto, appare condivisibile la tesi di chi individua negli interessi composti una 'classe a sé stante' di interessi. Conseguentemente si deve individuare nel disposto di cui all'art. 1283 c.c. un vero e proprio limite all'autonomia privata in ordine alla pattuizione degli interessi su interessi'.[38]
Dottrina e giurisprudenza sembrano pertanto propendere per una lettura restrittiva del divieto, esteso ad ogni forma di convenzione che preveda la produzione di interessi su interessi precedentemente la scadenza degli stessi, a prescindere dall'esigibilità o meno degli stessi.[39]
La Cassazione, occupandosi degli ordinari finanziamenti in conto corrente ha ravvisato l'illegittimità della capitalizzazione degli interessi al termine del trimestre, stabilendo la depurazione dell'anatocismo, ancorché un vero e proprio anatocismo risulti contabilmente insussistente in presenza di rimesse solutorie che pagano prontamente gli interessi: '... nel conto con capitalizzazione trimestrale, l'anatocismo è neutralizzato dal preventivo versamento di somme pari o superiori agli interessi che avrebbero dovuto essere capitalizzati. L'incidenza dell'anatocismo è, in questo modo, prevenuta e il contratto con capitalizzazione trimestrale equiparato, nei risultati, a quello ad interessi semplici'[40]. Al contrario sembra si sia voluto vietare un meccanismo che replica i medesimi effetti dell'anatocismo, attraverso una contabilizzazione che replica, in frode alla legge (art. 1343 o 1344 c.c.) le medesime risultanze economiche di una riproduzione in forma esponenziale degli interessi: l'esito economico non è solo analogo, è identico.[41]
La logica di calcolo che presiedeva la capitalizzazione trimestrale nel c/c si accosta in qualche misura al principio finanziario di interesse composto che trova applicazione nei finanziamenti con ammortamento alla francese. In entrambe le circostanze il capitale utilizzato esprime una dinamica di calcolo degli interessi prossima a quella di un roll-over, come se il capitale, ad ogni scadenza, fosse interamente saldato congiuntamente agli interessi e immediatamente rifinanziato determinando un montante, in tutto (nei rapporti di conto corrente) o in parte (nei finanziamenti a rimborso graduale) ricapitalizzato.[42] Come per il conto corrente, anche in tali finanziamenti gli interessi assumono rilevanza, anziché quale oggetto di un'obbligazione pecuniaria rimasta inadempiuta, quale corrispettivo per l'uso del capitale, ancor prima della loro esigibilità: in tali circostanze, in entrambi é del tutto assente la funzione sanzionatoria e risarcitoria dell'anatocismo ex art. 1283 c.c.[43] Come osserva A.A. Dolmetta: 'Diversamente le cose stanno per l'applicazione dell'anatocismo all'interno del conto corrente. Nel contesto delle clausole contrattuali di anatocismo predisposte dalla banche (strutturalmente a ricalco pedissequo della vecchia Nub) è, in realtà, la stessa «chiusura di periodo» a porsi come momento di fattispecie della vicenda anatocistica. Né, d'altro canto, potrebbe mai parlarsi di inadempimento del cliente, posto che la persistente permanenza del conto, pur dopo ogni «chiusura di periodo», determina - in una con la correlata applicazione senza soluzione di continuità dell'art. 1852 c.c. - l'inesigibilità delle poste così annotate (c.d. «competenze» di periodo) sino a tutta la chiusura effettiva del conto.[A.A. Dolmetta, Rilevanza usuraria dell'anatocismo (con aggiunte note sulle clausole da inadempimento), 2015, in Diritto Bancario].
Sotto gli aspetti sopra descritti un finanziamento a rimborso graduale presenta uno scalare del debito non così dissimile da un finanziamento in conto: anche per quest'ultimo possono essere concepiti rimborsi periodici del capitale, oltre al pagamento degli interessi.[44]
Occorre da ultimo rilevare che con la nuova formulazione dell'art. 120 TUB, che replica nel contenuto la precedente formulazione introdotta dall'art. 1, comma 629 della legge di Stabilità n. 147/13, il divieto risulta letteralmente riferito agli interessi maturati. Le deroghe previste nell'art. 120 TUB attengono esclusivamente ai finanziamenti in conto, mentre per la generalità delle forme di credito, al comma 2, lettera b) si dispone che: 'gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale'.[45]
5. Il mercato finanziario e il mercato creditizio: realtà diverse.
La menzionata sentenza del Tribunale di Torino osserva altresì che, 'nel settore del credito in generale, e del credito bancario in particolare, esiste un'evidenza legislativa per la legge di capitalizzazione composta come metodo per l'espressione del tasso d'interesse e in generale del costo dell'operazione creditizia, atteso che sia il tasso annuo effettivo globale (TAEG) previsto da numerose fonti comunitarie e nazionali, primarie e secondarie, ai fini di trasparenza contrattuale, sia il tasso effettivo globale (TEG) previsto dalla legge 108/96 ai fini della verifica di usurarietà utilizzano la formula del TIR, dove il tasso è espresso in capitalizzazione composta'.
Appare evidente come i due tassi richiamati siano inconferenti con il prezzo del finanziamento, essendo rivolti a perseguire finalità diverse, dalla cui onnicomprensività (oneri, spese e, altresì, timing di pagamento) discende l'appropriatezza del tasso impiegato, il primo ai fini di comparazione, il secondo ai fini del rispetto del limite di usura.[46]
In ogni libero mercato, la domanda e l'offerta di risorse economiche sono governate da un lato dall'utilità marginale del prenditore e dall'altro dal costo della raccolta e gestione dell'offerente. In un mercato concorrenziale, in assenza di vincoli e razionamenti, come per ogni prodotto, il prezzo espresso dal tasso di equilibrio tende a 'schiacciarsi' sul costo del servizio, mentre in un mercato imperfetto e/o oligopolistico il tasso praticato tende a cogliere rendite di posizione, 'schiacciandosi' sull'utilità marginale del prenditore.
A differenza del mercato creditizio, il mercato finanziario presenta connotazioni di elevata concorrenza, professionalità e trasparenza: la padronanza dei meccanismi finanziari rende immediato il parallelismo al costo espresso dal TAE/TAEG.[47] In tale mercato l'impiego diffuso e condiviso dell'interesse composto non dà luogo ad alcuna forma di aporia o misleading: costituisce, invece, lo strumento espresso dal mercato finanziario, funzionale all'arbitraggio, linfa vitale della concorrenza, favorendo scelte di impiego efficienti e razionali; soprattutto su lunghe scadenze, l'azione di un'efficiente concorrenza, a meno di circostanze particolari, calmiera i tassi espressi dal mercato, su valori apprezzabilmente compressi, per il temperamento operato dall'attività di arbitraggio: attualmente, titoli a breve, Zero coupon bond e obbligazioni a più lungo termine presentano, di regola, tassi ad una cifra di modesta dimensione; bisogna accostarsi a prodotti finanziari deteriorati, obbligazioni 'spazzatura', per incontrare rendimenti a due cifre.
Il mercato finanziario presenta connotazioni distinte dal mercato del credito. Il Testo Unico della Finanza (T.U.F) risponde ad esigenze, principi e logiche operative proprie del mercato finanziario, accostate ma non sovrapponibili a quelle del mercato creditizio. La diversa professionalità degli operatori e l'elevata funzionalità del mercato finanziario renderebbero inutili e limitativi i presidi normativi posti in essere nel mercato del credito per tutelare gli operatori che vi accedono attraverso contratti di adesione, predisposti in serie da intermediari che dispongono di una soverchiante supremazia contrattuale oltre che informativa.
Il T.U.F., che regola il mercato finanziario, è prevalentemente proteso a garantire la corretta informazione e la piena concorrenza, non trascurando tuttavia la tutela dell'equilibrio là dove il distinto rapporto, tra l'investitore e l'intermediario che ne cura l'operazione sul mercato, presenta particolari asimmetrie contrattuali. In genere, nel mercato finanziario, ampiamente evoluto ed efficiente, la presenza stessa di operatori specializzati consente di utilizzare al meglio le informazioni disponibili e di pervenire a prezzi di equilibrio che meglio commisurano il tasso al rischio del prenditore finanziato, senza free lunch per il datore di fondi. L'habitat del mercato finanziario è caratterizzato da un flusso continuo e qualificato di informazioni, che vengono attentamente valutate da operatori professionali che interagiscono su un piano di parità negoziale, attenti a cogliere i margini di arbitraggio che il mercato può prospettare. In tale mercato le 'vischiosità' nelle transazioni sono ridotte al minimo, contribuendo apprezzabilmente a migliorarne l'efficienza, ad accrescerne la concorrenza e calmierare per tale via i prezzi del mercato. In questo ambito professionale il principio di scindibilità, tipico del regime composto dell'interesse, presiede e governa le scelte degli operatori, che ne fanno un uso accorto, costante e sin anche più evoluto del concetto 'basico', arrivando a commisurare il tasso composto in funzione delle differenti scadenze di pagamento, secondo i diversi tassi espressi dalla yield curve del mercato. Le grandi imprese che accedono a tale mercato hanno l'opportunità di raccogliere risorse finanziarie nella forma e con le scadenze più congeniali all'investimento da realizzare, a condizioni di tasso che rispecchiano efficientemente il costo del denaro e il rischio implicito nel finanziamento. In tale mercato la funzionalità, efficienza e specializzazione evita l'insorgere di asimmetrie, distorsioni e posizioni di cartello, con le riflesse rendite di posizione: i tassi negoziati sul mercato tendono ad allinearsi ai costi necessari ad assicurare la remunerazione del denaro e coprire il rischio dell'impiego.
Nel mercato del credito, rivolto ai consumatori e, più in generale, alla più ampia schiera di operatori retail, l'habitat del mercato è radicalmente diverso; l'impianto normativo, espresso dal TUB, copre, in ampio raggio e in peculiare dettaglio, i rapporti fra l'operatore bancario e il cliente. Carenze informative e professionali, posizioni di dominanza e contratti di adesione costituiscono la regola e impediscono il libero realizzarsi degli effetti 'virtuosi' che una libera concorrenza apporta al mercato. Il particolare assetto normativo posto a tutela della delicata funzione assolta dall'intermediario bancario consente prerogative escluse in altri mercati, sin anche a modificare il prezzo nel corso del rapporto (art. 118 TUB). Tali circostanze si accompagnano frequentemente ad un'endemica carenza di concorrenza, ad una pervicace uniformità dell'offerta e ad una modesta emancipazione finanziaria della domanda, determinando rapporti bancari pervasi da una pregnante asimmetria contrattuale, oltre che informativa: l'offerta del denaro risulta razionata ed i tassi apprezzabilmente elevati, spesso marcatamente discosti dal costo del servizio prestato. Per il II trimestre '19, mentre l'Euribor oscilla nell'intorno di - 0,20%, il tasso mediamente applicato nelle aperture di credito è pari al 10,74% ed arriva al 15,56% nei finanziamenti privi di affidamento. Con un parallelismo con il mercato finanziario, l'intero aggregato del credito risulterebbe mediamente assimilabile a titoli 'spazzatura': la misura degli interessi risulta palesemente esagerata, ingiustificata sul piano delle sofferenze, con un differenziale rispetto agli altri paesi comunitari che si colloca ben al di sopra del rischio paese.[48]
Le piccole e medie imprese, a motivo di ostacoli di natura dimensionale, informativa e organizzativa, dispongono di uno scarso accesso, per le proprie necessità, al mercato finanziario: possono contare pressoché esclusivamente sul credito bancario dove l'intermediario detta prezzi e condizioni. In presenza di vischiosità di mercato, di forme di cartello e situazioni di oligopolio che ostacolano la concorrenza, i tassi praticati dagli intermediari tendono a cogliere rendite di posizione, elevandosi oltre i costi di provvista e di copertura del rischio, sino ad erodere significativamente l'utilità marginale del prenditore di fondi, pregiudicando sia l'avvio che l'esito di iniziative imprenditoriali.[49] 'Si tratta di elementi - la mancanza di trasparenza, l'unilateralità e arbitrarietà nell'attribuzione dei costi e quindi nella determinazione del prezzo del corrispettivo, l'occultamento di componenti rilevanti dei costi - che sono tipici di mercati nei quali vi è grande asimmetria tra le parti del contratto, ma che sono certamente aggravati laddove è consentito agli operatori economici di agire senza tener conto delle regole della concorrenza. (...) Se la banca ha opposto ogni possibile resistenza ad un cambiamento, le ragioni sono da ricercare nella tutt'altro che realizzata concorrenza del sistema bancario, che costituisce uno dei profili di maggiore inefficienza del nostro sistema economico con tutti i riflessi sul piano dei rapporti giuridici tra i privati'.[50]
L'attenzione del legislatore, comunitario e nazionale, negli ultimi decenni, si è sempre più rivolta a dispiegare forme rafforzate di tutela nel comparto del credito dove maggiormente si avverte la carenza di concorrenza e, di riflesso, l'assenza dell'effetto calmieratore dei prezzi, espresso da un libero ed equilibrato incontro della domanda e dell'offerta.[51] Per contro la Banca d'Italia, protesa a salvaguardare la stabilità degli intermediari e dei loro bilanci, è venuta assumendo la veste di una Super ABI.
Il mercato del credito non può essere assimilato al mercato finanziario: profonde differenze caratterizzano i due mercati. Il mercato del credito - salvo comparti particolari, come i mutui immobiliari, dove l'assetto operativo di mercato assume significativi livelli di standardizzazione, con apprezzabili riflessi in tema di concorrenza[52] - presenta ampi spazi di inefficienza e la diffusa presenza di operatori retail che subiscono una significativa asimmetria informativa e contrattuale. Gli interessi corporativi dell'ordinamento creditizio hanno pervicacemente alimentato resistenze e comportamenti poco inclini a dare spazio al mercato e alla concorrenza. In tali circostanze, senza il dispiego di una più incisiva regolamentazione a protezione, viene pregiudicato l'accesso al credito e il rapporto ai costi del servizio, compromettendo il naturale supporto che tale mercato deve prestare allo sviluppo economico del paese. Si assiste frequentemente a continui e pervasivi comportamenti di moral hazard, che trovano spazi diffusi nei rapporti di credito, agevolati e favoriti dall'asimmetria contrattuale e dalla modesta emancipazione finanziaria dell'operatore retail.[53] La diffusa pratica di comportamenti opportunistici trova evidenza nelle ricorrenti vertenze seriali che impegnano, oltre ogni ragionevole e fisiologica misura, la Magistratura, con le conseguenti ricadute in termini di costi della giustizia e di oneri sociali ed economici sulla platea dell'utenza del credito. La dimensione assunta dalla conflittualità in materia bancaria, denuncia l'assenza di concreti rimedi sanzionatori che facciano desistere l'intermediario dall'estendere l'impiego del criterio costi/benefici anche a comportamenti che disattendono presidi normativi.
Le indicazioni e gli interventi della Banca d'Italia si sono rivelati tiepidi ed inefficaci, prevalentemente rivolti a privilegiare la stabilità degli intermediari, anche a scapito del mercato.[54] I prezzi del credito vanno ben oltre il merito e il rischio di insolvenza, fungendo da compensazione alle inefficienze del sistema e degli oneri impropri allo stesso caricati. Né tanto meno si è riscontrato negli interventi dell'AGCM significative ed incidenti forme di bilanciamento a favore degli equilibri dei rapporti bancari, della concorrenza del mercato, della tutela degli operatori che accedono al mercato del credito. Nei mercati nei quali si assiste ad una significativa chiusura alla concorrenza si rende necessaria una regolamentazione estesa e pervasiva, che può assumere anche una funzione fondativa di assetti concorrenziali; solo in una fase matura di concorrenza del mercato, le misure regolamentari di riequilibrio divengono via via superflue, riducendo il loro ambito di funzionalità ad aspetti particolari che il mercato non arriva a tutelare completamente.[55]
In un mercato concorrenziale il tasso composto è la regola di efficienza: non si rendono necessarie ingerenze pervasive della norma. In un mercato privo di concorrenza l'impiego dell'interesse composto non produce efficienza ma, al contrario, più facilmente favorisce forme di opportunismo e rendite di posizione: si impongono norme di protezione a tutela del contraente debole, nella direzione dell'informazione e consapevolezza, ma, ancor più, dell'equilibrio contrattuale.[56]
Si riversa, attraverso il mercato del credito, sull'ampia compagine di consumatori ed imprese medio-piccole, con maggiore virulenza e devastazione, una criticità che investe più in generale, sul piano macroeconomico, gli equilibri sistemici di un'economia capitalistica: l'esposizione ad una crescita esponenziale degli interessi, implicita nell'impiego diffuso del regime composto, presenta una patologica tendenza a creare rilevanti squilibri nella remunerazione dei fattori produttivi. I ricavi, in via prioritaria e privilegiata, vengono in ampia misura assorbiti dal capitale di credito, accentuando la dominanza e prevaricazione dell'industria finanziaria e creditizia sull'economia reale, che, in termini striscianti e via via progressivi, viene a pregiudicare lo sviluppo economico.
Una prima evidenza si palesa ponendo a confronto la crescita nel tempo di un finanziamento creditizio in regime composto con la crescita del PIL nazionale che, seppur in termini alquanto approssimativi, fornisce comunque un'indicazione significativa sul piano tendenziale del rapporto fra la prospettiva di crescita della finanza e quella dell'economia reale. Sul piano macroeconomico, in un analogo parallelismo, la significativa induzione a tale squilibrio si manifesta evidente nel debito pubblico, la cui crescita in regime composto, diviene palesemente insostenibile se non si consegue una crescita di pari accelerazione esponenziale del Prodotto Interno Lordo. La medesima problematica, attentamente monitorata dal Governo, si pone, per la dimensione dei tassi, ancor più criticamente per il debito delle imprese.
Le significative risorse economiche che vengono sottratte, in un trend crescente in ragione composta, dall'industria finanziaria all'industria produttiva, in assenza di una vigorosa crescita del PIL, tendono inevitabilmente a determinare spinte deflattive e ricorrenti crisi economiche. Un tale squilibrio sistemico, investe gli Stati e, esacerbato in via mediata dai riflessi fiscali, si ripercuote ancor più diffusamente nel tessuto produttivo, con maggiore violenza ed incidenza là dove il divario fra il prezzo del denaro e il costo del servizio, viene esasperato da un predominio oligopolistico, al quale si contrappongono inefficienti controlli e deboli presidi sanzionatori.[57]
6. Sintesi e conclusioni: le criticità applicative dell'ammortamento alla francese.
La problematica dell'anatocismo e le ricadute sociali ed economiche si pongono soprattutto per il credito al consumo e l'ampia schiera di piccole e medie imprese, settori finanziariamente fragili, caratterizzati da una scarsa professionalità finanziaria, che subiscono passivamente le diffuse forme contrattuali di finanziamento, talvolta particolarmente insidiose, opache ed onerose.[58] Ammessa la naturale fruttuosità del denaro, nella moderna economia di mercato sono frequentemente previste dagli ordinamenti forme di protezione e temperamento alla rapida crescita degli interessi nei rapporti bancari nei quali il prezzo e le condizioni del credito non siano la risultante di un libero mercato, ma vengano di fatto imposti nell'accesso al credito. Usi bancari di favore, radicati nel mercato del credito, hanno incontrato una rigorosa censura da parte della Suprema Corte. Le reazioni delle parti bancarie hanno tuttavia aperto ampie brecce 'traverse' di deroga ai principi di equilibrio e tutela posti dall'ordinamento.
In termini di trasparenza la maggiore pervasività ed estensione concettuale, assunte nel tempo dai presidi normativi, incontrano ancora, nella fase precontrattuale e contrattuale dei rapporti creditizi, apprezzabili opacità, forme involute di espressione, oltre a carenze e/o omissioni informative, che sollevano significative criticità in tema di buona fede e correttezza: l'istituto predisponente il contratto non può sottrarsi all'obbligo che, travalicando l'offerta di un'informazione esaustiva e completa, renda altresì compiutamente edotta e consapevole la parte degli impegni contrattualmente assunti.[59]
Le evidenze che si palesano nell'analisi finanziaria dei piani di ammortamento impiegati nei finanziamenti a rimborso graduale mostrano talune connotazioni che riversano, sul piano giuridico dei rapporti di credito, apprezzabili criticità. In particolare le criticità di maggior rilievo e pregnanza insorgono con riferimento ad alcune ineludibili risultanze finanziarie:
i) la tipologia di piano di ammortamento prescelto (francese o rata costante, italiano o quota capitale costante, ecc..) si accompagna, sul piano tecnico, alla scelta del regime finanziario adottato nella costruzione del piano stesso, che può essere informato al criterio di capitalizzazione composta o di capitalizzazione semplice. Le dizioni 'ammortamento alla francese' o 'a rata costante' o 'a capitale crescente e interessi decrescenti', nella genericità dei termini, non esauriscono l'individuazione del piano, se non viene specificato il regime finanziario e, distintamente, il criterio di calcolo degli interessi;
ii) in particolare, nel piano di ammortamento alla francese (o rata costante), fissato importo, durata, tasso nominale, rata costante o quota capitale costante e scadenze periodiche, l'impiego del regime finanziario composto consente di determinare esclusivamente l'importo della rata.[60] Il criterio che presiede l'imputazione della rata, in quota capitale e quota interessi, costituisce una scelta ulteriore, rimessa, con il sistema di calcolo degli interessi, nella determinazione dell'intermediario che predispone il contratto e deve, quanto meno, essere compiutamente portata a conoscenza del mutuatario;
iii) nel piano di ammortamento alla francese in capitalizzazione composta adottato dagli intermediari, la convenzione di un ammontare della rata determinato attraverso la formula inversa dell'interesse composto, implica l'equivalenza intertemporale fra il capitale finanziato e i periodici rimborsi, in un regime esponenziale di lievitazione anatocistica degli interessi.
Rilevanti risultano altresì le criticità in tema di trasparenza, correttezza e buona fede. La Direttiva sul credito al consumo 2008/48/CE e l'art. 117 TUB dispongono, tra gli elementi previsti in contratto, 'il tasso debitore, le condizioni che ne disciplinano l'applicazione, .....'. Come si è accennato, tra queste ultime non sembra si possa 'tacere' il regime di capitalizzazione composta, né tanto meno il criterio di calcolo degli interessi. Una tale omissione, per contratti di adesione, predisposti unilateralmente dall'intermediario,[61] rende la formulazione pattizia inidonea a prevenire l'effetto sorpresa ex art. 1195 c.c., viziando alla radice l'espressione del consenso negoziale.[62] Per altro, senza un'esplicita espressione, oltre che del calcolo della rata, della volontà del mutuatario sul rilevante quanto sfavorevole criterio di imputazione, appare ineludibile l'adozione del regime semplice degli interessi e l'applicazione del principio dell'art. 1194 c.c. esclusivamente al capitale liquido ed esigibile (quota capitale) ex art. 1282 c.c.
Nell'ammortamento alla francese, ad una rata più elevata, rispetto a quella risultante dal regime finanziario semplice, corrisponde una maggiorazione del monte interessi, che, nella distinzione fra obbligazione principale ex art. 1813 c.c. e obbligazione accessoria ex art. 1815 c.c., configura per quest'ultima una lievitazione anatocistica.
Fissato l'importo della rata maggiorata in capitalizzazione composta, la scelta di calcolare, al TAN indicato in contratto, gli interessi sul debito residuo, risulta del tutto equivalente finanziariamente ad ogni altra possibile scelta nella composizione della rata, che preveda, diversamente, la produzione di interessi secondari su interessi primari. E' questa un'evidenza sul piano matematico pacifica e assodata. Il maggior monte interessi calcolato dipende esclusivamente dal regime finanziario composto, implicito nella convenzione della rata maggiorata, non dalla composizione (quota capitale e quota interessi) della rata e dal criterio di calcolo degli interessi. L'ammontare esponenziale degli interessi è fissato a priori nella rata e prescinde dalla circostanza che si palesi o meno la produzione di interessi su interessi, né viene ridimensionato con l'immediato pagamento degli interessi maturati.
Nell'ammortamento alla francese, anticipando a ciascuna scadenza l'incasso degli interessi maturati rispetto alla scadenza del capitale di riferimento, si protrae di un pari ammontare il pagamento del capitale, sostituendo alla produzione di interessi su interessi, una produzione di interessi su capitale. Si realizza, per questa via, una modalità 'surrettizia' di conversione di interessi in capitale, analoga all'effetto di roll-over dei finanziamenti, che maschera l'effetto dell'interesse composto, aspetto consustanziale al regime finanziario, preliminarmente riversato nella rata, unico valore espressamente indicato in contratto.
Nell'ammortamento alla francese ordinariamente adottato dagli intermediari, ancorché intervenga, ad ogni scadenza, il pagamento degli interessi maturati ancor prima della scadenza del capitale, si consegue egualmente la lievitazione esponenziale dell'obbligazione accessoria, realizzata matematicamente attraverso una funzione autoregressiva di produzione di interessi sugli interessi precedentemente scaduti e pagati.
Come si è detto, ne risulta un esito paradossale in quanto la penalizzazione indotta va oltre lo stesso anatocismo: nell'ammortamento alla francese, all'onere 'figurativo' del pagamento anticipato tipico del finanziamento Bullet, si assomma l'anatocismo del finanziamento Zero coupon.
Risulta determinante e dirimente la circostanza che, fissata la rata in regime composto, il monte interessi anatocistico resta immutato, sia che gli interessi maturati vengano immediatamente pagati, sia che vengano invece capitalizzati. Tale monte interessi qualifica e determina il prezzo del finanziamento convenuto in contratto, sul quale si appunta la presenza dell'anatocismo, che si qualifica, rispetto al regime semplice, nella crescita esponenziale degli interessi, con il venir meno del criterio di proporzionalità del regime semplice, implicito nell'art. 821 c.c. e la violazione del divieto di patti precedenti la scadenza ex art. 1283 c.c. e 120 TUB. L'impiego del regime composto nell'ammortamento alla francese, introduce altresì elementi di indeterminatezza che pregiudicano l'univoca determinazione del tasso prevista dall'art. 1284 c.c.
Diversamente nell'ammortamento all'italiana, il passaggio dal regime semplice al regime composto induce l'onere 'figurativo', del tutto legittimo ove convenuto, dell'anticipato pagamento degli interessi, prima della scadenza del capitale, ma lascia invariato il monte interessi del piano di ammortamento.
Le peculiarità matematico-finanziarie proprie del piano di ammortamento alla francese, ad un primo approccio, rimangono talmente complesse e nascoste, che non solo lasciano il mutuatario completamente ignaro dell'abuso subito, ma rendono anche scarsamente accessibile avvedersi della regola di equivalenza finanziaria che presiede e governa il contratto: ne è prova la serie innumerevole di pronunce che dall'interesse semplice applicato al debito residuo, hanno travisato la regola di equivalenza intertemporale, negando il regime composto che governa il piano e che, al di là della forma, nelle celate pieghe dell'algoritmo, produce sostanzialmente la lievitazione esponenziale del monte interessi. [63]
Si ritiene che l'attuale impostazione contrattuale che investe in generale buona parte dei finanziamenti, solleva pregnanti problematicità che possono interessare il duplice fronte, liceità e trasparenza. L'evoluzione normativa di maggiore rigore nell'equilibrio e diligenza informativa dei contratti di adesione non ha indotto mutamenti di rilievo nella stesura dei contratti relativi ai finanziamenti a rimborso graduale: reiterando modelli pattizi ormai obsoleti e superati, si continua a perpetrare un'opacità ed un'elusione di fondamentali presidi, posti a protezione dell'operatore al dettaglio, imprenditori e consumatori che per lo più, nell'asimmetria contrattuale ed informativa, rimangono ignari degli abusi subiti.
[1] Tra le molte sentenze fuorviate da tale assunto, si veda Trib. di Milano, L. Cosentini, n. 5733/14, nella quale, riprendendo un sostanziale travisamento in cui incorre il CTU, riporta: 'il CTU ha rilevato che la formula matematica in questo caso "utilizza la legge dello sconto composto" ma unicamente al fine di individuare la quota capitale da restituire in ciascuna delle rate prestabilite (criterio che in alcun modo si pone in danno del mutuatario, essendo assicurato - e agevolmente verificabile - che la somma di tali quote sia pari all'importo mutuato), mentre non va ad incidere sul separato conteggio degli interessi, che nel piano di ammortamento alla francese risponde alle regole dell'interesse semplice'. Si trascura che è proprio il diverso ordine delle quote capitale poste a rimborso, come sopra determinato, che va ad incidere sul conteggio degli interessi. Risulta di palmare evidenza che l'impiego della formula esponenziale applicata nella determinazione della rata, induce una maggiorazione della stessa che, a capitale invariato, è rivolta esclusivamente ad incrementare gli interessi dell'anatocismo, rispetto alla formula progressiva semplice.
[2] Rimane di facile verifica, nel caso pratico, impiegare la funzione 'RATA' di Excel e consultare, nella funzione di help, il regime finanziario impiegato.
[3] E' opportuno osservare che tutti i finanziamenti in essere, a prescindere dall'anno di stipula, vanno assoggettati al divieto di anatocismo nella formulazione espressa dal nuovo art. 120 TUB. Tale articolo, che sostanzialmente replica il divieto già previsto nella precedente stesura, nella relativa Delibera CICR del 3 agosto 2016, viene applicato agli interessi maturati dal 1° ottobre 2016. La Delibera prescrive altresì: 'I contratti in corso sono adeguati con l'introduzione di clausole conformi all'art. 120, comma 2, del TUB e al presente decreto, ai sensi degli art. 118 e 126-sexies del TUB. (...) Per i contratti che non prevedono l'applicazione degli articoli 118 e 12-sexies del TUB, gli intermediari propongono al cliente l'adeguamento entro il 30 settembre 2016'.
[4] Cfr. R. Marcelli, Ammortamento alla francese e all'italiana: le conclusioni della giurisprudenza risultano confutate dalla matematica, 2019, in assoctu.it
[5] Risulta del tutto fuorviante ritenere che uno dei principi regolanti la costruzione dei piani di ammortamento sia che, con il pagamento della rata, debbano essere riconosciuti tutti gli interessi maturati nel periodo cui la rata si riferisce. Questa condizione è impiegata dagli intermediari, ma non trova alcuna rispondenza nella matematica finanziaria, per la quale un piano di ammortamento risponde ad una definizione assai più generale. C.E. Bonferroni riporta: 'l'operazione di ammortamento interviene fra un prestatore e un debitore (mutuante e mutuatario) e consiste nei pagamenti che il secondo versa al primo allo scopo di ammortare (estinguere, rimborsare) il debito, tenendo conto degli interessi convenuti'. E, Volpe di Pignano precisa: 'il rimborso di un prestito indiviso (ossia con unico creditore mutuante) può essere pattuito in linea capitale a rimborso unico ossia in unica soluzione ad una prefissata scadenza, ovvero a rimborso graduale attraverso uno scaglionamento nel tempo del pagamento del debito, previamente decomposto in parti, dette quote capitale (o quote d'ammortamento). Affinché si abbia un effettivo ammortamento progressivo del debito, occorre la decrescenza nel tempo dei debiti residui (=debito iniziale meno quote capitale rimborsate) che comporta la non negatività delle quote capitale'. Per E. Levi 'Il rimborso di un prestito viene spesso chiamato ammortamento; più propriamente si dovrebbe parlare di ammortamento solo nel caso di rimborso rateale, che, per maggior chiarezza, può chiamarsi allora ammortamento graduale'.
Si perviene a conclusioni fuorvianti se si fissano vincoli 'di comodo', che limitano i principi generali che presiedono i piani di ammortamento, così come impiegati nell'uso corrente. Non è infrequente rilevare in dottrina riferimenti non rispondenti compiutamente ai principi e definizioni fissati in matematica finanziaria; ad esempio, riporta M. Silvestri, G. Tedesco ('Mutuo a tasso fisso e rimborso graduale secondo il sistema francese con rate costanti', in Giur. Merito 2009, 82): 'In primo luogo vanno ricordati i principi fondamentali che regolano la costruzione dei piani di ammortamento, cioè: 1) Ciascuna rata costante è costituita da una quota interessi e da una quota capitale, ... 2) La somma delle quote capitale contenute nelle rate deve ammontare all'importo originario del prestito. 3) Con il pagamento della rata vanno riconosciuti tutti gli interessi maturati nel periodo cui la rata si riferisce. 4) In ciascuna rata la quota capitale è la differenza fra il totale della rata e la quota interessi del periodo'. Premessa questa definizione autoreferenziale dell'ammortamento a rata costante, si perviene erroneamente a considerare un'unica metodologia di costruzione del piano, pervenendo in tal modo ad una conclusione riduttiva e difforme dalle risultanze che discendono dalla matematica finanziaria, sostenendo di conseguenza: 'A un attento esame, una volta raggiunto l'accordo sulla somma mutuata, sul tasso, sulla durata del prestito e sul rimborso mediante un numero predefinito di rate costanti, neanche la misura della rata costituisce oggetto di una violazione in senso tecnico, perché la rata discende matematicamente da quegli elementi contrattuali: il rimborso di quel prestito, accordato a quel determinato tasso, rimborsabile con quel determinato numero di rate costanti può avvenire solo mediante il pagamento di rate costanti di quel determinato importo'. Tale conclusione rispecchia la fuorviante e riduttiva definizione di ammortamento da cui è partita, pervenendo altresì, all'erroneo concetto che nella circostanza dell'ammortamento alla francese ricorre l'impiego del regime semplice. La conclusione viene ripresa e gli autori espressamente richiamati in una recente decisione dell'ABF di Milano (N. 24693 del 22/11/18). Il piano di ammortamento a rata costante, nella modalità usualmente impiegato dagli intermediari, si fonda sulla legge del regime composto: questo aspetto rimane 'inconfutabilmente' sancito in ogni testo di matematica finanziaria, dal Bonferroni al De Finetti, dall'Insolera al Levi, per arrivare ai più moderni, Varoli, Trovato, Morriconi, Fersini ed Olivieri.
[6] L'esperienza ha ampiamente mostrato che il divieto di anatocismo può essere facilmente eluso attraverso plurime forme di roll-over, cioè a dire con un finanziamento che si intende periodicamente chiuso e contestualmente riaperto, così che gli interessi si capitalizzano attraverso una forma tecnicamente assimilata di pagamento e nuovo finanziamento. A questa tipologia fanno riferimento, ad esempio, talune carte revolving, che sul piano dell'anatocismo sembrano presentare serie criticità di legittimità.
[7] Matematicamente si può rilevare che, ancorché gli interessi vengano, ad ogni scadenza, calcolati sul debito residuo, mantengono comunque una loro natura secondaria, nella misura in cui il relativo importo, in ciascuna rata, viene a dipendere, in funzione diretta e proporzionale, dagli interessi pregressi, scaduti e pagati; cioè, fissato capitale, rata e scadenze, in alternativa al calcolo sul debito residuo, il medesimo importo degli interessi può essere determinato, in via non più primaria, attraverso una funzione degli interessi primari precedentemente corrisposti in una sorte di proporzionalità autoregressiva: la circostanza che siano scaduti e pagati non modifica la natura dell'effetto esponenziale indotto negli interessi successivamente calcolati. Ancorché, in prima facie, alle distinte scadenze, gli interessi pagati vengono calcolati sul debito residuo, a motivo della menzionata dipendenza dagli interessi pregressi, si produce nell'ammortamento alla francese la progressività esponenziale con il tempo tipica dell'anatocismo.
Se gli interessi una volta maturati vengono tempestivamente corrisposti, appare logico e conseguenziale, come nei finanziamenti Bullet, un monte interessi privo della lievitazione esponenziale tipica dell'anatocismo; al contrario, nell'ammortamento alla francese, la relazione funzionale sopra menzionata mostra che tanto maggiori sono gli interessi corrisposti anticipatamente rispetto alla scadenza del capitale, tanto maggiori saranno gli interessi nelle rate successive.
Tale peculiare connotazione non si riscontra nell'ammortamento all'italiana, nel quale gli interessi imputati nella rata, calcolati sul debito residuo, non dipendendo funzionalmente dagli interessi precedentemente corrisposti, non determinano alcuna lievitazione esponenziale. (Cfr.: R. Marcelli, A.G. Pastore, A. Valente, 'L'ammortamento alla francese. Il regime composto e l'anatocismo: la verità celata', in Il Risparmio, N. 1/19).
[8] Nel senso che, tanto maggiori risultano gli interessi pregressi corrisposti, tanto maggiore risulta l'importo degli interessi nella rata.
[9] Per giunta, è agevole riscontrare che anche il debito residuo, nel valore che risulta in caso di estinzione anticipata, non è altro che l'attualizzazione, in regime composto, delle future rate: Dk per i = TAN. Il debito residuo in essere a ciascuna scadenza non presenta un'immediata liquidità, bensì qualifica, nel rapporto di equivalenza finanziaria che governa il piano di ammortamento, il valore delle rate che diverranno esigibili in ciascuna delle future scadenze. All'atto della risoluzione anticipata che interviene alla scadenza tk, nell'ammortamento usualmente adottato dagli intermediari, il debito residuo Dk è dato dall'equivalenza intertemporale espressa da Dk = Rk+1/(1+i) + Rk+2/(1+i)2 ..... Rn/(1+i)n-k, che esprime appunto il regime composto che regola il piano. Così come, nella capitalizzazione futura dei rimborsi del finanziamento iniziale, gli interessi sono stati composti attraverso il fattore (1+i) x (1+i) x (1+i) .... k volte per determinare la rata Rk, nel processo inverso le future rate vengono 'decomposte' attraverso il fattore di attualizzazione 1/[(1+i) x (1+i) x (1+i) ...], per avere nella medesima equivalenza finanziaria il corrispondente importo esigibile all'atto dell'estinzione anticipata. Se si operasse nell'ambito dell'equivalenza finanziaria intertemporale informata al regime semplice, il valore al tempo tk delle future rate R, più coerentemente, risulterebbe dato dall'eguaglianza D'k , cioè quel valore al quale sommando gli (n-k) interessi futuri mi dà le future rate del piano (in regime semplice la rata risulterebbe inferiore e il debito residuo ricomprenderebbe anche interessi maturati non ancora pagati).
[10] Nelle modalità nelle quali è espresso l'enunciato pattizio, risulta assai frequente riscontrare a posteriori lo stupore e sorpresa della clientela retail che, dopo aver pagato per più anni le rate del mutuo, realizza di aver pagato prevalentemente interessi e costata un debito residuo eccessivamente elevato; non ne comprende la motivazione, riconducibile effettivamente ai maggiori esborsi rispetto al regime semplice: questa 'sorpresa' palesa una modesta emancipazione finanziaria ma, al tempo stesso, denuncia un sostanziale vizio del consenso, riconducibile all'originaria carenza di informazione e alle ermetiche peculiarità enunciative e di calcolo del regime finanziario composto, impiegato senza essere specificatamente convenuto in contratto. Senza una puntuale e circostanziata esplicitazione in contratto del regime finanziario e del sistema di calcolo degli interessi, la rilevante deroga alla proporzionalità degli interessi al capitale e al tempo, che induce un ricarico degli interessi non più su una funzione lineare ma esponenziale, nelle pregnanti omissioni informative che si riscontrano nell'enunciato del contratto, può ben configurare una significativa e sostanziale 'sorpresa' del debitore, come vizio negoziale ex art. 1195 c.c. Il testo di questa norma, osserva A.A. Dolmetta - già per sé stesso univoco e chiaramente applicativo del canone di buona fede ex art. 1375 c.c. - risulta incentrato sui seguenti profili di fondo: l'imputazione è una di quelle materie dove occorre tenere in conto particolare i ruoli (competenza, professionalità, cultura, ) delle parti; se il rapporto è dispari, il creditore non può "sorprendere" il debitore, nel senso puntuale che lo stesso deve conformarsi all'"imputazione che il debitore aveva interesse di fare" sul piano oggettivo. Non appare propriamente preordinato ad evitare la 'sorpresa' ex art. 1195 c.c. far semplicemente riferimento all'ammortamento alla francese, o limitarsi a dire 'a quote capitale crescenti'
[11] 'Il saggio di interesse costituisce, infatti, la misura della fecondità del denaro (predeterminata ex legge o stabilita dalla autonomia negoziale) ed è normalmente determinato con espressione numerica percentuale in funzione della durata della disponibilità e dell'ammontare della somma dovuta o del capitale (cfr. art. 1284 c.c., comma 1), ed opera, pertanto, su un piano distinto dalla disciplina giuridica della modalità di acquisto del diritto, fornendo il criterio di liquidazione monetaria dello stesso indipendentemente dal periodo - corrispondente od inferiore all'anno - da assumere a base del conteggio (ne caso in cui occorra determinare, sulla base di un saggio di interesse stabilito in ragione di anno, l'importo degli interessi per un periodo inferiore, bisogna dividere l'ammontare degli interessi annuali per il numero di giorni che compongono l'anno e moltiplicare il quoziente per il numero dei giorni da considerare)'. (Cass. n. 20600/2011).
[12] In attuazione del disposto dell'art. 120 TUB, la Delibera CICR del 3 agosto '16 dispone all'art. 2, 1° comma: 'Il presente decreto attua l'articolo 120, comma 2, del TUB e si applica alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito tra intermediari e clienti disciplinate ai sensi del titolo VI del TUB'. Nel successivo art. 3 si dispone: 'Nelle operazioni indicate dall'art. 2, comma 1, ivi compresi i finanziamenti a valere su carte di credito, gli interessi debitori maturati non possono produrre interessi, salvo quelli di mora'.
[13] 'Calcolo degli interessi. In tema di maturazione degli interessi, il periodo normale preso a base per il calcolo di essi è il giorno. A norma dell'art. 821 c.c., i frutti civili (tra i quali sono compresi gli interessi dei capitali) si acquistano giorno per giorno. Pertanto, poiché l'art. 1284 stabilisce che il saggio degli interessi legali è il cinque per cento in ragione d'anno, ove occorra determinare l'importo degli interessi stessi per un periodo inferiore all'anno, bisogna dividere l'importo degli interessi annuali per il numero dei giorni che compongono l'anno e moltiplicare il quoziente per il numero dei giorni da considerare (Cass. 27 gennaio 1964 n. 191, Giur. It. 1965, I, 1, 279) (C. Ruperto, La giurisprudenza sul Codice civile coordinata con la dottrina, Giuffré, 2011).
[14] 'L'obbligazione di interessi, che nasce dal godimento di una somma di denaro, è obbligazione pecuniaria (omogeneità), che, ai fini della produzione di ulteriori interessi, soggiace alle condizioni poste dall'art. 1283 c.c. Salvo patto contrario, gli interessi si producono giorno per giorno (periodicità), in ragione della durata del diritto (cfr. art. 821 c.c.). Gli interessi sono determinati in base all'applicazione di un'aliquota, fissa o variabile, alla somma capitale nel corso del tempo (proporzionalità)'. (R. Sacco, Trattato di diritto civile. Il rapporto obbligatorio. UTET 2015).
[15] E. Levi. Corso di matematica finanziaria e attuariale, Ed Giuffré, 1964.
[16] M. Trovato, Matematica per le applicazioni finanziarie, Etas Libri, 1975. Cfr. anche E. Levi, Corso di Matematica finanziaria e attuariale, Giuffré 1964: 'Se i è il tasso di interesse, l'interesse complessivo di un capitale C per un tempo t è: I = C*t*i. Si parla in tal caso di interesse semplice ( ) l'interesse risulta proporzionale al tempo, anzi questa proprietà può assumersi come definizione dell'interesse semplice' .
[17] 'Il saggio di interesse costituisce, infatti, la misura della fecondità del denaro (predeterminata ex lege o stabilita dalla autonomia negoziale) ed è normalmente determinato con espressione numerica percentuale in funzione della durata della disponibilità e dell'ammontare della somma dovuta o del capitale (cfr. art. 1284 c.c., comma 1), ed opera, pertanto, su un piano distinto dalla disciplina giuridica della modalità di acquisto del diritto, fornendo il criterio di liquidazione monetaria dello stesso indipendentemente dal periodo - corrispondente od inferiore all'anno - da assumere a base del conteggio (nel caso in cui occorre determinare, sulla base di un saggio di interesse stabilito in ragione d'anno, l'importo degli interessi per un periodo inferiore, bisogna dividere l'importo degli interessi annuali per il numero di giorni che compongono l'anno e moltiplicare il quoziente per il numero di giorni da considerare)' (Cass. Civ. Trib. N. 20600 del 7/120/11).
[18] In via ordinaria risulterebbe alquanto singolare ed improprio se, in luogo del saggio percentuale in ragione d'anno, i = (I/Cxn)%, si esprimesse il prezzo considerando la forma composta dell'interessi i = {?n[(C + I)/C] - 1}%; il prezzo esprime un concetto informato ad una rapporto di semplice proporzionalità dell'interesse al capitale utilizzato, adeguato all'emancipazione dell'operatore che accede al credito.
[19] Questo profilo, riferisce V. Pandolfini, ha formato oggetto di un acceso dibattito in occasione di taluni espropri dell'ENEL per i quali la legge 1643/62 prevedeva gli interessi del 5,50% annuo: 'Sussisteva quindi un contrasto tra un tasso annuale e un tempus solutionis degli interessi infrannuali (semestrali). Si era allora posto il problema se - come sostenuto dall'ente - il riferimento all'anno, cioè l'indicazione della misura del tasso per ogni anno di concessione del capitale, implicasse la determinazione non solo del quantum degli interessi, ma anche del momento di corresponsione di questi ultimi (e quindi se la norma ora menzionata mirasse a garantire un rendimento effettivo annuo pari al 5,50% con conseguente applicazione sule rate semestrali di un tasso del 2,71% circa) ovvero se il riferimento all'anno dovesse intendersi - come sostenuto dagli espropriati - nel senso che occorresse tenere in considerazione soltanto le scadenze relative agli interessi espressamente predeterminate, a nulla rilevando che queste incidessero sul quantum effettivo annuo del tasso d'interesse (cosicché nella fattispecie gli interessi erano dovuti al tasso nominale annuo del 5,50%, nella misura del 2,75% semestrale). La giurisprudenza prevalente, soprattutto di legittimità, ha optato quest'ultima soluzione, argomentando dalla norma di cui all'art. 821, 3° comma, c.c. - che prevede che gli interessi si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del diritto - confermando in tal modo la vigenza del principio del tasso d'interesse nominale nel nostro ordinamento (Cass., 25.10.1972, n. 3224, in Rass. Giur. En. Elettr., 1973, 375; Trib. Roma, 30.11.1966, in Rass. Giur. En. Elettr. 1967, 59; trib. Milano, 10.7.1969, in Rass. Giur. En. Elettr., 1969, 864; App. Roma, 29.1.1970, in Rass. Giur. En. Elettr., 1970, 401; Trib. Roma, 19.10.1971, in Rass. Giur. En. Elettr.,1972, 260; App. Milano, 28.4.1972, in Rass. Giur. En. Elettr. 1972, 360; App. Roma, 20.6.1974, in Rass. Giur. En. Elettr., 1974, 803). Si è in tal senso affermato che 'le implicazioni economiche delle modalità temporali dell'adempimento sono estranee al contenuto dell'obbligazione. La così detta anticipazione, se così si vuole chiamarla, è imposta dalla legge, e all'interprete non rimane che prenderne atto (Cass., 25.10.1972, n. 3224, Rass. Giur. En. Elettr. 1973,375)' (V. Pandolfini, Gli interessi pecuniari, Wolters Kluwer, 2016).
[20] Alla criticità dell'anatocismo nei termini sopra riportati sembra far riferimento G. Di Benedetto il quale, dopo aver rilevato la 'tardiva percezione avuta dalla dottrina sul rilievo dell'anatocismo in quella che, con espressione moderna, si definirebbe trasparenza', osserva che 'considerato in astratto, l'anatocismo non incide in alcun modo sull'entità della prestazione ma sulle forme della sua espressione' rilevando altresì che 'Nelle pronunce della Cassazione 16 e 30 marzo 1999, e nei primi commenti della dottrina, si è fatto riferimento all'effetto moltiplicatore prodotto dal meccanismo delle capitalizzazioni periodiche' e precisando 'che tale effetto non riguarda la misura del tasso effettivo, che resta stabile nel tempo considerato, né l'incremento sul debito complessivo, che non è diverso da quello che deriverebbe dal necessario innalzamento dell'interesse indicato in contratto, ma l'incidenza dell'anatocismo sul tasso effettivo'. (G. Di Benedetto, Anatocismo e costo della disponibilità tra vecchi contratti e nei sistemi di pagamento elettronici, Dir. Banca e Merc. Fin., 2000, I).
Per incidenza dell'anatocismo sul tasso effettivo, l'autore sembra volersi riferire allo scostamento del tasso semplice dall'equivalente tasso composto: per un finanziamento decennali, al TAN del 10% con rimborso in unica soluzione alla scadenza, l'incidenza dell'anatocismo risulterebbe pari al 5,94%, corrispondente alla differenza fra il rendimento effettivo del 10% in regime composto e l'equivalente tasso del regime semplice 15,94%.
[21] Giova osservare che le 68 caselle della dama corrispondono al regime composto sviluppato, con cadenza mensile su una durata di poco più di 5 anni, o con una cadenza trimestrale su una durata di 16 anni, dove gli interessi secondari si autoriproducono 63 volte nel corso del periodo.
[22] Già nel '92 A. Nigro riconduceva l'anatocismo all'interni della tematica della trasparenza in 'La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari: note introduttive, in Dir. Banc., 1992, I, p. 421).
[23] 'Da un punto di vista economico l'anatocismo non si presenta come un moltiplicatore di valori ma come espressione di valori già dati. La formula '(1+i/n)n-1'in cui i è il tasso dell'interesse da capitalizzare nell'anno ed n il numero delle capitalizzazioni infrannuali, consente di convertire qualunque interesse capitalizzato a scadenze infrannuali nel suo equivalente annuale (e viceversa) senza che il tasso effettivo così ricavato, subisca nel tempo alcuna modificazione. Altra formula consente di calcolare l'interesse semplice equivalente all'interesse nominale soggetto a capitalizzazione periodica in un tempo determinato. Ne deriva che, considerato in astratto, l'anatocismo non incide in alcun modo sull'entità della prestazione ma sulla forma della sua espressione. Da qui un'apparente incoerenza poiché, investendo il profilo dell'espressione dell'interesse e non quello della sua misura, l'anatocismo (e il suo divieto) avrebbe dovuto essere considerato, non per il suo possibile carattere usurario ma per le sue ripercussioni sulla volontà negoziale. (...) Proprio per effetto dei più alti tassi praticati dal 'credito usurario' e dei maggiori livelli di mascheramento che possono prodursi unicamente agendo sulle variabili ora indicate, che si trova costretto a far ricorso all'usurario più facilmente si trova esposto ai suoi raggiri. In questi contesti il divieto di anatocismo, intervenendo sul piano dell'espressione, costituisce una difesa avanzata contro gli eccessi che possono interessare il piano della misura. Per contro nei rapporti commerciali, e segnatamente in quelli fra banchieri, la padronanza dei meccanismi contabili e il modesto livello dei tassi pattuiti, rendendo perfettamente conoscibili i tassi effettivi ed assai esigua la distanza fra questi e quelli nominali, rende le clausole anatocistiche sostanzialmente innocue; conclusione ancor più valida nelle epoche - di bassi tassi di interesse e con tempi di capitalizzazione tendenzialmente inferiori a quelli odierni - in cui gli usi si sono prodotti'. (G. Di Benedetto, Anatocismo e costo della disponibilità nei vecchi contratti e nei sistemi di pagamento elettronici. Tre domande sui futuri contratti di conto corrente, Diritto della banca e dei mercati finanziari, 2000).
[24] V. Pandolfini, Divieto di anatocismo e contratto di mutuo bancario, I Contratti, n.6/2003
[25] (V. Pandolfini, Divieto di anatocismo e contratto di mutuo bancario, I Contratti, n.6/2003).
[26] G. La Rocca, L'anatocismo, ESI, 2002.
[27] G. La Rocca avanza un'osservazione riferibile specificatamente anche ai finanziamenti a rimborso graduale: 'è possibile distinguere, sul piano economico e giuridico, l'ipotesi in cui la capitalizzazione consegue all'inadempimento di un preesistente debito di interessi da quella in cui ha luogo nell'ambito di un contratto di conto corrente. Nella prima ipotesi, che è quella governata dall'art. 1283 c.c., la produzione di nuovi interessi rappresenta l'oggetto di una nuova obbligazione; costituisce, in altre parole, un'attribuzione patrimoniale avente una fonte distinta ed autonoma rispetto a quella degli interessi semplici: tale autonoma fonte è costituita da un inadempimento ulteriore, consistente nel mancato pagamento degli interessi semplici alla scadenza. Nella seconda ipotesi di capitalizzazione sopra enunciata, invece, gli interessi prodotti a margine dei preesistenti interessi non hanno una fonte giuridicamente diversa da quella da cui scaturiscono gli interessi semplici: la capitalizzazione non da luogo ad un'attribuzione patrimoniale qualitativamente diversa da quella consistente nel pagamento di questi ultimi, dal momento che interessi semplici e composti rinvengono entrambi la loro fonte nel contratto di conto corrente e concorrono entrambi a retribuire il credito che i correntisti reciprocamente si concedono, ovvero quello che la banca concede al cliente. Diviene, così, evidente come in questo secondo caso la capitalizzazione muti di qualità: non costituisce più il risultato di un'obbligazione causalmente distinta dall'originario debito di interessi, ma è solo un modo per calcolare la somma dovuta da una parte all'altra in esecuzione del contratto concluso tra loro; è, in altre parole, una forma di quantificazione di una prestazione'. (G. La Rocca, G. La Rocca, L'anatocismo, ESI, 2002). Nella circostanza può risultare d'ausilio l'osservazione che G. Mucciaroni riporta per l'anatocismo nei conti correnti: '... la clausola che specificatamente disciplina la materia, appare richiamare proprio la fattispecie dell'art. 1283 c.c. Così impostato il problema, la sua soluzione dovrebbe passare attraverso le norme di interpretazione del contratto. Vertendo su condizioni generali di contratto, detta questione ha il proprio criterio risolutivo in quello fissato dall'art. 1370 c.c. Trattasi, dunque, di stabilire quale sia l'interpretazione più favorevole per il cliente: se quella secondo cui la capitalizzazione degli interessi è una "modalità" di quantificazione del corrispettivo - secondo quanto ritenuto dalla tesi in esame - ovvero un fenomeno anatocistico in senso proprio. E dei due è per certo quest'ultimo il corno dell'alternativa da accogliere. Intesa la clausola come patto anatocistico, infatti, il parametro di valutazione della sua liceità è quello dell'art. 1283 c.c.: posta l'inesistenza degli usi, il patto risulta nullo'.(G. Mucciaroni, L'anatocismo bancario: tra usi, interventi governativi e clausola NUB, Banca borsa tit. credit. I, 2001).
Appare evidente che, se si accogliesse la tesi della diversa modalità di calcolo avanzata da La Rocca, risulterebbe facilmente eludibile ogni presidio di legge all'anatocismo. La giurisprudenza sembra accostarsi più alla menzionata tesi di Nigro che a quella indicata da La Rocca.
[28] Al riguardo, precisa G. Capaldo: 'Non è norma di divieto, perché il fatto o l'atto non viene vietato, né occorre una norma eccezionale per consentirne la verificazione. Se davvero la disposizione legislativa contenuta nell'art. 1283 c.c. contenesse una regola di divieto, essa non atterrebbe all'anatocismo tout court, bensì alla sola convenzione sull'anatocismo, quando essa sia anteriore alla scadenza degli interessi'. (G. Capaldo, L'anatocismo nei contratti e nelle operazioni bancarie, CEDAM, 2010).
La Cassazione n. 9653/01 precisa come il debito per interessi 'pur concretandosi nel pagamento di una somma di denaro, non si configura però come una obbligazione pecuniaria qualsiasi, ma presenta connotati specifici, sia per il carattere di accessorietà rispetto all'obbligazione relativa al capitale, sia per la funzione (genericamente remuneratoria) che gli interessi rivestono, sia per la disciplina prevista dalla legge proprio in relazione agli interessi scaduti'. Pur postulandone l'autonomia (che però non può portare a considerare irrilevante il momento genetico), 'essa non è idonea a trasformare la causa (funzione) dell'obbligazione medesima fino a rendere il debito per gli interessi scaduti una obbligazione pecuniaria come tutte le altre. Invero gli interessi scaduti, se equiparati in toto ad una qualsiasi obbligazione pecuniaria (credito liquido ed esigibile di una somma di denaro), sarebbero stati automaticamente produttivi d'interessi di pieno diritto, ai sensi dell'art. 1282 c.c. Tale effetto, invece, è escluso dal successivo art. 1283 (dettato a tutela del debitore ed applicabile per ogni specie d'interessi, quindi anche per gli interessi moratori), alla stregua del quale, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi (c.d. anatocismo o interessi composti)'.
[29] Questa impostazione é condivisa con altri ordinamenti. Nei prodromi del nuovo diritto europeo delle obbligazioni, 'Principle, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference', si riporta: 'the obligation to pay interest upon delay in payment is functionally equivalent to an obligation to pay damages. The interest can be regarded as a form of abstract damages, altough it is not ordinary damages (...) The capitalisation of interest has the advantage of extending this remedy' ( ) 'is an effective sanction because of its gradually increasing effect [of the capital]'.
[30] A. Ricci, Gli interessi, in Le operazioni di finanziamento, Ed. Zanichelli, 2016.
[31] Prosegue affermando: 'Le restrizioni poste dall'art. 1283 c.c. alla piena ed incondizionata produzione degli interessi sugli interessi si ispirano essenzialmente ad una triplice finalità. In primo luogo, essa tende a rendere il più possibile trasparente - in linea con la norma di cui all'art. 1284, 3° comma, c.c. - l'onere economico rappresentato dagli interessi, in modo da assicurare la piena consapevolezza del debitore in ordine all'effettivo impatto economico degli interessi sull'ammontare complessivo del debito. In secondo luogo, essa mira ad evitare che una eccessiva brevità del periodo di maturazione degli interessi incida sulla quantificazione del tasso di interesse effettivamente praticato - agendo da moltiplicatore per la capitalizzazione degli interessi stessi - con l'effetto di dare luogo ad una produzione di interessi abnorme, anche in presenza di un saggio di interesse non usurario. In terzo luogo, essa è diretta a evitare che il debitore possa trovarsi costretto ad accettare, quale condizione per la conclusione del contratto di credito, pattuizioni di interessi anatocistici anteriori alla scadenza. (...) Un notevole problema interpretativo riguarda la compatibilità della norma di cui all'art. 1283 c.c. con quella di cui all'art. 1224, 2° comma, c.c., che stabilisce la risarcibilità del "maggior danno" rispetto agli interessi moratori. (...) La giurisprudenza oscillava tra due orientamenti opposti. (...) Il contrasto è stato composto da una pronunzia delle Sezioni Unite della Cassazione 2001, le quali hanno accolto l'indirizzo che ... l'obbligazione di interessi di qualsiasi natura non si configura come una qualsiasi obbligazione pecuniaria, dalla quale deriva il diritto agli ulteriori interessi di mora nonché il risarcimento del maggior danno ex art. 1224, 2° comma, c.c., essendo viceversa soggetta alla norma speciale sull'anatocismo, di cui all'art. 1283 c.c. derogabile solo dagli usi contrari (Cass. 17.7.2001, n. 9653, in Corr. Giur. 2001, 1442) (V. Pandolfini, Gli interessi pecuniari, Wolters Kluwer 2016).
[32] E. Ginevra, Sul divieto di anatocismo nei rapporti tra banche e clienti, B.B.T.C. 1999, N. 4.
[33] L'indicazione del TAE o del TAEG è un'informazione funzionale al confronto, utile soprattutto nella fase che precede la conclusione del contratto, ma certamente non può surrogare o sostituire l'indicazione del costo effettivo afferente specificatamente il finanziamento. Il TAE e il TAEG ricomprendono anche interessi 'figurativi' che non hanno necessariamente rispondenza in alcun esborso monetario. In un finanziamento di 1.000 il pagamento mensile di interessi per 10 comporta un esborso annuale di 120, corrispondente al TAN del 12% del finanziamento. Il TAE, riconduce il pagamento mensile al corrispondente tasso annuale finanziariamente equivalente in capitalizzazione composta che risulta pari al 12,68%; tale tasso ricomprende gli interessi 'figurativi' che maturano sugli interessi pagati anticipatamente, rispetto all'anno, nelle prime undici scadenze mensili, ancorché l'esborso effettivo dell'anno sia pari a 120 e non 126,8. Il TAE risulta superiore al TAN per scadenze inferiori all'anno, mentre risulta inferiore al TAN per scadenze superiori all'anno. Sia in un caso che nell'altro il TAE fornisce una misura distorta del prezzo, in quanto non corrisponde proporzionalmente a quanto effettivamente corrisposto a titolo di interessi sul capitale finanziato. Lo stesso vale per il TAEG che impiega il medesimo algoritmo del TAE, ricomprendendo e capitalizzando anche tutti gli altri costi che accompagnano il finanziamento.
Nel mercato finanziario il costo del credito può effettivamente essere meglio accostato dal TAE/TAEG che dal TAN. Per il professionista che opera in tale mercato assume pari rilievo l'importo degli interessi e il timing del pagamento, rimanendo agevole in tale mercato realizzare arbitraggi effettuando impieghi o raccogliendo finanziamenti al tasso corrente: di riflesso l'indicatore di costo usualmente impiegato è il TAE o il TAEG che impiegano una funzione esponenziale, dove gli interessi sono calibrati sul montante anziché sul capitale iniziale. Al contrario all'operatore retail che accede occasionalmente nel mercato del credito, è sostanzialmente preclusa la possibilità di arbitraggiare impieghi e finanziamenti: ciò che assume rilevanza prevalente è l'effettivo ammontare richiesto a titolo di interessi, rapportato proporzionalmente al capitale ricevuto (15,94%, non il 10% del TEG): i tempi di pagamento assumono un rilievo accessorio e comunque distinto e diverso. Si è osservato al riguardo: 'what is highly relevant is to recognize that compound rates refer to a situation where funds are invested and reinvested including their proceeds. As indicated, this is the most usual situation in the financial world, given that investors, creditors and borrowers do not take the money and freeze it: this is not a rational behavior'. (G. Soto, European Commission Directorate-General Health and consumer protection Study on the Calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreement. Original Report 2009, revised 2013). Diversamente nel mercato del credito non si avverte alcuna esigenza, né è agevole entrare ed uscire dalle operazioni, mentre risulta pregnante acquisire un'esatta ed immediata cognizione dell'esborso connesso al finanziamento.
[34] 'A dimostrazione che il debito per interessi non si configura come una qualsiasi obbligazione pecuniaria dalla quale derivi la produzione dei frutti civili costituiti dagli interessi del capitale (art. 820, 3° comma, c.c.), sotto forma di interessi corrispettivi (art. 1282 c.c.) o moratori (art. 1224 c.c.), si osserva che l'obbligazione pecuniaria che originariamente abbia ad oggetto il pagamento di interessi rimane tale sempre (persino dopo l'estinzione dell'obbligazione di pagamento del capitale: v. Cass., sez. un., 9653/01, id., Rep. 2001, voce Opere pubbliche, n. 739), con la conseguenza ineluttabile che ulteriori interessi (anatocistici) potranno decorrere (sugli interessi originari) sempre alle condizioni e nei limiti di cui all'art. 1283 c.c.' (Trib. Roma 12 gennaio 2007).
[35] R. Razzante, La Cassazione ha "tumulato" l'anatocismo, filodiritto.it, 13 febbraio 2006.
[36] C. Colombo, L'anatocismo, Giuffré, 2007, pag. 79, dove sul punto si richiama altresì Cass. n. 3500/86, Cass. n. 3805/04; Cass. n. 17813/02; Cass. n. 11097/04 e in dottrina, A. Nigro, L'anatocismo nei rapporti bancari: una storia infinita?, in Diritto Bancario, 2001; D. Sinesio, Il recente dibattito sull'anatocismo nel conto corrente bancario: profili problematici, in Dir. E giur. 2000.
[37]V. Pandolfini, Gli interessi pecuniari, Wolters Kluwer 2016.
[38] V. Farina, Recenti orientamenti in tema di anatocismo, Rassegna di diritto civile, n. 4/91.
[39] 'Dal principio stabilito nell'art. 1283 c.c., secondo cui gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi, consegue che il giudice può condannare al pagamento degli interessi sugli interessi solo se si sia accertato che alla data della domanda giudiziale erano già scaduti gli interessi principali (sui quali calcolare gli interessi secondari), e cioè che il debito era esigibile e che il debitore era in mora, e che vi sia una specifica domanda giudiziale del creditore o la stipula di una convenzione posteriore alla scadenza degli interessi'.(Cass. Civ. 4830/2004).
'Non si sottrae al divieto di anatocismo, dettato dall'art. 1283 c.c., l'apposita convenzione che, stipulata successivamente ad un contratto di garanzia e relativa alle obbligazioni derivanti da quel rapporto, preveda l'obbligo per la parte debitrice di corrispondere anche gli interessi sugli interessi che matureranno in futuro, in quanto è idonea a sottrarsi a tale divieto solo la convenzione che sia stata stipulata successivamente alla scadenza degli interessi'. (Cass. Civ. n. 3805/2004).
'L'unica pattuizione ammessa dall'art. 1283 c.c. è quella che le parti possano porre in essere in data posteriore alla scadenza degli interessi e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi. Questa costatazione porta ad una prima conclusione; in base all'art. 1283 c.c. l'anatocismo è ammesso nei limiti indicati positivamente nella stessa norma (interessi dovuti per almeno sei mesi, nonché domanda giudiziale ovvero convenzione posteriore alla loro scadenza)'; (Cass. Civ. 2593/03).
[40] G. Di Benedetto, Anatocismo e costo della disponibilità tra vecchi contratti e nei sistemi di pagamento elettronici, Dir. Banca e Merc. Fin., 2000, I.
[41] Cfr. anche Nigro, L'anatocismo nei rapporti bancari: una storia "infinita"?. Cfr. anche Magni, Le regole sull'anatocismo, in Cuffaro, Il mutuo bancario e le altre operazioni finanziarie, Bologna, 2005, secondo cui la circostanza che l'annotazione a debito degli interessi passivi viene eseguita dalla banca, senza che il cliente possa avere chiaro e presente quanto si verifica (e cioè l'estinzione del debito per interessi maturatosi nel trimestre precedente), realizzerebbe - per l'appunto - un'ipotesi di pattuizione in frode alla legge, in quanto consentirebbe di ottenere per altra via il risultato, vietato dal disposto di cui all'art. 1283 c.c., di conseguire la produzione di interessi su interessi (anche accumulatisi per meno di un trimestre), a prescindere dalla proposizione di apposita domanda giudiziale, o dalla stipulazione di idonea convenzione successiva alla scadenza degli interessi primari.
[42] Sul piano finanziario, l'assimilazione del finanziamento a rimborso graduale al rapporto di conto corrente è espressamente richiamata dal Varoli che accosta la relazione di chiusura del piano di ammortamento con il metodo scalare di un c/c il cui saldo finale è nullo (Cfr. G. Varoli, G. Varoli, Matematica finanziaria, Pàtron 2011, pag. 128).
[43] Per l'anatocismo nel conto corrente rileva G. Porcelli: '... se è vero che l'art. 1283 c.c. disciplina le conseguenze derivanti dall'inadempimento dell'obbligazione degli interessi e quindi, per ciò stesso, fa riferimento ad un'obbligazione di interessi esigibile, deve ritenersi che tale norma non possa trovare applicazione alle operazioni bancarie in conto corrente, in cui gli interessi assumono rilevanza, anziché quale oggetto di un'obbligazione pecuniaria rimasta inadempiuta, quale corrispettivo pagato dal correntista alla banca nel corso del contratto per l'uso di un capitale, prima che si sia verificato un qualunque inadempimento. Detto in altri termini, non si vede come i limiti all'anatocismo contemplati all'art. 1283 c.c. relativamente agli interessi corrispettivi/moratori, possano trovare a buon diritto applicazione ad un fenomeno del tutto diverso, ed anzi contrapposto, quale quello degli interessi compensativi che ricorre, invece, nel conto corrente bancario, ove l'esigibilità è legata alla liquidazione periodica degli interessi alle scadenze convenute con successiva annotazione sul conto, simmetricamente a quanto si verifica per le diverse poste di addebito e di accredito'. (G. Porcelli, La disciplina degli interessi bancari tra autonomia ed eteronomia, ESI, 2003, pag. 163e segg.).
[44] Per una riflessione sulla portata concettuale dell'anatocismo, può forse risultare utile - quanto meno originale e singolare - richiamare il pensiero espresso al riguardo da P. Ferro Luzzi: 'occorrerebbe accertare quale significato abbia l'espressione 'anatocismo bancario', che la Cassazione (e sempre sulla sua scia la Corte Costituzionale) usano ripetutamente, senza peraltro dare spiegazione ed approfondimento alcuno dell'espressione, nuova a quanto mi risulta. Possono prospettarsi due ipotesi. E' possibile, e per me probabile, che si sia semplicemente recepito lo stile 'giornalistico-scandalistico', nella variante 'sindacalese', che caratterizza oggi la 'lotta' al sistema bancario, senza voler dare all'espressione alcuna precisa portata giuridica (ed allora farebbe il paio con l'altra: 'usura bancaria', diffusa oggi in una polemica che sotto ogni aspetto è gemella di quella in esame). Può però anche darsi che la Cassazione abbia avvertito che la fattispecie che voleva regolare non coincideva, non integrava pienamente la fattispecie dell'art. 1283 c.c., ma che da questo articolo comunque si poteva evincere un 'principio di diritto' applicabile anche al conto corrente bancario, nel quale, dunque, si verificherebbe una sorta particolare d'anatocismo, appunto l''anatocismo bancario'. (P. Ferro Luzzi, Una nuova fattispecie giurisprudenziale 'l'anatocismo bancario'; postulati e conseguenze, in Giurisprudenza Comm., 2001, I, p. 5 e seg.).
[45] 'Il continuo succedersi di interventi legislativi non favorisce di certo il superamento dell'attuale deficit di tutela dei clienti (né del corretto funzionamento del mercato), aggravando, ove fosse possibile, la frammentarietà dell'attuale normativa, al momento difficilmente riconducibile ad una logica unitaria. Poche disposizioni di legge hanno avuto vita tribolata come l'art. 120 T.U.B., il quale ha subito, nell'arco di un decennio, ben quattro riforme in tema di anatocismo. La finalità della scarna disciplina codicistica in materia di anatocismo (art. 1283 c.c., avente natura eccezionale), chiaramente improntata al favor debitoris, è quella di coniugare il naturale principio della fruttuosità del denaro (art. 1282, co. 1, c.c.) con l'esigenza di evitare fenomeni usurari. Meta ideale del legislatore, quindi, sarebbe quella di ridurre gli effetti del meccanismo anatocistico, ritenuto pericoloso, poiché impedisce al debitore di preordinarsi ex ante, con certezza, un'agevole valutazione dell'ammontare esatto del suo debito e dei suoi eventuali incrementi. L'anatocismo è stato da sempre visto con sospetto dal legislatore che ha tentato di contingentarne gli ambiti applicativi attraverso l'individuazione di alcune condizioni inderogabili. (C. Lazzaro, L'anatocismo: tra comparazione e prospettiva di riforma, in Comparazione e diritto civile, 2017).
[46] Nella diversa unità di misura che viene impiegata, si considera l'equivalenza finanziaria del diverso timing nel quale intervengono i pagamenti degli interessi: ciò costituisce una forma peculiare e sofisticata di includere nella valutazione del rendimento il gap temporale che separa i pagamenti, del tutto funzionale e congruente con il principio di arbitraggio del mercato finanziario, ma altrettanto inadatto a rispondere alle esigenze informative proprie all'operatore retail che accede al credito. Nel mercato finanziario il costo del credito può effettivamente essere meglio accostato dal TAE/TAEG che dal TAN. Per il professionista che opera in tale mercato assume pari rilievo l'importo degli interessi e il timing del pagamento, rimanendo agevole in tale mercato realizzare arbitraggi effettuando impieghi o raccogliendo finanziamenti al tasso corrente: di riflesso l'indicatore di costo usualmente impiegato è il TAE o il TAEG che impiegano una funzione esponenziale, dove gli interessi sono calibrati sul montante anziché sul capitale iniziale. Al contrario all'operatore retail che accede occasionalmente nel mercato del credito, è sostanzialmente preclusa la possibilità di arbitraggiare impieghi e finanziamenti: ciò che assume rilevanza prevalente è l'effettivo ammontare richiesto a titolo di interessi, rapportato proporzionalmente al capitale ricevuto (15,94%, non il 10% del TEG per l'esempio riportato in precedenza): i tempi di pagamento assumono un rilievo accessorio e comunque distinto e diverso. Si è osservato al riguardo: 'what is highly relevant is to recognize that compound rates refer to a situation where funds are invested and reinvested including their proceeds. As indicated, this is the most usual situation in the financial world, given that investors, creditors and borrowers do not take the money and freeze it: this is not a rational behavior' (Gloria M. Soto, European Commission Directorate-General Health and consumer protection Study on the Calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreement. Original Report 2009, revised 2013). Diversamente nel mercato del credito non si avverte alcuna esigenza, né è agevole entrare ed uscire dalle operazioni, mentre risulta pregnante acquisire un'esatta ed immediata cognizione dell'esborso connesso al finanziamento. Come già esposto, alla clientela retail per lo più sfugge la dinamica esponenziale del tasso composto: intuitivamente non è così facile, anche per soggetti culturalmente emancipati ma non specializzati nella materia, percepire e acquisire consapevolezza della diversa dimensione del monte interessi che si viene a creare in un finanziamento a tasso composto rispetto ad un finanziamento a tasso semplice.
[47] L'introduzione del TAEG nelle informazioni pubblicitarie ha apprezzabilmente favorito la concorrenza nel mercato del credito: analisi di mercato ne hanno appurato i benefici. Non è propriamente rilevante che il consumatore comprenda il contenuto e il significato del TAEG, è sufficiente che ne comprenda la funzione comparativa dallo stesso assolto e lo impieghi nell'informare le proprie scelte fra le varie alternative di finanziamento offerte dal mercato, ancorché possa risultare assai ingannevole se associato al prezzo. Come si ribadisce in uno studio della Commissione Europea: 'The measure chosen is merely a convention (similar to the use of day count conventions of the type Actual/360, Actual/Actual or 30/360) which does allow comparisons. However, when requirements go further and comprehension and soundness are valuable features, the analysis and arguments become more complex'. (European Commission, Study on the calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreements, 2013).
La Direttiva si è limitata ad unificare i criteri di calcolo del TAEG, tasso esclusivamente rivolto al confronto delle condizioni di finanziamento offerte da intermediari diversi, ma non impone alcun obbligo in merito al criterio di calcolo del finanziamento che è rimesso alla volontà delle parti con le modalità disposte dall'ordinamento dei singoli Stati.
Negli studi effettuati presso la Comunità Europea, in sede di Direttiva sul credito ai consumatori si é osservato: ''What distinguishes the APR (Annual Percentage Rate, TAEG) from other cost measures is that it puts the credit, its costs and time together, thus recognizing that these three elements are relevant in determining a comparable and uniform measure of the cost of the credit.( ) the APR should not therefore be confused with the borrowing rate charged by the creditor or with the internal calculation the creditor makes in relation to calculating interest charges, for which the creditor may use different methods of calculation in accordance with applicable national law. These different methods could include, for instance, the use of simple interest or compound interest, or different compound frequencies (daily, weekly, monthly, etc.). As the Directive does not regulate the method used for calculating interest charges, Member States and/or creditors are able to determine the calculation method used for those charges'. (European Commission Directorate-General health and Consumer Protection. Study on the calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreements, Original Report 2009, Revised October 2013).
Anche in sede di linee guida di applicazione della Direttiva si é precisato: 'As the CCD ( Directive on Credit Agreements for Consumers) does not regulate the method used for calculating interest charges, Member States and/or creditors are able to determine the calculation method used for those charges'. (Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC in relation to costs and the Annual Percentage Rate of charge).
[48] Nel Monthly Bulletin ECB, Agosto 2013, si riporta: 'A number of factors seem to be at play which explain cross-country divergences in MFI lending rates. Structural factors affecting lending rates include the fact that financial market structures differ across countries. Lending rates tend to be lower in economies where bank competition is stronger and alternative, market-based sources of finance are available through more developed financial sectors. The observed heterogeneity in MFI lending rates may also reflect product heterogeneity, which may be difficult to classify in homogeneous categories in MFI interest rate statistics. Moreover, it may also reflect country-specific institutional factors, such as fiscal and regulatory frameworks, enforcement procedures and collateral practices. Other factors affecting divergence in lending rates might reflect the amplifying effects of increasing credit risk and bank risk aversion in an environment of weak economic growth, potential capital constraints on the part of banks and the impact of bank funding fragmentation.' (Assessing the retail bank interest rate pass-through in the euro area at times of financial fragmentation).
[49] 'La concorrenza, con le riflesse sinergie di calmiere, è pressoché assente in buona parte delle categorie di credito. La marcata tensione a cogliere le opportunità di un mercato del credito affetto da un'endemica carenza di concorrenza, sospinge gli intermediari a cogliere sin anche le incertezze normative ed utilizzare, nelle pieghe interpretative, l'asimmetria contrattuale per cogliere rendite di posizione e massimizzare i profitti, valutando conveniente il trade-off fra i maggiori margini percepiti e i costi reputazionali, legali e di ripetizione dell'indebito, sopportati nei ricorsi giudiziari che inevitabilmente e copiosamente insorgono a seguito delle scelte adottate'. (R. Marcelli, Usura Bancaria: ad un ventennio dalla Legge: un impietoso bilancio, Banca Borsa e Tit. Cred. Suppl. n. 4/2017, Giuffré).
[50] (B. Inzitari, Interessi, Giappichelli Ed. 2017).
[51] Per il credito al consumo - al quale, per fragilità e carenze informative, non può non accostarsi il credito alla piccola impresa - le Direttive europee dettano appropriate misure volte a rafforzare pratiche di responsabilità e correttezza: 'Lending has at all times to be cautious, responsible and fair. Credit and its servicing must be productive for the borrower. Responsible lending requires the prevision of all necessary information and advice to consumers and liability for missing and incorrect information. No lender should be allowed to exploit the weakness, need or naivety of borrowers. Early repayment, without penalty, must be possible. The conditions under which consumers can refinance or reschedule their debt should be regulated'.
[52] Si osserva che i mutui immobiliari non esauriscono l'ampio comparto dei finanziamenti a rimborso graduale che estendono la loro applicazione, oltre che ai prestiti personali ed altri finanziamenti chirografari, ad una estesa serie di operazioni imprenditoriali.
[53] Giova osservare che i finanziamenti erogati dalle banche superano i 2.000 mil.di di euro. Di questi oltre un terzo è erogato alle famiglie con la forma di finanziamenti a rimborso graduale, attraverso piani di ammortamento sviluppati per lo più a rata costante.
[54] Risulta agevolato e favorito, soprattutto nel credito al consumo e nel finanziamento alle piccole e medie imprese, un impiego 'sconsiderato' dell'anatocismo: con l'implicito rinvio del pagamento degli interessi, si allenta nell'immediato il rigore di bilancio, si favorisce l'intermediario e si agevola il cliente, ma non si presta, in una continua reiterazione, un servizio all'impresa e al consumatore; nel medio-lungo termine il nocumento si riversa sull'efficienza del sistema, con riflessi economici e sociali non trascurabili.
[55] Osserva P. Ferro-Luzzi: 'In un mercato che avesse le caratteristiche appena elencate, la letteratura economica dimostra invero che la funzione disciplinare che la pressione concorrenziale esercita sulle imprese spingerebbe queste ultime - pena l'esclusione dal mercato - a offrire alle loro controparti il miglior servizio che esse possano prestare, compatibilmente con la loro struttura di costi. Un mercato in concorrenza perfetta è tuttavia solo una mera ipotesi, un paradigma astratto. Esso costituisce infatti un modello mediante il quale è possibile analizzare la realtà del mercato, scomponendolo nei suoi ingranaggi, e accertare la presenza di eventuali "fallimenti del mercato". Con questa locuzione gli economisti definiscono quelle situazioni in cui il funzionamento del mercato - vale a dire del coordinamento spontaneo delle decisioni individuali di produzione e consumo tramite il sistema dei prezzi - non conduce ad un'utilizzazione efficiente delle risorse e alla conseguente offerta del "miglior prodotto possibile". È appunto a fronte di fattori che determinano un "fallimento del mercato" che trova giustificazione, sul piano dell'efficienza, l'intervento correttivo del legislatore sulla forma o sul contenuto del contratto (i.e. dello scambio). Siffatto intervento può essere orientato, a seconda dei casi, al conseguimento di due distinti obiettivi.
a) Può essere diretto a favorire il libero e corretto operare della concorrenza, rimuovendo gli ostacoli che possono impedire il funzionamento del mercato in modo efficiente. È questo ad esempio il caso di quelle norme che mirano a colmare la strutturale carenza informativa di una delle parti del contratto imponendo sull'altra parte specifici obblighi di comunicazione.
b) Può, sul presupposto che non sussistano le condizioni strutturali per l'affermazione di un mercato concorrenziale ed efficiente, spingersi oltre e giungere a conformare il contenuto stesso dei contratti secondo quelle che si presume siano le condizioni alle quali lo scambio sarebbe avvenuto in un regime di concorrenza. In altri termini, il regolatore tenta di mimare la concorrenza lì dove essa non può operare, ad esempio determinando autoritativamente il prezzo massimo della fornitura del servizio.' (P. Ferro-Luzzi, Lezioni di Diritto Bancario, Vol. II, G. Giappichelli Editore, 2004).
[56] Giova rilevare che la presenza di limitazioni ai tassi di interesse è una pratica assai diffusa, realizzata attraverso modalità ed intensità alquanto diversificate che rispecchiano dappresso la sensibilità e cultura, l'organizzazione e lo sviluppo del mercato del credito nei vari paesi: 'it would be wrong to assume that in the market economies of the EU such price regulations are completely out of date. Indeed, a number of member states have introduced rate ceilings which cap the interest allowed in certain consumer credit contracts with regard to average market rates. Those are sometimes called usury ceiling with direct reference to the old principles of usury. Other rules reminiscent of old interest rate regulations can be found in the European legal orders like for example the interdiction of anatocism.' (Udo Reifner, Michael Schroder, Usury Laws, BoD, 2012).
[57] 'Economies change their shape as they grow. This shape is distorted by the inherent tendency for financial claims - bond, bank loans and other financial securities - to grow more rapidly than the economy's ability to carry them, much less to pay them off. The volume of such claims tend to grow by purely mathematical principles of self-expansion, independently from underlying economic trends in wealth and income, and hence from the ability of debtors to pay. The task of economic regulation is reduced to setting an appropriate interest rate to keep all the economy's moving parts in equilibrium. ( ) For the past two decades, economies have been obliged to pay their debts by cutting back new research, development and new physical reinvestment. This is the essence of IMF austerity plans, in which the currency is "stabilized" by further international borrowing on terms that destabilize the economy at large. Such cutbacks in long-term investment also are the product of corporate raids financed by high-interest junk bonds. The debts created by businesses, consumers and national economies cutting back their long-term direct investment leaves these entities even less able to carry their mounting debt burden. They are forced to live even more in the short run. Interest rates rise as debt?strapped economies become riskier, for as Adam Smith observed, "interest rates usually are highest in countries going fastest to ruin." And as interest rates rise, yet more money is shifted away from direct investment into lending at interest, until the system is torn apart from within. Capital flees abroad, the currency falls and unemployment rises' (M. Hudson, The mathematical Economics of compound rates of interest: a four Thousand year overview, 2004).
[58] Osserva G. La Rocca: 'a giudizi sferzanti sull'art. 1283 c.c., in termini di "anacronistico residuo", di "archeologia giuridica", si sono contrapposte letture improntate a sostanziale giustificazione, in quanto norma rispondente alla "coscienza sociale", strumento preordinato a proteggere il debitore dalle vessazioni del creditore, e, al tempo stesso, utile per assicurare la conformità dell'esercizio del credito agli auspici dell'autorità monetaria, "frutto" - prosegue un autore recente (D. Sinesio, Interessi pecuniari tra autonomia e controlli, Milano, 1989), confrontando l'art. 1283 c.c. alle corrispondenti norme di altri ordinamenti - "di una più generale presa di posizione nel senso della necessità di una sorta di dialettica fra la libertà di determinazione degli interessi, da un lato, e contestuali limitazioni della stessa, dall'altro". (G. La Rocca, L'anatocismo, ESI, 2002).
[59] Le criticità richiamate si estendono ai contratti di leasing di natura traslativa, nei quali la vendita si pone 'come elemento caratteristico causale coessenziale con la funzione finanziaria' (Cass.65/93).
[60] A differenza del regime composto in quello semplice, il piano di ammortamento alla francese risulta univocamente determinato, oltre che nella rata, anche nella sua composizione (quota capitale e quota interessi). Ciò discende dalla circostanza che nel regime finanziario dell'interesse semplice il pagamento di quest'ultimo rimane contestuale al rimborso del capitale. Matematicamente con la scadenza degli interessi, anticipata rispetto al capitale di riferimento, si prefigura il passaggio alla capitalizzazione composta.
[61] Che sia un contratto di adesione lo si evince anche dall'art. 117, 1 comma, che prevede: 'I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti'. Che la responsabilità dei contratti di adesione è ricondotta dal legislatore all'intermediario lo si evince dall'art. 117 TUB, comma 8, che prevede: 'La Banca d'Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d'Italia'.
[62] Al riguardo giova rilevare che gli obblighi di trasparenza e correttezza disposti dal Titolo VI del TUB, non costituiscono un'endiadi, ma esprimono obblighi distinti: Rileva M. De Poli: 'esprimono due direzioni diverse dell'agire dell'autorità: l'una - la trasparenza - focalizzata sull'esigenza di irrobustimento del consenso per il tramite degli obblighi informativi e finalizzata a rendere la scelta negoziale più consapevole e critica; l'altra - la correttezza - focalizzata sull'esigenza di canalizzare la discrezionalità che caratterizza determinati comportamenti dell'intermediario a vantaggio del cliente e finalizzata a garantire l'effettiva simmetria, questa volta in executiviis, tra volontà e sua attuazione' (M. De Poli, La contrattazione bancaria, CEDAM, 2012).
[63] Risultano sistematicamente reiterate pronunce attestate su posizioni che confliggono palesemente con evidenze che si palesano incontrovertibile nella matematica finanziaria: 'La caratteristica del cd. piano di ammortamento alla francese non è quella di operare un'illecita capitalizzazione composta degli interessi, ma soltanto quella della diversa costruzione delle rate costanti, la cui quota di interessi e quella del capitale variano al solo fine di privilegiare nel tempo la restituzione degli interessi al capitale. Gli interessi convenzionali sono, quindi, calcolati sulla quota capitale ancora dovuta e per il periodo di riferimento della rata, senza capitalizzare in tutto o in parte gli interessi corrisposti nelle rate precedenti. Né si può sostenere che si sia in presenza di un interesse composto per il solo fatto che il metodo di ammortamento alla francese determina inizialmente un maggior onere di interessi rispetto al piano di ammortamento all'italiana che, invece, si fonda su rate e capitale costante. Il piano di ammortamento alla francese, conformemente all'art. 1194 c.c., prevede un criterio di restituzione del debito che privilegia, sotto il profilo cronologico, l'imputazione ad interessi rispetto quella al capitale' (Trib. Roma, T. Martucci, n. 9811 del 10 maggio 2019).
Come si è mostrato è inequivocabile l'impiego del regime composto nell'ammortamento alla francese adottato dagli intermediari. Se il giudice avesse chiesto al consulente di fare il confronto con il regime semplice, la differenza sarebbe emersa in tutta evidenza e con essa l'equivalenza intertemporale con interessi composti tra il finanziamento concesso e i graduali rimborsi del capitale. Il confronto con l'ammortamento all'italiana, se effettuato considerando le alternative ipotesi di imputazione degli interessi sopra descritte, avrebbe mostrato l'effettiva causa dei maggiori interessi riscontrabili nell'ammortamento alla francese, che manifestano in tutta evidenza la produzione di interessi su interessi nell'equivalente piano nel quale sono calcolati sulla quota capitale in scadenza, anziché sul debito residuo. Anche il riferimento all'art. 1194 c.c. appare non propriamente corretto visto che, in assenza di una diversa e legittima convenzione, l'operatività del criterio di imputazione legale dell'art. 1194 c.c. viene dalla giurisprudenza circoscritta alla contemporanea sussistenza dei requisiti di liquidità ed esigibilità, sia del capitale che degli interessi (Cass. n. 6022/2013, n. 10941/16), che si ravvisano, per i piani di ammortamento, per la quota capitale in scadenza, non per il debito residuo.
L'ammortamento alla francese (o a rata costante), con il frazionamento in più periodi del rimborso del capitale e del pagamento degli interessi, nelle modalità ricorrentemente impiegate dagli intermediari creditizi, adotta la legge dell'interesse composto - accelerata rispetto ad una crescita proporzionale - che realizza, nella successione di scadenze, una spirale ascendente del monte interessi. Questa è una verità assodata in ambito matematico-finanziario: stupiscono talune reiterate pronunce giudiziarie che affermano il contrario.[1]
Autorevoli cattedratici ed esperti finanziari, con circostanziate e ineludibili argomentazioni, hanno confermato più volte l'impiego della capitalizzazione composta nei piani di ammortamento adottati dagli intermediari finanziari nei prestiti a rimborso graduale.[2] Da tale evidenza si è fatto discendere, con automatico giudizio, un implicito anatocismo, 'frettolosamente' assimilato, da parte di taluni, al regime composto dell'interesse.
Nei finanziamenti a rimborso graduale con ammortamento alla francese con l'utilizzo del regime composto, accompagnato dal pagamento periodico degli interessi maturati, anticipatamente e disgiuntamente dalla scadenza del capitale, anche se si conseguono, sul piano economico-finanziario, i medesimi effetti dell'anatocismo, formalmente non compare alcuna produzione di interessi su interessi. Ancorché la rata dell'ammortamento sia convenuta e determinata nel regime finanziario composto, gli interessi, maturati sul debito residuo, risultano sistematicamente pagati ad ogni scadenza e quindi appaiono, in prima evidenza, del tutto 'primari' (interessi su capitale), non comparendo produzione alcuna di interessi 'secondari' (interessi su interessi).
Con questa intuitiva, significativa e consistente argomentazione, buona parte della giurisprudenza di merito ha reiteratamente negato ogni forma di anatocismo nei finanziamenti con ammortamento alla francese, arrivando finanche a ravvisare la temerarietà della domanda. Tuttavia, in rapporto sia all'art. 1283 c.c., sia all'art. 120 TUB, 2° comma, una sostanziale criticità ermeneutica può insorgere, ancor prima della scadenza, nella pattuizione del regime composto dell'interesse.[3] Ma anche nel calcolo degli interessi, ancorché riferiti al debito residuo, si può matematicamente rilevare un legame funzionale, diretto e proporzionale, agli interessi pregressi, maturati, scaduti e pagati.
Per l'ammortamento alla francese (altrimenti detto a rata costante) che rappresenta, in somma prevalenza, il piano usualmente adottato dagli intermediari nei finanziamenti a rimborso graduale, le numerose sentenze che si sono succedute negli ultimi anni hanno per lo più appuntato l'attenzione sulla tematica dell'anatocismo ma, pur riconoscendo, in taluni sporadici casi, l'impiego del regime composto, non sembra abbiano compiutamente scandagliato e sciolto le criticità che tale regime dal piano tecnico riversa sul piano giuridico, sia per gli aspetti propri alla legittimità del calcolo, sia per quelli relativi alla trasparenza, diligenza e buona fede.
Gli aspetti di maggior rilievo, che dalla scienza finanziaria si porgono al giurista per una circostanziata riflessione sui riflessi che ne conseguono nei rapporti creditizi, possono essere riepilogati nelle seguenti evidenze:
1. La ragione proporzionale del regime semplice e quella esponenziale del regime composto. Il dettato dell'art. 821 c.c. che prevede al 3° comma: 'I frutti civili si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del diritto', così come l'art. 1284 c.c. di concerto con l'art. 1815 c.c., richiamano una proporzionalità al capitale finanziato: tale connotazione si riscontra nel regime semplice, mentre in quello composto la proporzionalità viene traslata sul montante, con potenziale lievitazione esponenziale degli interessi in rapporto al capitale.
2. Modalità di pagamento degli interessi e regime finanziario. Nel regime finanziario semplice il pagamento degli interessi è concepito contestualmente al rimborso del capitale. Sul piano finanziario, se la scadenza e pagamento degli interessi risulta anticipata rispetto al capitale di riferimento, si prefigura la capitalizzazione composta.
3. Anatocismo e regime composto non sono termini intercambiabili. Anatocismo è un termine dal rilievo giuridico: è alieno alla matematica finanziaria alla quale è familiare il termine 'regime composto', analogo all'uso inglese di 'compound interest' impiegato nel Common law per l'anatocismo. Il regime dell'interesse composto non si pone tuttavia in un rapporto di sinonimia con l'anatocismo, bensì è il genus nel cui ambito si colloca l'anatocismo come species: quest'ultimo, inteso come produzione di interessi su interessi, non esaurisce l'intero ambito di applicazione del regime composto. Per interessi che vengono a scadere e risultano esigibili prima ancora della scadenza del capitale, pur vertendo in tema di capitalizzazione composta, di regola, risulta assente la spirale esponenziale di lievitazione degli interessi che caratterizza e qualifica l'anatocismo.
4. Il regime composto governa la produzione degli interessi nei finanziamenti con rimborso alla francese. Nel piano di ammortamento alla francese o a rata costante, nella modalità uniformemente impiegata dagli intermediari, si adotta il regime composto, esprimendo, nella determinazione del valore della rata, una palese convenzione anatocistica, rispetto all'alternativo regime semplice. Con il calcolo degli interessi sul debito residuo, rimane celato il funzionale rapporto, diretto e proporzionale, degli interessi della rata agli interessi pregressi. Il monte interessi, propedeuticamente fissato nella rata, ancorché esponenziale, risulta 'trasfigurato' in interessi primari, su un rimborso del capitale ritardato.
5. Pagamento anticipato e crescita esponenziale degli interessi. Nell'ammortamento alla francese, con l'impiego del regime composto, viene meno la contestuale proporzionalità al tempo e al capitale in quanto gli interessi lievitano proporzionalmente al montante (capitale + interessi). La maggiorazione indotta nella rata conduce, rispetto al regime semplice, ad un monte interessi esponenziale, che vanifica completamente l'economia di interessi che, nel regime composto, riviene al mutuatario dal pagamento anticipato degli interessi prima della scadenza del capitale: il monte interessi è del tutto identico a quello risultante dal pagamento degli interessi composti sul capitale in scadenza. Nell'ammortamento alla francese, ordinariamente adottato dagli intermediari in regime composto, si riscontra, questo singolare paradosso: gli interessi maturati sono pagati in via anticipata rispetto al rimborso del capitale, in termini ancor più accelerati rispetto ad un ordinario finanziamento Bullet, ma, a differenza di quest'ultimo, il monte interessi complessivo rimane maggiorato della lievitazione esponenziale.[4] Analoga criticità non si riscontra nell'ammortamento all'italiana ordinariamente impiegato dagli intermediari: in questa tipologia di ammortamento l'impiego del regime composto induce un accelerazione nel pagamento del monte interessi ma non determina, rispetto al regime semplice, alcuna lievitazione esponenziale degli stessi.
6. Significato dei termini alla francese (o rata costante) e all'italiana (o quota capitale costante). In una lettura prettamente ortodossa della scienza finanziaria, le dizioni 'alla francese' e 'all'italiana' vengono, dai padri storici, attribuite ai piani - rispettivamente con rata e quota capitale costante - sviluppati in capitalizzazione composta, con ammortamento progressivo, implicante gli interessi calcolati sul debito residuo. Tuttavia, nell'accezione corrente, anche fra gli addetti al credito, le dizioni 'alla francese' e 'all'italiana' vengono impiegati semplicemente come sinonimi di 'a rata costante' e 'a quota capitale costante'; è frequente, infatti, riscontrare nei contratti, l'impiego alternativo di questa seconda dizione, o il termine parimenti dirimente 'alla francese o rata costante'. Solo questo concetto, espresso in termini esaustivi, viene riportato nei contratti 'di adesione' e, quindi, perviene alla conoscenza dell'operatore retail. [5]
7. Determinazioni alternative del piano di rimborso e del piano di ammortamento. L'indicazione dell'ammortamento 'a rata costante' o 'a quota capitale costante' non esaurisce la determinazione del piano, se non vengono specificati distintamente sia il regime finanziario adottato (semplice o composto), sia, per il regime composto, il criterio di calcolo degli interessi (sul capitale in scadenza, sul debito residuo, altro). All'individuazione della tipologia di piano di ammortamento, si accompagna la scelta del regime finanziario dell'interesse, essenzialmente individuato in quello semplice o composto: due metodologie di calcolo rispondenti a principi diversi e alquanto contrapposti, regolanti la produzione degli interessi. In capitalizzazione semplice, fissato importo, durata, TAN e scadenze, il piano di ammortamento risulta determinato sia nella rata, sia nel criterio di imputazione della stessa (quota capitale e quota interessi), in quanto la quota interessi della rata è necessariamente ed univocamente calcolata - per la proprietà stessa che definisce il regime - sulla quota capitale in pagamento. Nel regime composto l'indicazione della rata non individua univocamente il piano di ammortamento. Si rende necessario indicare il criterio di imputazione della rata che frequentemente risulta assente nell'enunciato contrattuale, mentre se ne riportano gli esiti numerici nell'allegato, quando previsto dalla norma (finanziamenti a tasso fisso).
8. Anatocismo e monte interessi esponenziale nell'ammortamento alla francese. Nei piani di ammortamento adottati dagli intermediari, di regola, gli interessi maturati sul debito residuo sono pagati ad ogni scadenza e quindi non hanno modo di capitalizzarsi e produrre interessi su interessi. Nell'ammortamento alla francese, e solo per tale tipologia di ammortamento, anticipando l'incasso degli interessi maturati rispetto alla scadenza del capitale di riferimento, con un effetto di roll-over, si protrae, per un pari ammontare, il pagamento del capitale, sostituendo alla produzione di interessi su interessi, una produzione di interessi su capitale.[6] Tuttavia, l'applicazione del TAN al debito residuo, presuppone l'adozione del regime composto, con la determinazione della rata maggiorata rispetto al regime semplice, esprimente un monte interessi esponenziale. Ancorché formalmente, l'interesse imputato alla rata appaia prodotto dal capitale, in regime di interessi primari, il regime finanziario rimane composto e gli interessi imputati nella rata, nella loro natura consustanziale, risultano di fatto 'secondari' in quanto matematicamente funzione diretta e proporzionale agli interessi pregressi.[7] D'altra parte l'esito economico-finanziario è identico a quello riveniente da un'ordinaria capitalizzazione composta degli interessi calcolati e pagati congiuntamente al capitale che progressivamente giunge a scadenza. La criticità dell'anatocismo si configura, preliminarmente nella pattuizione del monte interessi esponenziale implicito nella rata, successivamente nel calcolo degli interessi imputati nella rata, il cui ammontare rimane funzione del TAN applicato agli interessi pregressi maturati, ancorché pagati.
9. Irrilevanza della ragione semplice di calcolo degli interessi sul debito residuo. Risulta sostanzialmente inesatto e fuorviante, impiegando per il calcolo della rata del piano di ammortamento alla francese, la formula di chiusura ? Rk/(1+ i)k = C del regime composto, sostenere che 'trattasi di formula di equivalenza finanziaria, che consente di individuare la quota capitale (...) ma che non va ad incidere sul separato conteggio degli interessi'. Detta formula consente di individuare il valore della rata e con essa, conseguentemente, il monte interessi complessivo maggiorato, rispetto al regime semplice, dell'importo corrispondente alla componente anatocistica degli interessi. Senza la preliminare costituzione di tale monte interessi e l'inversione dell'ordine delle rate riveniente dal fattore di attualizzazione, non sarebbe possibile, per le stesse condizioni di chiusura del piano, impiegare il medesimo tasso espresso dal TAN per calcolare gli interessi sul debito residuo. Convenire in contratto la rata determinata attraverso la formula di chiusura ? Rk/(1+ i)k = C corrisponde a fissare, nei rapporti intertemporali fra il capitale finanziato e i successivi rimborsi graduali, un'equivalenza finanziaria comprensiva dell'anatocismo: infatti, nella calcolo (1+i)k = (1+i)x(1+i)x... , si palesa la produzione di interessi su interessi.
10. Il prezzo del finanziamento. Il prezzo del finanziamento, sul piano economico, è propriamente espresso dall'ammontare degli interessi in rapporto al capitale utilizzato, ricorrentemente ragguagliato ad anno: i termini di pagamento accompagnano il prezzo e completano le condizioni dell'operazione, rimanendo distinti e separati. Il prezzo del finanziamento, dato dagli interessi, di regola, non trova espressione nel tasso indicato dal TAN se impiegato in regime composto. Nella circostanza, la forma composta di produzione di interessi su interessi non è compresa nel tasso espresso dal TAN; collocandosi nel regime impiegato, rimane ultronea al TAN e facilmente sottratta all'attenzione dell'operatore retail. Nella dinamica contro-intuitiva, racchiusa nell'utilizzo del TAN in regime composto, si realizza un concreto impedimento alla conoscenza e consapevolezza della dimensione del prezzo espresso dagli interessi posti a carico dell'operatore retail, con sostanziale pregiudizio per il futuro equilibrio economico-finanziario dell'impegno assunto.
11. Anatocismo e libera determinazione delle modalità di pagamento degli interessi. Nei finanziamenti a rimborso graduale, la determinazione delle modalità e tempi di pagamento degli interessi è rimessa alla libertà delle parti, entro i vincoli imperativi posti dal divieto ex art. 1283 c.c. e art. 120 TUB. Volendo perseguire il calcolo degli interessi sul debito residuo, evitando al contempo ogni forma di anatocismo, le distinte esigenze possono propriamente trovare conciliazione nell'impiego del TAN contrattualizzato in regime semplice per la determinazione della rata, ricavando successivamente, dalla formula di chiusura del piano, il tasso equivalente da applicare al debito residuo, per pagare interamente gli interessi maturati a ciascuna scadenza; in tal modo il piano risulterebbe depurato dell'effetto esponenziale che altrimenti riverrebbe dall'impiego del TAN in regime composto.
Volendo evitare pronunciamenti ispirati al semplicismo o informati al pregiudizio, quando non deviati da valutazioni tecniche espresse da 'sedicenti consulenti accademici', l'attenzione e riflessione del discrimine giuridico vanno rivolte agli elementi di criticità che insorgono su due distinti fronti:
- quello attinente alla coerenza e compatibilità dell'impiego del regime composto degli interessi con il presidio all'anatocismo, nei contorni giuridici dettati dall'art. 1283 c.c., integrati dal nuovo art. 120 TUB, comma 2, lettera b), oltre che con il principio di proporzionalità dei frutti civili prescritto dall'art. 821 c.c. e richiamato dall'art. 1284 c.c.;
- quello attinente ai principi di buona fede, correttezza e trasparenza che, soprattutto nei rapporti creditizi regolati da contratti predisposti in serie unilateralmente dall'intermediario, assumono risvolti di pregnanza sostanziale, per i rigorosi presidi che l'ordinamento pone a protezione e garanzia dell'equilibrio, dell'informazione e, in particolare, della consapevolezza degli impegni assunti dal prenditore di fondi, presidiati dall'art. 117 TUB, oltre che dall'art. 1195 c.c. A questo fronte si accompagna, sovrapponendosi, una significativa problematicità di rispetto dell'art. 1284 c.c., di concerto con l'art. 1815 c.c. nella determinazione degli interessi, quali corrispettivo del prezzo del finanziamento.
2. L'evoluzione della recente giurisprudenza.
Nel corso dell'anno corrente, dopo le due favorevoli sentenze del Tribunale di Massa e di Cremona che hanno ravvisato nei finanziamenti con piano di ammortamento alla francese pregnanti vizi attinenti sia alla presenza di anatocismo sia agli obblighi di trasparenza ex art. 117 TUB, tra le plurime sentenze che con labili argomentazioni hanno disconosciuto sin anche l'impiego del regime composto nell'ammortamento alla francese, si distingue, per l'attenzione ed estensione delle argomentazioni, la recente sentenza del Tribunale di Torino (Astuni, 30 maggio 2019) la quale, nell'esaminare un analogo finanziamento, pur riconoscendo l'impiego del regime composto degli interessi, non ha ritenuto di ravvisare nella lievitazione esponenziale degli interessi ad esso connessa, alcuna fattispecie sanzionata dall'art. 1283 c.c.
Con circostanziate argomentazioni si è ritenuto che nell'art. 1283 c.c., la produzione di nuovi interessi (c.d. secondari, anatocistici) trova la propria fonte nell'inadempimento all'obbligo di pagare gli interessi c.d. primari alla scadenza prevista ("interessi scaduti") e rappresenta l'oggetto di una nuova obbligazione, di cui la legge non consente in generale l'assunzione' (...) 'la produzione di interessi su interessi è causa bensì necessaria ma non sufficiente del divieto di anatocismo, poiché determinanti nella considerazione legislativa del divieto sono: dal lato del creditore l'esigibilità immediata dell'interesse primario; dal lato del debitore, il pericolo di indefinita crescita del debito d'interessi, incalcolabile ex ante, prima che l'inadempimento si sia verificato'.
Si è pertanto valutato che 'Nel mutuo con ammortamento alla francese, o a rata costante, mancano entrambe le caratteristiche del divieto di anatocismo - rischio di crescita indefinita e incalcolabile ex ante del debito d'interessi dal lato del debitore; esigibilità immediata del pagamento degli interessi primari dal lato del creditore - anche a considerare la circostanza che il calcolo della rata utilizza l'interesse composto' ( )' 'Anche se la quota interessi, calcolata sulla quota capitale in scadenza, rende evidente la produzione di interessi su interessi per annualità successive alla prima, è decisiva la considerazione che gli interessi corrispettivi sono conosciuti o conoscibili ex ante sulla base degli elementi contenuti nel contratto e non sono esposti a una crescita indefinita, poiché la produzione cessa alla scadenza del periodo di ammortamento'.
Nella circostanza si è accolta quella tesi dottrinale che ritiene 'la capitalizzazione composta nei contratti di credito del tutto eterogenea rispetto all'anatocismo', giudicata 'solo un modo per calcolare la somma dovuta da una parte all'altra in esecuzione del contratto concluso tra loro; è, in altre parole, una forma di quantificazione di una prestazione' o una modalità di espressione del tasso di interesse applicabile ad un capitale dato'.
Ritenendo altresì che l'art. 821 c.c. non offre argomenti per un'interpretazione estensiva del divieto dell'anatocismo, non prescrivendo affatto per gli interessi una progressione aritmetica (interesse semplice) anziché geometrica (interesse composto), né tanto meno una "preferenza" legislativa per il metodo dell'interesse semplice.
Valorizzando altresì una asserita preferenza legislativa per la legge di capitalizzazione composta, atteso che sia il tasso annuo effettivo globale (TAEG) previsto da numerose fonti comunitarie e nazionali, ai fini di trasparenza, sia il tasso effettivo globale (TEG) previsto dalla legge 108/96 ai fini della verifica dell'usura, utilizzano la formula del TIR, dove il tasso è espresso in capitalizzazione composta.
Con tali argomentazioni - tralasciando sia gli aspetti di trasparenza, che, pur rilevanti nella circostanza, non sono apparsi propriamente sollevati dalla parte, sia il portato del nuovo art. 120 TUB, 2° comma, risultando il contratto precedente alla nuova formulazione della norma - la sentenza respinge completamente le domande avanzate.
3. Preliminari considerazioni matematico-finanziarie.
E' opportuno preliminarmente rilevare ed apprezzare la chiarezza e precisione con la quale vengono riportati alcuni aspetti che caratterizzano e qualificano il piano di ammortamento alla francese, che consentono una significativa acquisizione di evidenze tecniche ricorrentemente negate in precedenti sentenze. Un corretto inquadramento matematico-finanziario del piano di ammortamento alla francese, appare propedeutico ad una disamina giuridica dei riflessi che si riversano nel rapporto contrattuale.
Rimuovendo la discrasia che si era reiteratamente riscontrata in precedenti sentenze, si riconosce finalmente l'evidenza più volte avanzata dai consulenti finanziari, cioè a dire, l'utilizzo nel piano di ammortamento alla francese del regime composto, il quale si qualifica per un'obbligazione accessoria maggiore del regime semplice in quanto incorpora una lievitazione esponenziale degli interessi. Dalla formula impiegata per il calcolo della rata, si riconosce che 'Poiché il tempo ("n") è esponente e non fattore, nella determinazione della rata costante è implicita l'applicazione dell'interesse composto sul capitale'.
Non si ravvisa produzione di interessi su interessi nella formulazione del piano di ammortamento, correntemente impiegato dagli intermediari, che prevede il pagamento in ciascuna rata degli interessi maturati sul debito residuo. Tuttavia, tale produzione 'riemerge' calcolando gli interessi, anziché sul capitale residuo, sulla quota capitale che viene a scadere. 'I due piani di ammortamento, in disparte la diversa - e per così dire speculare - composizione delle rate, per quote interessi e capitale, sono per ogni altro riguardo perfettamente fungibili ed equivalenti dal punto di vista economico e finanziario'.
Pur addivenendo ad una composizione della rata che lascia in evidenza il meccanismo dell'interesse composto, riversato nel maggior valore dell'obbligazione accessoria, si sostiene che il divieto di anatocismo non sia rivolto a creare un argine alla progressione esponenziale del debito per interessi.
A parte l'inconsueta e singolare conclusione giuridica, sul piano tecnico un primo punto fermo della scienza finanziaria viene finalmente riconosciuto ed acquisito: nel piano di ammortamento ordinariamente adottato dagli intermediari finanziari - che prevede il pagamento, ad ogni scadenza, degli interessi maturati sul debito residuo - il regime che governa il piano stesso è il regime composto, il quale comporta, rispetto al regime semplice, un'obbligazione accessoria maggiore, su uno sviluppo esponenziale in funzione del tasso e del tempo.
Si riporta, in via esemplificativa, nella Tavola seguente, per un finanziamento di 1.000 al TAN del 10% rimborsabile in n. 4 rate annuali, lo sviluppo del piano alla francese, con l'evidenza delle obbligazioni accessorie (monte interessi), espressione della lievitazione lineare ed esponenziale riveniente, rispettivamente, dall'impiego del regime semplice e composto.
Rimanendo sul piano tecnico è opportuno altresì dirimere l'apparente discrasia che si presenta nei due piani di ammortamento che, nelle identiche risultanze economico-finanziarie, mostrano in un caso (interessi sulla quota capitale in scadenza) la produzione di interessi su interessi, nell'altro (interessi su debito residuo) l'assenza di tale produzione.
Si può agevolmente mostrare che, per la peculiarità stessa del vincolo della rata costante, che caratterizza l'ammortamento alla francese, matematicamente l'ammontare degli interessi della rata k-esima, pur calcolati in ragione semplice in via primaria sul debito residuo, assumono una natura secondaria in quanto corrispondono funzionalmente agli interessi precedentemente maturati; cioè, fissato capitale, rata e scadenze, in alternativa al calcolo sul debito residuo, il medesimo importo degli interessi, calcolati, in via 'primaria' sul debito residuo, possono alternativamente essere espresso, in via non più primaria, attraverso una funzione degli interessi primari precedentemente corrisposti, oltre che della rata preordinatamente maggiorata dell'anatocismo.
L'imputazione, infatti, può essere espressa indifferentemente con riferimento al debito residuo oppure con riferimento agli interessi primari pregressi: l'esito rimane identico.
i) Ik = TAN x Debito residuo in k-1;
dall'eguaglianza: Debito residuo in k - 1 = Capitale -(k-1) x Rata + si ricava:
ii) Ik = TAN x + TAN x Capitale - TAN x (k-1) x Rata
Gli interessi relativi alla rata k-esima sono funzione del debito residuo il quale a sua volta è funzione delle quote capitale corrisposte, ma anche queste ultime, per via della rata predeterminata costante, sono funzione degli interessi pregressi corrisposti: per tale via si realizza un rapporto funzionale diretto e proporzionale degli interessi della rata k-sima agli interessi pregressi, ancorché già corrisposti. D'altra parte, tanto più si qualifica la natura secondaria degli interessi nell'anatocismo, quanto più gli stessi si sviluppano in una funzione esponenziale.[8]
Si può osservare che, se gli interessi una volta maturati vengono tempestivamente corrisposti, appare logico e conseguenziale, come nei finanziamenti Bullet, un monte interessi privo della lievitazione esponenziale tipica dell'anatocismo; al contrario, nell'ammortamento alla francese, la relazione funzionale sopra esposta, mostra che tanto maggiori sono gli interessi corrisposti anticipatamente rispetto alla scadenza del capitale, tanto maggiori saranno gli interessi nelle rate successive. Con il paradossale risultato che il monte interessi risultante dal piano, ancorché sia prevista la corresponsione anticipata degli stessi, prima della scadenza del capitale, si sviluppa in una lievitazione esponenziale.
Nella capitalizzazione composta, a differenza del regime semplice, sul piano prettamente finanziario, gli interessi maturano nel tempo, si fondono alla scadenza al capitale, determinando un montante indistinto dal quale è sottratta la rata: il principio di scindibilità consente una completa intercambiabilità fra interessi e capitale entro i vincoli di chiusura del piano, in analogia alle operazioni di roll-over, che rende finanziariamente ininfluente l'imputazione a capitale ed interessi della rata. Non è priva di riflessi giuridici la circostanza che, sul piano dell'intercambiabilità consentita dal regime composto, l'imputazione degli interessi nella rata possa, per il medesimo importo, essere espressa in funzione del debito residuo o, indifferentemente, in funzione degli interessi pregressi. Infatti, nella seconda eguaglianza si palesa la composizione di interessi su interessi: gli interessi della rata k-esima sono funzione del TAN espresso dal contratto, applicato - oltre che al Capitale e alla Rata - all'aggregato degli interessi precedentemente calcolati. L'ammontare degli interessi imputati nella rata risulta crescente, in funzione proporzionale all'importo degli interessi pregressi, e decrescente in funzione proporzionale all'ammontare delle rate pregresse: in questa funzione matematica gli interessi della rata k-esima non appaiono più primari, in quanto vengono a dipendere dagli interessi corrisposti nelle precedenti rate; d'altra parte lo stesso debito residuo della prima formula viene a dipendere dagli interessi pregressi. La natura secondaria degli interessi, che emerge dalla relazione sopra indicata, è strettamente funzionale al regime composto che presiede il piano di ammortamento, che descrive appunto una proiezione temporale esponenziale, e non proporzionale: in altro dire, gli interessi si 'compongono' - a prescindere che nell'imputazione siano pagati o meno - descrivendo nel tempo il monte interessi esponenziale del regime composto.
Al contrario, nell'ammortamento all'italiana ordinariamente impiegato dagli intermediari, se gli interessi imputati nella rata sono calcolati sul debito residuo, non dipendono funzionalmente dagli interessi precedentemente corrisposti ma unicamente dal capitale finanziato e, infatti, non determinano alcuna lievitazione esponenziale. Solo se calcolati sulla quota capitale in scadenza, nel regime composto, l'ammortamento all'italiana comporta la lievitazione esponenziale degli interessi.
Nell'ammortamento all'italiana, il criterio di imputare nella rata tutti gli interessi maturati alla scadenza, non determina alcuna commistione fra capitale ed interessi; risultando la quota capitale costante ad ogni scadenza, il monte interessi rimane invariato rispetto al regime semplice. Gli interessi della rata k-esima, non rimangono dipendenti dagli interessi pregressi, ma vengono semplicemente anticipati, come nei finanziamenti Bullet, senza alcuna lievitazione esponenziale.
Al contrario, nell'ammortamento alla francese ordinariamente adottato dagli intermediari, ancorché intervenga, ad ogni scadenza, il pagamento degli interessi maturati ancor prima della scadenza del capitale, si consegue egualmente la lievitazione esponenziale dell'obbligazione accessoria, realizzata matematicamente attraverso una funzione autoregressiva di produzione di interessi sugli interessi precedentemente scaduti e pagati. Ne risulta un esito paradossale in quanto la penalizzazione indotta va oltre lo stesso anatocismo: nell'ammortamento alla francese, all'onere 'figurativo' del pagamento anticipato tipico del finanziamento Bullet, si assomma l'anatocismo del finanziamento Zero coupon.
Con il vincolo della rata costante - assente nell'ammortamento all'italiana e presente in quello alla francese - l'anatocismo si evidenzia, in primis, nell'obbligazione accessoria espressa dal valore complessivo degli interessi da corrispondere nell'intero piano. L'impiego della formula C=?R/(1+i)k per la determinazione della rata mostra l'evidenza della lievitazione esponenziale, che palesa il regime che governa il piano, a prescindere dalle modalità di calcolo degli interessi alle specifiche scadenze.[9]
Come illustrato, la scelta del regime finanziario e del criterio di imputazione degli interessi assume un rilievo determinante per gli impegni contrattuali assunti.
La Direttiva sul credito al consumo 2008/48/CE e l'art. 117 TUB dispongono, tra gli elementi previsti in contratto, 'il tasso debitore, le condizioni che ne disciplinano l'applicazione, .....'. Tra queste ultime non sembra si possa 'tacere' il regime di capitalizzazione composta, né tanto meno il criterio di calcolo degli interessi che l'intermediario presumerebbe intese nella dizione 'alla francese'.
4. Considerazioni giuridiche.
Si ritiene che il mutuatario, con l'unica indicazione in contratto della rata costante, sia indotto a ritenere che non vi siano alternative e sia univocamente determinato il piano di ammortamento secondo i principi di proporzionalità temporale previsti dall'art. 821 c.c., informati al regime semplice di calcolo degli interessi. Al vizio del consenso si associa d'appresso l'effetto sorpresa previsto dall'art. 1195 c.c.[10]
Nella circostanza, mutuando la pronuncia della Cassazione n. 2593 del 20 febbraio 2003, si può agevolmente riscontrare che ''una somma di denaro mutuata, in un piano di ammortamento alla francese, al tasso d'interesse del dieci per cento annuo si raddoppia in ventiquattro anni; se invece gli interessi vengono capitalizzati ciò avviene in soli quindici anni circa.' (Cfr. Tav. pag. 12). Nella richiamata sentenza della Cassazione è evidente il riferimento alla lievitazione esponenziale degli interessi che connota e qualifica l'anatocismo, a prescindere che gli stessi risultino scaduti e divenuti esigibili anticipatamente nel periodo del finanziamento.
Se gli interessi sono calcolati prima della scadenza del capitale, salvo patto contrario, viene meno la loro esigibilità. Se tuttavia le parti ne convengono la capitalizzazione - dizione alquanto eufemistica per contratti di adesione - non si vede come possa giustificarsi la lievitazione esponenziale che riviene dalla produzione di interessi su interessi, alla luce dell'art. 821 c.c. Per un finanziamento a scadenza (tipo Zero coupon) di 1.000, al TAN del 10%, la convenzione del regime composto, comporta un'obbligazione accessoria che, prima della scadenza, è pari il 1° anno a 100, il 2° anno a 110, ecc.. L'art. 821 c.c. non consente l'autoriproduzione degli interessi prima ancora che vengano a scadenza. La proporzionalità dell'art. 821 c.c. è intesa nel senso che l'oggetto dell'obbligazione di interessi viene determinato in base alla moltiplicazione del fattore tempo per una determinata aliquota proporzionale (tasso) del debito principale; la proporzionalità è riferita al capitale finanziato, non ai frutti che vengono maturando con l'obbligazione accessoria. In coerenza con i principi dettati dall'art. 821 c.c., anche il saggio riportato in contratto (TAN), espressione della misura del prezzo costituito dall'obbligazione accessoria, non può essere altro che il tasso ex art. 1284 c.c., che fornisce, in ragione d'anno, il corretto rapporto proporzionale del monte interessi convenuto al capitale finanziato.[11] Non è trascurabile la circostanza che il tasso legale, come il tasso di mora, siano anch'essi espressi in ragione semplice.
Mentre nel regime composto gli interessi si fondono e confondono con il capitale ad ogni scadenza, inducendo una lievitazione esponenziale del montante, nel regime semplice gli interessi maturano, vengono tenuti distinti dal capitale e rimangono improduttivi sino alla scadenza dello stesso; solo al termine si uniscono nel pagamento contestuale: in questo senso si parla di capitalizzazione semplice o alla scadenza. Risulta di palese evidenza come il regime di capitalizzazione semplice risulti più funzionale alla distinzione fra obbligazione principale (art. 1813 c.c.) e secondaria (art. 1815 c.c.) e del tutto coerente con il divieto di convenzione e produzione di interessi su interessi (artt. 1283 c.c. e 120 TUB).[12] Anche in rapporto al dettato dell'art. 821, 3° comma, c.c., la graduale lievitazione, proporzionale al capitale, degli interessi si riscontra nell'impiego del regime semplice, mentre detta lievitazione risulta accelerata nel regime composto, risultando il calcolo degli interessi, nelle scadenze via via successive, non più rapportato al capitale finanziato (C), bensì commisurato al montante (M) crescente con gli interessi via via maturati e capitalizzati.[13]
Gli interessi costituiscono un'obbligazione che si distingue per la sua accessorietà ed autonomia rispetto all'obbligazione principale. L'accessorietà attiene esclusivamente al momento genetico dell'obbligazione: gli interessi maturati costituiscono un'obbligazione a se stante che nel successivo sviluppo rimane autonoma rispetto all'obbligazione principale. La giurisprudenza considera gli interessi 'prestazioni accessorie, omogenee rispetto all'obbligazione principale che si aggiungono ad essa per effetto del decorso del tempo e che sono commisurate ad un'aliquota della stessa' (Cass. 5343/80).
L'accessorietà degli interessi è esclusivamente riferita all'obbligazione principale: commisurare gli interessi ad un'aliquota dell'obbligazione principale comporta un rapporto di proporzionalità, non al montante via via maturato, bensì alla sola obbligazione principale, così come contemplato negli artt. 821 e 1284 c.c.: si vuole intendere con ciò l'interesse semplice, non l'interesse composto.[14]
Il medesimo TAN - che nel regime semplice esprime una corretta misura proporzionale al capitale finanziato, coerentemente intercambiabile con il prezzo dato dall'ammontare degli interessi - nel regime composto, con la capitalizzazione, viene computato sul montante (capitale + interessi) via via maturato, sviluppando una proiezione esponenziale degli interessi, tanto più accentuata quanto più ravvicinate risultano le scadenze di rilevazione degli interessi maturati e differita la scadenza di esigibilità degli stessi. Nella circostanza viene meno la proporzionalità al capitale e al tempo. In matematica finanziaria si osserva: 'Bisogna poi precisare che, in una legge dell'interesse composto, l'interesse non è proporzionale al tempo, e perciò il tasso non ha più il significato di interesse per unità di capitale e per unità di tempo; è soltanto il parametro che contraddistingue la legge di interesse semplice alla quale viene applicata la capitalizzazione. Solo se il periodo di capitalizzazione coincide con l'unità di tempo a cui è riferito il tasso, quest'ultimo coincide con l'interesse per "una" unità di tempo (ma non per ogni unità di tempo). Per richiamare l'attenzione sul fatto che il tasso, in tal caso, non rappresenta l'interesse su una unità di capitale per una unità di tempo, si usa spesso dire che il tasso è nominale. In contrapposto, l'interesse che effettivamente si ha, con quella legge, in una unità di tempo per un capitale unitario, si suole chiamare "tasso effettivo"'.[15]
In matematica finanziaria, con il regime composto, si fonde la natura accessoria e principale degli importi: gli interessi maturati, alle periodicità prefissate, ove non pagati, si capitalizzano e tornano a produrre nuovi interessi, 'secondari', in uno sviluppo reiterato ad ogni scadenza. Il processo di crescita degli interessi, per un medesimo tasso, espresso dal TAN, nel regime composto si caratterizza per una proporzionalità alterata in quanto - accompagnandosi non più al capitale finanziato, ma al montante maturato - si imprime un'accelerazione all'obbligazione accessoria in una lievitazione esponenziale con il decorso del tempo. Il regime di capitalizzazione composta non appare propriamente rispondente al principio di proporzionalità dell'art. 821 c.c. e 1284 c.c., costituendo l'algoritmo matematico attraverso il quale si realizza la spirale ascendente e reiterata della produzione di interessi su interessi, ritenuta dalla Cassazione 'forma subdola, ma non socialmente meno dannosa delle altre, di usura' (Cass. 3479/71 e n. 1724/77).
Occorre, inoltre, non incorrere in commistioni fra i termini di pagamento e prezzo. Quest'ultimo, nel suo concetto economico, è dato, come per ogni altro prodotto o servizio, dal corrispettivo pagato, mentre i tempi di pagamento attengono ad aspetti distinti e diversi dal prezzo: configurano impegni da onorare che riflettono per il mutuatario costi 'figurativi', non rientranti nel concetto di prezzo, rigorosamente aderente all'effettivo importo degli interessi corrisposti. Coerente con il principio definitorio del prezzo è il regime semplice, non quello composto. 'Il parametro i che caratterizza una particolare legge appartenente al regime finanziario semplice rappresenta non soltanto l'interesse del capitale unitario per una unità di tempo ma anche "l'interesse per ogni unità di capitale e per ogni unità di tempo" Ciò dipende, manifestamente dal fatto che nel regime considerato l'interesse è proporzionale, oltre che al capitale, anche al tempo'.[16]
Lo stretto rapporto di connessione che unisce gli artt. 821 c.c. e 1284 c.c. e il collegato art. 1815 c.c., vengono richiamati anche dalla Cassazione che sottolinea la distinzione fra la fecondità del denaro, commisurata proporzionalmente, attraverso l'espressione numerica percentuale, alla durata della disponibilità e all'ammontare della somma dovuta, e la disciplina della modalità di acquisto del diritto, con ciò stabilendo un criterio di liquidazione monetaria dello stesso, che rimane indipendente dal periodo assunto a base del conteggio.[17] Risulta palesarsi lo stretto rapporto di proporzionalità degli interessi - intesi come ammontare monetario - alla durata, oltre che al capitale: nel regime composto, gli interessi calcolati periodicamente e liquidati successivamente, al termine del finanziamento, non rispettano il criterio di proporzionalità che si evince dalla pronuncia della Cassazione, in quanto nel maturare giorno per giorno, dopo il primo periodo, vengono misurati, oltre che 'in ragione della durata del diritto'(obbligazione principale), anche in ragione della durata dell'obbligazione accessoria scaduta e non ancora liquidata.
Risulta assodato che il riferimento al 'saggio di interesse .... in ragione d'anno' dell'art. 1284 c.c. prescinde dai tempi della corresponsione degli interessi ed è riferito esclusivamente alla proporzionalità al capitale finanziato e al godimento dello stesso, che caratterizza sul piano economico il concetto di prezzo, richiamando d'appresso il regime semplice d'interessi:[18]come ripetutamente ribadito dalla Cassazione, 'le implicazioni economiche delle modalità temporali dell'adempimento sono estranee al contenuto dell'obbligazione'. In questo senso va inteso il tasso annuo nominale (TAN) ordinariamente riportato nei contratti di finanziamento.[19]
Ogni divario fra il TAN e il prezzo espresso dal monte interessi rapportato al finanziamento risulta contravvenire al divieto posto all'anatocismo. Con il TAN impiegato in capitalizzazione composta si viene a confondere e fuorviare quel 'contenuto assolutamente univoco in ordine alla puntuale specificazione del tasso di interesse' previsto dall'art. 1284, 3° comma, c.c., in coerenza con l'art. 821 c.c. e richiamato nell'art. 1815 c.c.
Nella sentenza del Tribunale di Torino si riporta l'assunto che 'La produzione di interessi su interessi è causa necessaria ma non sufficiente del divieto di anatocismo, poiché determinanti nella considerazione legislativa del divieto sono: dal lato del creditore, l'esigibilità immediata dell'interesse primario; dal lato del debitore, il pericolo di indefinita crescita del debito d'interessi, incalcolabile ex ante, prima che l'inadempimento si sia verificato'. Di tal che la capitalizzazione nei contratti di credito viene ridimensionata ad 'una modalità di espressione del tasso di interesse applicabile a un capitale dato'.
Più che essere portata sui rischi di una crescita dell'interesse indefinita nel tempo, la criticità dell'anatocismo, implicita nel passaggio della sentenza della Cassazione sopra richiamata (Cass. 2593/03), appare caratterizzarsi nella velocità di espansione dell'obbligazione accessoria che - attraverso l'impiego del TAN in regime composto anziché semplice - sfugge facilmente all'attenzione e consapevolezza del prenditore, potendo per questa via pregiudicarne la futura posizione economico-finanziaria. Nella dinamica contro-intuitiva dell'impiego del TAN in regime composto - che viene ad esprimere un prezzo del finanziamento (obbligazione accessoria) discosto dalla misura del tasso espresso in contratto (TAN) - si può insinuare una deriva patologica della fruttuosità del denaro, espediente frequentemente impiegato nella pratica d'usura. [20]
La saggezza popolare ha ben 'stigmatizzato' lo spirito di tranello insito nell'evoluzione esponenziale, con la novella della ricompensa chiesta da Sissa all'Imperatore per l'invenzione degli scacchi, consistente in un solo chicco di riso per la prima casella, il doppio per la seconda, ancora il doppio per la terza e così via in progressione geometrica sino all'ultima casella. All'ordinaria attenzione dell'Imperatore, la richiesta di Sissa apparve sul momento esigua, se non proprio ridicola: dopo trentadue caselle, a metà percorso, l'Imperatore doveva già all'inventore circa quattro miliardi di chicchi di riso, pari ad un'intera risaia.
Ripercorrendo la diffusa giurisprudenza e dottrina, che nel corso di più decenni ha trattato la tematica dell'anatocismo implicito nell'art. 1283 c.c., si riscontra che le finalità alle quali si ispira la norma dell'art. 1283 c.c. sono più propriamente ricondotte ad evitare l'effetto sproporzionato - privo di proporzioni - della richiesta di Sissa, non agevolmente percepibile nell'inganno dell'esigua produzione iniziale di chicchi di riso, percepita addirittura ridicola dall'Imperatore: l'effetto sorpresa interviene successivamente 'alla resa dei conti'.[21]
Si è osservato che il divieto di anatocismo stabilito dall'art. 1283 c.c. si riferisce alle modalità di calcolo degli interessi e non all'entità degli medesimi, potendo il mutuante ottenere lo stesso risultato variando il tasso di interesse. La criticità dell'anatocismo nei finanziamenti, come emerge da quanto in precedenza esposto, si risolve in un mero problema di trasparenza pattizia:[22] per un finanziamento decennale con rimborso in unica soluzione di capitale ed interessi, prevedere un TAN del 10% in regime composto o un TAN del 15,94% in regime semplice conduce al medesimo risultato economico, ma solo quest'ultimo costituisce l'effettivo prezzo, espressione economica del costo in ragione d'anno al quale va incontro il mutuatario.[23]
Richiamando Pandolfini, le finalità del presidio normativo sono rivolte a:
i) rendere più trasparente l'onere economico rappresentato dagli interessi, in modo da assicurare la piena consapevolezza del debitore in ordine all'effettivo impatto economico degli interessi sull'ammontare complessivo del debito;
ii) evitare che una eccessiva brevità del periodo di maturazione degli interessi incida sulla quantificazione del tasso di interesse effettivamente praticato, agendo da moltiplicatore per la capitalizzazione degli interessi stessi, con l'effetto di dare luogo ad una produzione di interessi abnorme, anche in presenza di un saggio di interesse non usurario;
iii) evitare che il debitore possa trovarsi nella situazione di essere costretto ad accettare, quale conclusione per la conclusione del contratto di credito, pattuizioni di interessi anatocistici anteriori alla scadenza.[24]
Nel piano di ammortamento alla francese, ordinariamente adottato dagli intermediari, si riscontrano congiuntamente le criticità dei tre concetti che caratterizzano e qualificano gli scopi del presidio all'anatocismo, ravvisati in: trasparenza, effetto moltiplicativo abnorme, costrizione nell'accettazione.
Né si può trascurare la genesi storica dell'art. 1283 c.c. 'Nella disciplina dell'istituto si registra l'evoluzione da un originario divieto assoluto dell'anatocismo, essenzialmente legato al divieto ecclesiastico di usura - della quale l'anatocismo era appunto considerato «uno degli espedienti più raffinati ed efficaci» - ad un progressivo e sempre più ampio riconoscimento da parte delle legislazioni contemporanee, le quali, pur prendendo atto della innegabile funzione economica rivestita dagli interessi - nonché della impossibilità di distinguere, dal punto di vista economico, la producibilità di interessi da parte del capitale monetario dalla produzione di interessi sugli interessi già maturati - ne hanno comunque subordinato l'operatività al ricorrere di una serie di presupposti e limiti alquanto rigorosi. In questa ottica, l'art. 1283 Codice civile - collegandosi strettamente al successivo art. 1284, che disciplina la forma scritta per gli interessi ultralegali - si propone di contemperare le esigenze del debitore con quelle del creditore, stabilendo che gli interessi sugli interessi sono dovuti soltanto a seguito di domanda giudiziale, o - per ciò che più interessa in questa sede - a seguito di apposito contratto, concluso dopo la scadenza degli interessi principali, sempre che gli interessi semplici siano dovuti da almeno sei mesi'. [25]
L'evoluzione storica mostra come da un divieto assoluto, si è creato un varco derogatorio là dove, intervenuta l'insolvenza, si è avvertita l'esigenza di tutelare compiutamente il creditore dal danno subito, favorendo al tempo stesso il corretto adempimento alla scadenza.
La circostanza che l'art. 1283 c.c. si riferisca espressamente agli interessi maturati, scaduti, esigibili e dovuti per almeno sei mesi, e rimasti insoluti, ha sollevato variegate interpretazioni sull'estensione del divieto alla convenzione precedente la scadenza.
La sentenza di Torino fa propria l'interpretazione dell'art. 1283 c.c. sostenuta da G. La Rocca: 'vuoi un'interpretazione attenta al collegamento dell'art. 1283 con l'art. 1282 e al ruolo effettivamente assegnato all'art. 1283 c.c. nell'ambito delle obbligazioni pecuniarie, vuoi l'elemento testuale, rappresentato dal riferimento agli interessi "scaduti", univocamente rendono assai problematico riferire a questo articolo le ipotesi in cui il fenomeno di capitalizzazione abbia luogo su interessi non ancora esigibili alla stregua dell'art. 1282 c.c., vale a dire con riguardo ad interessi dei quali non sia ancora dovuto il pagamento e che, anzi, il debitore sia legittimato dalla legge o dal titolo a trattenere: in questo caso, la produzione di interessi su interessi, non essendo diretta a ristorare il danno da inadempimento del debito di interessi semplici, si colloca al di fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 1283 c.c.; costituisce una fattispecie diversa da quella disciplinata da tale disposizione, che - si ripete -, almeno a stare al suo tenore letterale, ha ad oggetto esclusivamente le conseguenze di un ritardato adempimento del debito di interessi'[26]. Secondo questa impostazione la norma dell'art. 1283 c.c. concerne esclusivamente gli interessi, maturati, scaduti, esigibili e rimasti insoluti. [27]
Nella tutela del creditore non appare possibile trascendere i limiti posti dalla norma: non si può, in altri termini, trascurare la diversa funzione che l'ordinamento, con l'art. 1283 c.c., assegna all'anatocismo. L'obbligazione di interessi, oltre ai requisiti di fungibilità, accessorietà e proporzionalità, presenta il requisito della sterilità che è attributo dell'obbligazione in sé e che, in quanto pecuniaria, solo successivamente alla scadenza, nel caso di insolvenza, può venire meno con il ricorso giudiziario o su volontà delle parti.[28] La Cassazione n. 9653/01 precisa come il debito per interessi 'pur concretandosi nel pagamento di una somma di denaro, non si configura però come una obbligazione pecuniaria qualsiasi, ma presenta connotati specifici, sia per il carattere di accessorietà rispetto all'obbligazione relativa al capitale, sia per la funzione (genericamente remuneratoria) che gli interessi rivestono, sia per la disciplina prevista dalla legge proprio in relazione agli interessi scaduti'. Pur postulandone l'autonomia (che però non può portare a considerare irrilevante il momento genetico), 'essa non è idonea a trasformare la causa (funzione) dell'obbligazione medesima fino a rendere il debito per gli interessi scaduti una obbligazione pecuniaria come tutte le altre. Invero gli interessi scaduti, se equiparati in toto ad una qualsiasi obbligazione pecuniaria (credito liquido ed esigibile di una somma di denaro), sarebbero stati automaticamente produttivi d'interessi di pieno diritto, ai sensi dell'art. 1282 c.c. Tale effetto, invece, è escluso dal successivo art. 1283 (dettato a tutela del debitore ed applicabile per ogni specie d'interessi, quindi anche per gli interessi moratori), alla stregua del quale, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi (c.d. anatocismo o interessi composti)'.
In dottrina si osserva che gli interessi su interessi consentiti dall'art. 1283 c.c. assumono una veste sanzionatoria, corrispondente al risarcimento del danno da inadempimento dell'obbligazione subita dal creditore che, all'occorrenza, dovrebbe ricorrere ad un prestito per colmare eventuali esigenze di liquidità. L'anatocismo dell'art. 1283 c.c. è la reazione alla mancata esecuzione della prestazione dovuta: in questo senso si discosta concettualmente dalla mera produzione di interessi corrispettivi, acquisendo una funzione, al tempo stesso risarcitoria e sanzionatoria, atta ad indurre nel debitore un comportamento virtuoso nell'adempimento dell'impegno assunto.[29] 'Dato che gli interessi che conseguono alla mora del debitore sono finalizzati ad eliminare il danno subito dal creditore come conseguenza del tardivo adempimento e, dunque, dell'illecito civile da inadempimento, è evidente la loro funzione essenzialmente se non esclusivamente risarcitoria, e cioè quella di predisporre una liquidazione forfettaria del danno. Pertanto, se il fondamento dell'art. 1282 c.c. si rinviene nel c.d. principio della naturale fecondità del denaro, come sostengono alcuni, la norma avrebbe una ratio che la diversificherebbe decisamente da quella dell'art. 1224 c.c. che riposa invece sul pregiudizio risentito dal creditore a causa del ritardo nell'adempimento dell'obbligazione'.[30]
Osserva V. Pandolfini: 'La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di dover precisare che il divieto di anatocismo integra una deroga al principio di naturale fruttuosità del denaro e, in quanto tale, si riferisce all'obbligazione di interessi in generale, a nulla rilevando la distinzione tra corrispettivi, compensativi o moratori'. 'L'art. 1283 c.c., collegandosi strettamente alla norma di cui all'art. 1284 c.c. - la quale disciplina la forma scritta per gli interessi ultralegali - stabilisce che gli interessi sugli interessi sono dovuti soltanto a seguito di domanda giudiziale, o a seguito di apposito contratto, concluso dopo la scadenza degli interessi principali, sempre che gli interessi semplici siano dovuti da almeno sei mesi'.[31]
Per E. Ginevra con l'art. 1283 c.c. 'si è voluto impedire, - attraverso il divieto della convenzione anticipata e l'onere della domanda, che il creditore possa approfittarsi di una propria posizione di forza nei confronti del debitore e usare il meccanismo degli interessi ai fini di una moltiplicazione ingiustificata del proprio credito, anziché pretendere la giusta prestazione a lui dovuta'. Di conseguenza, aggiunge E. Ginevra, 'un divieto di anatocismo può ritenersi non sussistere là dove la capitalizzazione sia relativa ad interessi contrattualmente previsti e non ancora esigibili: se manca l'esigibilità, manca la possibilità che il creditore decida unilateralmente, approfittando dell'inerzia del debitore, il tempo di decorrenza degli interessi su interessi, dovendosi invece egli attenere a quanto previsto convenzionalmente al momento di stipulazione del contratto. Il tutto, è chiaro, tenendo sempre presente la costante vigenza della regola imperativa per cui gli interessi devono essere dovuti per almeno sei mesi, vero argine assoluto dell'interesse privato alla definizione, tramite il meccanismo anatocistico, del corrispettivo dell'attribuzione di una somma di denaro.[32] La tesi di Ginevra si basa fondatamente sul concetto che la moltiplicazione ingiustificata degli interessi viene interrotta se gli stessi vengono regolarmente corrisposti ad ogni scadenza: tipico è il caso del finanziamento Bullet, nel quale periodicamente vengono corrisposti gli interessi maturati, mentre il capitale viene rimborsato alla scadenza convenuta. Al contrario, nell'ammortamento alla francese si realizza una singolarità che assume un aspetto alquanto paradossale in quanto è la stessa corresponsione anticipata degli interessi ad innescare la lievitazione esponenziale degli stessi: tanto maggiori sono gli interessi corrisposti anticipatamente rispetto al capitale, quanto maggiore è l'effetto moltiplicativo ascendente sul monte interessi del finanziamento.
L'ammissibilità degli interessi sugli interessi che ancora non divengono esigibili, aggiunge Ginevra, 'pone il problema di tutelare l'esigenza di immediata determinabilità della prestazione corrispettiva del debitore mutuatario non qualificato, il quale potrebbe, con la mera lettura della clausola anatocistica, non rendersi conto della misura complessiva del sacrificio assunto al momento della stipula del mutuo', che deve trovare soluzione nella normativa di trasparenza. Per l'ammortamento alla francese la criticità della lievitazione esponenziale degli interessi rimane, di fatto, occultata nelle pieghe del contratto e non è certo surrogatoria l'indicazione del TAEG, la cui composizione e finalità rispondono ad esigenze diverse e che fornisce spesso una misura non propriamente corretta del corrispettivo degli interessi, esprimente il prezzo del finanziamento.[33]
Altra parte della dottrina ritiene che il divieto di pattuizione implicito dell'art. 1283 c.c. sia esteso ad ogni tipologia di interessi pecuniari e che il requisito di interessi scaduti, esigibili e dovuti per almeno sei mesi costituisca la sola condizione, sine qua non, di producibilità degli interessi su interessi.[34] Puntualizza R. Razzante: 'L'anatocismo, (...) è assolutamente possibile, lecito e corretto, ma solo se praticato in ossequio alle regole di cui all'art. 1283 del nostro codice civile. Questo prevede che si possano chiedere gli interessi su interessi "scaduti" (particolare, quest'ultimo, spesso dimenticato dai commentatori), cioè che sono già dovuti in virtù di un rapporto concluso per un certo periodo, se ( e solo se) è stata proposta idonea domanda giudiziale - cioè si è fatta istanza ad un giudice per il riconoscimento, in via monitoria, di detta capitalizzazione e delle somme che ne derivano -, ovvero se si è stipulata apposita "convenzione posteriore" alla loro scadenza', aggiungendo altresì: 'Inutile precisare che intendiamo per "concluso" anche un rapporto continuativo che prevede diverse e periodiche "chiusure contabili", perché di questo e non di altro si dovrebbe parlare se non si vuole essere fuorviati nell'esame di questo meccanismo tecnico'.[35] In questo senso si esprimono altri autori e appaiono altresì attestarsi le posizioni assunte dalla Cassazione che ha ritenuto di precisare che il divieto di anatocismo integra una deroga al principio di naturale fruttuosità del denaro e, in quanto tale, si riferisce all'obbligazione di interessi in generale, a nulla rilevando la distinzione tra corrispettivi, compensativi o moratori: 'In realtà, ed ancorché la formulazione testuale della norma sull'anatocismo potrebbe in effetti consentire una simile interpretazione (la sfera di applicabilità dell'art. 1283 c.c. limitata al solo ambito degli interessi primari esigibili), a noi pare tuttavia che essa ponga una disciplina destinata ad applicarsi a tutte le diverse tipologie di interessi pecuniari e che, dunque, l'art. 1283 c.c. individui nel requisito che gli interessi siano scaduti una condicio sine qua non di producibilità degli interessi su interessi'. [36]
La deroga anatocistica dell'art. 1283 c.c. è preposta a garantire l'interesse del creditore predisponendo nella circostanza della scadenza, in un'ottica di deterrenza, concreti incentivi all'adempimento. Ogni pattuizione precedente sarebbe contraria ad una norma imperativa: quella che vieta, appunto, la pattuizione ancor prima che gli interessi siano scaduti. Osserva V. Pandolfini: 'Si ritiene che la convenzione sugli interessi anatocistici debba essere specifica ed esplicita, nel senso che essa deve risultare in modo inequivoco la piena consapevolezza del debitore circa l'assunzione del relativo obbligo (Cass. 12.12.1988, n. 6735, in Mass. Giur. It., 1988). In tal caso, si è affermato che "se è vero (...) che la legge consente oggi l'anatocismo, regolato per la prima volta dal codice civile del 1865 dopo la tradizionale millenaria avversione nutrita nei suoi confronti da giuristi e legislatori fin dall'epoca romana, è pur vero che gli sono state poste notevoli restrizioni. E tra queste certamente quella - rispondente alla stessa 'ratio' dell'altra che esige la già avvenuta scadenza degli interessi - che il debitore assuma tale gravoso obbligo in perfetta consapevolezza e, quindi, senza incertezze di sorta. Conseguentemente, eventuali margini di dubbio nell'interpretazione della volontà negoziale non altrimenti eliminabili, non possono che risolversi in favore del debitore"'.[37] In termini analoghi si esprime V. Farina: 'L'anatocismo, appunto, perché presuppone il conglobamento nel capitale degli interessi scaduti e la produzione di ulteriori interessi della complessiva somma così determinatasi, non è assimilabile, quanto alla sua disciplina, agli interessi semplici, siano essi corrispettivi, compensativi o moratori, e, pertanto, appare condivisibile la tesi di chi individua negli interessi composti una 'classe a sé stante' di interessi. Conseguentemente si deve individuare nel disposto di cui all'art. 1283 c.c. un vero e proprio limite all'autonomia privata in ordine alla pattuizione degli interessi su interessi'.[38]
Dottrina e giurisprudenza sembrano pertanto propendere per una lettura restrittiva del divieto, esteso ad ogni forma di convenzione che preveda la produzione di interessi su interessi precedentemente la scadenza degli stessi, a prescindere dall'esigibilità o meno degli stessi.[39]
La Cassazione, occupandosi degli ordinari finanziamenti in conto corrente ha ravvisato l'illegittimità della capitalizzazione degli interessi al termine del trimestre, stabilendo la depurazione dell'anatocismo, ancorché un vero e proprio anatocismo risulti contabilmente insussistente in presenza di rimesse solutorie che pagano prontamente gli interessi: '... nel conto con capitalizzazione trimestrale, l'anatocismo è neutralizzato dal preventivo versamento di somme pari o superiori agli interessi che avrebbero dovuto essere capitalizzati. L'incidenza dell'anatocismo è, in questo modo, prevenuta e il contratto con capitalizzazione trimestrale equiparato, nei risultati, a quello ad interessi semplici'[40]. Al contrario sembra si sia voluto vietare un meccanismo che replica i medesimi effetti dell'anatocismo, attraverso una contabilizzazione che replica, in frode alla legge (art. 1343 o 1344 c.c.) le medesime risultanze economiche di una riproduzione in forma esponenziale degli interessi: l'esito economico non è solo analogo, è identico.[41]
La logica di calcolo che presiedeva la capitalizzazione trimestrale nel c/c si accosta in qualche misura al principio finanziario di interesse composto che trova applicazione nei finanziamenti con ammortamento alla francese. In entrambe le circostanze il capitale utilizzato esprime una dinamica di calcolo degli interessi prossima a quella di un roll-over, come se il capitale, ad ogni scadenza, fosse interamente saldato congiuntamente agli interessi e immediatamente rifinanziato determinando un montante, in tutto (nei rapporti di conto corrente) o in parte (nei finanziamenti a rimborso graduale) ricapitalizzato.[42] Come per il conto corrente, anche in tali finanziamenti gli interessi assumono rilevanza, anziché quale oggetto di un'obbligazione pecuniaria rimasta inadempiuta, quale corrispettivo per l'uso del capitale, ancor prima della loro esigibilità: in tali circostanze, in entrambi é del tutto assente la funzione sanzionatoria e risarcitoria dell'anatocismo ex art. 1283 c.c.[43] Come osserva A.A. Dolmetta: 'Diversamente le cose stanno per l'applicazione dell'anatocismo all'interno del conto corrente. Nel contesto delle clausole contrattuali di anatocismo predisposte dalla banche (strutturalmente a ricalco pedissequo della vecchia Nub) è, in realtà, la stessa «chiusura di periodo» a porsi come momento di fattispecie della vicenda anatocistica. Né, d'altro canto, potrebbe mai parlarsi di inadempimento del cliente, posto che la persistente permanenza del conto, pur dopo ogni «chiusura di periodo», determina - in una con la correlata applicazione senza soluzione di continuità dell'art. 1852 c.c. - l'inesigibilità delle poste così annotate (c.d. «competenze» di periodo) sino a tutta la chiusura effettiva del conto.[A.A. Dolmetta, Rilevanza usuraria dell'anatocismo (con aggiunte note sulle clausole da inadempimento), 2015, in Diritto Bancario].
Sotto gli aspetti sopra descritti un finanziamento a rimborso graduale presenta uno scalare del debito non così dissimile da un finanziamento in conto: anche per quest'ultimo possono essere concepiti rimborsi periodici del capitale, oltre al pagamento degli interessi.[44]
Occorre da ultimo rilevare che con la nuova formulazione dell'art. 120 TUB, che replica nel contenuto la precedente formulazione introdotta dall'art. 1, comma 629 della legge di Stabilità n. 147/13, il divieto risulta letteralmente riferito agli interessi maturati. Le deroghe previste nell'art. 120 TUB attengono esclusivamente ai finanziamenti in conto, mentre per la generalità delle forme di credito, al comma 2, lettera b) si dispone che: 'gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale'.[45]
5. Il mercato finanziario e il mercato creditizio: realtà diverse.
La menzionata sentenza del Tribunale di Torino osserva altresì che, 'nel settore del credito in generale, e del credito bancario in particolare, esiste un'evidenza legislativa per la legge di capitalizzazione composta come metodo per l'espressione del tasso d'interesse e in generale del costo dell'operazione creditizia, atteso che sia il tasso annuo effettivo globale (TAEG) previsto da numerose fonti comunitarie e nazionali, primarie e secondarie, ai fini di trasparenza contrattuale, sia il tasso effettivo globale (TEG) previsto dalla legge 108/96 ai fini della verifica di usurarietà utilizzano la formula del TIR, dove il tasso è espresso in capitalizzazione composta'.
Appare evidente come i due tassi richiamati siano inconferenti con il prezzo del finanziamento, essendo rivolti a perseguire finalità diverse, dalla cui onnicomprensività (oneri, spese e, altresì, timing di pagamento) discende l'appropriatezza del tasso impiegato, il primo ai fini di comparazione, il secondo ai fini del rispetto del limite di usura.[46]
In ogni libero mercato, la domanda e l'offerta di risorse economiche sono governate da un lato dall'utilità marginale del prenditore e dall'altro dal costo della raccolta e gestione dell'offerente. In un mercato concorrenziale, in assenza di vincoli e razionamenti, come per ogni prodotto, il prezzo espresso dal tasso di equilibrio tende a 'schiacciarsi' sul costo del servizio, mentre in un mercato imperfetto e/o oligopolistico il tasso praticato tende a cogliere rendite di posizione, 'schiacciandosi' sull'utilità marginale del prenditore.
A differenza del mercato creditizio, il mercato finanziario presenta connotazioni di elevata concorrenza, professionalità e trasparenza: la padronanza dei meccanismi finanziari rende immediato il parallelismo al costo espresso dal TAE/TAEG.[47] In tale mercato l'impiego diffuso e condiviso dell'interesse composto non dà luogo ad alcuna forma di aporia o misleading: costituisce, invece, lo strumento espresso dal mercato finanziario, funzionale all'arbitraggio, linfa vitale della concorrenza, favorendo scelte di impiego efficienti e razionali; soprattutto su lunghe scadenze, l'azione di un'efficiente concorrenza, a meno di circostanze particolari, calmiera i tassi espressi dal mercato, su valori apprezzabilmente compressi, per il temperamento operato dall'attività di arbitraggio: attualmente, titoli a breve, Zero coupon bond e obbligazioni a più lungo termine presentano, di regola, tassi ad una cifra di modesta dimensione; bisogna accostarsi a prodotti finanziari deteriorati, obbligazioni 'spazzatura', per incontrare rendimenti a due cifre.
Il mercato finanziario presenta connotazioni distinte dal mercato del credito. Il Testo Unico della Finanza (T.U.F) risponde ad esigenze, principi e logiche operative proprie del mercato finanziario, accostate ma non sovrapponibili a quelle del mercato creditizio. La diversa professionalità degli operatori e l'elevata funzionalità del mercato finanziario renderebbero inutili e limitativi i presidi normativi posti in essere nel mercato del credito per tutelare gli operatori che vi accedono attraverso contratti di adesione, predisposti in serie da intermediari che dispongono di una soverchiante supremazia contrattuale oltre che informativa.
Il T.U.F., che regola il mercato finanziario, è prevalentemente proteso a garantire la corretta informazione e la piena concorrenza, non trascurando tuttavia la tutela dell'equilibrio là dove il distinto rapporto, tra l'investitore e l'intermediario che ne cura l'operazione sul mercato, presenta particolari asimmetrie contrattuali. In genere, nel mercato finanziario, ampiamente evoluto ed efficiente, la presenza stessa di operatori specializzati consente di utilizzare al meglio le informazioni disponibili e di pervenire a prezzi di equilibrio che meglio commisurano il tasso al rischio del prenditore finanziato, senza free lunch per il datore di fondi. L'habitat del mercato finanziario è caratterizzato da un flusso continuo e qualificato di informazioni, che vengono attentamente valutate da operatori professionali che interagiscono su un piano di parità negoziale, attenti a cogliere i margini di arbitraggio che il mercato può prospettare. In tale mercato le 'vischiosità' nelle transazioni sono ridotte al minimo, contribuendo apprezzabilmente a migliorarne l'efficienza, ad accrescerne la concorrenza e calmierare per tale via i prezzi del mercato. In questo ambito professionale il principio di scindibilità, tipico del regime composto dell'interesse, presiede e governa le scelte degli operatori, che ne fanno un uso accorto, costante e sin anche più evoluto del concetto 'basico', arrivando a commisurare il tasso composto in funzione delle differenti scadenze di pagamento, secondo i diversi tassi espressi dalla yield curve del mercato. Le grandi imprese che accedono a tale mercato hanno l'opportunità di raccogliere risorse finanziarie nella forma e con le scadenze più congeniali all'investimento da realizzare, a condizioni di tasso che rispecchiano efficientemente il costo del denaro e il rischio implicito nel finanziamento. In tale mercato la funzionalità, efficienza e specializzazione evita l'insorgere di asimmetrie, distorsioni e posizioni di cartello, con le riflesse rendite di posizione: i tassi negoziati sul mercato tendono ad allinearsi ai costi necessari ad assicurare la remunerazione del denaro e coprire il rischio dell'impiego.
Nel mercato del credito, rivolto ai consumatori e, più in generale, alla più ampia schiera di operatori retail, l'habitat del mercato è radicalmente diverso; l'impianto normativo, espresso dal TUB, copre, in ampio raggio e in peculiare dettaglio, i rapporti fra l'operatore bancario e il cliente. Carenze informative e professionali, posizioni di dominanza e contratti di adesione costituiscono la regola e impediscono il libero realizzarsi degli effetti 'virtuosi' che una libera concorrenza apporta al mercato. Il particolare assetto normativo posto a tutela della delicata funzione assolta dall'intermediario bancario consente prerogative escluse in altri mercati, sin anche a modificare il prezzo nel corso del rapporto (art. 118 TUB). Tali circostanze si accompagnano frequentemente ad un'endemica carenza di concorrenza, ad una pervicace uniformità dell'offerta e ad una modesta emancipazione finanziaria della domanda, determinando rapporti bancari pervasi da una pregnante asimmetria contrattuale, oltre che informativa: l'offerta del denaro risulta razionata ed i tassi apprezzabilmente elevati, spesso marcatamente discosti dal costo del servizio prestato. Per il II trimestre '19, mentre l'Euribor oscilla nell'intorno di - 0,20%, il tasso mediamente applicato nelle aperture di credito è pari al 10,74% ed arriva al 15,56% nei finanziamenti privi di affidamento. Con un parallelismo con il mercato finanziario, l'intero aggregato del credito risulterebbe mediamente assimilabile a titoli 'spazzatura': la misura degli interessi risulta palesemente esagerata, ingiustificata sul piano delle sofferenze, con un differenziale rispetto agli altri paesi comunitari che si colloca ben al di sopra del rischio paese.[48]
Le piccole e medie imprese, a motivo di ostacoli di natura dimensionale, informativa e organizzativa, dispongono di uno scarso accesso, per le proprie necessità, al mercato finanziario: possono contare pressoché esclusivamente sul credito bancario dove l'intermediario detta prezzi e condizioni. In presenza di vischiosità di mercato, di forme di cartello e situazioni di oligopolio che ostacolano la concorrenza, i tassi praticati dagli intermediari tendono a cogliere rendite di posizione, elevandosi oltre i costi di provvista e di copertura del rischio, sino ad erodere significativamente l'utilità marginale del prenditore di fondi, pregiudicando sia l'avvio che l'esito di iniziative imprenditoriali.[49] 'Si tratta di elementi - la mancanza di trasparenza, l'unilateralità e arbitrarietà nell'attribuzione dei costi e quindi nella determinazione del prezzo del corrispettivo, l'occultamento di componenti rilevanti dei costi - che sono tipici di mercati nei quali vi è grande asimmetria tra le parti del contratto, ma che sono certamente aggravati laddove è consentito agli operatori economici di agire senza tener conto delle regole della concorrenza. (...) Se la banca ha opposto ogni possibile resistenza ad un cambiamento, le ragioni sono da ricercare nella tutt'altro che realizzata concorrenza del sistema bancario, che costituisce uno dei profili di maggiore inefficienza del nostro sistema economico con tutti i riflessi sul piano dei rapporti giuridici tra i privati'.[50]
L'attenzione del legislatore, comunitario e nazionale, negli ultimi decenni, si è sempre più rivolta a dispiegare forme rafforzate di tutela nel comparto del credito dove maggiormente si avverte la carenza di concorrenza e, di riflesso, l'assenza dell'effetto calmieratore dei prezzi, espresso da un libero ed equilibrato incontro della domanda e dell'offerta.[51] Per contro la Banca d'Italia, protesa a salvaguardare la stabilità degli intermediari e dei loro bilanci, è venuta assumendo la veste di una Super ABI.
Il mercato del credito non può essere assimilato al mercato finanziario: profonde differenze caratterizzano i due mercati. Il mercato del credito - salvo comparti particolari, come i mutui immobiliari, dove l'assetto operativo di mercato assume significativi livelli di standardizzazione, con apprezzabili riflessi in tema di concorrenza[52] - presenta ampi spazi di inefficienza e la diffusa presenza di operatori retail che subiscono una significativa asimmetria informativa e contrattuale. Gli interessi corporativi dell'ordinamento creditizio hanno pervicacemente alimentato resistenze e comportamenti poco inclini a dare spazio al mercato e alla concorrenza. In tali circostanze, senza il dispiego di una più incisiva regolamentazione a protezione, viene pregiudicato l'accesso al credito e il rapporto ai costi del servizio, compromettendo il naturale supporto che tale mercato deve prestare allo sviluppo economico del paese. Si assiste frequentemente a continui e pervasivi comportamenti di moral hazard, che trovano spazi diffusi nei rapporti di credito, agevolati e favoriti dall'asimmetria contrattuale e dalla modesta emancipazione finanziaria dell'operatore retail.[53] La diffusa pratica di comportamenti opportunistici trova evidenza nelle ricorrenti vertenze seriali che impegnano, oltre ogni ragionevole e fisiologica misura, la Magistratura, con le conseguenti ricadute in termini di costi della giustizia e di oneri sociali ed economici sulla platea dell'utenza del credito. La dimensione assunta dalla conflittualità in materia bancaria, denuncia l'assenza di concreti rimedi sanzionatori che facciano desistere l'intermediario dall'estendere l'impiego del criterio costi/benefici anche a comportamenti che disattendono presidi normativi.
Le indicazioni e gli interventi della Banca d'Italia si sono rivelati tiepidi ed inefficaci, prevalentemente rivolti a privilegiare la stabilità degli intermediari, anche a scapito del mercato.[54] I prezzi del credito vanno ben oltre il merito e il rischio di insolvenza, fungendo da compensazione alle inefficienze del sistema e degli oneri impropri allo stesso caricati. Né tanto meno si è riscontrato negli interventi dell'AGCM significative ed incidenti forme di bilanciamento a favore degli equilibri dei rapporti bancari, della concorrenza del mercato, della tutela degli operatori che accedono al mercato del credito. Nei mercati nei quali si assiste ad una significativa chiusura alla concorrenza si rende necessaria una regolamentazione estesa e pervasiva, che può assumere anche una funzione fondativa di assetti concorrenziali; solo in una fase matura di concorrenza del mercato, le misure regolamentari di riequilibrio divengono via via superflue, riducendo il loro ambito di funzionalità ad aspetti particolari che il mercato non arriva a tutelare completamente.[55]
In un mercato concorrenziale il tasso composto è la regola di efficienza: non si rendono necessarie ingerenze pervasive della norma. In un mercato privo di concorrenza l'impiego dell'interesse composto non produce efficienza ma, al contrario, più facilmente favorisce forme di opportunismo e rendite di posizione: si impongono norme di protezione a tutela del contraente debole, nella direzione dell'informazione e consapevolezza, ma, ancor più, dell'equilibrio contrattuale.[56]
Si riversa, attraverso il mercato del credito, sull'ampia compagine di consumatori ed imprese medio-piccole, con maggiore virulenza e devastazione, una criticità che investe più in generale, sul piano macroeconomico, gli equilibri sistemici di un'economia capitalistica: l'esposizione ad una crescita esponenziale degli interessi, implicita nell'impiego diffuso del regime composto, presenta una patologica tendenza a creare rilevanti squilibri nella remunerazione dei fattori produttivi. I ricavi, in via prioritaria e privilegiata, vengono in ampia misura assorbiti dal capitale di credito, accentuando la dominanza e prevaricazione dell'industria finanziaria e creditizia sull'economia reale, che, in termini striscianti e via via progressivi, viene a pregiudicare lo sviluppo economico.
Una prima evidenza si palesa ponendo a confronto la crescita nel tempo di un finanziamento creditizio in regime composto con la crescita del PIL nazionale che, seppur in termini alquanto approssimativi, fornisce comunque un'indicazione significativa sul piano tendenziale del rapporto fra la prospettiva di crescita della finanza e quella dell'economia reale. Sul piano macroeconomico, in un analogo parallelismo, la significativa induzione a tale squilibrio si manifesta evidente nel debito pubblico, la cui crescita in regime composto, diviene palesemente insostenibile se non si consegue una crescita di pari accelerazione esponenziale del Prodotto Interno Lordo. La medesima problematica, attentamente monitorata dal Governo, si pone, per la dimensione dei tassi, ancor più criticamente per il debito delle imprese.
Le significative risorse economiche che vengono sottratte, in un trend crescente in ragione composta, dall'industria finanziaria all'industria produttiva, in assenza di una vigorosa crescita del PIL, tendono inevitabilmente a determinare spinte deflattive e ricorrenti crisi economiche. Un tale squilibrio sistemico, investe gli Stati e, esacerbato in via mediata dai riflessi fiscali, si ripercuote ancor più diffusamente nel tessuto produttivo, con maggiore violenza ed incidenza là dove il divario fra il prezzo del denaro e il costo del servizio, viene esasperato da un predominio oligopolistico, al quale si contrappongono inefficienti controlli e deboli presidi sanzionatori.[57]
6. Sintesi e conclusioni: le criticità applicative dell'ammortamento alla francese.
La problematica dell'anatocismo e le ricadute sociali ed economiche si pongono soprattutto per il credito al consumo e l'ampia schiera di piccole e medie imprese, settori finanziariamente fragili, caratterizzati da una scarsa professionalità finanziaria, che subiscono passivamente le diffuse forme contrattuali di finanziamento, talvolta particolarmente insidiose, opache ed onerose.[58] Ammessa la naturale fruttuosità del denaro, nella moderna economia di mercato sono frequentemente previste dagli ordinamenti forme di protezione e temperamento alla rapida crescita degli interessi nei rapporti bancari nei quali il prezzo e le condizioni del credito non siano la risultante di un libero mercato, ma vengano di fatto imposti nell'accesso al credito. Usi bancari di favore, radicati nel mercato del credito, hanno incontrato una rigorosa censura da parte della Suprema Corte. Le reazioni delle parti bancarie hanno tuttavia aperto ampie brecce 'traverse' di deroga ai principi di equilibrio e tutela posti dall'ordinamento.
In termini di trasparenza la maggiore pervasività ed estensione concettuale, assunte nel tempo dai presidi normativi, incontrano ancora, nella fase precontrattuale e contrattuale dei rapporti creditizi, apprezzabili opacità, forme involute di espressione, oltre a carenze e/o omissioni informative, che sollevano significative criticità in tema di buona fede e correttezza: l'istituto predisponente il contratto non può sottrarsi all'obbligo che, travalicando l'offerta di un'informazione esaustiva e completa, renda altresì compiutamente edotta e consapevole la parte degli impegni contrattualmente assunti.[59]
Le evidenze che si palesano nell'analisi finanziaria dei piani di ammortamento impiegati nei finanziamenti a rimborso graduale mostrano talune connotazioni che riversano, sul piano giuridico dei rapporti di credito, apprezzabili criticità. In particolare le criticità di maggior rilievo e pregnanza insorgono con riferimento ad alcune ineludibili risultanze finanziarie:
i) la tipologia di piano di ammortamento prescelto (francese o rata costante, italiano o quota capitale costante, ecc..) si accompagna, sul piano tecnico, alla scelta del regime finanziario adottato nella costruzione del piano stesso, che può essere informato al criterio di capitalizzazione composta o di capitalizzazione semplice. Le dizioni 'ammortamento alla francese' o 'a rata costante' o 'a capitale crescente e interessi decrescenti', nella genericità dei termini, non esauriscono l'individuazione del piano, se non viene specificato il regime finanziario e, distintamente, il criterio di calcolo degli interessi;
ii) in particolare, nel piano di ammortamento alla francese (o rata costante), fissato importo, durata, tasso nominale, rata costante o quota capitale costante e scadenze periodiche, l'impiego del regime finanziario composto consente di determinare esclusivamente l'importo della rata.[60] Il criterio che presiede l'imputazione della rata, in quota capitale e quota interessi, costituisce una scelta ulteriore, rimessa, con il sistema di calcolo degli interessi, nella determinazione dell'intermediario che predispone il contratto e deve, quanto meno, essere compiutamente portata a conoscenza del mutuatario;
iii) nel piano di ammortamento alla francese in capitalizzazione composta adottato dagli intermediari, la convenzione di un ammontare della rata determinato attraverso la formula inversa dell'interesse composto, implica l'equivalenza intertemporale fra il capitale finanziato e i periodici rimborsi, in un regime esponenziale di lievitazione anatocistica degli interessi.
Rilevanti risultano altresì le criticità in tema di trasparenza, correttezza e buona fede. La Direttiva sul credito al consumo 2008/48/CE e l'art. 117 TUB dispongono, tra gli elementi previsti in contratto, 'il tasso debitore, le condizioni che ne disciplinano l'applicazione, .....'. Come si è accennato, tra queste ultime non sembra si possa 'tacere' il regime di capitalizzazione composta, né tanto meno il criterio di calcolo degli interessi. Una tale omissione, per contratti di adesione, predisposti unilateralmente dall'intermediario,[61] rende la formulazione pattizia inidonea a prevenire l'effetto sorpresa ex art. 1195 c.c., viziando alla radice l'espressione del consenso negoziale.[62] Per altro, senza un'esplicita espressione, oltre che del calcolo della rata, della volontà del mutuatario sul rilevante quanto sfavorevole criterio di imputazione, appare ineludibile l'adozione del regime semplice degli interessi e l'applicazione del principio dell'art. 1194 c.c. esclusivamente al capitale liquido ed esigibile (quota capitale) ex art. 1282 c.c.
Nell'ammortamento alla francese, ad una rata più elevata, rispetto a quella risultante dal regime finanziario semplice, corrisponde una maggiorazione del monte interessi, che, nella distinzione fra obbligazione principale ex art. 1813 c.c. e obbligazione accessoria ex art. 1815 c.c., configura per quest'ultima una lievitazione anatocistica.
Fissato l'importo della rata maggiorata in capitalizzazione composta, la scelta di calcolare, al TAN indicato in contratto, gli interessi sul debito residuo, risulta del tutto equivalente finanziariamente ad ogni altra possibile scelta nella composizione della rata, che preveda, diversamente, la produzione di interessi secondari su interessi primari. E' questa un'evidenza sul piano matematico pacifica e assodata. Il maggior monte interessi calcolato dipende esclusivamente dal regime finanziario composto, implicito nella convenzione della rata maggiorata, non dalla composizione (quota capitale e quota interessi) della rata e dal criterio di calcolo degli interessi. L'ammontare esponenziale degli interessi è fissato a priori nella rata e prescinde dalla circostanza che si palesi o meno la produzione di interessi su interessi, né viene ridimensionato con l'immediato pagamento degli interessi maturati.
Nell'ammortamento alla francese, anticipando a ciascuna scadenza l'incasso degli interessi maturati rispetto alla scadenza del capitale di riferimento, si protrae di un pari ammontare il pagamento del capitale, sostituendo alla produzione di interessi su interessi, una produzione di interessi su capitale. Si realizza, per questa via, una modalità 'surrettizia' di conversione di interessi in capitale, analoga all'effetto di roll-over dei finanziamenti, che maschera l'effetto dell'interesse composto, aspetto consustanziale al regime finanziario, preliminarmente riversato nella rata, unico valore espressamente indicato in contratto.
Nell'ammortamento alla francese ordinariamente adottato dagli intermediari, ancorché intervenga, ad ogni scadenza, il pagamento degli interessi maturati ancor prima della scadenza del capitale, si consegue egualmente la lievitazione esponenziale dell'obbligazione accessoria, realizzata matematicamente attraverso una funzione autoregressiva di produzione di interessi sugli interessi precedentemente scaduti e pagati.
Come si è detto, ne risulta un esito paradossale in quanto la penalizzazione indotta va oltre lo stesso anatocismo: nell'ammortamento alla francese, all'onere 'figurativo' del pagamento anticipato tipico del finanziamento Bullet, si assomma l'anatocismo del finanziamento Zero coupon.
Risulta determinante e dirimente la circostanza che, fissata la rata in regime composto, il monte interessi anatocistico resta immutato, sia che gli interessi maturati vengano immediatamente pagati, sia che vengano invece capitalizzati. Tale monte interessi qualifica e determina il prezzo del finanziamento convenuto in contratto, sul quale si appunta la presenza dell'anatocismo, che si qualifica, rispetto al regime semplice, nella crescita esponenziale degli interessi, con il venir meno del criterio di proporzionalità del regime semplice, implicito nell'art. 821 c.c. e la violazione del divieto di patti precedenti la scadenza ex art. 1283 c.c. e 120 TUB. L'impiego del regime composto nell'ammortamento alla francese, introduce altresì elementi di indeterminatezza che pregiudicano l'univoca determinazione del tasso prevista dall'art. 1284 c.c.
Diversamente nell'ammortamento all'italiana, il passaggio dal regime semplice al regime composto induce l'onere 'figurativo', del tutto legittimo ove convenuto, dell'anticipato pagamento degli interessi, prima della scadenza del capitale, ma lascia invariato il monte interessi del piano di ammortamento.
Le peculiarità matematico-finanziarie proprie del piano di ammortamento alla francese, ad un primo approccio, rimangono talmente complesse e nascoste, che non solo lasciano il mutuatario completamente ignaro dell'abuso subito, ma rendono anche scarsamente accessibile avvedersi della regola di equivalenza finanziaria che presiede e governa il contratto: ne è prova la serie innumerevole di pronunce che dall'interesse semplice applicato al debito residuo, hanno travisato la regola di equivalenza intertemporale, negando il regime composto che governa il piano e che, al di là della forma, nelle celate pieghe dell'algoritmo, produce sostanzialmente la lievitazione esponenziale del monte interessi. [63]
Si ritiene che l'attuale impostazione contrattuale che investe in generale buona parte dei finanziamenti, solleva pregnanti problematicità che possono interessare il duplice fronte, liceità e trasparenza. L'evoluzione normativa di maggiore rigore nell'equilibrio e diligenza informativa dei contratti di adesione non ha indotto mutamenti di rilievo nella stesura dei contratti relativi ai finanziamenti a rimborso graduale: reiterando modelli pattizi ormai obsoleti e superati, si continua a perpetrare un'opacità ed un'elusione di fondamentali presidi, posti a protezione dell'operatore al dettaglio, imprenditori e consumatori che per lo più, nell'asimmetria contrattuale ed informativa, rimangono ignari degli abusi subiti.
[1] Tra le molte sentenze fuorviate da tale assunto, si veda Trib. di Milano, L. Cosentini, n. 5733/14, nella quale, riprendendo un sostanziale travisamento in cui incorre il CTU, riporta: 'il CTU ha rilevato che la formula matematica in questo caso "utilizza la legge dello sconto composto" ma unicamente al fine di individuare la quota capitale da restituire in ciascuna delle rate prestabilite (criterio che in alcun modo si pone in danno del mutuatario, essendo assicurato - e agevolmente verificabile - che la somma di tali quote sia pari all'importo mutuato), mentre non va ad incidere sul separato conteggio degli interessi, che nel piano di ammortamento alla francese risponde alle regole dell'interesse semplice'. Si trascura che è proprio il diverso ordine delle quote capitale poste a rimborso, come sopra determinato, che va ad incidere sul conteggio degli interessi. Risulta di palmare evidenza che l'impiego della formula esponenziale applicata nella determinazione della rata, induce una maggiorazione della stessa che, a capitale invariato, è rivolta esclusivamente ad incrementare gli interessi dell'anatocismo, rispetto alla formula progressiva semplice.
[2] Rimane di facile verifica, nel caso pratico, impiegare la funzione 'RATA' di Excel e consultare, nella funzione di help, il regime finanziario impiegato.
[3] E' opportuno osservare che tutti i finanziamenti in essere, a prescindere dall'anno di stipula, vanno assoggettati al divieto di anatocismo nella formulazione espressa dal nuovo art. 120 TUB. Tale articolo, che sostanzialmente replica il divieto già previsto nella precedente stesura, nella relativa Delibera CICR del 3 agosto 2016, viene applicato agli interessi maturati dal 1° ottobre 2016. La Delibera prescrive altresì: 'I contratti in corso sono adeguati con l'introduzione di clausole conformi all'art. 120, comma 2, del TUB e al presente decreto, ai sensi degli art. 118 e 126-sexies del TUB. (...) Per i contratti che non prevedono l'applicazione degli articoli 118 e 12-sexies del TUB, gli intermediari propongono al cliente l'adeguamento entro il 30 settembre 2016'.
[4] Cfr. R. Marcelli, Ammortamento alla francese e all'italiana: le conclusioni della giurisprudenza risultano confutate dalla matematica, 2019, in assoctu.it
[5] Risulta del tutto fuorviante ritenere che uno dei principi regolanti la costruzione dei piani di ammortamento sia che, con il pagamento della rata, debbano essere riconosciuti tutti gli interessi maturati nel periodo cui la rata si riferisce. Questa condizione è impiegata dagli intermediari, ma non trova alcuna rispondenza nella matematica finanziaria, per la quale un piano di ammortamento risponde ad una definizione assai più generale. C.E. Bonferroni riporta: 'l'operazione di ammortamento interviene fra un prestatore e un debitore (mutuante e mutuatario) e consiste nei pagamenti che il secondo versa al primo allo scopo di ammortare (estinguere, rimborsare) il debito, tenendo conto degli interessi convenuti'. E, Volpe di Pignano precisa: 'il rimborso di un prestito indiviso (ossia con unico creditore mutuante) può essere pattuito in linea capitale a rimborso unico ossia in unica soluzione ad una prefissata scadenza, ovvero a rimborso graduale attraverso uno scaglionamento nel tempo del pagamento del debito, previamente decomposto in parti, dette quote capitale (o quote d'ammortamento). Affinché si abbia un effettivo ammortamento progressivo del debito, occorre la decrescenza nel tempo dei debiti residui (=debito iniziale meno quote capitale rimborsate) che comporta la non negatività delle quote capitale'. Per E. Levi 'Il rimborso di un prestito viene spesso chiamato ammortamento; più propriamente si dovrebbe parlare di ammortamento solo nel caso di rimborso rateale, che, per maggior chiarezza, può chiamarsi allora ammortamento graduale'.
Si perviene a conclusioni fuorvianti se si fissano vincoli 'di comodo', che limitano i principi generali che presiedono i piani di ammortamento, così come impiegati nell'uso corrente. Non è infrequente rilevare in dottrina riferimenti non rispondenti compiutamente ai principi e definizioni fissati in matematica finanziaria; ad esempio, riporta M. Silvestri, G. Tedesco ('Mutuo a tasso fisso e rimborso graduale secondo il sistema francese con rate costanti', in Giur. Merito 2009, 82): 'In primo luogo vanno ricordati i principi fondamentali che regolano la costruzione dei piani di ammortamento, cioè: 1) Ciascuna rata costante è costituita da una quota interessi e da una quota capitale, ... 2) La somma delle quote capitale contenute nelle rate deve ammontare all'importo originario del prestito. 3) Con il pagamento della rata vanno riconosciuti tutti gli interessi maturati nel periodo cui la rata si riferisce. 4) In ciascuna rata la quota capitale è la differenza fra il totale della rata e la quota interessi del periodo'. Premessa questa definizione autoreferenziale dell'ammortamento a rata costante, si perviene erroneamente a considerare un'unica metodologia di costruzione del piano, pervenendo in tal modo ad una conclusione riduttiva e difforme dalle risultanze che discendono dalla matematica finanziaria, sostenendo di conseguenza: 'A un attento esame, una volta raggiunto l'accordo sulla somma mutuata, sul tasso, sulla durata del prestito e sul rimborso mediante un numero predefinito di rate costanti, neanche la misura della rata costituisce oggetto di una violazione in senso tecnico, perché la rata discende matematicamente da quegli elementi contrattuali: il rimborso di quel prestito, accordato a quel determinato tasso, rimborsabile con quel determinato numero di rate costanti può avvenire solo mediante il pagamento di rate costanti di quel determinato importo'. Tale conclusione rispecchia la fuorviante e riduttiva definizione di ammortamento da cui è partita, pervenendo altresì, all'erroneo concetto che nella circostanza dell'ammortamento alla francese ricorre l'impiego del regime semplice. La conclusione viene ripresa e gli autori espressamente richiamati in una recente decisione dell'ABF di Milano (N. 24693 del 22/11/18). Il piano di ammortamento a rata costante, nella modalità usualmente impiegato dagli intermediari, si fonda sulla legge del regime composto: questo aspetto rimane 'inconfutabilmente' sancito in ogni testo di matematica finanziaria, dal Bonferroni al De Finetti, dall'Insolera al Levi, per arrivare ai più moderni, Varoli, Trovato, Morriconi, Fersini ed Olivieri.
[6] L'esperienza ha ampiamente mostrato che il divieto di anatocismo può essere facilmente eluso attraverso plurime forme di roll-over, cioè a dire con un finanziamento che si intende periodicamente chiuso e contestualmente riaperto, così che gli interessi si capitalizzano attraverso una forma tecnicamente assimilata di pagamento e nuovo finanziamento. A questa tipologia fanno riferimento, ad esempio, talune carte revolving, che sul piano dell'anatocismo sembrano presentare serie criticità di legittimità.
[7] Matematicamente si può rilevare che, ancorché gli interessi vengano, ad ogni scadenza, calcolati sul debito residuo, mantengono comunque una loro natura secondaria, nella misura in cui il relativo importo, in ciascuna rata, viene a dipendere, in funzione diretta e proporzionale, dagli interessi pregressi, scaduti e pagati; cioè, fissato capitale, rata e scadenze, in alternativa al calcolo sul debito residuo, il medesimo importo degli interessi può essere determinato, in via non più primaria, attraverso una funzione degli interessi primari precedentemente corrisposti in una sorte di proporzionalità autoregressiva: la circostanza che siano scaduti e pagati non modifica la natura dell'effetto esponenziale indotto negli interessi successivamente calcolati. Ancorché, in prima facie, alle distinte scadenze, gli interessi pagati vengono calcolati sul debito residuo, a motivo della menzionata dipendenza dagli interessi pregressi, si produce nell'ammortamento alla francese la progressività esponenziale con il tempo tipica dell'anatocismo.
Se gli interessi una volta maturati vengono tempestivamente corrisposti, appare logico e conseguenziale, come nei finanziamenti Bullet, un monte interessi privo della lievitazione esponenziale tipica dell'anatocismo; al contrario, nell'ammortamento alla francese, la relazione funzionale sopra menzionata mostra che tanto maggiori sono gli interessi corrisposti anticipatamente rispetto alla scadenza del capitale, tanto maggiori saranno gli interessi nelle rate successive.
Tale peculiare connotazione non si riscontra nell'ammortamento all'italiana, nel quale gli interessi imputati nella rata, calcolati sul debito residuo, non dipendendo funzionalmente dagli interessi precedentemente corrisposti, non determinano alcuna lievitazione esponenziale. (Cfr.: R. Marcelli, A.G. Pastore, A. Valente, 'L'ammortamento alla francese. Il regime composto e l'anatocismo: la verità celata', in Il Risparmio, N. 1/19).
[8] Nel senso che, tanto maggiori risultano gli interessi pregressi corrisposti, tanto maggiore risulta l'importo degli interessi nella rata.
[9] Per giunta, è agevole riscontrare che anche il debito residuo, nel valore che risulta in caso di estinzione anticipata, non è altro che l'attualizzazione, in regime composto, delle future rate: Dk per i = TAN. Il debito residuo in essere a ciascuna scadenza non presenta un'immediata liquidità, bensì qualifica, nel rapporto di equivalenza finanziaria che governa il piano di ammortamento, il valore delle rate che diverranno esigibili in ciascuna delle future scadenze. All'atto della risoluzione anticipata che interviene alla scadenza tk, nell'ammortamento usualmente adottato dagli intermediari, il debito residuo Dk è dato dall'equivalenza intertemporale espressa da Dk = Rk+1/(1+i) + Rk+2/(1+i)2 ..... Rn/(1+i)n-k, che esprime appunto il regime composto che regola il piano. Così come, nella capitalizzazione futura dei rimborsi del finanziamento iniziale, gli interessi sono stati composti attraverso il fattore (1+i) x (1+i) x (1+i) .... k volte per determinare la rata Rk, nel processo inverso le future rate vengono 'decomposte' attraverso il fattore di attualizzazione 1/[(1+i) x (1+i) x (1+i) ...], per avere nella medesima equivalenza finanziaria il corrispondente importo esigibile all'atto dell'estinzione anticipata. Se si operasse nell'ambito dell'equivalenza finanziaria intertemporale informata al regime semplice, il valore al tempo tk delle future rate R, più coerentemente, risulterebbe dato dall'eguaglianza D'k , cioè quel valore al quale sommando gli (n-k) interessi futuri mi dà le future rate del piano (in regime semplice la rata risulterebbe inferiore e il debito residuo ricomprenderebbe anche interessi maturati non ancora pagati).
[10] Nelle modalità nelle quali è espresso l'enunciato pattizio, risulta assai frequente riscontrare a posteriori lo stupore e sorpresa della clientela retail che, dopo aver pagato per più anni le rate del mutuo, realizza di aver pagato prevalentemente interessi e costata un debito residuo eccessivamente elevato; non ne comprende la motivazione, riconducibile effettivamente ai maggiori esborsi rispetto al regime semplice: questa 'sorpresa' palesa una modesta emancipazione finanziaria ma, al tempo stesso, denuncia un sostanziale vizio del consenso, riconducibile all'originaria carenza di informazione e alle ermetiche peculiarità enunciative e di calcolo del regime finanziario composto, impiegato senza essere specificatamente convenuto in contratto. Senza una puntuale e circostanziata esplicitazione in contratto del regime finanziario e del sistema di calcolo degli interessi, la rilevante deroga alla proporzionalità degli interessi al capitale e al tempo, che induce un ricarico degli interessi non più su una funzione lineare ma esponenziale, nelle pregnanti omissioni informative che si riscontrano nell'enunciato del contratto, può ben configurare una significativa e sostanziale 'sorpresa' del debitore, come vizio negoziale ex art. 1195 c.c. Il testo di questa norma, osserva A.A. Dolmetta - già per sé stesso univoco e chiaramente applicativo del canone di buona fede ex art. 1375 c.c. - risulta incentrato sui seguenti profili di fondo: l'imputazione è una di quelle materie dove occorre tenere in conto particolare i ruoli (competenza, professionalità, cultura, ) delle parti; se il rapporto è dispari, il creditore non può "sorprendere" il debitore, nel senso puntuale che lo stesso deve conformarsi all'"imputazione che il debitore aveva interesse di fare" sul piano oggettivo. Non appare propriamente preordinato ad evitare la 'sorpresa' ex art. 1195 c.c. far semplicemente riferimento all'ammortamento alla francese, o limitarsi a dire 'a quote capitale crescenti'
[11] 'Il saggio di interesse costituisce, infatti, la misura della fecondità del denaro (predeterminata ex legge o stabilita dalla autonomia negoziale) ed è normalmente determinato con espressione numerica percentuale in funzione della durata della disponibilità e dell'ammontare della somma dovuta o del capitale (cfr. art. 1284 c.c., comma 1), ed opera, pertanto, su un piano distinto dalla disciplina giuridica della modalità di acquisto del diritto, fornendo il criterio di liquidazione monetaria dello stesso indipendentemente dal periodo - corrispondente od inferiore all'anno - da assumere a base del conteggio (ne caso in cui occorra determinare, sulla base di un saggio di interesse stabilito in ragione di anno, l'importo degli interessi per un periodo inferiore, bisogna dividere l'ammontare degli interessi annuali per il numero di giorni che compongono l'anno e moltiplicare il quoziente per il numero dei giorni da considerare)'. (Cass. n. 20600/2011).
[12] In attuazione del disposto dell'art. 120 TUB, la Delibera CICR del 3 agosto '16 dispone all'art. 2, 1° comma: 'Il presente decreto attua l'articolo 120, comma 2, del TUB e si applica alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito tra intermediari e clienti disciplinate ai sensi del titolo VI del TUB'. Nel successivo art. 3 si dispone: 'Nelle operazioni indicate dall'art. 2, comma 1, ivi compresi i finanziamenti a valere su carte di credito, gli interessi debitori maturati non possono produrre interessi, salvo quelli di mora'.
[13] 'Calcolo degli interessi. In tema di maturazione degli interessi, il periodo normale preso a base per il calcolo di essi è il giorno. A norma dell'art. 821 c.c., i frutti civili (tra i quali sono compresi gli interessi dei capitali) si acquistano giorno per giorno. Pertanto, poiché l'art. 1284 stabilisce che il saggio degli interessi legali è il cinque per cento in ragione d'anno, ove occorra determinare l'importo degli interessi stessi per un periodo inferiore all'anno, bisogna dividere l'importo degli interessi annuali per il numero dei giorni che compongono l'anno e moltiplicare il quoziente per il numero dei giorni da considerare (Cass. 27 gennaio 1964 n. 191, Giur. It. 1965, I, 1, 279) (C. Ruperto, La giurisprudenza sul Codice civile coordinata con la dottrina, Giuffré, 2011).
[14] 'L'obbligazione di interessi, che nasce dal godimento di una somma di denaro, è obbligazione pecuniaria (omogeneità), che, ai fini della produzione di ulteriori interessi, soggiace alle condizioni poste dall'art. 1283 c.c. Salvo patto contrario, gli interessi si producono giorno per giorno (periodicità), in ragione della durata del diritto (cfr. art. 821 c.c.). Gli interessi sono determinati in base all'applicazione di un'aliquota, fissa o variabile, alla somma capitale nel corso del tempo (proporzionalità)'. (R. Sacco, Trattato di diritto civile. Il rapporto obbligatorio. UTET 2015).
[15] E. Levi. Corso di matematica finanziaria e attuariale, Ed Giuffré, 1964.
[16] M. Trovato, Matematica per le applicazioni finanziarie, Etas Libri, 1975. Cfr. anche E. Levi, Corso di Matematica finanziaria e attuariale, Giuffré 1964: 'Se i è il tasso di interesse, l'interesse complessivo di un capitale C per un tempo t è: I = C*t*i. Si parla in tal caso di interesse semplice ( ) l'interesse risulta proporzionale al tempo, anzi questa proprietà può assumersi come definizione dell'interesse semplice' .
[17] 'Il saggio di interesse costituisce, infatti, la misura della fecondità del denaro (predeterminata ex lege o stabilita dalla autonomia negoziale) ed è normalmente determinato con espressione numerica percentuale in funzione della durata della disponibilità e dell'ammontare della somma dovuta o del capitale (cfr. art. 1284 c.c., comma 1), ed opera, pertanto, su un piano distinto dalla disciplina giuridica della modalità di acquisto del diritto, fornendo il criterio di liquidazione monetaria dello stesso indipendentemente dal periodo - corrispondente od inferiore all'anno - da assumere a base del conteggio (nel caso in cui occorre determinare, sulla base di un saggio di interesse stabilito in ragione d'anno, l'importo degli interessi per un periodo inferiore, bisogna dividere l'importo degli interessi annuali per il numero di giorni che compongono l'anno e moltiplicare il quoziente per il numero di giorni da considerare)' (Cass. Civ. Trib. N. 20600 del 7/120/11).
[18] In via ordinaria risulterebbe alquanto singolare ed improprio se, in luogo del saggio percentuale in ragione d'anno, i = (I/Cxn)%, si esprimesse il prezzo considerando la forma composta dell'interessi i = {?n[(C + I)/C] - 1}%; il prezzo esprime un concetto informato ad una rapporto di semplice proporzionalità dell'interesse al capitale utilizzato, adeguato all'emancipazione dell'operatore che accede al credito.
[19] Questo profilo, riferisce V. Pandolfini, ha formato oggetto di un acceso dibattito in occasione di taluni espropri dell'ENEL per i quali la legge 1643/62 prevedeva gli interessi del 5,50% annuo: 'Sussisteva quindi un contrasto tra un tasso annuale e un tempus solutionis degli interessi infrannuali (semestrali). Si era allora posto il problema se - come sostenuto dall'ente - il riferimento all'anno, cioè l'indicazione della misura del tasso per ogni anno di concessione del capitale, implicasse la determinazione non solo del quantum degli interessi, ma anche del momento di corresponsione di questi ultimi (e quindi se la norma ora menzionata mirasse a garantire un rendimento effettivo annuo pari al 5,50% con conseguente applicazione sule rate semestrali di un tasso del 2,71% circa) ovvero se il riferimento all'anno dovesse intendersi - come sostenuto dagli espropriati - nel senso che occorresse tenere in considerazione soltanto le scadenze relative agli interessi espressamente predeterminate, a nulla rilevando che queste incidessero sul quantum effettivo annuo del tasso d'interesse (cosicché nella fattispecie gli interessi erano dovuti al tasso nominale annuo del 5,50%, nella misura del 2,75% semestrale). La giurisprudenza prevalente, soprattutto di legittimità, ha optato quest'ultima soluzione, argomentando dalla norma di cui all'art. 821, 3° comma, c.c. - che prevede che gli interessi si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del diritto - confermando in tal modo la vigenza del principio del tasso d'interesse nominale nel nostro ordinamento (Cass., 25.10.1972, n. 3224, in Rass. Giur. En. Elettr., 1973, 375; Trib. Roma, 30.11.1966, in Rass. Giur. En. Elettr. 1967, 59; trib. Milano, 10.7.1969, in Rass. Giur. En. Elettr., 1969, 864; App. Roma, 29.1.1970, in Rass. Giur. En. Elettr., 1970, 401; Trib. Roma, 19.10.1971, in Rass. Giur. En. Elettr.,1972, 260; App. Milano, 28.4.1972, in Rass. Giur. En. Elettr. 1972, 360; App. Roma, 20.6.1974, in Rass. Giur. En. Elettr., 1974, 803). Si è in tal senso affermato che 'le implicazioni economiche delle modalità temporali dell'adempimento sono estranee al contenuto dell'obbligazione. La così detta anticipazione, se così si vuole chiamarla, è imposta dalla legge, e all'interprete non rimane che prenderne atto (Cass., 25.10.1972, n. 3224, Rass. Giur. En. Elettr. 1973,375)' (V. Pandolfini, Gli interessi pecuniari, Wolters Kluwer, 2016).
[20] Alla criticità dell'anatocismo nei termini sopra riportati sembra far riferimento G. Di Benedetto il quale, dopo aver rilevato la 'tardiva percezione avuta dalla dottrina sul rilievo dell'anatocismo in quella che, con espressione moderna, si definirebbe trasparenza', osserva che 'considerato in astratto, l'anatocismo non incide in alcun modo sull'entità della prestazione ma sulle forme della sua espressione' rilevando altresì che 'Nelle pronunce della Cassazione 16 e 30 marzo 1999, e nei primi commenti della dottrina, si è fatto riferimento all'effetto moltiplicatore prodotto dal meccanismo delle capitalizzazioni periodiche' e precisando 'che tale effetto non riguarda la misura del tasso effettivo, che resta stabile nel tempo considerato, né l'incremento sul debito complessivo, che non è diverso da quello che deriverebbe dal necessario innalzamento dell'interesse indicato in contratto, ma l'incidenza dell'anatocismo sul tasso effettivo'. (G. Di Benedetto, Anatocismo e costo della disponibilità tra vecchi contratti e nei sistemi di pagamento elettronici, Dir. Banca e Merc. Fin., 2000, I).
Per incidenza dell'anatocismo sul tasso effettivo, l'autore sembra volersi riferire allo scostamento del tasso semplice dall'equivalente tasso composto: per un finanziamento decennali, al TAN del 10% con rimborso in unica soluzione alla scadenza, l'incidenza dell'anatocismo risulterebbe pari al 5,94%, corrispondente alla differenza fra il rendimento effettivo del 10% in regime composto e l'equivalente tasso del regime semplice 15,94%.
[21] Giova osservare che le 68 caselle della dama corrispondono al regime composto sviluppato, con cadenza mensile su una durata di poco più di 5 anni, o con una cadenza trimestrale su una durata di 16 anni, dove gli interessi secondari si autoriproducono 63 volte nel corso del periodo.
[22] Già nel '92 A. Nigro riconduceva l'anatocismo all'interni della tematica della trasparenza in 'La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari: note introduttive, in Dir. Banc., 1992, I, p. 421).
[23] 'Da un punto di vista economico l'anatocismo non si presenta come un moltiplicatore di valori ma come espressione di valori già dati. La formula '(1+i/n)n-1'in cui i è il tasso dell'interesse da capitalizzare nell'anno ed n il numero delle capitalizzazioni infrannuali, consente di convertire qualunque interesse capitalizzato a scadenze infrannuali nel suo equivalente annuale (e viceversa) senza che il tasso effettivo così ricavato, subisca nel tempo alcuna modificazione. Altra formula consente di calcolare l'interesse semplice equivalente all'interesse nominale soggetto a capitalizzazione periodica in un tempo determinato. Ne deriva che, considerato in astratto, l'anatocismo non incide in alcun modo sull'entità della prestazione ma sulla forma della sua espressione. Da qui un'apparente incoerenza poiché, investendo il profilo dell'espressione dell'interesse e non quello della sua misura, l'anatocismo (e il suo divieto) avrebbe dovuto essere considerato, non per il suo possibile carattere usurario ma per le sue ripercussioni sulla volontà negoziale. (...) Proprio per effetto dei più alti tassi praticati dal 'credito usurario' e dei maggiori livelli di mascheramento che possono prodursi unicamente agendo sulle variabili ora indicate, che si trova costretto a far ricorso all'usurario più facilmente si trova esposto ai suoi raggiri. In questi contesti il divieto di anatocismo, intervenendo sul piano dell'espressione, costituisce una difesa avanzata contro gli eccessi che possono interessare il piano della misura. Per contro nei rapporti commerciali, e segnatamente in quelli fra banchieri, la padronanza dei meccanismi contabili e il modesto livello dei tassi pattuiti, rendendo perfettamente conoscibili i tassi effettivi ed assai esigua la distanza fra questi e quelli nominali, rende le clausole anatocistiche sostanzialmente innocue; conclusione ancor più valida nelle epoche - di bassi tassi di interesse e con tempi di capitalizzazione tendenzialmente inferiori a quelli odierni - in cui gli usi si sono prodotti'. (G. Di Benedetto, Anatocismo e costo della disponibilità nei vecchi contratti e nei sistemi di pagamento elettronici. Tre domande sui futuri contratti di conto corrente, Diritto della banca e dei mercati finanziari, 2000).
[24] V. Pandolfini, Divieto di anatocismo e contratto di mutuo bancario, I Contratti, n.6/2003
[25] (V. Pandolfini, Divieto di anatocismo e contratto di mutuo bancario, I Contratti, n.6/2003).
[26] G. La Rocca, L'anatocismo, ESI, 2002.
[27] G. La Rocca avanza un'osservazione riferibile specificatamente anche ai finanziamenti a rimborso graduale: 'è possibile distinguere, sul piano economico e giuridico, l'ipotesi in cui la capitalizzazione consegue all'inadempimento di un preesistente debito di interessi da quella in cui ha luogo nell'ambito di un contratto di conto corrente. Nella prima ipotesi, che è quella governata dall'art. 1283 c.c., la produzione di nuovi interessi rappresenta l'oggetto di una nuova obbligazione; costituisce, in altre parole, un'attribuzione patrimoniale avente una fonte distinta ed autonoma rispetto a quella degli interessi semplici: tale autonoma fonte è costituita da un inadempimento ulteriore, consistente nel mancato pagamento degli interessi semplici alla scadenza. Nella seconda ipotesi di capitalizzazione sopra enunciata, invece, gli interessi prodotti a margine dei preesistenti interessi non hanno una fonte giuridicamente diversa da quella da cui scaturiscono gli interessi semplici: la capitalizzazione non da luogo ad un'attribuzione patrimoniale qualitativamente diversa da quella consistente nel pagamento di questi ultimi, dal momento che interessi semplici e composti rinvengono entrambi la loro fonte nel contratto di conto corrente e concorrono entrambi a retribuire il credito che i correntisti reciprocamente si concedono, ovvero quello che la banca concede al cliente. Diviene, così, evidente come in questo secondo caso la capitalizzazione muti di qualità: non costituisce più il risultato di un'obbligazione causalmente distinta dall'originario debito di interessi, ma è solo un modo per calcolare la somma dovuta da una parte all'altra in esecuzione del contratto concluso tra loro; è, in altre parole, una forma di quantificazione di una prestazione'. (G. La Rocca, G. La Rocca, L'anatocismo, ESI, 2002). Nella circostanza può risultare d'ausilio l'osservazione che G. Mucciaroni riporta per l'anatocismo nei conti correnti: '... la clausola che specificatamente disciplina la materia, appare richiamare proprio la fattispecie dell'art. 1283 c.c. Così impostato il problema, la sua soluzione dovrebbe passare attraverso le norme di interpretazione del contratto. Vertendo su condizioni generali di contratto, detta questione ha il proprio criterio risolutivo in quello fissato dall'art. 1370 c.c. Trattasi, dunque, di stabilire quale sia l'interpretazione più favorevole per il cliente: se quella secondo cui la capitalizzazione degli interessi è una "modalità" di quantificazione del corrispettivo - secondo quanto ritenuto dalla tesi in esame - ovvero un fenomeno anatocistico in senso proprio. E dei due è per certo quest'ultimo il corno dell'alternativa da accogliere. Intesa la clausola come patto anatocistico, infatti, il parametro di valutazione della sua liceità è quello dell'art. 1283 c.c.: posta l'inesistenza degli usi, il patto risulta nullo'.(G. Mucciaroni, L'anatocismo bancario: tra usi, interventi governativi e clausola NUB, Banca borsa tit. credit. I, 2001).
Appare evidente che, se si accogliesse la tesi della diversa modalità di calcolo avanzata da La Rocca, risulterebbe facilmente eludibile ogni presidio di legge all'anatocismo. La giurisprudenza sembra accostarsi più alla menzionata tesi di Nigro che a quella indicata da La Rocca.
[28] Al riguardo, precisa G. Capaldo: 'Non è norma di divieto, perché il fatto o l'atto non viene vietato, né occorre una norma eccezionale per consentirne la verificazione. Se davvero la disposizione legislativa contenuta nell'art. 1283 c.c. contenesse una regola di divieto, essa non atterrebbe all'anatocismo tout court, bensì alla sola convenzione sull'anatocismo, quando essa sia anteriore alla scadenza degli interessi'. (G. Capaldo, L'anatocismo nei contratti e nelle operazioni bancarie, CEDAM, 2010).
La Cassazione n. 9653/01 precisa come il debito per interessi 'pur concretandosi nel pagamento di una somma di denaro, non si configura però come una obbligazione pecuniaria qualsiasi, ma presenta connotati specifici, sia per il carattere di accessorietà rispetto all'obbligazione relativa al capitale, sia per la funzione (genericamente remuneratoria) che gli interessi rivestono, sia per la disciplina prevista dalla legge proprio in relazione agli interessi scaduti'. Pur postulandone l'autonomia (che però non può portare a considerare irrilevante il momento genetico), 'essa non è idonea a trasformare la causa (funzione) dell'obbligazione medesima fino a rendere il debito per gli interessi scaduti una obbligazione pecuniaria come tutte le altre. Invero gli interessi scaduti, se equiparati in toto ad una qualsiasi obbligazione pecuniaria (credito liquido ed esigibile di una somma di denaro), sarebbero stati automaticamente produttivi d'interessi di pieno diritto, ai sensi dell'art. 1282 c.c. Tale effetto, invece, è escluso dal successivo art. 1283 (dettato a tutela del debitore ed applicabile per ogni specie d'interessi, quindi anche per gli interessi moratori), alla stregua del quale, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi (c.d. anatocismo o interessi composti)'.
[29] Questa impostazione é condivisa con altri ordinamenti. Nei prodromi del nuovo diritto europeo delle obbligazioni, 'Principle, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference', si riporta: 'the obligation to pay interest upon delay in payment is functionally equivalent to an obligation to pay damages. The interest can be regarded as a form of abstract damages, altough it is not ordinary damages (...) The capitalisation of interest has the advantage of extending this remedy' ( ) 'is an effective sanction because of its gradually increasing effect [of the capital]'.
[30] A. Ricci, Gli interessi, in Le operazioni di finanziamento, Ed. Zanichelli, 2016.
[31] Prosegue affermando: 'Le restrizioni poste dall'art. 1283 c.c. alla piena ed incondizionata produzione degli interessi sugli interessi si ispirano essenzialmente ad una triplice finalità. In primo luogo, essa tende a rendere il più possibile trasparente - in linea con la norma di cui all'art. 1284, 3° comma, c.c. - l'onere economico rappresentato dagli interessi, in modo da assicurare la piena consapevolezza del debitore in ordine all'effettivo impatto economico degli interessi sull'ammontare complessivo del debito. In secondo luogo, essa mira ad evitare che una eccessiva brevità del periodo di maturazione degli interessi incida sulla quantificazione del tasso di interesse effettivamente praticato - agendo da moltiplicatore per la capitalizzazione degli interessi stessi - con l'effetto di dare luogo ad una produzione di interessi abnorme, anche in presenza di un saggio di interesse non usurario. In terzo luogo, essa è diretta a evitare che il debitore possa trovarsi costretto ad accettare, quale condizione per la conclusione del contratto di credito, pattuizioni di interessi anatocistici anteriori alla scadenza. (...) Un notevole problema interpretativo riguarda la compatibilità della norma di cui all'art. 1283 c.c. con quella di cui all'art. 1224, 2° comma, c.c., che stabilisce la risarcibilità del "maggior danno" rispetto agli interessi moratori. (...) La giurisprudenza oscillava tra due orientamenti opposti. (...) Il contrasto è stato composto da una pronunzia delle Sezioni Unite della Cassazione 2001, le quali hanno accolto l'indirizzo che ... l'obbligazione di interessi di qualsiasi natura non si configura come una qualsiasi obbligazione pecuniaria, dalla quale deriva il diritto agli ulteriori interessi di mora nonché il risarcimento del maggior danno ex art. 1224, 2° comma, c.c., essendo viceversa soggetta alla norma speciale sull'anatocismo, di cui all'art. 1283 c.c. derogabile solo dagli usi contrari (Cass. 17.7.2001, n. 9653, in Corr. Giur. 2001, 1442) (V. Pandolfini, Gli interessi pecuniari, Wolters Kluwer 2016).
[32] E. Ginevra, Sul divieto di anatocismo nei rapporti tra banche e clienti, B.B.T.C. 1999, N. 4.
[33] L'indicazione del TAE o del TAEG è un'informazione funzionale al confronto, utile soprattutto nella fase che precede la conclusione del contratto, ma certamente non può surrogare o sostituire l'indicazione del costo effettivo afferente specificatamente il finanziamento. Il TAE e il TAEG ricomprendono anche interessi 'figurativi' che non hanno necessariamente rispondenza in alcun esborso monetario. In un finanziamento di 1.000 il pagamento mensile di interessi per 10 comporta un esborso annuale di 120, corrispondente al TAN del 12% del finanziamento. Il TAE, riconduce il pagamento mensile al corrispondente tasso annuale finanziariamente equivalente in capitalizzazione composta che risulta pari al 12,68%; tale tasso ricomprende gli interessi 'figurativi' che maturano sugli interessi pagati anticipatamente, rispetto all'anno, nelle prime undici scadenze mensili, ancorché l'esborso effettivo dell'anno sia pari a 120 e non 126,8. Il TAE risulta superiore al TAN per scadenze inferiori all'anno, mentre risulta inferiore al TAN per scadenze superiori all'anno. Sia in un caso che nell'altro il TAE fornisce una misura distorta del prezzo, in quanto non corrisponde proporzionalmente a quanto effettivamente corrisposto a titolo di interessi sul capitale finanziato. Lo stesso vale per il TAEG che impiega il medesimo algoritmo del TAE, ricomprendendo e capitalizzando anche tutti gli altri costi che accompagnano il finanziamento.
Nel mercato finanziario il costo del credito può effettivamente essere meglio accostato dal TAE/TAEG che dal TAN. Per il professionista che opera in tale mercato assume pari rilievo l'importo degli interessi e il timing del pagamento, rimanendo agevole in tale mercato realizzare arbitraggi effettuando impieghi o raccogliendo finanziamenti al tasso corrente: di riflesso l'indicatore di costo usualmente impiegato è il TAE o il TAEG che impiegano una funzione esponenziale, dove gli interessi sono calibrati sul montante anziché sul capitale iniziale. Al contrario all'operatore retail che accede occasionalmente nel mercato del credito, è sostanzialmente preclusa la possibilità di arbitraggiare impieghi e finanziamenti: ciò che assume rilevanza prevalente è l'effettivo ammontare richiesto a titolo di interessi, rapportato proporzionalmente al capitale ricevuto (15,94%, non il 10% del TEG): i tempi di pagamento assumono un rilievo accessorio e comunque distinto e diverso. Si è osservato al riguardo: 'what is highly relevant is to recognize that compound rates refer to a situation where funds are invested and reinvested including their proceeds. As indicated, this is the most usual situation in the financial world, given that investors, creditors and borrowers do not take the money and freeze it: this is not a rational behavior'. (G. Soto, European Commission Directorate-General Health and consumer protection Study on the Calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreement. Original Report 2009, revised 2013). Diversamente nel mercato del credito non si avverte alcuna esigenza, né è agevole entrare ed uscire dalle operazioni, mentre risulta pregnante acquisire un'esatta ed immediata cognizione dell'esborso connesso al finanziamento.
[34] 'A dimostrazione che il debito per interessi non si configura come una qualsiasi obbligazione pecuniaria dalla quale derivi la produzione dei frutti civili costituiti dagli interessi del capitale (art. 820, 3° comma, c.c.), sotto forma di interessi corrispettivi (art. 1282 c.c.) o moratori (art. 1224 c.c.), si osserva che l'obbligazione pecuniaria che originariamente abbia ad oggetto il pagamento di interessi rimane tale sempre (persino dopo l'estinzione dell'obbligazione di pagamento del capitale: v. Cass., sez. un., 9653/01, id., Rep. 2001, voce Opere pubbliche, n. 739), con la conseguenza ineluttabile che ulteriori interessi (anatocistici) potranno decorrere (sugli interessi originari) sempre alle condizioni e nei limiti di cui all'art. 1283 c.c.' (Trib. Roma 12 gennaio 2007).
[35] R. Razzante, La Cassazione ha "tumulato" l'anatocismo, filodiritto.it, 13 febbraio 2006.
[36] C. Colombo, L'anatocismo, Giuffré, 2007, pag. 79, dove sul punto si richiama altresì Cass. n. 3500/86, Cass. n. 3805/04; Cass. n. 17813/02; Cass. n. 11097/04 e in dottrina, A. Nigro, L'anatocismo nei rapporti bancari: una storia infinita?, in Diritto Bancario, 2001; D. Sinesio, Il recente dibattito sull'anatocismo nel conto corrente bancario: profili problematici, in Dir. E giur. 2000.
[37]V. Pandolfini, Gli interessi pecuniari, Wolters Kluwer 2016.
[38] V. Farina, Recenti orientamenti in tema di anatocismo, Rassegna di diritto civile, n. 4/91.
[39] 'Dal principio stabilito nell'art. 1283 c.c., secondo cui gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi, consegue che il giudice può condannare al pagamento degli interessi sugli interessi solo se si sia accertato che alla data della domanda giudiziale erano già scaduti gli interessi principali (sui quali calcolare gli interessi secondari), e cioè che il debito era esigibile e che il debitore era in mora, e che vi sia una specifica domanda giudiziale del creditore o la stipula di una convenzione posteriore alla scadenza degli interessi'.(Cass. Civ. 4830/2004).
'Non si sottrae al divieto di anatocismo, dettato dall'art. 1283 c.c., l'apposita convenzione che, stipulata successivamente ad un contratto di garanzia e relativa alle obbligazioni derivanti da quel rapporto, preveda l'obbligo per la parte debitrice di corrispondere anche gli interessi sugli interessi che matureranno in futuro, in quanto è idonea a sottrarsi a tale divieto solo la convenzione che sia stata stipulata successivamente alla scadenza degli interessi'. (Cass. Civ. n. 3805/2004).
'L'unica pattuizione ammessa dall'art. 1283 c.c. è quella che le parti possano porre in essere in data posteriore alla scadenza degli interessi e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi. Questa costatazione porta ad una prima conclusione; in base all'art. 1283 c.c. l'anatocismo è ammesso nei limiti indicati positivamente nella stessa norma (interessi dovuti per almeno sei mesi, nonché domanda giudiziale ovvero convenzione posteriore alla loro scadenza)'; (Cass. Civ. 2593/03).
[40] G. Di Benedetto, Anatocismo e costo della disponibilità tra vecchi contratti e nei sistemi di pagamento elettronici, Dir. Banca e Merc. Fin., 2000, I.
[41] Cfr. anche Nigro, L'anatocismo nei rapporti bancari: una storia "infinita"?. Cfr. anche Magni, Le regole sull'anatocismo, in Cuffaro, Il mutuo bancario e le altre operazioni finanziarie, Bologna, 2005, secondo cui la circostanza che l'annotazione a debito degli interessi passivi viene eseguita dalla banca, senza che il cliente possa avere chiaro e presente quanto si verifica (e cioè l'estinzione del debito per interessi maturatosi nel trimestre precedente), realizzerebbe - per l'appunto - un'ipotesi di pattuizione in frode alla legge, in quanto consentirebbe di ottenere per altra via il risultato, vietato dal disposto di cui all'art. 1283 c.c., di conseguire la produzione di interessi su interessi (anche accumulatisi per meno di un trimestre), a prescindere dalla proposizione di apposita domanda giudiziale, o dalla stipulazione di idonea convenzione successiva alla scadenza degli interessi primari.
[42] Sul piano finanziario, l'assimilazione del finanziamento a rimborso graduale al rapporto di conto corrente è espressamente richiamata dal Varoli che accosta la relazione di chiusura del piano di ammortamento con il metodo scalare di un c/c il cui saldo finale è nullo (Cfr. G. Varoli, G. Varoli, Matematica finanziaria, Pàtron 2011, pag. 128).
[43] Per l'anatocismo nel conto corrente rileva G. Porcelli: '... se è vero che l'art. 1283 c.c. disciplina le conseguenze derivanti dall'inadempimento dell'obbligazione degli interessi e quindi, per ciò stesso, fa riferimento ad un'obbligazione di interessi esigibile, deve ritenersi che tale norma non possa trovare applicazione alle operazioni bancarie in conto corrente, in cui gli interessi assumono rilevanza, anziché quale oggetto di un'obbligazione pecuniaria rimasta inadempiuta, quale corrispettivo pagato dal correntista alla banca nel corso del contratto per l'uso di un capitale, prima che si sia verificato un qualunque inadempimento. Detto in altri termini, non si vede come i limiti all'anatocismo contemplati all'art. 1283 c.c. relativamente agli interessi corrispettivi/moratori, possano trovare a buon diritto applicazione ad un fenomeno del tutto diverso, ed anzi contrapposto, quale quello degli interessi compensativi che ricorre, invece, nel conto corrente bancario, ove l'esigibilità è legata alla liquidazione periodica degli interessi alle scadenze convenute con successiva annotazione sul conto, simmetricamente a quanto si verifica per le diverse poste di addebito e di accredito'. (G. Porcelli, La disciplina degli interessi bancari tra autonomia ed eteronomia, ESI, 2003, pag. 163e segg.).
[44] Per una riflessione sulla portata concettuale dell'anatocismo, può forse risultare utile - quanto meno originale e singolare - richiamare il pensiero espresso al riguardo da P. Ferro Luzzi: 'occorrerebbe accertare quale significato abbia l'espressione 'anatocismo bancario', che la Cassazione (e sempre sulla sua scia la Corte Costituzionale) usano ripetutamente, senza peraltro dare spiegazione ed approfondimento alcuno dell'espressione, nuova a quanto mi risulta. Possono prospettarsi due ipotesi. E' possibile, e per me probabile, che si sia semplicemente recepito lo stile 'giornalistico-scandalistico', nella variante 'sindacalese', che caratterizza oggi la 'lotta' al sistema bancario, senza voler dare all'espressione alcuna precisa portata giuridica (ed allora farebbe il paio con l'altra: 'usura bancaria', diffusa oggi in una polemica che sotto ogni aspetto è gemella di quella in esame). Può però anche darsi che la Cassazione abbia avvertito che la fattispecie che voleva regolare non coincideva, non integrava pienamente la fattispecie dell'art. 1283 c.c., ma che da questo articolo comunque si poteva evincere un 'principio di diritto' applicabile anche al conto corrente bancario, nel quale, dunque, si verificherebbe una sorta particolare d'anatocismo, appunto l''anatocismo bancario'. (P. Ferro Luzzi, Una nuova fattispecie giurisprudenziale 'l'anatocismo bancario'; postulati e conseguenze, in Giurisprudenza Comm., 2001, I, p. 5 e seg.).
[45] 'Il continuo succedersi di interventi legislativi non favorisce di certo il superamento dell'attuale deficit di tutela dei clienti (né del corretto funzionamento del mercato), aggravando, ove fosse possibile, la frammentarietà dell'attuale normativa, al momento difficilmente riconducibile ad una logica unitaria. Poche disposizioni di legge hanno avuto vita tribolata come l'art. 120 T.U.B., il quale ha subito, nell'arco di un decennio, ben quattro riforme in tema di anatocismo. La finalità della scarna disciplina codicistica in materia di anatocismo (art. 1283 c.c., avente natura eccezionale), chiaramente improntata al favor debitoris, è quella di coniugare il naturale principio della fruttuosità del denaro (art. 1282, co. 1, c.c.) con l'esigenza di evitare fenomeni usurari. Meta ideale del legislatore, quindi, sarebbe quella di ridurre gli effetti del meccanismo anatocistico, ritenuto pericoloso, poiché impedisce al debitore di preordinarsi ex ante, con certezza, un'agevole valutazione dell'ammontare esatto del suo debito e dei suoi eventuali incrementi. L'anatocismo è stato da sempre visto con sospetto dal legislatore che ha tentato di contingentarne gli ambiti applicativi attraverso l'individuazione di alcune condizioni inderogabili. (C. Lazzaro, L'anatocismo: tra comparazione e prospettiva di riforma, in Comparazione e diritto civile, 2017).
[46] Nella diversa unità di misura che viene impiegata, si considera l'equivalenza finanziaria del diverso timing nel quale intervengono i pagamenti degli interessi: ciò costituisce una forma peculiare e sofisticata di includere nella valutazione del rendimento il gap temporale che separa i pagamenti, del tutto funzionale e congruente con il principio di arbitraggio del mercato finanziario, ma altrettanto inadatto a rispondere alle esigenze informative proprie all'operatore retail che accede al credito. Nel mercato finanziario il costo del credito può effettivamente essere meglio accostato dal TAE/TAEG che dal TAN. Per il professionista che opera in tale mercato assume pari rilievo l'importo degli interessi e il timing del pagamento, rimanendo agevole in tale mercato realizzare arbitraggi effettuando impieghi o raccogliendo finanziamenti al tasso corrente: di riflesso l'indicatore di costo usualmente impiegato è il TAE o il TAEG che impiegano una funzione esponenziale, dove gli interessi sono calibrati sul montante anziché sul capitale iniziale. Al contrario all'operatore retail che accede occasionalmente nel mercato del credito, è sostanzialmente preclusa la possibilità di arbitraggiare impieghi e finanziamenti: ciò che assume rilevanza prevalente è l'effettivo ammontare richiesto a titolo di interessi, rapportato proporzionalmente al capitale ricevuto (15,94%, non il 10% del TEG per l'esempio riportato in precedenza): i tempi di pagamento assumono un rilievo accessorio e comunque distinto e diverso. Si è osservato al riguardo: 'what is highly relevant is to recognize that compound rates refer to a situation where funds are invested and reinvested including their proceeds. As indicated, this is the most usual situation in the financial world, given that investors, creditors and borrowers do not take the money and freeze it: this is not a rational behavior' (Gloria M. Soto, European Commission Directorate-General Health and consumer protection Study on the Calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreement. Original Report 2009, revised 2013). Diversamente nel mercato del credito non si avverte alcuna esigenza, né è agevole entrare ed uscire dalle operazioni, mentre risulta pregnante acquisire un'esatta ed immediata cognizione dell'esborso connesso al finanziamento. Come già esposto, alla clientela retail per lo più sfugge la dinamica esponenziale del tasso composto: intuitivamente non è così facile, anche per soggetti culturalmente emancipati ma non specializzati nella materia, percepire e acquisire consapevolezza della diversa dimensione del monte interessi che si viene a creare in un finanziamento a tasso composto rispetto ad un finanziamento a tasso semplice.
[47] L'introduzione del TAEG nelle informazioni pubblicitarie ha apprezzabilmente favorito la concorrenza nel mercato del credito: analisi di mercato ne hanno appurato i benefici. Non è propriamente rilevante che il consumatore comprenda il contenuto e il significato del TAEG, è sufficiente che ne comprenda la funzione comparativa dallo stesso assolto e lo impieghi nell'informare le proprie scelte fra le varie alternative di finanziamento offerte dal mercato, ancorché possa risultare assai ingannevole se associato al prezzo. Come si ribadisce in uno studio della Commissione Europea: 'The measure chosen is merely a convention (similar to the use of day count conventions of the type Actual/360, Actual/Actual or 30/360) which does allow comparisons. However, when requirements go further and comprehension and soundness are valuable features, the analysis and arguments become more complex'. (European Commission, Study on the calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreements, 2013).
La Direttiva si è limitata ad unificare i criteri di calcolo del TAEG, tasso esclusivamente rivolto al confronto delle condizioni di finanziamento offerte da intermediari diversi, ma non impone alcun obbligo in merito al criterio di calcolo del finanziamento che è rimesso alla volontà delle parti con le modalità disposte dall'ordinamento dei singoli Stati.
Negli studi effettuati presso la Comunità Europea, in sede di Direttiva sul credito ai consumatori si é osservato: ''What distinguishes the APR (Annual Percentage Rate, TAEG) from other cost measures is that it puts the credit, its costs and time together, thus recognizing that these three elements are relevant in determining a comparable and uniform measure of the cost of the credit.( ) the APR should not therefore be confused with the borrowing rate charged by the creditor or with the internal calculation the creditor makes in relation to calculating interest charges, for which the creditor may use different methods of calculation in accordance with applicable national law. These different methods could include, for instance, the use of simple interest or compound interest, or different compound frequencies (daily, weekly, monthly, etc.). As the Directive does not regulate the method used for calculating interest charges, Member States and/or creditors are able to determine the calculation method used for those charges'. (European Commission Directorate-General health and Consumer Protection. Study on the calculation of the annual percentage rate of charge for consumer credit agreements, Original Report 2009, Revised October 2013).
Anche in sede di linee guida di applicazione della Direttiva si é precisato: 'As the CCD ( Directive on Credit Agreements for Consumers) does not regulate the method used for calculating interest charges, Member States and/or creditors are able to determine the calculation method used for those charges'. (Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC in relation to costs and the Annual Percentage Rate of charge).
[48] Nel Monthly Bulletin ECB, Agosto 2013, si riporta: 'A number of factors seem to be at play which explain cross-country divergences in MFI lending rates. Structural factors affecting lending rates include the fact that financial market structures differ across countries. Lending rates tend to be lower in economies where bank competition is stronger and alternative, market-based sources of finance are available through more developed financial sectors. The observed heterogeneity in MFI lending rates may also reflect product heterogeneity, which may be difficult to classify in homogeneous categories in MFI interest rate statistics. Moreover, it may also reflect country-specific institutional factors, such as fiscal and regulatory frameworks, enforcement procedures and collateral practices. Other factors affecting divergence in lending rates might reflect the amplifying effects of increasing credit risk and bank risk aversion in an environment of weak economic growth, potential capital constraints on the part of banks and the impact of bank funding fragmentation.' (Assessing the retail bank interest rate pass-through in the euro area at times of financial fragmentation).
[49] 'La concorrenza, con le riflesse sinergie di calmiere, è pressoché assente in buona parte delle categorie di credito. La marcata tensione a cogliere le opportunità di un mercato del credito affetto da un'endemica carenza di concorrenza, sospinge gli intermediari a cogliere sin anche le incertezze normative ed utilizzare, nelle pieghe interpretative, l'asimmetria contrattuale per cogliere rendite di posizione e massimizzare i profitti, valutando conveniente il trade-off fra i maggiori margini percepiti e i costi reputazionali, legali e di ripetizione dell'indebito, sopportati nei ricorsi giudiziari che inevitabilmente e copiosamente insorgono a seguito delle scelte adottate'. (R. Marcelli, Usura Bancaria: ad un ventennio dalla Legge: un impietoso bilancio, Banca Borsa e Tit. Cred. Suppl. n. 4/2017, Giuffré).
[50] (B. Inzitari, Interessi, Giappichelli Ed. 2017).
[51] Per il credito al consumo - al quale, per fragilità e carenze informative, non può non accostarsi il credito alla piccola impresa - le Direttive europee dettano appropriate misure volte a rafforzare pratiche di responsabilità e correttezza: 'Lending has at all times to be cautious, responsible and fair. Credit and its servicing must be productive for the borrower. Responsible lending requires the prevision of all necessary information and advice to consumers and liability for missing and incorrect information. No lender should be allowed to exploit the weakness, need or naivety of borrowers. Early repayment, without penalty, must be possible. The conditions under which consumers can refinance or reschedule their debt should be regulated'.
[52] Si osserva che i mutui immobiliari non esauriscono l'ampio comparto dei finanziamenti a rimborso graduale che estendono la loro applicazione, oltre che ai prestiti personali ed altri finanziamenti chirografari, ad una estesa serie di operazioni imprenditoriali.
[53] Giova osservare che i finanziamenti erogati dalle banche superano i 2.000 mil.di di euro. Di questi oltre un terzo è erogato alle famiglie con la forma di finanziamenti a rimborso graduale, attraverso piani di ammortamento sviluppati per lo più a rata costante.
[54] Risulta agevolato e favorito, soprattutto nel credito al consumo e nel finanziamento alle piccole e medie imprese, un impiego 'sconsiderato' dell'anatocismo: con l'implicito rinvio del pagamento degli interessi, si allenta nell'immediato il rigore di bilancio, si favorisce l'intermediario e si agevola il cliente, ma non si presta, in una continua reiterazione, un servizio all'impresa e al consumatore; nel medio-lungo termine il nocumento si riversa sull'efficienza del sistema, con riflessi economici e sociali non trascurabili.
[55] Osserva P. Ferro-Luzzi: 'In un mercato che avesse le caratteristiche appena elencate, la letteratura economica dimostra invero che la funzione disciplinare che la pressione concorrenziale esercita sulle imprese spingerebbe queste ultime - pena l'esclusione dal mercato - a offrire alle loro controparti il miglior servizio che esse possano prestare, compatibilmente con la loro struttura di costi. Un mercato in concorrenza perfetta è tuttavia solo una mera ipotesi, un paradigma astratto. Esso costituisce infatti un modello mediante il quale è possibile analizzare la realtà del mercato, scomponendolo nei suoi ingranaggi, e accertare la presenza di eventuali "fallimenti del mercato". Con questa locuzione gli economisti definiscono quelle situazioni in cui il funzionamento del mercato - vale a dire del coordinamento spontaneo delle decisioni individuali di produzione e consumo tramite il sistema dei prezzi - non conduce ad un'utilizzazione efficiente delle risorse e alla conseguente offerta del "miglior prodotto possibile". È appunto a fronte di fattori che determinano un "fallimento del mercato" che trova giustificazione, sul piano dell'efficienza, l'intervento correttivo del legislatore sulla forma o sul contenuto del contratto (i.e. dello scambio). Siffatto intervento può essere orientato, a seconda dei casi, al conseguimento di due distinti obiettivi.
a) Può essere diretto a favorire il libero e corretto operare della concorrenza, rimuovendo gli ostacoli che possono impedire il funzionamento del mercato in modo efficiente. È questo ad esempio il caso di quelle norme che mirano a colmare la strutturale carenza informativa di una delle parti del contratto imponendo sull'altra parte specifici obblighi di comunicazione.
b) Può, sul presupposto che non sussistano le condizioni strutturali per l'affermazione di un mercato concorrenziale ed efficiente, spingersi oltre e giungere a conformare il contenuto stesso dei contratti secondo quelle che si presume siano le condizioni alle quali lo scambio sarebbe avvenuto in un regime di concorrenza. In altri termini, il regolatore tenta di mimare la concorrenza lì dove essa non può operare, ad esempio determinando autoritativamente il prezzo massimo della fornitura del servizio.' (P. Ferro-Luzzi, Lezioni di Diritto Bancario, Vol. II, G. Giappichelli Editore, 2004).
[56] Giova rilevare che la presenza di limitazioni ai tassi di interesse è una pratica assai diffusa, realizzata attraverso modalità ed intensità alquanto diversificate che rispecchiano dappresso la sensibilità e cultura, l'organizzazione e lo sviluppo del mercato del credito nei vari paesi: 'it would be wrong to assume that in the market economies of the EU such price regulations are completely out of date. Indeed, a number of member states have introduced rate ceilings which cap the interest allowed in certain consumer credit contracts with regard to average market rates. Those are sometimes called usury ceiling with direct reference to the old principles of usury. Other rules reminiscent of old interest rate regulations can be found in the European legal orders like for example the interdiction of anatocism.' (Udo Reifner, Michael Schroder, Usury Laws, BoD, 2012).
[57] 'Economies change their shape as they grow. This shape is distorted by the inherent tendency for financial claims - bond, bank loans and other financial securities - to grow more rapidly than the economy's ability to carry them, much less to pay them off. The volume of such claims tend to grow by purely mathematical principles of self-expansion, independently from underlying economic trends in wealth and income, and hence from the ability of debtors to pay. The task of economic regulation is reduced to setting an appropriate interest rate to keep all the economy's moving parts in equilibrium. ( ) For the past two decades, economies have been obliged to pay their debts by cutting back new research, development and new physical reinvestment. This is the essence of IMF austerity plans, in which the currency is "stabilized" by further international borrowing on terms that destabilize the economy at large. Such cutbacks in long-term investment also are the product of corporate raids financed by high-interest junk bonds. The debts created by businesses, consumers and national economies cutting back their long-term direct investment leaves these entities even less able to carry their mounting debt burden. They are forced to live even more in the short run. Interest rates rise as debt?strapped economies become riskier, for as Adam Smith observed, "interest rates usually are highest in countries going fastest to ruin." And as interest rates rise, yet more money is shifted away from direct investment into lending at interest, until the system is torn apart from within. Capital flees abroad, the currency falls and unemployment rises' (M. Hudson, The mathematical Economics of compound rates of interest: a four Thousand year overview, 2004).
[58] Osserva G. La Rocca: 'a giudizi sferzanti sull'art. 1283 c.c., in termini di "anacronistico residuo", di "archeologia giuridica", si sono contrapposte letture improntate a sostanziale giustificazione, in quanto norma rispondente alla "coscienza sociale", strumento preordinato a proteggere il debitore dalle vessazioni del creditore, e, al tempo stesso, utile per assicurare la conformità dell'esercizio del credito agli auspici dell'autorità monetaria, "frutto" - prosegue un autore recente (D. Sinesio, Interessi pecuniari tra autonomia e controlli, Milano, 1989), confrontando l'art. 1283 c.c. alle corrispondenti norme di altri ordinamenti - "di una più generale presa di posizione nel senso della necessità di una sorta di dialettica fra la libertà di determinazione degli interessi, da un lato, e contestuali limitazioni della stessa, dall'altro". (G. La Rocca, L'anatocismo, ESI, 2002).
[59] Le criticità richiamate si estendono ai contratti di leasing di natura traslativa, nei quali la vendita si pone 'come elemento caratteristico causale coessenziale con la funzione finanziaria' (Cass.65/93).
[60] A differenza del regime composto in quello semplice, il piano di ammortamento alla francese risulta univocamente determinato, oltre che nella rata, anche nella sua composizione (quota capitale e quota interessi). Ciò discende dalla circostanza che nel regime finanziario dell'interesse semplice il pagamento di quest'ultimo rimane contestuale al rimborso del capitale. Matematicamente con la scadenza degli interessi, anticipata rispetto al capitale di riferimento, si prefigura il passaggio alla capitalizzazione composta.
[61] Che sia un contratto di adesione lo si evince anche dall'art. 117, 1 comma, che prevede: 'I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti'. Che la responsabilità dei contratti di adesione è ricondotta dal legislatore all'intermediario lo si evince dall'art. 117 TUB, comma 8, che prevede: 'La Banca d'Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d'Italia'.
[62] Al riguardo giova rilevare che gli obblighi di trasparenza e correttezza disposti dal Titolo VI del TUB, non costituiscono un'endiadi, ma esprimono obblighi distinti: Rileva M. De Poli: 'esprimono due direzioni diverse dell'agire dell'autorità: l'una - la trasparenza - focalizzata sull'esigenza di irrobustimento del consenso per il tramite degli obblighi informativi e finalizzata a rendere la scelta negoziale più consapevole e critica; l'altra - la correttezza - focalizzata sull'esigenza di canalizzare la discrezionalità che caratterizza determinati comportamenti dell'intermediario a vantaggio del cliente e finalizzata a garantire l'effettiva simmetria, questa volta in executiviis, tra volontà e sua attuazione' (M. De Poli, La contrattazione bancaria, CEDAM, 2012).
[63] Risultano sistematicamente reiterate pronunce attestate su posizioni che confliggono palesemente con evidenze che si palesano incontrovertibile nella matematica finanziaria: 'La caratteristica del cd. piano di ammortamento alla francese non è quella di operare un'illecita capitalizzazione composta degli interessi, ma soltanto quella della diversa costruzione delle rate costanti, la cui quota di interessi e quella del capitale variano al solo fine di privilegiare nel tempo la restituzione degli interessi al capitale. Gli interessi convenzionali sono, quindi, calcolati sulla quota capitale ancora dovuta e per il periodo di riferimento della rata, senza capitalizzare in tutto o in parte gli interessi corrisposti nelle rate precedenti. Né si può sostenere che si sia in presenza di un interesse composto per il solo fatto che il metodo di ammortamento alla francese determina inizialmente un maggior onere di interessi rispetto al piano di ammortamento all'italiana che, invece, si fonda su rate e capitale costante. Il piano di ammortamento alla francese, conformemente all'art. 1194 c.c., prevede un criterio di restituzione del debito che privilegia, sotto il profilo cronologico, l'imputazione ad interessi rispetto quella al capitale' (Trib. Roma, T. Martucci, n. 9811 del 10 maggio 2019).
Come si è mostrato è inequivocabile l'impiego del regime composto nell'ammortamento alla francese adottato dagli intermediari. Se il giudice avesse chiesto al consulente di fare il confronto con il regime semplice, la differenza sarebbe emersa in tutta evidenza e con essa l'equivalenza intertemporale con interessi composti tra il finanziamento concesso e i graduali rimborsi del capitale. Il confronto con l'ammortamento all'italiana, se effettuato considerando le alternative ipotesi di imputazione degli interessi sopra descritte, avrebbe mostrato l'effettiva causa dei maggiori interessi riscontrabili nell'ammortamento alla francese, che manifestano in tutta evidenza la produzione di interessi su interessi nell'equivalente piano nel quale sono calcolati sulla quota capitale in scadenza, anziché sul debito residuo. Anche il riferimento all'art. 1194 c.c. appare non propriamente corretto visto che, in assenza di una diversa e legittima convenzione, l'operatività del criterio di imputazione legale dell'art. 1194 c.c. viene dalla giurisprudenza circoscritta alla contemporanea sussistenza dei requisiti di liquidità ed esigibilità, sia del capitale che degli interessi (Cass. n. 6022/2013, n. 10941/16), che si ravvisano, per i piani di ammortamento, per la quota capitale in scadenza, non per il debito residuo.
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