L'anatocismo e le vicissitudini della delibera CICR 9/2/2000
Pubblicato il 12/12/14 02:00 [Articolo 537]
Sommario 1. Introduzione. 2. La Delibera CICR 9 febbraio 2000: un anatocismo sfilacciato. 3. L'applicazione della Delibera CICR 9 febbraio 2000 all'apertura di credito: perplessità applicative. 4. Il nuovo articolo 120 TUB previsto dalla legge 27 dicembre 2013 n. 147. 4.1 Modalità di registrazione e pagamento degli interessi in conto: rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie. 4.2 Il pagamento degli interessi relativi all'anticipazione di carta commerciale e titoli. 5. Considerazioni finali.
1. Introduzione
Nella versione entrata in vigore il 1° gennaio '94, l'art. 120 del T.U.B. non prevedeva alcunché in tema di interessi: il presidio al divieto di anatocismo rimaneva affidato all'art. 1283 c.c.
Con l'art. 24, comma 2 del D. Lgs 342/99 veniva aggiunto all'art. 120 un secondo comma con il quale, entro un definito ambito, veniva legalizzato l'anatocismo, che la Cassazione aveva ripetutamente censurato nel corso dell'anno1. Il menzionato articolo disponeva: "Dopo il comma 1 dell'articolo 120 t.u. è aggiunto il seguente: 'Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interesse sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori".
La Delibera del CICR, disposta il successivo 9 febbraio '00, aveva regolamentato la produzione degli interessi su interessi nei rapporti di conto corrente e nei finanziamenti con piano di rimborso rateale.
Più recentemente, con la legge 27 dicembre 2013 n. 147 (Legge di stabilità 2014) si è previsto al comma 629: "All'art 120 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, il comma 2 è sostituito dal seguente: «2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori; b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale.".
La sostituzione del comma 2 risulta immediata: al successivo comma 749 si dispone, per tutte le disposizioni contemplate nel provvedimento legislativo, senza alcuna eccezione, l'entrata in vigore dal 1 gennaio '14.
Con la sostituzione, dal 1 gennaio '14, del comma 2 dell'art. 120 del TUB è venuta meno la norma primaria che legittimava l'anatocismo bancario in deroga al divieto imperativo di cui all'art. 1283 c.c.: di riflesso la Delibera CICR del 9/2/002 risulta privata dell'originaria norma delegante e la prevista fusione degli interessi al saldo capitale con produzione di interessi su interessi risulta illegittima3.
Da ultimo con il D.L. 24 giugno '14 n. 91 nell'art. 314 si è nuovamente modificato l'art. 120 del T.U.B. ma in sede di conversione nella legge 11 agosto '14 n. 116 l'articolo di modifica è stato interamente abrogato.
La formulazione alquanto involuta del nuovo 2° comma dell'art. 120 TUB lascia trasparire una qualche confusione fra capitalizzazione e anatocismo. Si ritiene tuttavia che l'elemento fondante la volontà del legislatore sia quello di escludere la produzione di interessi sugli interessi, non quello di creare un'atipicità peculiare di capitale improduttivo di interessi; il documento di accompagno (A.C. 1865-A, Dossier 95/2) recita: "La nuova formulazione mira a introdurre il divieto di anatocismo nell'ordinamento bancario, ossia impedire che gli interessi periodicamente capitalizzati producano interessi ulteriori, i quali, nelle successive operazioni di capitalizzazione, andranno calcolati esclusivamente sulla quota capitale".
D'altra parte, venendo meno la deroga prevista dalla precedente formulazione dell'art. 120 TUB, il nuovo dettato normativo va coniugato con il divieto di produzione di interessi su interessi sancito dall'art. 1283 c.c.: ripristinata l'inderogabilità di questo articolo, gli spazi disciplinari rimessi dal nuovo art. 120 TUB al CICR appaiono circoscritti ad aspetti di informazione e trasparenza. "Se dunque si può convenire sulla finalità dell'intervento, sulle modalità con il quale è stato confezionato non poche appaiono le perplessità, a cominciare dalla stranezza di attribuire al CICR la definizione delle modalità di una capitalizzazione semplice e comunque di conferirgli il potere di disciplinare un fenomeno (l'anatocismo) che si vuole eliminare. La strada più breve e più chiara per perseguire l'obiettivo sarebbe stata quella di abrogare semplicemente il comma 2 dell'art. 120 TUB, togliendo così il fondamento alla legittimità del passaggio di interessi a capitale" (F. Maimeri, Rivista di diritto bancario, n. 7/14).
Assai labili, infondate e informate a opportunismo appaiono le argomentazioni che possano modificare l'ordine gerarchico della norma, sostenendo la prevalenza della precedente Delibera CICR 9/2/00 sul divieto imperativo dell'art. 1283 c.c., in attesa che una nuova Delibera CICR fissi 'modalità e criteri' coerenti con il nuovo dettato dell'art. 120 TUB. Un mero pretesto per procrastinare l'operatività del divieto, con la calcolata e predeterminata economia che riverrà all'intermediario dalla quota parte della clientela che desisterà e rinuncerà a percorrere il lungo ed oneroso iter giudiziario per vedere riconosciuti i propri diritti.
Al riguardo, lucido e trasparente appare quanto già espresso dalla dott.ssa L. Cosentini, Presidente della VI Sezione del Tribunale di Milano, in una Relazione del 10/2/14:
"La Sezione ritiene che, al di là delle espressioni contraddittorie usate, sia indubbia l'intenzione legislativa di abolire l'anatocismo nei contratti bancari; lo si ricava dai seguenti rilievi:
? esplicita è la relazione di presentazione della proposta di legge alla Camera: 'la presente proposta di legge intende stabilire l'illegittimità della prassi bancaria in forza della quale vengono applicati sul saldo debitore i cosiddetti interessi composti, o interessi sugli interessi la proposta di legge, che per la prima volta tipizza l'improduttività degli interessi composti, intende mettere la parola fine a un comportamento riconosciuto illegittimo della giurisprudenza, ma costantemente tollerato dal legislatore ' ( );
? l'espressione 'produzione di interessi sugli interessi maturati', già presente al comma 2 dell'art. 120 TUB, è stata sostituita dall'espressione 'produzione di interessi';
? alla lettera b) del comma 2 il dato saliente è il principio secondo cui 'gli interessi ulteriori sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale';
? alla lettera b) la norma è certamente contraddittoria nella parte in cui menziona interessi 'periodicamente capitalizzati', ed esclude la capitalizzazione nelle successive operazioni, facendo intendere un'operazione se non altro iniziale di capitalizzazione; ciò tuttavia non può ricorrere, dato che, una volta capitalizzati gli interessi, ossia divenuti capitale, gli stessi non potrebbero che produrre interessi ulteriori;
? verosimilmente l'espressione 'capitalizzazione' è impropriamente usata come sinonimo di 'conteggio', in quanto una capitalizzazione anche solo iniziale degli interessi conteggiati renderebbe inevitabile che sull'importo capitalizzato maturino ulteriori interessi; una definitiva esclusione dell'anatocismo sembra invece realizzabile solo se, alla concordata scadenza contabile periodica, si proceda separatamente al conteggio algebrico delle poste capitale, in entrata ed uscita, e al conteggio algebrico degli interessi attivi/passivi maturati nel singolo periodo contabile, mantenendo anche nel proseguo colonne separate, per il capitale da un lato e per gli interessi dall'altro;
? la previsione che, ai sensi degli artt. 1823 e 1852 c.c., sia inesigibile il credito della banca sino alla chiusura del conto, dovrebbe comportare che solo alla chiusura definitiva del conto potrà procedersi alla somma algebrica del saldo capitale e degli interessi attivi e passivi conteggiati ad ogni chiusura periodica; se invero fosse consentito che, alla scadenza di ciascun periodo contabile, si potesse compensare l'interesse passivo maturato con l'eventuale attivo in conto, si avrebbe un inammissibile 'pagamento' del credito banca, in violazione della sua inesigibilità sino alla chiusura del conto;
? intesa la nuova norma nei suddetti termini, sembra ultronea la previsione di cui alla lettera a), essendo irrilevante che il conteggio degli interessi sia effettuato contabilmente ogni mese, ogni trimestre, oppure annualmente, dato che nella colonna separata degli interessi va calcolato l'interesse a debito (o credito) giornalmente su ciascun saldo debitorio (o creditorio) giornaliero, per poi sommare alla chiusura del conto tutti i saldi d'interesse giornalieri; effettuare un conteggio con cadenze periodiche annuali o infrannuali (da sommare a fine conto) non modificherà il saldo degli interessi dovuti, ma potrà avere unicamente un effetto di visibilità, e consapevolezza, per il correntista.".5
2. La Delibera CICR 9 febbraio 2000: un anatocismo sfilacciato.
Il decreto legislativo n. 342 del '99 di legalizzazione dell'anatocismo, nel tentativo di sanare il comportamento pregresso degli intermediari bancari, era incorso in un'incongruenza giuridica, censurata dalla Corte Costituzionale: anche in questa circostanza si è assistito a comportamenti indifferenti al disposto normativo, che ha potuto trovare applicazione, solo marginalmente e gradualmente nel tempo, nei ricorsi alla Magistratura.
Come menzionato, successivamente all'entrata in vigore del provvedimento legislativo del '99, interveniva la Delibera CICR dell'8/2/00 che, nel prevedere l'uniforme periodicità delle condizioni di conto e la produzione di interessi su interessi, disciplinava all'art. 7, le clausole anatocistiche contenute nei contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della delibera stessa, prevedendone l'adeguamento alla nuova disciplina e stabilendo una specifica approvazione scritta della clientela solo per le modifiche comportanti un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate. Si pretendeva in tal modo di bonificare, con una mera comunicazione, la nullità delle illegittime clausole anatocistiche previste nei precedenti contratti bancari.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 425, intervenuta il 17 ottobre '00, successivamente alla menzionata Delibera CICR, dichiarava l'illegittimità del 3 comma dell'art. 25 D. Lgs. 342/99: conseguentemente veniva meno il presupposto legittimante l'art. 7 della Delibera CICR 9/2/00, finalizzato a disciplinare i rapporti in essere al momento dell'entrata in vigore della Delibera stessa6. Di riflesso, per i rapporti precedenti, si rendeva necessario, per le nuove clausole di capitalizzazione, l'approvazione scritta del cliente, non bastando l'adeguamento in via generale pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e la comunicazione per iscritto alla clientela7
La generalità delle banche, all'indomani della Delibera CICR, per i rapporti di conto in essere, aveva effettuato la parificazione trimestrale del conteggio degli interessi a debito e a credito, limitandosi a curare una pubblicazione generalizzata sulla Gazzetta Ufficiale e una comunicazione sugli estratti conto. Per detti rapporti - la totalità in essere all'atto della Delibera - a seguito della menzionata pronuncia della Corte Costituzionale, le clausole anatocistiche sono rimaste disciplinate, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, dalla normativa anteriormente in vigore, alla stregua della quale esse - basate su un uso negoziale anziché su una norma consuetudinaria - sono da considerarsi nulle, perché stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c.8
L'art. 7 della Delibera CICR 9/2/00 non è stato oggetto di alcuna formale abrogazione ma, seppur con estrema gradualità, la generalità dei Tribunali sono venuti disapplicando la Delibera stessa ai rapporti preesistenti.9 Per i conti preesistenti la Delibera, gli intermediari hanno continuato a praticare l'anatocismo trimestrale: solo per la clientela che procede ad avviare un ricorso giudiziario, in rispetto dell'art. 1283 c.c., si enuclea l'illegittimo anatocismo, curando la capitalizzazione semplice al termine del rapporto. Finanche la Banca d'Italia, nel rispondere agli esposti precisa: " .. a partire dall'entrata in vigore della citata delibera, è legittima la produzione di interessi su interessi qualora, fermi restando i predetti obblighi di trasparenza e pari periodicità, la relativa clausola sia espressamente pattuita nel contratto di conto corrente e specificatamente approvata per iscritto dal cliente. Il regime dei rapporti anteriori alla delibera CICR del 9/2/00 è rimesso alle valutazioni dei singoli giudici eventualmente investiti delle controversie da parte della clientela, posto che le clausole sono disciplinate dalla normativa precedentemente in vigore.".
Nei rapporti formalmente regolarizzati o posti in essere successivamente alla menzionata Delibera, per il calcolo degli interessi addebitati a partire dal 30/6/00, occorre riferirsi all'art. 2, 1° comma, della Delibera C.I.C.R. che prescrive: "Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con la periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità".
Il 1° comma dell'art. 2 della menzionata Delibera CICR legittima il pagamento degli interessi con l'addebito degli stessi in conto: l'obbligazione accessoria da interessi, contestualmente all'addebito, muta in obbligazione principale per sorte capitale. Di riflesso, per i rapporti ai quali si rende applicabile la Delibera CICR, si viene a derogare dai principi stabiliti dalla Cassazione S.U. n. 24418/10; a partire dalla Delibera, per il pagamento degli interessi a debito, si prescinde dalla presenza di rimesse solutorie: la stessa registrazione in conto verrebbe ad assolvere la funzione di pagamento degli stessi, decurtando di fatto e di diritto le disponibilità di credito preesistenti. Con la registrazione in conto verrebbe riconosciuto il trasferimento patrimoniale con un effetto di capitalizzazione.
In questo senso è stata intesa la Delibera CICR dal Tribunale di Torino (B. Conca, n. 5292/12) che, in merito ad una tematica d'usura, richiamando una propria precedente sentenza del 27/4/12, ha stabilito: "Si ritiene infatti che la capitalizzazione degli interessi passivi non possa essere considerata ai fini del computo del tasso soglia e ciò perché mediante tale capitalizzazione (come già detto, legittima successivamente alla delibera CICR del 2000), il debito da interessi passivi viene conglobato nel capitale così mutando di regime giuridico, da obbligazione accessoria d'interessi a obbligazione principale per sorte capitale. ( ) Va al riguardo sottolineato che anatocismo e capitalizzazione non costituiscono concetti equivalenti: mentre il primo designa la speciale attitudine degli interessi a produrre, a loro volta, interessi, la seconda indica il fenomeno in forza del quale una certa misura d'interessi viene tramutata in sorte capitale, con conseguente trasformazione di un'obbligazione accessoria in principale. Da ciò consegue che solo quest'ultima - non l'anatocismo di per sé - conduce al mutamento del regime giuridico dell'obbligazione d'interessi, solamente alla quale sono applicabili, per esempio, speciali norme in materia d'imputazione del pagamento (art. 1194 c.c.), quietanza (art. 1199 c.c.), cessione del credito (art. 1263 c.c.), privilegio (art. 2749 c.c.), pegno (art. 2788 c.c.), ipoteca (art. 2855 c.c.), prescrizione (art. 2948 c.c.). L'assorbimento dell'interesse passivo nel capitale esclude la computabilità dello stesso fra le voci di costo periodico del finanziamento, appunto perché, una volta capitalizzato, l'interesse non è più tale." 10.
3. L'applicazione della Delibera CICR 9 febbraio 2000 all'apertura di credito: perplessità applicative.
Si è dovuto attendere oltre un quinquennio prima di rilevare le prime sentenze che, per i conti preesistenti, disapplicassero la Delibera CICR 9/2/00 e un ulteriore arco di anni affinché la giurisprudenza in materia divenisse largamente maggioritaria: qualche nuova perplessità si viene ulteriormente affacciando.
In presenza di un formale affidamento, non sembra affatto pacifica ed assodata l'estensione all'apertura di credito dell'applicazione della Delibera C.I.C.R. 9/2/00, riferita dalla stessa al contratto di conto corrente.
In una stretta applicazione della norma, che conservi e rispetti la diversa natura del rapporto di conto e del rapporto di apertura di credito, sulla quale la pronuncia n. 24418/10 delle Sezioni Unite fonda il criterio di imputazione delle rimesse di pagamento, il dettato dell'articolo 2 della Delibera CICR sembra riguardare esclusivamente il richiamato rapporto di conto corrente, riferendo il vincolo della pari periodicità agli interessi a credito e a quelli a debito che intervengono nello scoperto di conto previsto dagli artt. 4 e 6 delle norme uniforme bancarie, che contemplano la possibilità di un'elasticità di cassa, non configurabile come un'apertura di credito.
La separata disciplina, prevista dalla pronuncia delle Sezioni Unite per il conto corrente e il rapporto di apertura di credito, sembra impedire, nella lettura dell'art. 2 della Delibera, l'assimilazione tout-court del secondo rapporto al primo, in una concezione unitaria della gestione del rapporto: nell'apertura di credito, come anche nelle altre forme di affidamento in conto, diverse sono le cause, diversi i periodi di riferimento, diverse le discipline regolanti i contratti. Né l'art. 1 della Delibera sembra consentire, di per sé, una lettura che estenda la produzione degli interessi sugli interessi ad ogni forma di rapporto di affidamento regolato in conto corrente. Infatti l'art. 1 della Delibera C.I.C.R. 9/2/00 prevede: (Ambito di applicazione) "Nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi possono produrre a loro volta interessi secondo le modalità e i criteri indicati negli articoli che seguono.". Gli articoli che seguono trattano esclusivamente il conto corrente e i finanziamenti con piano di rimborso rateale.
Per i finanziamenti con rimborso rateale, si è avvertita l'esigenza di prevedere esplicitamente, all'art. 3 della Delibera C.I.C.R., la produzione di interessi, in capitalizzazione semplice, sulle rate scadute (compresa quindi la quota interessi). Mancando un'esplicita previsione, ciò induce ad escludere, per i finanziamenti a scadenza, la produzione di interessi su interessi prima della scadenza stessa.
In una non recente sentenza del Tribunale di Milano (6 settembre '06, Vanoni) si è ritenuto che solo ricorrendo un'unitarietà della causa si possa giustificare un'interferenza delle discipline, estendendo all'apertura di credito le clausole espressamente stabilite per il conto corrente: "Allorquando tra la banca ed il cliente sia stato sottoscritto un unico contratto avente ad oggetto un rapporto di conto corrente "affidato" (da apertura di credito), è possibile estendere all'apertura di credito sullo stesso concessa, le clausole normative relative agli interessi ultralegali ed alla capitalizzazione trimestrale espressamente previste nel contratto di conto corrente".
Nella sentenza si è ravvisata, nei tempi e modalità di formazione, una manifestazione negoziale configurante un unico contratto, definito "conto corrente affidato", giustificando in tal modo l'estensione all'apertura di credito della disciplina applicabile al conto corrente. Nel commentare la sentenza ( Banca e Borsa - Parte II - 2008) Mercedes Guarini osserva: "Un attento esame della giurisprudenza sembrerebbe confermare che solo l'"unitarietà" della causa può giustificare l'integrazione del regolamento negoziale, dettato per l'apertura di credito, con clausole negoziali espressamente pattuite per il solo conto corrente; e viceversa, in presenza di più contratti che, seppur collegati, mantengono una loro "autonomia" sotto il profilo "strutturale", è da escludere ogni possibile interferenza circa la disciplina applicabile. ( ) L'idea di fondo è dunque incentrata sul rilievo che la qualificazione della fattispecie non possa essere fatta a priori, analizzando gli schemi negoziali tipici, ma debba essere fatta a posteriori, attraverso l'esame dell'intero regolamento negoziale posto in essere dalle parti, nonché nell'assunto che, in presenza di più contratti che mantengono la propria "individualità", ciascuno rimane assoggettato alla disciplina del tipo corrispondente"11.
La Cassazione si è più volte occupata del collegamento fra le due tipologie di negozi: "I due contratti (quello di conto corrente e quello diretto alla creazione della disponibilità) sono strutturalmente autonomi, benché funzionalmente collegati. Il conto corrente di corrispondenza ha natura di contratto misto, alla cui costituzione concorrono, insieme coi principi del mandato, che hanno una posizione preminente nella sua struttura e disciplina, anche elementi di altri negozi" (Cass. Civ. n. 3637/68).
Anche volendo accogliere la distinzione, curata in dottrina, fra contratti collegati e contratti misti, per questi ultimi recenti sentenze delle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 26298 e n. 11656/08) hanno ribadito che "per stabilire la disciplina applicabile al contratto di specie, deve individuarsi quale tra i vari elementi causali prevalga sugli altri (secondo la nota teoria della prevalenza, appunto, o dell'assorbimento), fatta salva l'applicabilità della disciplina prevista per gli altri elementi, in quanto compatibile; ovvero della disciplina che risulta dalla sintesi di tutti gli elementi (teoria della combinazione) qualora nessuno di essi possa dirsi prevalere sugli altri".
Nel conto corrente affidato, più che al criterio di prevalenza, che implicherebbe un'analisi minuta della genesi e funzionamento dei rapporti, e spesso condurrebbe all'apertura di credito piuttosto che al conto corrente, si potrebbe preferire il criterio della combinazione che forse si attaglia meglio alle fattispecie in esame, non ravvisandosi per altro particolari incompatibilità dalla contemporanea applicazione delle norme proprie a ciascun contratto.
Frequentemente l'apertura di credito, unitamente alle altre forme usuali di affidamento - anticipi e sconti di carta commerciale12 - interviene in un momento successivo, con un contratto per il quale il conto corrente non costituisce elemento essenziale: anche se appoggiato funzionalmente allo stesso, conserva pur tuttavia la propria autonomia negoziale13.
Le altre forme di credito, soprattutto le anticipazioni e lo sconto di carta commerciale, vengono spesso gestite in appositi conti di servizio, separati dal conto ordinario e a questo collegati dalle movimentazioni del credito concesso e dall'addebito degli interessi trimestrali. Per una pluralità di negozi, distinti e separati - negli atti, nei tempi di manifestazione e nelle modalità di gestione - seppur collegati funzionalmente, si può ritenere esclusa ogni interferenza fra le discipline che presiedono ciascuno di essi14.
La sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10, onde evitare commistioni che pregiudicano l'essenza stessa dell'apertura di credito, ne ha stabilito e presidiato la distinta disciplina giuridica.
Per l'apertura di credito non si pone alcun problema di uniformità periodale di interessi a credito e a debito e, trattandosi di un contratto di durata, la produzione di interessi su interessi sul capitale ancora illiquido ed inesigibile appare illegittima e, salvo specifica deroga normativa, gli interessi possono essere esatti al termine del rapporto, unitamente al capitale.
Una posizione del tutto simile è stata assunta dall'A.B.F. in materia di carte di credito rimborsabili ratealmente: "Nel merito, risulta agli atti (e non è contestato) che parte resistente abbia provveduto mensilmente a computare a capitale gli interessi maturati in conformità dell'art. 13 delle relative condizioni generali di contratto. In proposito, questo Collegio ha già, in diverse circostanze, avuto modo di osservare che la nota deliberazione del C.I.C.R. del 9 febbraio 2000 (attuativa dell'art. 120, co. 2, del tub) autorizza tale capitalizzazione esclusivamente con riguardo ai conti correnti bancari, peraltro a condizione che sia assicurata la medesima periodicità nel conteggio degli interessi attivi e passivi, di guisa che il giudicante non può in proposito che confermare l'indirizzo più volte espresso con riferimento a operazioni similari a quella oggetto di questa decisione, e cioè che (essendo il finanziamento in discorso estraneo al ridetto ambito applicativo) non sono da ritenere operanti eccezioni alla portata della più generale prescrizione di cui all'art. 1283 del codice civile, con conseguente impossibilità di riportare a capitale la quota di remunerazione già maturata finché non sopravvenga domanda giudiziale o convenzione tra le parti posteriore alla scadenza (cfr. le decisioni nn. 597/2011; 1043/2011; 1668/2011; 1172/2011; 1883/2011). E', del pari, orientamento consolidato espresso nelle appena citate decisioni quello che il rapporto in parola (caratterizzato dalla flessibilità di utilizzo del prodotto entro i limiti della disponibilità finanziaria concessa), nel creare a favore del sovvenuto una disponibilità di fondi, replica caratteristiche strutturali e tipologiche dell'apertura di credito bancario (art. 1842 segg. cod. civ.). La disciplina di tale contratto, al quale risulta maggiormente prossimo il fido in argomento, prevede che i versamenti effettuati dal cliente, in quanto aventi preminente natura di atti ripristinatori della disponibilità originariamente garantita, non potrebbero essere assoggettati alla disciplina dei pagamenti. Per l'effetto, gli importi versati andrebbero perciò per intero imputati a capitale e la remunerazione del finanziamento conteggiata separatamente. L'intermediario dovrà pertanto provvedere a ricalcolare gli interessi del finanziamento sulla scorta delle riferite indicazioni. (Collegio Napoli, Decisione n. 1796/13).
Sembra pertanto che, per il distinto rapporto di apertura di credito come per gli altri contratti di durata che conservano una sostanziale unitarietà giuridica, l'esigibilità e liquidabilità dei relativi interessi, in forza dell'ulteriore precisazione fornita dalla sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10, dovrebbero continuare ad essere riferite alla chiusura del rapporto stesso15. Né le Sezioni Unite nel formulare, in conclusione delle argomentazioni prospettate, il generale principio di diritto riferito alla funzione ripristinatoria delle rimesse, ne hanno escluso l'applicazione successivamente alla Delibera C.I.C.R. 9/2/00.
In questa lettura del provvedimento del C.I.C.R. - coerente con il quadro giuridico dei rapporti e con la normativa che presiede il pagamento degli interessi - risulterebbe estesa oltre il '00, alle aperture di credito e agli altri affidamenti in conto, la capitalizzazione semplice prevista dalla sentenza della Cassazione n. 24418/10.
Ancorché l'intermediario bancario abbia indifferentemente applicato la Delibera CICR 9/2/00 a tutti i rapporti di finanziamento, considerando quanto espresso in merito ai rapporti preesistenti e quanto discende dal portato normativo della Delibera stessa, la sua legittima applicazione risulta alquanto sfilacciata e ridotta.
4. Il nuovo articolo 120 TUB previsto dalla legge 27 dicembre 2013 n. 147.
La modifica normativa disposta dalla legge n. 147/13 ripristina l'inderogabilità dell'art. 1283 c.c.: "In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi".
L'inderogabilità dell'art. 1283 c.c. costituisce una norma imperativa, si estende ad ogni forma di credito, aperture di credito, anticipazioni e scoperti di conto corrente, mutui ed ogni altro tipo di finanziamento.
Per i mutui, e per tutti i finanziamenti, gli interessi di mora potranno essere computati esclusivamente sulla quota capitale, con un effetto riduttivo particolarmente apprezzabile per le prime rate dei mutui nelle quali di norma è più rilevante la componente di interessi16. Quando poi per il pagamento è previsto il regolamento in conto, se questo è passivo, la quota parte di interessi della rata, ancorché coperta dal credito concesso in conto dalla banca, dovrebbe comunque rimanere infruttifera sino al momento in cui intervenga una rimessa di pagamento, secondo i principi fissati dalla Cassazione S.U. n. 24418/10.
Assai labili appaiono le argomentazioni a sostegno della tesi che sia preclusiva, per l'entrata in vigore del disposto normativo, la prevista Delibera CICR: non sembra che il dettato legislativo lasci spazio a deroghe temporali. A parte il breve periodo di vigenza del D.L. n. 91/14, appare alquanto ineludibile la data del 1 gennaio '14 disposta espressamente dalla legge per l'entrata in vigore della normativa prevista. Anche sul fronte giurisprudenziale una prima conferma viene dall'opinione espressa dalla sez. VI del Tribunale di Milano nella menzionata Relazione del 10/2/14, con argomentazioni di apprezzabile consistenza:
"La norma rimanda a una futura Delibera CICR, che stabilisca 'modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che ..'
? la sezione ritiene che la previsione normativa sia cogente, anche prima dell'emanazione di future delibere CICR, affermando il principio che non sia più possibile, a decorrere dal 1/1/14, che gli interessi maturati producano ulteriori interessi;
? il CICR potrà esprimersi circa le specifiche tecniche bancarie contabili, eventualmente differenziando a seconda delle diverse tipologie di contratti bancari (es. contratti di conto corrente, mutui, finanziamenti, leasing, ecc.), ma non potrà disporre diversamente dal divieto di anatocismo, che si reputa operante dall'1/1/14 sia per i contratti in corso, sia per i contratti futuri;
? è vero che, in esito alla riforma dell'art. 120 TUB di cui al D. L.vo 342/99, che parimenti rimandava a futura delibera CICR di stabilire 'modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati', tale delibera è intervenuta il 9/2/00, stabilendo che la stessa fosse operativa, per i contratti in corso, solo a decorrere dall'1/7/00, ma deve considerarsi che in quel caso la norma di legge dava legittimità a una prassi anatocistica che il codice vietava (come si era espressa la giurisprudenza con pronunce consolidate), e che pertanto non si poneva alcuna urgenza nel rendere operativa, con norma regolamentare, una modalità di conteggio interessi certamente più costosa per il correntista;
? nel caso in specie, invece, l'eliminazione legislativa dell'anatocismo è destinata a riflettersi nelle operazioni bancarie in corso a vantaggio del correntista, e non si può ritenere legittimo che una norma regolamentare possa protrarne nel tempo l'entrata in vigore, a danno del correntista nel cui interesse la norma di legge è stata emanata;
? nell'immediatezza se ne potrà tenere conto in sede di pronunce monitorie, quando la chiusura del conto, in esito a lettera di recesso della banca, e conseguente passaggio a sofferenza del saldo debitorio, porti una data successiva all'1/1/14 (potrà sospendersi la pronuncia, chiedendo che la banca conteggi e sottragga gli interessi anatocistici maturati dall'1/1/14 in avanti)."
Analogamente la Corte di Appello di Genova, in un'ordinanza del 17 marzo '14 così si è espressa: "In materia di anatocismo, ed in particolare riguardo alla necessità di rinegoziare le relative clausole, nonché con l'evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia, che sembrano escludere la possibilità di convalida ex post delle clausole di capitalizzazione trimestrale passiva per i rapporti bancari in essere prima del 9/4/2000, data di entrata in vigore della delibera CICR 9/2/2000 (Cass. S.U. 21905/2004; Cass. S. U. 2441/2010; Corte Cost. n. 425/2000; Corte Cost. n. 78/2012), mentre attualmente l'anatocismo bancario risulterebbe del tutto eliminato dalla L. 27/12/2013 n. 147, che ha ulteriormente modificato il testo dell'art. 120 TUB nel senso di consentire solo la contabilizzazione e non più la capitalizzazione degli interessi.".
4.1 Modalità di registrazione e pagamento degli interessi in conto: rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie.
Nel rapporto di conto corrente la banca ha sempre ordinariamente registrato, congiuntamente alle poste modificative del credito, anche gli interessi e competenze che calcola trimestralmente, incrementando il capitale a credito utilizzato dal cliente o riducendo l'attivo in conto, senza riferimento alcuno a rimesse di pagamento. Questo sistema di contabilizzazione, che già confliggeva con i principi di pagamento previsti dalla Cassazione S.U. n. 24418/10, dovrà essere radicalmente modificato.
Le parti potranno convenire le modalità e la periodicità di conteggio degli interessi ma non potrà essere prevista la loro capitalizzazione, né in ragione trimestrale, né in ragione annuale. Il pagamento degli interessi, divenuti liquidi ed esigibili, potrà essere realizzato solo per il tramite di una rimessa solutoria, non potendosi configurare nella circostanza alcuna forma di capitalizzazione. Quest'ultima insorge invece nell'attuale sistema contabile impiegato dalla banca, che fonde e confonde, in un unico conto, poste aventi natura giuridica diversa, determinando con l'annotazione un meccanismo di registrazione con automatica trasformazione degli interessi in capitale, che immediatamente tornano a produrre interessi.
L'annotazione trimestrale in conto degli interessi corrispettivi dovuti dal cliente non determina un pagamento, con estinzione del relativo debito e contestuale capitalizzazione degli interessi stessi nel credito risultante erogato dalla banca. A norma dell'art. 1283 c.c. detti interessi conservano la loro natura, senza fondersi con il capitale, e, al momento in cui divengono liquidi ed esigibili, rimangono comunque infruttiferi e trovano estinzione nelle rimesse solutorie che intervengono in conto.
In una corretta rappresentazione contabile, fisiologicamente funzionale alla diversa natura del capitale e degli interessi, si dovrà procedere ad una distinta registrazione, evitando il prodursi dell'anatocismo con l'annotazione in conto capitale degli interessi maturati17. Occorrerà altresì distinguere gli interessi relativi all'eventuale fido accordato dagli interessi relativi allo scoperto, risultando la loro diversa specificità determinante per le modalità di pagamento18.
A prescindere dalla registrazione contabile, il pagamento degli interessi nei rapporti di conto non può avvenire che attraverso rimesse solutorie, per la cui individuazione occorre riferirsi ai criteri richiamati dalla sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10.
Per i conti correnti accompagnati da un contratto di affidamento, la rilevazione degli interessi rimane una semplice annotazione sino a che il capitale affidato non venga a scadenza o non venga revocato.
Nel conto assistito da apertura di credito, la presenza di un passivo che non configuri uno scoperto, e pertanto rimanga entro i limiti di fido, costituisce un debito del correntista non immediatamente esigibile e le rimesse che intervengono in conto non hanno una funzione solutoria, ma soltanto una funzione di ripristino della disponibilità19.
Il credito concesso dalla banca con il fido rimane alla stessa indisponibile, né in esso possono essere riversati gli interessi maturati, che si rendono esigibili, unitamente al capitale erogato, solo alla scadenza. Una diversa pattuizione che prevedesse il pagamento degli interessi prima della scadenza dell'affidamento non contravverrebbe formalmente al portato letterale del punto b) del comma 629 della legge 147/13: tuttavia, una rimessa in conto rivolta al pagamento degli interessi, anziché alla ricostituzione delle disponibilità affidate, sortirebbe lo stesso effetto della capitalizzazione, con riflessi analoghi a quelli censurati dalla Cassazione per l'applicazione generalizzata dall'art. 1194 c.c..
Sino al limite di fido, la banca è impegnata a "finanziare" il correntista per tutta la durata del contratto di apertura di credito: né appare possibile un'erosione del fido a seguito dell'annotazione degli interessi, non corrispondendo alcun finanziamento degli stessi, implicante una forma di capitalizzazione.
L'art. 1842 c.c. riporta: "L'apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato". La previsione contrattuale presente nel regolamento del conto corrente - all'articolo riferito alle aperture di credito in conto che la banca ritenesse eventualmente di concedere - recita: "il correntista può utilizzare in una o più volte la somma messagli a disposizione e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità. ( ) il correntista, in caso di apertura di credito a tempo determinato, è tenuto ad eseguire alla scadenza il pagamento di quanto da lui dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio".
Sia per i fidi a revoca che per quelli a scadenza il capitale non potrà che rimanere invariato per la durata dell'affidamento, salvo convenire alla scadenza, nel rispetto dell'art. 1283 c.c., decorsi almeno sei mesi, il rinnovo dell'affidamento, comprensivo degli interessi maturati.
Le rimesse, a meno di diversa indicazione del cliente, non possono che essere intese prima a ripristino del fido e poi a costituzione di scorte attive, mai a ripianamento degli interessi dell'apertura di credito prima della scadenza.
L'apertura di credito è un contratto di durata, sviluppato su più atti esecutivi che conservano una sostanziale unitarietà nel rapporto giuridico. La serie successiva di addebiti e accrediti non dà luogo a singoli rapporti (costitutivi o estintivi), ma determina solo variazioni quantitative dell'unico originario rapporto costituito tra banca e cliente: solo alla chiusura si regolano i debiti e i crediti conseguenti (Cass. n. 1392/69; n. 2545/72; n. 2301/04; n. 10127/05; n. 1929/10).
Per i versamenti effettuati su un conto passivo privo di apertura di credito, o quando gli stessi intervengono in un passivo eccedente il limite di fido, si configura invece un effettivo pagamento, atteso che lo scoperto di conto costituisce per la banca un credito esigibile e la rimessa non crea nuova disponibilità per il cliente, bensì assume carattere solutorio. Tuttavia tale rimessa, solutoria nella misura del debordo del fido, può essere rivolta al pagamento degli interessi solo se questi risultano liquidi ed esigibili.
La rimessa acquisisce il carattere solutorio di pagamento per un importo commisurato alla dimensione del credito liquido ed esigibile preteso dalla banca e, per l'art. 1194 c.c., dovrà essere rivolta prioritariamente agli interessi e competenze maturati sul capitale concesso a credito. L'elemento fondante il discrimine fra rimesse solutorie e ripristinatorie è costituito, oltre che da una situazione di conto scoperto, dalla presenza o meno di un debito liquido ed esigibile. Solo in tali circostanze le rimesse che affluiscono sul conto vengono ad assumere la veste di pagamenti aventi l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca.
La chiusura periodica (trimestrale) del conto ha solo una funzione contabile, con la quale la banca calcola gli interessi maturati, ma non determina alcuna cessazione del rapporto. Solo alla chiusura ultima dell'affidamento e alla sua liquidazione, il saldo risultante dalle annotazioni contabili effettuate dalla banca si definisce, determinando con il pagamento l'effettiva acquisizione a patrimonio delle pretese.
Considerando separatamente capitale (saldo credito/debito) ed interessi via via maturati, senza commistione fra le due categorie di appostazioni, solo le rimesse che intervengono in presenza di extra-fido vengono a costituire effettivi pagamenti20. Tali pagamenti, impiegati prioritariamente a ripianare gli interessi esigibili, relativi alla quota di credito concesso in extra-fido, non contravvengono al rispetto dell'art. 1283 c.c., non configurando - né direttamente, né indirettamente - alcuna forma di capitalizzazione.
Tenendo distinti capitale e interessi, si palesa e chiarisce l'applicazione dell'art. 1194 c.c.. Il comma 2 dell'art. 1194 c.c. non sembra lasciare spazio a letture difformi: nel pagamento la priorità è accordata all'interesse. La giurisprudenza prevalente tuttavia ritiene che, per l'applicazione del criterio legale di imputazione dell'art. 1194 c.c., si renda necessario che sia il capitale sia gli interessi risultino liquidi ed esigibili21.
La Cassazione, in una sentenza del '03 (Cass. civile, sez. I, 16 aprile 2003 n. 6022) puntualizza: "La disposizione dell'art. 1194 c.c. secondo la quale il debitore non può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi o alle spese senza il consenso del creditore, presuppone che tanto il credito per il capitale quanto quello accessorio, per gli interessi e le spese, siano simultaneamente liquidi ed esigibili"22.
In precedenti sentenze la Cassazione aveva riferito la simultanea liquidità ed esigibilità del capitale ed interessi, oltre che al comma 1 anche al comma 2 dell'art. 1194 c.c.. Relativamente ad una problematica attinente i versamenti effettuati in sede di esecuzione forzata, la Cassazione ha avuto modo di precisare: " Ma non possono trovare applicazione nemmeno quelli legali quale appunto quello contenuto nel secondo comma dell'art. 1194 c.c., in quanto come già ritenuto da questa Corte (Cass. 26/10/60, n. 2911), la norma in esame secondo cui il pagamento fatto in conto di capitale ed interessi, debba essere imputato prima agli interessi, presuppone pur sempre la simultanea esistenza della liquidità ed esigibilità di un credito per capitale e di un credito per spese e interessi per cui in mancanza di tale simultaneità l'art. 1194 non trova alcuna possibilità di applicazione. Questa linea interpretativa seguita dal Giudice di merito, non è smentita da Cass. 4/7/87, n. 5874 ed è confermata da Cass. 26/7/86 n. 4798". (Cass. Sez. I, 28/9/91, n. 10149; Cfr. anche Cass. Sez. III, 20/7/93, n. 8063)23.
Ben si comprende che, per un capitale ed interessi liquidi ed esigibili, il debitore debba, di regola, prima pagare gli interessi e poi il capitale, per evitare pregiudizio al creditore. Per gli interessi relativi all'apertura di credito tuttavia il capitale diviene liquido ed esigibile solo alla scadenza: una commistione del credito entro il fido ed extra-fido e un'inderogabile e incondizionata applicazione del comma 2 dell'art. 1194 c.c. è suscettibile di ingenerare il pagamento di interessi prima della scadenza dell'apertura di credito, realizzando di fatto, in violazione dell'art. 1283 c.c., una forma surrettizia di quell'anatocismo che la Cassazione ha sempre ravvisato nell'annotazione in conto24.
Appare pertanto coerente con il consolidato orientamento della Cassazione che il criterio legale dettato dal comma 2 dell'art. 1194 c.c. - "Il pagamento fatto in conto di capitale e d'interessi deve essere imputato prima agli interessi" - risulti applicabile ove entrambi i crediti, per capitale ed interessi, siano liquidi ed esigibili.
La sentenza della Cassazione S.U. 24418/10 ha ridimensionato il precedente orientamento giurisprudenziale di legittimità (Cass. n. 5720/04, n. 19127/05) che, senza distinzione alcuna fra credito affidato e credito in extra-fido, appoggiava sull'unitarietà del rapporto l'inapplicabilità dell'art. 1194 c.c.. La menzionata sentenza della Cassazione S.U., nel distinguere le rimesse ripristinatorie del fido dalle rimesse di pagamento, ha implicitamente consentito l'applicazione a queste ultime dell'art. 1194 c.c., ma rimane impregiudicata l'esigenza della contestuale certezza, liquidità ed esigibilità di capitale ed interessi.25
In stretta aderenza al principio richiamato, nei rapporti bancari affidati l'esigibilità e liquidità di capitale ed interessi ricorrono simultaneamente solo per il credito che deborda il fido e per gli interessi ad esso relativi, mentre tale simultaneità, per il credito entro il fido ed i relativi interessi, è differita, come detto, all'estinzione dell'apertura di credito26.
Il riferimento al termine del rapporto di credito viene a costituire un baluardo posto a presidio dell'anatocismo, la cui "perversione" si configura appunto nella trasformazione di interessi in capitale, prima che quest'ultimo venga a scadenza, determinando una lievitazione geometrica del debito.
Si rende pertanto opportuno tenere distinti gli interessi relativi al credito compreso nel fido da quelli relativi al credito in extra-fido. Solo questi ultimi, se coperti da rimesse solutorie, risultano pagabili nell'immediato, mentre gli interessi e competenze relativi al fido potranno essere ricongiunti al saldo capitale e pagabili in via prioritaria alla prima rimessa dopo la revoca/scadenza dell'affidamento27.
Un'attenta distinzione della diversa natura delle due forme di credito - entro il fido ed oltre il fido, rispondenti a due distinti rapporti negoziali - nonché il puntuale rispetto, per capitale e interessi, del criterio di simultanea liquidità ed esigibilità stabilito dalla menzionata sentenza della Cassazione del '03, appare coniugare, con maggiore equilibrio, un contemperamento tra lo spirito perseguito dall'art. 1194 c.c. e quello perseguito dall'art. 1283 c.c.. Un diverso costrutto giuridico-contabile vanificherebbe il portato normativo: prevedendo il pagamento degli interessi prima della scadenza dell'apertura di credito, si orienterebbero i pagamenti verso gli interessi prima della ricostituzione del fido consumato, sortendo effetti del tutto identici alla capitalizzazione.
Pronunciandosi su una più restrittiva applicazione dell'art. 1194 c.c. precedenti pronunce della Cassazione avevano ravvisato proprio in tali costrutti logico-contabili la fattispecie degli interessi anatocistici vietati dall'art. 1283 c.c., considerato dalla Cassazione stessa "norma imperativa, che presidia l'interesse pubblico ad impedire una forma, subdola, ma non socialmente meno dannosa delle altre, di usura" (Cfr. Cass. 3479/71 e n. 1724/77)28.
4.2 Il pagamento degli interessi relativi all'anticipazione di carta commerciale e titoli.
Si rende necessario tenere distinta l'apertura di credito dalle altre forme di affidamento, che non consentono una immediata ed incondizionata disponibilità di credito. A differenza dell'apertura di credito, nel castelletto di sconto e nell'anticipazione la banca non attribuisce la facoltà di disporre immediatamente di una somma di denaro, ma si impegna ad accettare per lo sconto, entro una somma predeterminata, i titoli che saranno presentati dall'affidatario29. In tali circostanze il fido non rappresenta l'ammontare della somma di cui il cliente dispone, bensì il limite massimo entro il quale la banca si impegna ad accettare i titoli presentati. Tali forme di credito assumono la veste di operazioni auto-liquidanti: la Banca anticipa una somma di denaro al cliente che verrà automaticamente saldata attraverso la "canalizzazione" del pagamento sullo stesso conto30. I relativi interessi risulteranno alla scadenza liquidi ed esigibili, ma anch'essi non potranno essere capitalizzati, se non intervengono le due condizioni di rispetto dell'art. 1283 c.c., cioè che 'si tratti di interessi dovuti almeno da sei mesi' e intervenga una 'convenzione posteriore alla loro scadenza':
Nella forma ordinaria l'anticipo di carta commerciale e/o titoli è curato in un'unica soluzione, al più in un roll-over di successivi finanziamenti che si auto-liquidano alla scadenza. In tali circostanze non vi è provvista da ricostituire con successive rimesse. Nel roll-over su effetti viene meno un'incondizionata disponibilità, avente le caratteristiche di ripristinabilità e riutilizzabilità: il credito viene inizialmente interamente erogato e si auto-liquida alla scadenza dell'effetto sottostante, seguito eventualmente da un nuovo credito, associato ad un effetto di diverso importo e scadenza.
Per il conto ordinario l'accredito dell'anticipo, se interviene in extra fido, può ben saldare il credito in extra-fido, eccezionalmente concesso dalla banca, ma si nutrono perplessità che possa essere impiegato anche in pagamento di interessi, in quanto si realizzerebbe una forma di finanziamento della banca per il pagamento di interessi, che è del tutto equivalente ad una capitalizzazione. Parimenti, alla scadenza della carta commerciale e/o dei titoli, a prescindere che questi siano onorati o meno dal debitore, il credito diviene liquido ed esigibile, congiuntamente ai relativi interessi e, in un preordinato quadro negoziale di riferimento, si autoliquida in conto, a prescindere dalla circostanza che il saldo risulti entro il fido o oltre il fido. L'annotazione a debito degli interessi tuttavia dovrà essere distinta e trovare capienza in una rimessa solutoria che ne configuri il pagamento.
In considerazione della natura di credito a breve che contraddistingue l'anticipo di carta commerciale, tali crediti divengono rapidamente esigibili, congiuntamente ai relativi interessi, ma, in assenza di pagamento, questi ultimi rimarranno infruttiferi sino al loro pagamento, a differenza del credito in conto capitale che continuerà a produrre interessi sino al rimborso31.
Gli interessi relativi ai crediti su carta commerciale, evidenziati in conti di servizio, vengono di norma girati sul conto ordinario, confluendo trimestralmente con gli interessi maturati sullo stesso: si renderà pertanto opportuno mantenere distinte il credito da capitale e quello da interessi, separando in questi ultimi, quelli liquidi ed esigibili in quanto relativi a crediti scaduti, da quelli che non essendo ancora esigibili, non possono essere coperti da rimesse solutorie.
Nella prassi bancaria è invalso sempre più frequentemente l'impiego del cosiddetto "fido promiscuo", altrimenti chiamato "fido mobile", costituito sostanzialmente dalla somma di un fido di cassa e di un fido s.b.f.: l'apertura di credito è costituita da una parte sempre incondizionatamente disponibile (fido di cassa) e da una parte, entro un massimo predefinito, utilizzabile solo nel limite dei crediti/titoli accettati all'incasso. In tali circostanze il fido effettivo risulta appunto "mobile", variando giorno per giorno in funzione degli effetti presentati all'incasso e di quelli nel frattempo scaduti: la determinazione dell'ammontare delle rimesse solutorie non potrà, in tali casi, prescindere da una puntuale ricognizione dell'ammontare del fido attivo in essere al momento della rimessa, risultante dai movimenti del portafoglio, effetti giacenti presso la banca e non ancora scaduti.
5. Considerazioni finali.
Dopo un lungo e travagliato iter, l'anatocismo, sanzionato dalla Cassazione e ripristinato dal legislatore del '99, risulta definitivamente rimosso dall'ordinamento giuridico32.
Il provvedimento di modifica dell'art. 120, pur apprezzabile sul piano della trasparenza, non appare foriero di pratici benefici. L'anatocismo rischia di divenire un'icona i cui effetti si arrestano al principio: un altro laccio o lacciolo che non è suscettibile, da solo, di generare efficienza, né tanto meno di produrre una moderazione del costo del credito. E' plausibile che le banche, quando si adegueranno al disposto dell'art. 120 TUB, per non subirne i riflessi economici, alzeranno i tassi di una misura prossima al margine che separa il TAN dal TAEG e/o ricorreranno più frequentemente a fidi trimestrali, rinnovabili previo pagamento degli interessi corrispettivi e, a buon bisogno, degli eventuali interessi di mora maturati dalla scadenza del fido stesso.
Le gravi carenze di concorrenza nel settore del credito consentono l'impiego indiscriminato di contratti di adesione nei quali l'intermediario stabilisce - in piena discrezionalità - tassi, modalità e termini di erogazione del credito.
Gli interventi della Banca d'Italia hanno sino ad oggi mancato l'obiettivo di ricondurre il mercato del credito a livelli di efficienza e concorrenza che possano esplicare effetti virtuosi di calmierazione del costo del credito, in grado di sollevare, o quanto meno alleviare, l'oneroso compito di tutela dell'utente bancario, rimesso esclusivamente - attraverso un pervasivo quanto intrusivo intervento legislativo - alla funzione di presidio svolta dalla Magistratura.
Il comma 629 dell'art. 1 della legge 147/03 (legge di stabilità 2014) ha modificato l'art. 120 TUB, ripristinando l'inderogabilità dell'art. 1283 c.c. La Delibera CICR 9/2/00, che per oltre tredici anni ha consentito ampie deroghe al divieto di produzione di interessi su interessi, risulta nel nuovo dettato dell'art. 120 TUB, a meno di taluni aspetti di trasparenza, inapplicabile33.
Ancorché confusa e dalla formulazione alquanto involuta, la nuova stesura dell'art. 120 esclude ogni forma di anatocismo nei finanziamenti, quale che sia la categoria di credito nei quali si ricomprende. La legge ha disposto l'entrata in vigore dell'intero aggregato delle variegate disposizioni normative nella stessa contemplate, al 1 gennaio '14, senza alcuna deroga o dilazione.
Venendo meno dal 1/1/14 il precedente testo dell'art. 120 TUB che consentiva al CICR la regolamentazione della produzione di interessi su interessi, in attesa della nuova Delibera, permane comunque il divieto dell'art. 1283 c.c.
A partire dal 1 gennaio '14, gli interessi addebitati e accreditati dovevano essere tenuti separati e distinti dal capitale per evitare ogni forma di produzione di interessi su interessi e relativa capitalizzazione. Il ritardo della nuova Delibera CICR prevista dal novellato 2° comma dell'art. 120 TUB ha offerto il pretesto per comportamenti, diffusi a tutto il sistema bancario, che perseverano nell'applicazione dell'anatocismo previsto nella Delibera CICR del 9/2/00 ormai priva di efficacia.
Il portato normativo del comma 629 è in sé completo, non richiedendo elementi essenziali delegati al CICR per la sua applicazione, rimanendo allo stesso rimessi aspetti di mera operatività e trasparenza. Ciò nonostante gli intermediari bancari, con un comportamento uniformemente generalizzato, hanno ritenuto di lasciare invariato, nei rapporti di credito intrattenuti con la clientela, l'addebito periodico e la relativa capitalizzazione degli interessi, nell'attesa della Delibera CICR che, a distanza di undici mesi dalla legge, risulta ancora assente34.
Le regole di mercato inducono spinte al profitto che esasperano i comportamenti 'aggressivi' sino al limite di legge ed oltre: con l'indesiderato riflesso di sospingere ai margini del mercato proprio quegli intermediari più cauti che, cogliendo la discrasia fra norma di legge e disposizione amministrativa vengono adottando comportamenti prudenziali a rispetto della norma.
Ai tassi attualmente praticati dall'operatore bancario è valutabile in oltre 2,0 mil.di il beneficio economico che deriva al sistema bancario dall'indebito anatocismo praticato nell'anno in corso35. La stessa rilevazione dei tassi ai fini della determinazione delle soglie d'usura viene a risultare distorta dalla capitalizzazione degli interessi ricompresa nei 'numeri' del TEG segnalati nell'anno.
Sarebbe risultato quanto meno cautelativo e prudente un orientamento del sistema bancario volto a rilevare negli estratti conto gli interessi, senza procedere alla loro capitalizzazione, in attesa delle decisioni disposte dal CICR, al quale tuttavia sono rimesse solo modalità tecnico-operative con le quali presidiare, appunto, il divieto di anatocismo e capitalizzazione, già stabiliti dall'art. 1283 c.c.36.
Non è la prima volta che l'operatore bancario, cogliendo opportunisticamente improprietà e perplessità insite nel testo letterale, disattende la norma di legge sulla base di un calcolo di convenienza economica. In una stretta visione aziendalistica, la mera valutazione dei costi/benefici induce a sospingere i rischi legali e reputazionali sino a quando i riflessi economici delle vertenze giudiziarie e dei danni di immagine non sopravanzano i benefici economici che gli intermediari traggono dalle aggressive strategie di comportamento.
Appare calcolata e predeterminata l'economia di costi che all'intermediario riviene dalla quota parte dei soggetti che desistono e rinunciano a percorrere il lungo ed oneroso iter giudiziario per vedere riconosciuti i propri diritti. E' carente un presidio sanzionatorio, commisurato alla rilevanza e pregnanza dell'interesse pubblico coinvolto. Se all'intermediario, che adotta comportamenti illegittimi, diffusi all'intera platea della clientela, si impone il ristorno dell'indebito solo per coloro che hanno adito le vie legali, si depotenzia il portato coercitivo della norma, rinunciando a quei correttivi che, riconducendo ad equilibrio il trade-off costi benefici, risultano estremi ma efficaci. In altre circostanze, per infrazioni di minor rilievo, si arriva a sanzioni ben superiori al valore dell'omesso adempimento, inducendo per questa via, seppur forzatamente, comportamenti virtuosi, più prudenti ed attenti alla corretta applicazione della norma.
Nessun intervento in materia risulta al momento adottato dalla Banca d'Italia, alla quale il TUB (art. 5) pur assegna il compito di vigilare sulla 'sana e prudente gestione' degli intermediari creditizi oltre che sull''osservanza delle disposizioni in materia creditizia'.
Al contrario, la Banca d'Italia risulta talora astenersi dall'intervenire o addirittura assecondare i menzionati comportamenti degli operatori bancari. In risposta ad un recente esposto dell'ottobre scorso (17/10/14), nel quale si lamentava l'applicazione in c/c di interessi usurari e anatocistici, la Banca d'Italia, nell'osservare che 'la verifica dell'usurarietà dei tassi applicati e le conseguenti valutazioni di carattere civile e/o penale' sono 'rimesse esclusivamente al vaglio dell'Autorità giudiziaria', chiarisce che 'riguardo all'applicazione di interessi anatocistici, si conferma che l'art. 120 del TUB ammette la produzione di interessi su interessi a condizione che le banche rispettino i criteri di trasparenza e correttezza fissati nella delibera CICR del 9 febbraio 2000 e che sia prevista la stessa periodicità nella capitalizzazione degli interessi debitori e creditori. Pertanto, a partire dall'entrata in vigore della citata delibera, è legittima la produzione di interessi su interessi qualora, fermi restando i predetti obblighi di trasparenza e pari periodicità, la relativa clausola sia espressamente pattuita nel contratto di conto corrente e specificatamente approvata per iscritto dal cliente. Peraltro, poiché la legge 27 dicembre 2013, n. 147 ha riformulato parzialmente il predetto art. 120 TUB - come da Lei precisato - le modalità e i criteri di attuazione del nuovo quadro normativo sono attualmente in via di definizione.'37.
Gli estratti conto, trasmessi nei primi tre trimestri dell'anno alla clientela, risultano in palese contrasto con la nuova formulazione dell'art. 120 TUB: la decisione assunta dagli intermediari bancari ha di fatto precluso alla clientela di usufruire dei benefici disposti dalla legge, presentando aspetti di particolare criticità, anche penale per quei rapporti di credito con tassi prossimi alle soglie d'usura che - per l'ormai illegittima capitalizzazione degli interessi, che si riflette nei 'Numeri' al denominatore del TEG - potrebbero presentare livelli di tasso debordanti la soglia fissata trimestralmente dal Ministero dell'Economia e Finanze. Vale, a contrario, quanto previsto dalla recente sentenza del Tribunale di Torino (B. Conca, 8/10/14, in Ex parte Creditoris): "In altri termini, presupposta (post 30/6/2000) la legittimità della clausola di capitalizzazione trimestrale 'ai fini del tasso soglia non può essere considerata la capitalizzazione degli interessi passivi, non solo perché legittima ratione temporis (siccome applicata in contratti successivi al 22.4.2000 ed oggetto di negoziazione fra le parti), ma soprattutto perché mediante la capitalizzazione il debito da interessi passivo viene conglobato nel capitale, così mutando di regime giuridico, da obbligazione accessoria d'interesse a obbligazione principale per sorte capitale. In ragione di ciò l'interesse capitalizzato, - ove consentito, perché non richiesto contra legem, in contratti stipulati anteriormente all'entrata in vigore della delibera CICR e non oggetto di rinegoziazione fra le parti - non può essere computato ex se nel tasso d'interesse usurario, sia pure nella dizione omniacomprensiva fatta propria dall'art. 644 c.p. secondo l'invocato orientamento fatto proprio dalla Cassazione penale, poiché l'anatocismo non viene computato mediante tasso composto (continuo ed ulteriore rispetto al tasso di interesse debitorio), ma conseguito mediante capitalizzazione infrannuale degli interessi a debito non pagati."38. Dal 1/1/14, non operando più la Delibera CICR 9/2/00 che consente di conglobare nel capitale gli interessi, l'anatocismo risulterebbe computato mediante tasso composto e quindi ricompreso nel calcolo del TEG39.
L'esperienza dell'ultimo decennio ha mostrato una sospinta tensione da parte delle banche a cogliere margini di concorrenza e benefici economici utilizzando oltremisura, all'occorrenza, gradi di elusione che regolamenti o istruzioni applicative consentono, impegnando e congestionando apprezzabilmente l'opera della Magistratura, in una calcolata strategia di trade-off costi/benefici, fondata sul marginale ricorso alle onerose e tortuose vie delle aule giudiziarie.
Troppo spesso i comportamenti dell'operatore bancario occupano ed impegnano la Magistratura, chiamata - non per singoli accadimenti ma per circostanze generalizzate - a surrogare e colmare carenze istituzionali, con gli inevitabili ritardi e i diffusi costi posti a carico della collettività. La Magistratura è chiamata a gestire - in un quadro giuridico complesso e talvolta contraddittorio - vertenze che non costituiscono casi sporadici e circoscritti, ma, al contrario, risultano estesi in tutto il territorio con una frequenza ed intensità, che denuncia, nella stessa dimensione del fenomeno, comportamenti speciosi, improntati a scarso rispetto delle norme di legge. La patologia dei comportamenti nei rapporti bancari di conto corrente, con la sua ampia diffusione e dimensione, palesa ambiti di illiceità nei quali l'Organo di Vigilanza è apparso restio ad intervenire nel prevenire, correggere e rimuovere tempestivamente comportamenti che dispiegano un ampio pregiudizio alla tutela della clientela bancaria, consumatori ed imprese.
In mancanza di un tempestivo intervento della Banca d'Italia che, direttamente e/o attraverso l'attesa Delibera CICR, disciplini la comunicazione e la contabilizzazione in conto degli interessi - correggendo e rimuovendo al tempo stesso l'anatocismo praticato nel corso dell'anno - gli effetti dell'illegittima capitalizzazione rischiano di lievitare in termini esponenziali, alimentando ulteriormente il ricorso alla Magistratura: in tale evenienza un'azione collettiva potrebbe evitare onerose decisioni, seriali e parcellizzate, sul tema. Nella circostanza non può risultare latitante un tempestivo e fermo intervento delle Associazioni che a vario titolo tutelano gli interessi degli utenti bancari.
1) La Cassazione, con tre successive sentenze, confermate da una successiva pronuncia a Sezioni Unite, in sede di esegesi dell'art. 1283 c.c. - ponendosi con ampie motivazioni in contrasto con numerose pronunce dei precedenti decenni - ha stabilito il principio che gli 'usi contrari', atti a derogare il precetto disposto dall'art. 1283 c.c., siano esclusivamente gli 'usi normativi' e non quelli negoziali previsti dalle clausole anatocistiche previste nei contratti bancari. Accogliendo un orientamento sino a quel momento minoritario, la Cassazione ha ritenuto insufficiente il richiamo alle norme bancarie uniformi per l'accertamento di usi normativi, valutando che la cadenza trimestrale della capitalizzazione degli interessi passivi sia carente del requisito dell'opinio iuris ac necessitatis, in quanto riveniente da un comportamento imposto dalle banche attraverso modelli unilateralmente predisposti, non rispondenti ad una prassi condivisa e ritenuta come dovuta.
2) L'art. 2 della Delibera CICR 9/2/00 prevedeva: "Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con la periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità.".
3) La nuova 'norma imperativa prevale - sia perché posteriore, sia perché contenuta in una fonte gerarchicamente sovraordinata - su quella attualmente dettata dalla Deliberazione del CICR in data 9 febbraio '00. Le disposizioni degli artt. 1, 3 e 5 della Delibera 'devono ritenersi tacitamente abrogate a decorrere dal 1° gennaio 2014, anche prima quindi che venga emanata la nuova deliberazione del CICR, cui fa riferimento il novellato art. 120, comma 2, TUB (deliberazione il cui rilievo si esaurisce nel profilo della trasparenza, cui è intitolato l'intero titolo VI del testo unico bancario, in cui è inserito l'art. 120 in commento; ma la cui mancata emanazione non può in ogni caso pregiudicare l'applicazione di una norma imperativa come quella in esame'). (G. Petrelli, Rassegna delle recenti novità normative di interesse notarile, II sem. 2013).
4) Art. 31 D.L. n. 91/14: 1. Il comma 2 dell'articolo 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e' sostituito dal seguente: "2. Il CICR stabilisce modalita' e criteri per la produzione con periodicita' non inferiore a un anno, di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni disciplinate ai sensi del presente Titolo. Nei contratti regolati in conto corrente o in conto di pagamento e' assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicita' nell'addebito e nell'accredito degli interessi, che sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, comunque, al termine del rapporto per cui sono dovuti interessi; per i contratti conclusi nel corso dell'anno il conteggio degli interessi e' comunque effettuato il 31 dicembre".
2. Fino all'entrata in vigore della delibera del CICR prevista dal comma 2 dell'articolo 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, continua ad applicarsi la delibera del CICR del 9 febbraio 2000, recante "Modalita' e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attivita' bancaria e finanziaria (art. 120, comma 2, del Testo unico bancario, come modificato dall'art. 25 del d.lgs. 342/99)", fermo restando quanto stabilito dal comma 3 del presente articolo.
3. La periodicita' di cui al comma 2 dell'articolo 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, si applica comunque ai contratti conclusi dopo che sono decorsi due mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto; i contratti in corso alla data di entrata in vigore della presente legge e quelli conclusi nei due mesi successivi sono adeguati entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con l'introduzione di clausole conformi alla predetta periodicita', ai sensi dell'articolo 118 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.
5) Le citazioni riferite alla Relazione della Sezione VI civile del Tribunale di Milano sono state autorizzate dal Presidente dott.ssa Laura Cosentini.
6) L'art. 25 del D. Lgs. 342/99 stabiliva una sanatoria delle clausole anatocistiche stipulate sino a quel momento e l'adeguamento di una pari periodicità degli interessi a debito e a credito. Più in articolare, con l'art. 25 in parola si è intervenuti sull'art. 120 del T.U.B.:
? modificando, con il comma 1, la rubrica;
? aggiungendo, con il comma 2, un secondo comma all'art. 120 che prevede l'anatocismo nel rispetto della pari periodicità;
? prevedendo, con il comma 3, la disciplina transitoria e di sanatoria.
In quest'ultimo comma si disponevano, per i contratti in essere, due distinti interventi: i) la validità ed efficacia delle clausole fino all'entrata in vigore della Delibera CICR; ii) la previsione delle modalità e tempi di adeguamento. Ancorché le argomentazioni avanzate dalla Corte Costituzionale fossero incentrate sulla riconduzione a validità delle clausole anatocistiche bancarie contenute in contratti stipulati anteriormente all'entrata in vigore della prevista deliberazione, l'intero terzo comma dell'art. 25 è stato dichiarato incostituzionale. "Chiaramente, venendo meno l'art. 25 comma 3 del D.Lgs. 342/1999 - atto di normazione primaria - è venuto meno anche il fondamento legittimante l'art. 7 della Delibera CICR 9/2/2000 - atto di normazione secondario - finalizzato ad attuarlo, le cui "Disposizioni transitorie" quindi hanno perso ogni efficacia e possibilità di applicazione. I restanti sette articoli della delibera, invece, continuano ad avere applicazione in quanto emanati in attuazione dell'art. 25 comma 2 del D.Lgs. 342/1999, non coinvolto dalla declaratoria di incostituzionalità. Quindi l'anatocismo bancario sulla base di clausole preventive è divenuto legittimo a decorrere dal 22/4/2000 e, per essere efficace tra le parti, è necessario che le clausole di capitalizzazione, aventi il contenuto su indicato, siano state oggetto di approvazione specifica per iscritto da parte del cliente, non bastando a tal fine che l'adeguamento in via generale delle nuove clausole alla nuova normativa sia stato pubblicizzato sulla Gazzetta Ufficiale e/o comunicato per iscritto alla clientela." (F. Cusani, intervento al Convegno "Anatocismo, Ius variandi e Usura nei rapporti bancari", ASSOCTU, Centro Congressi dell'Università "Sapienza", 24 febbraio 2012).
7) Secondo una diversa interpretazione, l'illegittimità costituzionale dell'art. 25, 3° comma, del D. Lgs. 342/99 non comporterebbe necessariamente il venir meno dell'art. 7 della Delibera CICR. La sentenza della Corte Costituzionale riguarda la disposizione volta a salvare le situazioni pregresse, mentre l'art. 7 concerne l'adeguamento del contratto alle nuove disposizioni e trae il suo fondamento legittimante nel D.L. 342/99 che ha modificato l'art. 120 del TUB: "( ) la delibera CICR del 09.02.2000 è un atto regolamentare che, nel suo complesso, trova la sua legittimità sul 2° comma dell'art. 120 TUB e, quindi, resiste senz'altro alla declaratoria di incostituzionalità del 3° comma del medesimo articolo, come nessuno dubita. Ne consegue che il suo art. 7, essendo parte di un atto legittimo, si presume anch'esso legittimo, sempre che, attraverso una rigorosa opera interpretativa, rispettosa dei canoni dettati dall'art. 12 preleggi, non si pervenga alla conclusione che la previsione esuli dalla delega concessa con il 2° comma dell'art. 120 TUB. Orbene, l'art. 120 TUB, 2° comma, prevede chiaramente che "il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria .". La norma, evidentemente, si riferisce alla regolamentazione dei rapporti che andranno a nascere dopo la sua efficacia con l'adozione e l'efficacia della deliberazione delegata, ma la sua formulazione assai ampia è idonea a ricomprendere e sorreggere anche la regolamentazione dei rapporti in essere, anche qui limitatamente al tempo successivo alla sua efficacia con l'adozione e l'efficacia della deliberazione delegata. Ciò non è contrario al principio di irretroattività e non integra la "disciplina di sanatoria (per il passato) e di validazione anticipata (per il periodo compreso tra la data di entrata in vigore della legge delegata e quella della delibera del CICR) di clausole anatocistiche bancarie", che è stata ritenuta esorbitante dalla delega e che ha determinato la Corte Costituzionale ad espungere dall'ordinamento il 3° comma dell'art. 120 TUB introdotto dal D.Lgs. 342/1999. (A. Quintarelli, Anatocismo ed usura nei rapporti bancari, Incontro di formazione ASSOCTU, 16/12/11, Cfr. anche Trib. Torino 5/10/07, Trib. Chieti 23/4/08).
Per contro si è osservato: " ( ) la variazione in melius o in peius presuppone pur sempre una valida pattuizione sottostante laddove la ricognizione negativa ad opera della Corte di Cassazione, cioè la statuizione di inesistenza di un uso normativo bancario idoneo a derogare all'art. 1283 c.c., comporta inevitabilmente la nullità della relativa clausola normalmente contenuta al punto 7 delle condizioni generali predisposte. E' evidente che rispetto ad una clausola nulla non può operare alcun meccanismo di variazione, tantomeno semplificato, ad iniziativa di una sola delle parti. La banca confonde tra ius variandi di una pattuizione valida, come quella in punto interessi, e la sua nullità come quella per mancanza della forma scritta per gli interessi convenzionali. Talvolta il legislatore interviene in via sostitutiva come con l'art. 117 TUB ove il tasso minimo/massimo dei BOT sostituisce il tasso mancante: più in generale opera il meccanismo di sostituzione automatica ex art. 1339 c.c. Tuttavia l'integrazione ope legis postula sia la nullità della clausola da sostituire sia l'imperatività di quella sostitutiva mentre l'art. 120, secondo comma, ha mera natura dispositiva come si evince dalla lettera stessa della norma: il legislatore consente che l'anatocismo sia pattuito tra le parti, ma non lo assicura di necessità alla banca. Pertanto neppure l'art. 1339 c.c. consente l'inserzione automatica dell'art. 120, secondo comma TUB nei contratti stipulati prima del 21 aprile 2000. In definitiva la banca interpreta la Circolare CICR in contrasto con i principi generali la cui deroga può ammettersi solo in presenza di una chiara, puntuale direttiva del legislatore delegante; essa manca nel caso di specie: nessuna norma della legge delega autorizza in claris siffatta deviazione." (Tribunale di Padova, D. Bruni, 27 aprile 2008, ilcaso.it.).
Ad analoghe conclusioni perviene la Cassazione 9695/11: " ( ) pertanto, occorre cassare anche sul punto la gravata sentenza, con formulazione del seguente principio di diritto per il Giudice di rinvio: è illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi sui saldi di conto corrente bancario passivi per il cliente, se prevista da clausole anatocistiche stipulate prima del D.Lgs. n. 342 del 1999, e della delibera del CICR prevista dall'art. 25, comma 2 di tale Decreto, in quanto siffatte clausole, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sono disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c., perché basate su di un uso negoziale, anziché su di un uso normativo ".
8) Cfr R. Marcelli, La Delibera CICR 9 febbraio 2000 e l'apertura di credito. Le maglie dell'anatocismo si vengono sfilacciando, 23/5/13, in assoctu.it.
9) Cfr. Venezia, 22/01/07, G. M. A. Maiolino; Torino, n. 6204 del 5/10/07, G. Rizzi; Benevento, n. 252 del 18/02/08; Chieti, 23/04/08; Mantova, 12/07/08, G. Aliprandi; Orvieto, n. 166 del 30/07/05, G. Baglioni; Pescara, n. 722 del 30/03/06, G. Falco; Torino n. 5480 del 4/07/05 e n. 6204/07, G. Rapelli; Teramo n. 1071 dell'11/12/06, G. Marcheggiani; Crotone, 11/7/07, M. Sessa; Mondovì, 10/02/09, G. Demarchi; Teramo, n. 84 del 18/01/10; Pordenone, n. 543 del 16/6/10, G. L. Dall'Armellina; Lecce, Sez. Campi Salentina, n. 23 del 7/02/11, G. De Pasquale; Treviso (Conegliano), n. 73 dell'1/03/11; Nola, 20/12/11, F. Maffei; Pordenone 745/12; Milano, L. Cosentini, n. 6072 del 23/5/12; Taranto, n. 1418 del 28/06/12, G. Coccioli; Lecce, n. 2523 del 13/11/12, A. Ferraro; Novara 1/10/12, S. Gambacorta; Messina, n. 618 del 21/03/13, C. Madia; C. Appello Milano n. 1796 del 22/05/12; Treviso, Menegazzi 10/6/13; Chieti n. 496 del 13/6/13, L. Luciotti; Venezia n. 518/14; Sassari, Lampus 9/8/14; Piacenza, Picciau, 27/10/14.
Cfr. anche ABF Roma n. 1008/11, n. 1012/11; Milano n. 346/10; Napoli n. 23/12.
10) In una diversa lettura del 1° comma dell'art. 2 della menzionata Delibera, senza una specifica indicazione, gli interessi conserverebbero la loro distinta natura, ancorché si consenta loro di produrre ulteriori interessi. Con l'annotazione sorgerebbe il credito per interessi verso il cliente che tuttavia troverebbe estinzione solo alla prima rimessa solutoria; la formulazione del precedente testo del 2° comma dell'art. 120 T.U.B. non sembrerebbe escludere questa seconda lettura: "Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, ".
11) Si può ritenere che non sia propriamente corretto affermare che l'apertura di credito sia connessa al contratto di conto corrente, quasi ne fosse un accessorio. A riprova si è richiamato, da parte di taluni autori, quanto espresso dalla Cassazione 5/12/96 n. 10848: "detta stretta connessione non esiste affatto, né sul piano della disciplina giuridica dei contratti bancari, né notoriamente sulla base della prassi bancaria", adducendo anche che, mentre nella ripartizione tra le parti dell'onere della prova nel giudizio di revocatoria, il fallimento deve provare il versamento solutorio, la banca, in via di eccezione deve provare che il versamento non è revocabile in forza dell'apertura di credito: ove l'apertura di credito fosse connessa al conto corrente, la prova di entrambe le circostanze dovrebbe essere posta a carico del fallimento.
12) Secondo l'orientamento della Suprema Corte, ripetuto in numerose decisioni, il ««c.d. "castelletto di sconto" concreta un negozio con il quale la banca si impegna, entro il limite e per il periodo di tempo convenuti, a scontare, a favore di un determinato soggetto, gli effetti e le ricevute bancarie che lo stesso presenterà ad essa. Il negozio, importando l'obbligo per la banca di accettare i documenti creditori che il soggetto le presenterà per lo sconto, ha come unica finalità quella di evitare la negoziazione volta per volta dello sconto di detti documenti, e quindi esso (negozio) è meramente strumentale, e perciò neutro, rispetto alle singole operazioni di sconto che poi verranno concretamente effettuate. Il negozio, difatti, non costituisce apertura di credito perché non pone alcuna somma a disposizione del cliente e non costituisce sconto perché questo sorgerà se e quando il cliente presenterà i documenti da scontare. Il c.d. "castelletto di sconto", pertanto, rende obbligatorio, anziché facoltativo, per la banca, lo sconto, nei limiti dell'ammontare e del periodo di tempo convenuti, e pertanto l'unica obbligazione che dal negozio scaturisce a carico della banca è quella di scontare i titoli che il cliente le presenterà»» (Cass., 11 settembre 1993, n. 9479. Nello stesso senso, Cass., 6 settembre 1997, n. 8662; Cass., 20 maggio 1997, n. 4473; Cass., 5 febbraio 1997, n. 1083; Cass., 28 aprile 1995, n. 4718; Cass., 28 gennaio 1994; Cass., 19 gennaio 1995, n. 559). Secondo una difforme giurisprudenza di merito, con il castelletto di sconto la banca si obbliga, sino all'ammontare del castelletto, a concedere credito al cliente; tale credito, tuttavia, - ed è questa la particolarità del castelletto di sconto che differenzia tale figura dall'apertura di credito - potrà essere utilizzato soltanto tramite lo sconto di effetti o di altri titoli scontabili (fatture, ricevute bancarie, ecc.) a condizione che i titoli presentino i requisiti richiesti dalla banca, la quale, nell'accettarli o meno, opera un giudizio discrezionale.
13) Nel contratto di conto corrente sono già previste all'art. 6, in maniera scarna e sintetica, le condizioni di un'eventuale concessione di credito. Si sostiene tuttavia, da parte di taluni autori, che per il perfezionamento del contratto rimane comunque necessaria, oltre alla manifestazione di volontà della banca, l'espressa accettazione del cliente.
14) Cfr. Cassazione 23 gennaio 1984, n. 546 in Riv. Dir. Comm. 1987, con nota di Gullotta, Rapporti tra conto corrente bancario e successive concessioni di fido.
15) Si potrebbe per contro, osservare che i contratti di apertura di credito, posti in essere successivamente alla Delibera C.I.C.R., prevedono, a norma dell'art. 6, accanto al tasso nominale anche il tasso effettivo annuo. Ciò potrebbe implicare che, comunque, al termine del rapporto, gli interessi da riconoscere siano quelli rivenienti dalla capitalizzazione al tasso effettivo annuo, seppur pagati in un'unica soluzione al termine, unitamente al finanziamento. Per i contratti precedenti varrebbe il tasso nominale convenuto, senza alcuna capitalizzazione.
16) Risulta apprezzabilmente articolata la problematica dell'anatocismo nei mutui a seconda del periodo storico del loro perfezionamento. Risulta legittimo l'anatocismo applicato ai mutui fondiari posti in essere prima del T.U.B. del '93. Diversamente da quanto accadeva nel credito ordinario, l'art. 38 del R.D. n. 646/1905, attestando l'esistenza di normativa anteriore al codice civile del '42, legittimava espressamente la deroga al divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c.. Il TUB (D.L. 385/93), con l'art. 161 ha lasciato invariata, per i contratti in essere alla data di entrata in vigore (1/1/94), la precedente normativa, mentre per i mutui fondiari successivi all'1/1/94, non prevedendo più esplicitamente l'anatocismo, questo viene ad essere escluso. Con la Delibera C.I.C.R. del 9/2/00 si consente nuovamente la deroga all'art. 1283 c.c.: in particolare, nelle operazioni di finanziamento rimborsate mediante rate temporali predefinite, in caso di inadempimento, se contrattualmente stabilito, è consentito l'anatocismo, cioè la mora sull'intera rata (compresa la quota interessi) seppur senza alcuna capitalizzazione. Da ultimo con la recente modifica introdotta dalla legge 147/13 si torna nuovamente ad escludere l'anatocismo su qualunque forma di finanziamento, ivi compresi i mutui, con un effetto esteso, oltre che ai nuovi contratti, a quelli in corso. Sulla preclusione dell'anatocismo ai contratti in corso all'1/1/14, argomentate e puntuali perplessità vengono sollevate dall'avv. A. Quintarelli in: 'Conto corrente bancario: anatocismo e capitalizzazione; prescrizione; azione di accertamento e condanna, distribuzione dell'onere probatorio e saldo zero', Relazione al Convegno CoSEF, 3/12/14, Teramo.
17) La disposizione dell'art. 120 TUB riguarda esclusivamente gli interessi; considerando tuttavia che all'annotazione di commissioni e spese non corrisponde alcun pagamento, rimarrebbe non propriamente definito il titolo in base al quale si possa procedere alla loro capitalizzazione.
18) L'elemento giuridico discriminante la rimessa solutoria dalla rimessa ripristinatoria è dato dalla presenza o meno di capitale liquido ed esigibile che, in una corretta e fisiologica rappresentazione contabile, si configura nel capitale scaduto o erogato oltre il fido. La banca acconsente ad un temporaneo sconfinamento, onorando ad esempio un assegno in extra fido: il credito nascente da tale pagamento esula dal contratto di apertura di credito, risulta un credito liquido ed esigibile nell'immediato, alla prima rimessa, unitamente ai relativi interessi maturati e scaduti. Al di fuori dell'ammontare corrispondente al capitale liquido ed esigibile, e delle pertinenze ad esso riferite e pretese, la rimessa non assume una natura solutoria. Ogni altro spostamento che risultasse dal sistema di contabilizzazione adottato dalla banca, risulterebbe solo apparente, privo di efficacia traslativa.
La sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10, nel fissare i principi di diritto, nel distinguere il credito concesso a scadenza dal credito in extra fido, viene a ravvisare solo in quest'ultimo le condizioni di immediata liquidità ed esigibilità che rendono la rimessa in extra fido un pagamento: consequenziale risulta la sorte degli interessi riferiti all'una e all'altra forma di credito. La commistione in conto del capitale di credito, posto a disposizione e utilizzato dal correntista, con gli interessi assimila in un unico saldo poste aventi natura giuridica diversa, attinenti rapporti negoziali distinti, conto corrente e apertura di credito. Pertanto, per l'individuazione delle rimesse aventi una funzione di pagamento, si pone il problema di distinguere e separare le diverse annotazioni, per ricostruire il corretto rapporto di conto, che esprima la legale natura, passiva o di scoperto del saldo capitale, alla quale risulta connessa la natura solutoria o ripristinatoria della rimesse successive.
19) Mutuando la terminologia impiegata nella revocatoria fallimentare, si impiega il termine "conto passivo" per indicare il saldo passivo compreso entro il fido e "conto scoperto" per indicare il saldo passivo in assenza di apertura di credito o la quota sconfinante il limite di fido.
20) Occorre distinguere il capitale concesso in affidamento dai relativi interessi. Su un fido di 100 interamente utilizzato, maturano interessi a partire dal primo giorno, ma questi non determinano alcuna circostanza di extra fido liquido ed esigibile prima della scadenza.
21) Un credito è liquido quando è determinato, o facilmente determinabile, nel suo ammontare, è esigibile quando non è sottoposto a condizione o termine ovvero, se subordinato a controprestazione, quando questa è stata eseguita.
22) Cfr. anche Cass. Civ. Sez. III, n. 10281/01; Cass. Civ. Sez. III, n. 5707/07; Cass. Civ. Sez. Lav. n. 6228/94; Cass. Civ. Sez. III n. 11014/91; Cass. Civ. Sez. III, n. 2352/88.
23) " ( ) il criterio legale di imputazione del pagamento agli interessi anziché al capitale (in difetto del consenso del creditore) di cui all'art. 1194 c.c. non costituisce un fatto che debba essere specificamente dedotto in funzione del raggiungimento di un determinato effetto giuridico, ma integra una conseguenza automatica di ogni pagamento, sicché non al creditore incombe l'onere di dedurre i limiti estintivi del pagamento sul capitale, ma al debitore di allegare che il creditore aveva consentito che il pagamento fosse imputato al capitale anziché agli interessi." (Cass. Sez. III, 9/10/03, n. 15053).
24) Non è mancato chi non condivida la ferma opposizione della Cassazione ad una lettura 'lasca' dell'art. 1194 c.c. che aprirebbe il varco alla menzionata forma surrettizia di anatocismo. Si sostiene che il divieto di anatocismo preclude ogni forma di capitalizzazione degli interessi, ma non sussiste alcun impedimento a convenire la liquidazione degli stessi prima della scadenza del capitale, come in altre forme di finanziamento. Con la liquidazione in conto degli interessi, conseguente ad una rimessa, formalmente non si configura alcuna capitalizzazione. In questo senso si è espresso il Tribunale di Catania: "Devesi osservare che la regolamentazione pattizia del rapporto di conto corrente bancario, fino al mutato orientamento giurisprudenziale in materia di capitalizzazione trimestrale, contemplava all'art. 7 co. 2 n.u.b. la previsione della contabilizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal correntista: ««i conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente ... applicando agli interessi dovuti dal correntista e alle competenze di chiusura valuta data di regolamento del conto...»». Ora, se è vero che la clausola summenzionata deve ritenersi affetta da nullità, per come sopra evidenziato, avuto riguardo, tra l'altro, alla parte in cui prevede il c.d. anatocismo bancario per violazione dell'art. 1283 c.c., vero è anche che la detta clausola nelle sue due articolazioni segnalate (commi 2 e 3) mantiene una sua rilevanza giuridica ai fini della ricostruzione della comune volontà negoziale delle parti, con particolare riferimento alla debenza degli interessi dovuti dal correntista sulle somme messegli a disposizione dalla banca. Non può infatti seriamente dubitarsi del fatto che gli interessi in questione risultino dovuti, alla stregua della pattuizione citata, a cadenza trimestrale, in forza della chiusura contabile del conto prevista per l'appunto alla fine di ogni trimestre. Il fatto, poi, che la clausola in esame non possa ritenersi operante ai fini della capitalizzazione trimestrale non toglie che essa valga ad individuare la debenza degli interessi alla fine di ogni trimestre.
Non appare configurabile nel sistema alcuna norma che precluda alle parti di prevedere una scadenza trimestrale della obbligazione da interessi per la messa a disposizione di somme di denaro da parte dell'istituto bancario." (Tribunale di Catania, Giudice Fichera, 5-6 agosto 2010, Cfr. anche: Corte di Appello di Catania, sez. I, n.1101/2006; A. Quintarelli, Anatocismo e usura nei rapporti bancari, Giornata di formazione ASSO-CTU, Centro Congressi Università Sapienza, Roma 24/2/12, in assoctu.it).
25) Prima della sentenza della Cassazione S.U: n. 24418/10, il Tribunale di Torino (21 gennaio 2010, Est. Giusta, in ilcaso.it) così si era al riguardo espresso: "L'indicato carattere unitario di conto corrente bancario comporta, d'altra parte, l'inapplicabilità dell'art. 1194 c.c., che, pur contenendo criteri di imputazione dei pagamenti di carattere generale, presuppone comunque la preesistenza di un credito certo, liquido ed esigibile, non individuabile nel rapporto di conto corrente bancario (per effetto della suindicata unicità del regolamento negoziale, nell'ambito del quale avvengono le reciproche rimesse) se non alla chiusura del conto stesso; credito, distinguibile per linea capitale ed interessi, cui poter applicare il criterio in esame.".
26) Frequentemente il fido subisce nel corso del rapporto sia incrementi che riduzioni. In quest'ultima circostanza, per l'ammontare della riduzione, credito ed interessi divengono liquidi, esigibili e, di riflesso, oggetto di eventuali successive rimesse solutorie.
27) Gli interessi relativi all'apertura di credito, con la revoca/scadenza del fido, divengono, congiuntamente al credito stesso, liquidi ed esigibili: venendo meno il fido, ogni rimessa successiva diviene solutoria e attribuita prioritariamente a ripianamento degli interessi.
28) "Tale tesi inficia in radice l'operatività, nella fattispecie in esame, dell'art. 1283 c.c., giacché si risolve nel sostenere che, per estinguere gli interessi passivi, che maturano giorno per giorno, verrebbero utilizzate le poste attive del conto corrente (o le aperture di credito concesse dalla banca al cliente). Se così fosse però, ovviamente alcun anatocismo maturerebbe (il debito da interessi verrebbe, infatti, immediatamente estinto) il che contraddice specificamente quanto statuito dalle Sezioni Unite che, come detto, hanno individuato nel contenuto delle clausole contrattuali "de quibus" proprio la fattispecie degli interessi anatocistici stabiliti in violazione della norma di cui all'art.1283 c.c." (Trib. Torino, 5 ottobre 2007, in Foro It., 2008, 2, I, pagg. 646 ss.).
29) Il cosiddetto "castelletto di sconto" e il fido per smobilizzo crediti, "non attribuiscono al cliente della banca, a differenza del contratto di apertura di credito, la facoltà di disporre con immediatezza di una determinata somma di danaro, ma sono esclusivamente fonte, per l'istituto di credito, dell'obbligo di accettazione per lo sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che l'affidatario presenterà". (Cass. Civ. Sez. I. 14 luglio 2010, n. 16561). Con il castelletto di sconto la banca si obbliga, sino all'ammontare del castelletto, a concedere credito al cliente; tale credito, tuttavia, - ed è questa la particolarità del castelletto di sconto che differenzia tale figura dall'apertura di credito - potrà essere utilizzato soltanto tramite lo sconto di effetti o di altri titoli scontabili (fatture, ricevute bancarie, ecc.) a condizione che i titoli presentino i requisiti richiesti dalla banca, la quale, nell'accettarli o meno, opera un giudizio discrezionale.
30) Il conto di riferimento è un mero conto di appoggio, privo di identità autonoma, definito conto indisponibile, la cui esistenza non è neanche indispensabile, potendo la Banca regolare le operazioni di anticipo fatture e carta commerciale direttamente in conto (Cfr. Tribunale Milano 12 luglio '05, n. 8689).
Quando la banca accetta all'anticipazione una fattura entro il limite del castelletto concordato, registra a debito del conto anticipi il credito anticipato e contestualmente accredita nel conto corrente di corrispondenza la somma anticipata. Al momento dell'incasso della carta commerciale la somma viene accreditata direttamente nel conto anticipi, pareggiando il precedente anticipo. Se invece il credito non va a buon fine la banca addebita l'importo nel conto corrente accreditando il conto anticipi. A questa modalità di base si affiancano altre forme analoghe di contabilizzazione. Nell'anticipazione s.b.f. si accredita il conto di appoggio con valuta differita e contemporaneamente si effettua un giro al conto ordinario con valuta corrente: in tal modo, il conto di appoggio presenta saldo zero e valute differenti. Alla scadenza se l'effetto risulta insoluto verrà addebitato il conto ordinario. Dato il sistema di contabilizzazione, per i conti dedicati ad anticipi e sconti di effetti e carta commerciale, di regola, non si possono riscontrare saldi extra fido.
Non si può propriamente parlare di versamento a ripristino della provvista per l'anticipazione e sconto di carta commerciale accreditata nel rapporto di conto, salvo che queste forme non assumano anche la veste di apertura di credito.
31) In una recente sentenza (12/11/14) il giudice E. Astuni del Tribunale di Torino ha espresso una posizione che, in parte si discosta, da quanto sopra espresso: "L'anticipo (ad es. su fatture) si traduce normalmente in un accredito in c/c di una frazione dell'ammontare dei titoli o effetti scontati, con contestuale addebito di un separato conto di evidenza (c.d. conto anticipi). Contestualmente il cliente rilascia mandato all'incasso, la cui funzione è di fornire alla banca un mezzo di rientro dell'esposizione. Il debito del correntista relativo alla singola anticipazione viene normalmente liquidato e saldato tramite incasso del titolo da parte della banca mandataria: a ciò segue contabilmente il diretto accredito del conto anticipi, con pareggio della posizione a debito accesa al momento dell'erogazione. Per contro, se la carta commerciale viene a scadenza senza che la banca abbia incassato, l'anticipazione viene chiusa mediante accredito del conto anticipi a chiusura della posizione e contestuale addebito del c/c in misura pari all'anticipo scaduto non rimborsato. In entrambi i casi, o per il tramite dell'incasso del terzo o per il tramite delle disponibilità di c/c, si verifica la chiusura della singola operazione creditizia e un pagamento in senso tecnico del debito: caratteristiche queste che, entrambe, non ricorrono nella normale operatività del fido di cassa. E' quindi coerente con i principi di Cass. Sez. Un. 24418/10 che, se il cliente intende dolersi di addebiti nulli (per interessi ecc.) pertinenti a un'operazione di anticipo, il termine di prescrizione decorra dalla data del pagamento, ergo dell'incasso o dell'addebito in c/c, senza che possa avere a tale fine rilevanza la data di chiusura del conto. Il quadro non cambia se la banca concede una linea di credito per anticipazione su fatture, fissando il c.d. castelletto di sconto. Il montante del fido non rappresenta infatti la somma di cui il cliente ha facoltà di disporre fino a revoca (o a temine), ma semplicemente il limite entro cui la banca si impegna a scontare gli effetti e ricevute bancarie che il cliente le presenterà: ciò non implica "alcun trasferimento di denaro al cliente (neppure nella forma della messa a disposizione) con la conseguenza che detto trasferimento avverrà solo in forza dei singoli negozi di sconto e l'obbligazione restitutoria dello scontatario sorgerà solo ove i documenti scontati rimangano insoluti" (Cass. 14/7/10 n. 16560; conforme Cass. 11/9/93 n. 9479). Non essondovi creazione di disponibilità, il castelletto di sconto non può essere assimilato all'apertura di credito, tanto è vero che, in tema di revocatoria, la giur. (Cass. 11/9/93 n. 9479) ha qualificato atti solutori "i versamenti effettuati dal fallito sul conto corrente bancario nella parte eccedente l'aperturadi credito, in quanto il castelletto, pur regolamentato nel medesimo conto, non rappresenta, in difetto di specifici elementi contrari, una forma di utilizzazione dell'apertura di credito stessa". Quest'indirizzo può tenersi fermo, pur in questo diverso contesto, visto che Cass. Sez. Un. 24418/10 ha ripreso il criterio distintivo delle rimesse in c/c (solutoria, ripristinatoria) dell'elaborazione giurisprudenziale in tema di revocatoria. Ne segue che la misura del castelletto di sconto non può concorrere a determinare il fido rilevante ai fini della quantificazione delle rimesse in c/c come solutorie oppure ripristinatorie, né può rinviare il dies a quo di decorrenza della prescrizione delle rimesse solutorie fino alla chiusura del c/c. In mancanza di prova di un'apertura di credito, le rimesse su c/c devono qualificarsi come pagamenti e determinano estinzione degli eventuali addebiti illegittimi e in particolare degli interessi ultralegali e anatocistici.".
32) I principali paesi della Comunità Europea, con modalità e termini più o meno stringenti, dispongono frequentemente il divieto dell'anatocismo. Cfr.: Institut für finanzdienstleistugen e. V. (IFF) e Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH (ZEW), "Study on interest rate restrictions in the EU"(2010); "La capitalizzazione degli interessi bancari". Studio di diritto comparato (Francia, Germania, Inghilterra, Spagna), a cura di K. Roudier, V.Keil, G. Scaccia, P. Passaglia, T. Giovannetti, C. Guerrero Picò - Collana Studi e ricerche di diritto comparato della Corte costituzionale (maggio 2007); S. Bernheim-Desvaux, "Clause d'anatocisme ou de capitalisation des intérêts", in "Contrats Concurrence Consommation", n. 6, giugno 2014, form.6 (cfr. file pdf inallegato); C. Bragantini-Bonnet, "L'anatocisme conventionnel", in "La Semaine Juridique Notariale et Immobilière", n. 28, 11 luglio 2008, 1240; British Bankers' Association, Code of conduct for the advertising of interest bearing accounts (marzo 2011); Law Commission, Pre-judgment Interest on Debts and Damages (24 febbraio 2004); CGE, Littlewoods Retail Ltd c. HMRC, 19 luglio 2012 (Caso 591/10); María Medina Alcoz, Anatocismo, Derecho español y Draft Common Frame of Reference, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, n. 4, 2011 , 59 pp.; Una sentencia pionera en España anula el pacto de anatocismo en una hipoteca,ABC.es (16 giugno 2014).
33) "Il comma 629 della legge 27 dicembre 2013, n. 147 ha previsto la sostituzione immediata del secondo comma del TUB con la disciplina in esso contenuta. Il comma 749 di poi della stessa legge ha stabilito l'entrata in vigore per tutte le disposizioni, senza eccezione alcuna, a far data dal 1gennaio 2014. Non è revocabile in dubbio dunque che la vecchia previsione introdotta dall'art. 25, comma 2, D. Lgs. 4 agosto 1999, n. 342 è stata espressamente abrogata ai sensi dell'art. 15 delle preleggi e non è più pertanto in vigore. E' cessata, dunque, la possibilità per il CICR di stabilire per il futuro 'modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria'. Venuta meno la fonte primaria, che legittimava in via speciale l'anatocismo bancario in deroga al generale divieto di cui all'art. 1283 c.c., riprende immediato vigore, sia pur con efficacia ex nunc, con riguardo ai rapporti in corso la disciplina imperativa dettata dalla norma generale, che vieta la produzione degli interessi sugli interessi. Trattasi nella concreta fattispecie quasi sempre di contratti di durata (si pensi all'apertura di credito, allo sconto, al finanziamento con piano di rimborso rateale), i cui effetti sono destinati a prodursi nel tempo e, per la parte in cui ricadono nel periodo successivo all'abrogazione della norma primaria, non possono non essere oggetto di attenta valutazione da parte dell'interprete." (V. Farina, Rivista di Diritto Bancario, n.10/2014).
34)Il CICR si avvale di una segreteria, costituita da funzionari della Banca d'Italia, avente il compito di curare l'istruttoria ' delle questioni varie in materia creditizia sottoposte direttamente all'On.le Sig. Ministro e riferimento allo stesso del parere tecnico espresso dall'Istituto di emissione sulle singole questioni.'. A parte la più articolata contabilizzazione degli interessi, non si ravvisano particolari impedimenti; d'altra parte le sette delibere in materia creditizia del CICR, emanate negli ultimi sei anni, sono state adottate con 'Decreto d'urgenza' dal Ministro dell'Economia e delle Finanze, quale Presidente del Comitato.
35) In un precedente lavoro si è stimato, limitatamente al credito in conto, in circa 2,0 mil.di l'impatto economico dell'anatocismo consentito annualmente dalla Delibera CICR 9/2/00. Cfr. R. Marcelli, 'La ripetizione dell'indebito bancario: dimensione del fenomeno e problematiche applicative', pag.9, Roma 12 aprile 2013, in assoctu.it.
36) " il ragionevole dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento, fino cioè, secondo quanto emerge dalla sentenza 364/1988 della Corte Costituzionale, all'astensione dall'azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l'incertezza sulla liceità o meno dell'azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d'inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell'illiceità (cfr. in tal senso Sez. 6, Sentenza n. 6175 del 27/03/1995 Ud. (dep. 27/05/1005) Rv. 201518)." (Cassazione Pen. II Sez., n. 46669/11).
37) Cfr. anche: R. Marcelli, 'L'usura della legge e l'usura della Banca d'Italia: nella mora riemerge il simulacro dell'omogeneità; 2014; R. Marcelli, 'La soglia d'usura ha raggiunto un livello pari a 100 volte l'Euribor: il presidio di legge è un argine o una copertura?', 2014, in assoctu.it.
38) Nelle circostanze che si possono determinare non si può trascurare quanto già espresso dalla Cassazione:
" In realtà, l'illegittima pattuizione di interessi che sia comunque viziata da nullità alla stregua di norme inderogabili, non può essere considerata ai fini della valutazione del patto usurario, non potendosi distinguere tra una causa di nullità e l'altra " Cass. Pen. 5/7/12 n. 26100).
" A tal fine, peraltro, non può accogliersi la tesi difensiva sulla legittimità della capitalizzazione annuale degli interessi (Sez. U. n. 24418 del 2/12/2010, Rv. 615490) sia soprattutto perché non può certo consentirsi la capitalizzazione di interessi usurari, che, in quanto illeciti, renderebbero nulla qualsiasi pattuizione di capitalizzazione, dalla quale, anzi, potrebbe emergere proprio la usurarietà del tasso applicato" (Cass. 8/9/11, n. 33331).
39) Ancorché l'art. 120 TUB usi la terminologia 'interessi periodicamente capitalizzati', permane la distinzione fra il credito in essere e gli interessi ad esso relativi, sia quelli 'capitalizzati' sia quelli anatocistici. Salvo che non si voglia sostenere la tesi già alquanto abusata che, avendo compreso l'illegittima capitalizzazione nella segnalazione del TEG, per omogeneità di confronto, questa vada considerata anche nella verifica dell'usura!
1. Introduzione
Nella versione entrata in vigore il 1° gennaio '94, l'art. 120 del T.U.B. non prevedeva alcunché in tema di interessi: il presidio al divieto di anatocismo rimaneva affidato all'art. 1283 c.c.
Con l'art. 24, comma 2 del D. Lgs 342/99 veniva aggiunto all'art. 120 un secondo comma con il quale, entro un definito ambito, veniva legalizzato l'anatocismo, che la Cassazione aveva ripetutamente censurato nel corso dell'anno1. Il menzionato articolo disponeva: "Dopo il comma 1 dell'articolo 120 t.u. è aggiunto il seguente: 'Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interesse sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori".
La Delibera del CICR, disposta il successivo 9 febbraio '00, aveva regolamentato la produzione degli interessi su interessi nei rapporti di conto corrente e nei finanziamenti con piano di rimborso rateale.
Più recentemente, con la legge 27 dicembre 2013 n. 147 (Legge di stabilità 2014) si è previsto al comma 629: "All'art 120 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, il comma 2 è sostituito dal seguente: «2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori; b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale.".
La sostituzione del comma 2 risulta immediata: al successivo comma 749 si dispone, per tutte le disposizioni contemplate nel provvedimento legislativo, senza alcuna eccezione, l'entrata in vigore dal 1 gennaio '14.
Con la sostituzione, dal 1 gennaio '14, del comma 2 dell'art. 120 del TUB è venuta meno la norma primaria che legittimava l'anatocismo bancario in deroga al divieto imperativo di cui all'art. 1283 c.c.: di riflesso la Delibera CICR del 9/2/002 risulta privata dell'originaria norma delegante e la prevista fusione degli interessi al saldo capitale con produzione di interessi su interessi risulta illegittima3.
Da ultimo con il D.L. 24 giugno '14 n. 91 nell'art. 314 si è nuovamente modificato l'art. 120 del T.U.B. ma in sede di conversione nella legge 11 agosto '14 n. 116 l'articolo di modifica è stato interamente abrogato.
La formulazione alquanto involuta del nuovo 2° comma dell'art. 120 TUB lascia trasparire una qualche confusione fra capitalizzazione e anatocismo. Si ritiene tuttavia che l'elemento fondante la volontà del legislatore sia quello di escludere la produzione di interessi sugli interessi, non quello di creare un'atipicità peculiare di capitale improduttivo di interessi; il documento di accompagno (A.C. 1865-A, Dossier 95/2) recita: "La nuova formulazione mira a introdurre il divieto di anatocismo nell'ordinamento bancario, ossia impedire che gli interessi periodicamente capitalizzati producano interessi ulteriori, i quali, nelle successive operazioni di capitalizzazione, andranno calcolati esclusivamente sulla quota capitale".
D'altra parte, venendo meno la deroga prevista dalla precedente formulazione dell'art. 120 TUB, il nuovo dettato normativo va coniugato con il divieto di produzione di interessi su interessi sancito dall'art. 1283 c.c.: ripristinata l'inderogabilità di questo articolo, gli spazi disciplinari rimessi dal nuovo art. 120 TUB al CICR appaiono circoscritti ad aspetti di informazione e trasparenza. "Se dunque si può convenire sulla finalità dell'intervento, sulle modalità con il quale è stato confezionato non poche appaiono le perplessità, a cominciare dalla stranezza di attribuire al CICR la definizione delle modalità di una capitalizzazione semplice e comunque di conferirgli il potere di disciplinare un fenomeno (l'anatocismo) che si vuole eliminare. La strada più breve e più chiara per perseguire l'obiettivo sarebbe stata quella di abrogare semplicemente il comma 2 dell'art. 120 TUB, togliendo così il fondamento alla legittimità del passaggio di interessi a capitale" (F. Maimeri, Rivista di diritto bancario, n. 7/14).
Assai labili, infondate e informate a opportunismo appaiono le argomentazioni che possano modificare l'ordine gerarchico della norma, sostenendo la prevalenza della precedente Delibera CICR 9/2/00 sul divieto imperativo dell'art. 1283 c.c., in attesa che una nuova Delibera CICR fissi 'modalità e criteri' coerenti con il nuovo dettato dell'art. 120 TUB. Un mero pretesto per procrastinare l'operatività del divieto, con la calcolata e predeterminata economia che riverrà all'intermediario dalla quota parte della clientela che desisterà e rinuncerà a percorrere il lungo ed oneroso iter giudiziario per vedere riconosciuti i propri diritti.
Al riguardo, lucido e trasparente appare quanto già espresso dalla dott.ssa L. Cosentini, Presidente della VI Sezione del Tribunale di Milano, in una Relazione del 10/2/14:
"La Sezione ritiene che, al di là delle espressioni contraddittorie usate, sia indubbia l'intenzione legislativa di abolire l'anatocismo nei contratti bancari; lo si ricava dai seguenti rilievi:
? esplicita è la relazione di presentazione della proposta di legge alla Camera: 'la presente proposta di legge intende stabilire l'illegittimità della prassi bancaria in forza della quale vengono applicati sul saldo debitore i cosiddetti interessi composti, o interessi sugli interessi la proposta di legge, che per la prima volta tipizza l'improduttività degli interessi composti, intende mettere la parola fine a un comportamento riconosciuto illegittimo della giurisprudenza, ma costantemente tollerato dal legislatore ' ( );
? l'espressione 'produzione di interessi sugli interessi maturati', già presente al comma 2 dell'art. 120 TUB, è stata sostituita dall'espressione 'produzione di interessi';
? alla lettera b) del comma 2 il dato saliente è il principio secondo cui 'gli interessi ulteriori sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale';
? alla lettera b) la norma è certamente contraddittoria nella parte in cui menziona interessi 'periodicamente capitalizzati', ed esclude la capitalizzazione nelle successive operazioni, facendo intendere un'operazione se non altro iniziale di capitalizzazione; ciò tuttavia non può ricorrere, dato che, una volta capitalizzati gli interessi, ossia divenuti capitale, gli stessi non potrebbero che produrre interessi ulteriori;
? verosimilmente l'espressione 'capitalizzazione' è impropriamente usata come sinonimo di 'conteggio', in quanto una capitalizzazione anche solo iniziale degli interessi conteggiati renderebbe inevitabile che sull'importo capitalizzato maturino ulteriori interessi; una definitiva esclusione dell'anatocismo sembra invece realizzabile solo se, alla concordata scadenza contabile periodica, si proceda separatamente al conteggio algebrico delle poste capitale, in entrata ed uscita, e al conteggio algebrico degli interessi attivi/passivi maturati nel singolo periodo contabile, mantenendo anche nel proseguo colonne separate, per il capitale da un lato e per gli interessi dall'altro;
? la previsione che, ai sensi degli artt. 1823 e 1852 c.c., sia inesigibile il credito della banca sino alla chiusura del conto, dovrebbe comportare che solo alla chiusura definitiva del conto potrà procedersi alla somma algebrica del saldo capitale e degli interessi attivi e passivi conteggiati ad ogni chiusura periodica; se invero fosse consentito che, alla scadenza di ciascun periodo contabile, si potesse compensare l'interesse passivo maturato con l'eventuale attivo in conto, si avrebbe un inammissibile 'pagamento' del credito banca, in violazione della sua inesigibilità sino alla chiusura del conto;
? intesa la nuova norma nei suddetti termini, sembra ultronea la previsione di cui alla lettera a), essendo irrilevante che il conteggio degli interessi sia effettuato contabilmente ogni mese, ogni trimestre, oppure annualmente, dato che nella colonna separata degli interessi va calcolato l'interesse a debito (o credito) giornalmente su ciascun saldo debitorio (o creditorio) giornaliero, per poi sommare alla chiusura del conto tutti i saldi d'interesse giornalieri; effettuare un conteggio con cadenze periodiche annuali o infrannuali (da sommare a fine conto) non modificherà il saldo degli interessi dovuti, ma potrà avere unicamente un effetto di visibilità, e consapevolezza, per il correntista.".5
2. La Delibera CICR 9 febbraio 2000: un anatocismo sfilacciato.
Il decreto legislativo n. 342 del '99 di legalizzazione dell'anatocismo, nel tentativo di sanare il comportamento pregresso degli intermediari bancari, era incorso in un'incongruenza giuridica, censurata dalla Corte Costituzionale: anche in questa circostanza si è assistito a comportamenti indifferenti al disposto normativo, che ha potuto trovare applicazione, solo marginalmente e gradualmente nel tempo, nei ricorsi alla Magistratura.
Come menzionato, successivamente all'entrata in vigore del provvedimento legislativo del '99, interveniva la Delibera CICR dell'8/2/00 che, nel prevedere l'uniforme periodicità delle condizioni di conto e la produzione di interessi su interessi, disciplinava all'art. 7, le clausole anatocistiche contenute nei contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della delibera stessa, prevedendone l'adeguamento alla nuova disciplina e stabilendo una specifica approvazione scritta della clientela solo per le modifiche comportanti un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate. Si pretendeva in tal modo di bonificare, con una mera comunicazione, la nullità delle illegittime clausole anatocistiche previste nei precedenti contratti bancari.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 425, intervenuta il 17 ottobre '00, successivamente alla menzionata Delibera CICR, dichiarava l'illegittimità del 3 comma dell'art. 25 D. Lgs. 342/99: conseguentemente veniva meno il presupposto legittimante l'art. 7 della Delibera CICR 9/2/00, finalizzato a disciplinare i rapporti in essere al momento dell'entrata in vigore della Delibera stessa6. Di riflesso, per i rapporti precedenti, si rendeva necessario, per le nuove clausole di capitalizzazione, l'approvazione scritta del cliente, non bastando l'adeguamento in via generale pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e la comunicazione per iscritto alla clientela7
La generalità delle banche, all'indomani della Delibera CICR, per i rapporti di conto in essere, aveva effettuato la parificazione trimestrale del conteggio degli interessi a debito e a credito, limitandosi a curare una pubblicazione generalizzata sulla Gazzetta Ufficiale e una comunicazione sugli estratti conto. Per detti rapporti - la totalità in essere all'atto della Delibera - a seguito della menzionata pronuncia della Corte Costituzionale, le clausole anatocistiche sono rimaste disciplinate, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, dalla normativa anteriormente in vigore, alla stregua della quale esse - basate su un uso negoziale anziché su una norma consuetudinaria - sono da considerarsi nulle, perché stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c.8
L'art. 7 della Delibera CICR 9/2/00 non è stato oggetto di alcuna formale abrogazione ma, seppur con estrema gradualità, la generalità dei Tribunali sono venuti disapplicando la Delibera stessa ai rapporti preesistenti.9 Per i conti preesistenti la Delibera, gli intermediari hanno continuato a praticare l'anatocismo trimestrale: solo per la clientela che procede ad avviare un ricorso giudiziario, in rispetto dell'art. 1283 c.c., si enuclea l'illegittimo anatocismo, curando la capitalizzazione semplice al termine del rapporto. Finanche la Banca d'Italia, nel rispondere agli esposti precisa: " .. a partire dall'entrata in vigore della citata delibera, è legittima la produzione di interessi su interessi qualora, fermi restando i predetti obblighi di trasparenza e pari periodicità, la relativa clausola sia espressamente pattuita nel contratto di conto corrente e specificatamente approvata per iscritto dal cliente. Il regime dei rapporti anteriori alla delibera CICR del 9/2/00 è rimesso alle valutazioni dei singoli giudici eventualmente investiti delle controversie da parte della clientela, posto che le clausole sono disciplinate dalla normativa precedentemente in vigore.".
Nei rapporti formalmente regolarizzati o posti in essere successivamente alla menzionata Delibera, per il calcolo degli interessi addebitati a partire dal 30/6/00, occorre riferirsi all'art. 2, 1° comma, della Delibera C.I.C.R. che prescrive: "Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con la periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità".
Il 1° comma dell'art. 2 della menzionata Delibera CICR legittima il pagamento degli interessi con l'addebito degli stessi in conto: l'obbligazione accessoria da interessi, contestualmente all'addebito, muta in obbligazione principale per sorte capitale. Di riflesso, per i rapporti ai quali si rende applicabile la Delibera CICR, si viene a derogare dai principi stabiliti dalla Cassazione S.U. n. 24418/10; a partire dalla Delibera, per il pagamento degli interessi a debito, si prescinde dalla presenza di rimesse solutorie: la stessa registrazione in conto verrebbe ad assolvere la funzione di pagamento degli stessi, decurtando di fatto e di diritto le disponibilità di credito preesistenti. Con la registrazione in conto verrebbe riconosciuto il trasferimento patrimoniale con un effetto di capitalizzazione.
In questo senso è stata intesa la Delibera CICR dal Tribunale di Torino (B. Conca, n. 5292/12) che, in merito ad una tematica d'usura, richiamando una propria precedente sentenza del 27/4/12, ha stabilito: "Si ritiene infatti che la capitalizzazione degli interessi passivi non possa essere considerata ai fini del computo del tasso soglia e ciò perché mediante tale capitalizzazione (come già detto, legittima successivamente alla delibera CICR del 2000), il debito da interessi passivi viene conglobato nel capitale così mutando di regime giuridico, da obbligazione accessoria d'interessi a obbligazione principale per sorte capitale. ( ) Va al riguardo sottolineato che anatocismo e capitalizzazione non costituiscono concetti equivalenti: mentre il primo designa la speciale attitudine degli interessi a produrre, a loro volta, interessi, la seconda indica il fenomeno in forza del quale una certa misura d'interessi viene tramutata in sorte capitale, con conseguente trasformazione di un'obbligazione accessoria in principale. Da ciò consegue che solo quest'ultima - non l'anatocismo di per sé - conduce al mutamento del regime giuridico dell'obbligazione d'interessi, solamente alla quale sono applicabili, per esempio, speciali norme in materia d'imputazione del pagamento (art. 1194 c.c.), quietanza (art. 1199 c.c.), cessione del credito (art. 1263 c.c.), privilegio (art. 2749 c.c.), pegno (art. 2788 c.c.), ipoteca (art. 2855 c.c.), prescrizione (art. 2948 c.c.). L'assorbimento dell'interesse passivo nel capitale esclude la computabilità dello stesso fra le voci di costo periodico del finanziamento, appunto perché, una volta capitalizzato, l'interesse non è più tale." 10.
3. L'applicazione della Delibera CICR 9 febbraio 2000 all'apertura di credito: perplessità applicative.
Si è dovuto attendere oltre un quinquennio prima di rilevare le prime sentenze che, per i conti preesistenti, disapplicassero la Delibera CICR 9/2/00 e un ulteriore arco di anni affinché la giurisprudenza in materia divenisse largamente maggioritaria: qualche nuova perplessità si viene ulteriormente affacciando.
In presenza di un formale affidamento, non sembra affatto pacifica ed assodata l'estensione all'apertura di credito dell'applicazione della Delibera C.I.C.R. 9/2/00, riferita dalla stessa al contratto di conto corrente.
In una stretta applicazione della norma, che conservi e rispetti la diversa natura del rapporto di conto e del rapporto di apertura di credito, sulla quale la pronuncia n. 24418/10 delle Sezioni Unite fonda il criterio di imputazione delle rimesse di pagamento, il dettato dell'articolo 2 della Delibera CICR sembra riguardare esclusivamente il richiamato rapporto di conto corrente, riferendo il vincolo della pari periodicità agli interessi a credito e a quelli a debito che intervengono nello scoperto di conto previsto dagli artt. 4 e 6 delle norme uniforme bancarie, che contemplano la possibilità di un'elasticità di cassa, non configurabile come un'apertura di credito.
La separata disciplina, prevista dalla pronuncia delle Sezioni Unite per il conto corrente e il rapporto di apertura di credito, sembra impedire, nella lettura dell'art. 2 della Delibera, l'assimilazione tout-court del secondo rapporto al primo, in una concezione unitaria della gestione del rapporto: nell'apertura di credito, come anche nelle altre forme di affidamento in conto, diverse sono le cause, diversi i periodi di riferimento, diverse le discipline regolanti i contratti. Né l'art. 1 della Delibera sembra consentire, di per sé, una lettura che estenda la produzione degli interessi sugli interessi ad ogni forma di rapporto di affidamento regolato in conto corrente. Infatti l'art. 1 della Delibera C.I.C.R. 9/2/00 prevede: (Ambito di applicazione) "Nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi possono produrre a loro volta interessi secondo le modalità e i criteri indicati negli articoli che seguono.". Gli articoli che seguono trattano esclusivamente il conto corrente e i finanziamenti con piano di rimborso rateale.
Per i finanziamenti con rimborso rateale, si è avvertita l'esigenza di prevedere esplicitamente, all'art. 3 della Delibera C.I.C.R., la produzione di interessi, in capitalizzazione semplice, sulle rate scadute (compresa quindi la quota interessi). Mancando un'esplicita previsione, ciò induce ad escludere, per i finanziamenti a scadenza, la produzione di interessi su interessi prima della scadenza stessa.
In una non recente sentenza del Tribunale di Milano (6 settembre '06, Vanoni) si è ritenuto che solo ricorrendo un'unitarietà della causa si possa giustificare un'interferenza delle discipline, estendendo all'apertura di credito le clausole espressamente stabilite per il conto corrente: "Allorquando tra la banca ed il cliente sia stato sottoscritto un unico contratto avente ad oggetto un rapporto di conto corrente "affidato" (da apertura di credito), è possibile estendere all'apertura di credito sullo stesso concessa, le clausole normative relative agli interessi ultralegali ed alla capitalizzazione trimestrale espressamente previste nel contratto di conto corrente".
Nella sentenza si è ravvisata, nei tempi e modalità di formazione, una manifestazione negoziale configurante un unico contratto, definito "conto corrente affidato", giustificando in tal modo l'estensione all'apertura di credito della disciplina applicabile al conto corrente. Nel commentare la sentenza ( Banca e Borsa - Parte II - 2008) Mercedes Guarini osserva: "Un attento esame della giurisprudenza sembrerebbe confermare che solo l'"unitarietà" della causa può giustificare l'integrazione del regolamento negoziale, dettato per l'apertura di credito, con clausole negoziali espressamente pattuite per il solo conto corrente; e viceversa, in presenza di più contratti che, seppur collegati, mantengono una loro "autonomia" sotto il profilo "strutturale", è da escludere ogni possibile interferenza circa la disciplina applicabile. ( ) L'idea di fondo è dunque incentrata sul rilievo che la qualificazione della fattispecie non possa essere fatta a priori, analizzando gli schemi negoziali tipici, ma debba essere fatta a posteriori, attraverso l'esame dell'intero regolamento negoziale posto in essere dalle parti, nonché nell'assunto che, in presenza di più contratti che mantengono la propria "individualità", ciascuno rimane assoggettato alla disciplina del tipo corrispondente"11.
La Cassazione si è più volte occupata del collegamento fra le due tipologie di negozi: "I due contratti (quello di conto corrente e quello diretto alla creazione della disponibilità) sono strutturalmente autonomi, benché funzionalmente collegati. Il conto corrente di corrispondenza ha natura di contratto misto, alla cui costituzione concorrono, insieme coi principi del mandato, che hanno una posizione preminente nella sua struttura e disciplina, anche elementi di altri negozi" (Cass. Civ. n. 3637/68).
Anche volendo accogliere la distinzione, curata in dottrina, fra contratti collegati e contratti misti, per questi ultimi recenti sentenze delle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 26298 e n. 11656/08) hanno ribadito che "per stabilire la disciplina applicabile al contratto di specie, deve individuarsi quale tra i vari elementi causali prevalga sugli altri (secondo la nota teoria della prevalenza, appunto, o dell'assorbimento), fatta salva l'applicabilità della disciplina prevista per gli altri elementi, in quanto compatibile; ovvero della disciplina che risulta dalla sintesi di tutti gli elementi (teoria della combinazione) qualora nessuno di essi possa dirsi prevalere sugli altri".
Nel conto corrente affidato, più che al criterio di prevalenza, che implicherebbe un'analisi minuta della genesi e funzionamento dei rapporti, e spesso condurrebbe all'apertura di credito piuttosto che al conto corrente, si potrebbe preferire il criterio della combinazione che forse si attaglia meglio alle fattispecie in esame, non ravvisandosi per altro particolari incompatibilità dalla contemporanea applicazione delle norme proprie a ciascun contratto.
Frequentemente l'apertura di credito, unitamente alle altre forme usuali di affidamento - anticipi e sconti di carta commerciale12 - interviene in un momento successivo, con un contratto per il quale il conto corrente non costituisce elemento essenziale: anche se appoggiato funzionalmente allo stesso, conserva pur tuttavia la propria autonomia negoziale13.
Le altre forme di credito, soprattutto le anticipazioni e lo sconto di carta commerciale, vengono spesso gestite in appositi conti di servizio, separati dal conto ordinario e a questo collegati dalle movimentazioni del credito concesso e dall'addebito degli interessi trimestrali. Per una pluralità di negozi, distinti e separati - negli atti, nei tempi di manifestazione e nelle modalità di gestione - seppur collegati funzionalmente, si può ritenere esclusa ogni interferenza fra le discipline che presiedono ciascuno di essi14.
La sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10, onde evitare commistioni che pregiudicano l'essenza stessa dell'apertura di credito, ne ha stabilito e presidiato la distinta disciplina giuridica.
Per l'apertura di credito non si pone alcun problema di uniformità periodale di interessi a credito e a debito e, trattandosi di un contratto di durata, la produzione di interessi su interessi sul capitale ancora illiquido ed inesigibile appare illegittima e, salvo specifica deroga normativa, gli interessi possono essere esatti al termine del rapporto, unitamente al capitale.
Una posizione del tutto simile è stata assunta dall'A.B.F. in materia di carte di credito rimborsabili ratealmente: "Nel merito, risulta agli atti (e non è contestato) che parte resistente abbia provveduto mensilmente a computare a capitale gli interessi maturati in conformità dell'art. 13 delle relative condizioni generali di contratto. In proposito, questo Collegio ha già, in diverse circostanze, avuto modo di osservare che la nota deliberazione del C.I.C.R. del 9 febbraio 2000 (attuativa dell'art. 120, co. 2, del tub) autorizza tale capitalizzazione esclusivamente con riguardo ai conti correnti bancari, peraltro a condizione che sia assicurata la medesima periodicità nel conteggio degli interessi attivi e passivi, di guisa che il giudicante non può in proposito che confermare l'indirizzo più volte espresso con riferimento a operazioni similari a quella oggetto di questa decisione, e cioè che (essendo il finanziamento in discorso estraneo al ridetto ambito applicativo) non sono da ritenere operanti eccezioni alla portata della più generale prescrizione di cui all'art. 1283 del codice civile, con conseguente impossibilità di riportare a capitale la quota di remunerazione già maturata finché non sopravvenga domanda giudiziale o convenzione tra le parti posteriore alla scadenza (cfr. le decisioni nn. 597/2011; 1043/2011; 1668/2011; 1172/2011; 1883/2011). E', del pari, orientamento consolidato espresso nelle appena citate decisioni quello che il rapporto in parola (caratterizzato dalla flessibilità di utilizzo del prodotto entro i limiti della disponibilità finanziaria concessa), nel creare a favore del sovvenuto una disponibilità di fondi, replica caratteristiche strutturali e tipologiche dell'apertura di credito bancario (art. 1842 segg. cod. civ.). La disciplina di tale contratto, al quale risulta maggiormente prossimo il fido in argomento, prevede che i versamenti effettuati dal cliente, in quanto aventi preminente natura di atti ripristinatori della disponibilità originariamente garantita, non potrebbero essere assoggettati alla disciplina dei pagamenti. Per l'effetto, gli importi versati andrebbero perciò per intero imputati a capitale e la remunerazione del finanziamento conteggiata separatamente. L'intermediario dovrà pertanto provvedere a ricalcolare gli interessi del finanziamento sulla scorta delle riferite indicazioni. (Collegio Napoli, Decisione n. 1796/13).
Sembra pertanto che, per il distinto rapporto di apertura di credito come per gli altri contratti di durata che conservano una sostanziale unitarietà giuridica, l'esigibilità e liquidabilità dei relativi interessi, in forza dell'ulteriore precisazione fornita dalla sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10, dovrebbero continuare ad essere riferite alla chiusura del rapporto stesso15. Né le Sezioni Unite nel formulare, in conclusione delle argomentazioni prospettate, il generale principio di diritto riferito alla funzione ripristinatoria delle rimesse, ne hanno escluso l'applicazione successivamente alla Delibera C.I.C.R. 9/2/00.
In questa lettura del provvedimento del C.I.C.R. - coerente con il quadro giuridico dei rapporti e con la normativa che presiede il pagamento degli interessi - risulterebbe estesa oltre il '00, alle aperture di credito e agli altri affidamenti in conto, la capitalizzazione semplice prevista dalla sentenza della Cassazione n. 24418/10.
Ancorché l'intermediario bancario abbia indifferentemente applicato la Delibera CICR 9/2/00 a tutti i rapporti di finanziamento, considerando quanto espresso in merito ai rapporti preesistenti e quanto discende dal portato normativo della Delibera stessa, la sua legittima applicazione risulta alquanto sfilacciata e ridotta.
4. Il nuovo articolo 120 TUB previsto dalla legge 27 dicembre 2013 n. 147.
La modifica normativa disposta dalla legge n. 147/13 ripristina l'inderogabilità dell'art. 1283 c.c.: "In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi".
L'inderogabilità dell'art. 1283 c.c. costituisce una norma imperativa, si estende ad ogni forma di credito, aperture di credito, anticipazioni e scoperti di conto corrente, mutui ed ogni altro tipo di finanziamento.
Per i mutui, e per tutti i finanziamenti, gli interessi di mora potranno essere computati esclusivamente sulla quota capitale, con un effetto riduttivo particolarmente apprezzabile per le prime rate dei mutui nelle quali di norma è più rilevante la componente di interessi16. Quando poi per il pagamento è previsto il regolamento in conto, se questo è passivo, la quota parte di interessi della rata, ancorché coperta dal credito concesso in conto dalla banca, dovrebbe comunque rimanere infruttifera sino al momento in cui intervenga una rimessa di pagamento, secondo i principi fissati dalla Cassazione S.U. n. 24418/10.
Assai labili appaiono le argomentazioni a sostegno della tesi che sia preclusiva, per l'entrata in vigore del disposto normativo, la prevista Delibera CICR: non sembra che il dettato legislativo lasci spazio a deroghe temporali. A parte il breve periodo di vigenza del D.L. n. 91/14, appare alquanto ineludibile la data del 1 gennaio '14 disposta espressamente dalla legge per l'entrata in vigore della normativa prevista. Anche sul fronte giurisprudenziale una prima conferma viene dall'opinione espressa dalla sez. VI del Tribunale di Milano nella menzionata Relazione del 10/2/14, con argomentazioni di apprezzabile consistenza:
"La norma rimanda a una futura Delibera CICR, che stabilisca 'modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che ..'
? la sezione ritiene che la previsione normativa sia cogente, anche prima dell'emanazione di future delibere CICR, affermando il principio che non sia più possibile, a decorrere dal 1/1/14, che gli interessi maturati producano ulteriori interessi;
? il CICR potrà esprimersi circa le specifiche tecniche bancarie contabili, eventualmente differenziando a seconda delle diverse tipologie di contratti bancari (es. contratti di conto corrente, mutui, finanziamenti, leasing, ecc.), ma non potrà disporre diversamente dal divieto di anatocismo, che si reputa operante dall'1/1/14 sia per i contratti in corso, sia per i contratti futuri;
? è vero che, in esito alla riforma dell'art. 120 TUB di cui al D. L.vo 342/99, che parimenti rimandava a futura delibera CICR di stabilire 'modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati', tale delibera è intervenuta il 9/2/00, stabilendo che la stessa fosse operativa, per i contratti in corso, solo a decorrere dall'1/7/00, ma deve considerarsi che in quel caso la norma di legge dava legittimità a una prassi anatocistica che il codice vietava (come si era espressa la giurisprudenza con pronunce consolidate), e che pertanto non si poneva alcuna urgenza nel rendere operativa, con norma regolamentare, una modalità di conteggio interessi certamente più costosa per il correntista;
? nel caso in specie, invece, l'eliminazione legislativa dell'anatocismo è destinata a riflettersi nelle operazioni bancarie in corso a vantaggio del correntista, e non si può ritenere legittimo che una norma regolamentare possa protrarne nel tempo l'entrata in vigore, a danno del correntista nel cui interesse la norma di legge è stata emanata;
? nell'immediatezza se ne potrà tenere conto in sede di pronunce monitorie, quando la chiusura del conto, in esito a lettera di recesso della banca, e conseguente passaggio a sofferenza del saldo debitorio, porti una data successiva all'1/1/14 (potrà sospendersi la pronuncia, chiedendo che la banca conteggi e sottragga gli interessi anatocistici maturati dall'1/1/14 in avanti)."
Analogamente la Corte di Appello di Genova, in un'ordinanza del 17 marzo '14 così si è espressa: "In materia di anatocismo, ed in particolare riguardo alla necessità di rinegoziare le relative clausole, nonché con l'evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia, che sembrano escludere la possibilità di convalida ex post delle clausole di capitalizzazione trimestrale passiva per i rapporti bancari in essere prima del 9/4/2000, data di entrata in vigore della delibera CICR 9/2/2000 (Cass. S.U. 21905/2004; Cass. S. U. 2441/2010; Corte Cost. n. 425/2000; Corte Cost. n. 78/2012), mentre attualmente l'anatocismo bancario risulterebbe del tutto eliminato dalla L. 27/12/2013 n. 147, che ha ulteriormente modificato il testo dell'art. 120 TUB nel senso di consentire solo la contabilizzazione e non più la capitalizzazione degli interessi.".
4.1 Modalità di registrazione e pagamento degli interessi in conto: rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie.
Nel rapporto di conto corrente la banca ha sempre ordinariamente registrato, congiuntamente alle poste modificative del credito, anche gli interessi e competenze che calcola trimestralmente, incrementando il capitale a credito utilizzato dal cliente o riducendo l'attivo in conto, senza riferimento alcuno a rimesse di pagamento. Questo sistema di contabilizzazione, che già confliggeva con i principi di pagamento previsti dalla Cassazione S.U. n. 24418/10, dovrà essere radicalmente modificato.
Le parti potranno convenire le modalità e la periodicità di conteggio degli interessi ma non potrà essere prevista la loro capitalizzazione, né in ragione trimestrale, né in ragione annuale. Il pagamento degli interessi, divenuti liquidi ed esigibili, potrà essere realizzato solo per il tramite di una rimessa solutoria, non potendosi configurare nella circostanza alcuna forma di capitalizzazione. Quest'ultima insorge invece nell'attuale sistema contabile impiegato dalla banca, che fonde e confonde, in un unico conto, poste aventi natura giuridica diversa, determinando con l'annotazione un meccanismo di registrazione con automatica trasformazione degli interessi in capitale, che immediatamente tornano a produrre interessi.
L'annotazione trimestrale in conto degli interessi corrispettivi dovuti dal cliente non determina un pagamento, con estinzione del relativo debito e contestuale capitalizzazione degli interessi stessi nel credito risultante erogato dalla banca. A norma dell'art. 1283 c.c. detti interessi conservano la loro natura, senza fondersi con il capitale, e, al momento in cui divengono liquidi ed esigibili, rimangono comunque infruttiferi e trovano estinzione nelle rimesse solutorie che intervengono in conto.
In una corretta rappresentazione contabile, fisiologicamente funzionale alla diversa natura del capitale e degli interessi, si dovrà procedere ad una distinta registrazione, evitando il prodursi dell'anatocismo con l'annotazione in conto capitale degli interessi maturati17. Occorrerà altresì distinguere gli interessi relativi all'eventuale fido accordato dagli interessi relativi allo scoperto, risultando la loro diversa specificità determinante per le modalità di pagamento18.
A prescindere dalla registrazione contabile, il pagamento degli interessi nei rapporti di conto non può avvenire che attraverso rimesse solutorie, per la cui individuazione occorre riferirsi ai criteri richiamati dalla sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10.
Per i conti correnti accompagnati da un contratto di affidamento, la rilevazione degli interessi rimane una semplice annotazione sino a che il capitale affidato non venga a scadenza o non venga revocato.
Nel conto assistito da apertura di credito, la presenza di un passivo che non configuri uno scoperto, e pertanto rimanga entro i limiti di fido, costituisce un debito del correntista non immediatamente esigibile e le rimesse che intervengono in conto non hanno una funzione solutoria, ma soltanto una funzione di ripristino della disponibilità19.
Il credito concesso dalla banca con il fido rimane alla stessa indisponibile, né in esso possono essere riversati gli interessi maturati, che si rendono esigibili, unitamente al capitale erogato, solo alla scadenza. Una diversa pattuizione che prevedesse il pagamento degli interessi prima della scadenza dell'affidamento non contravverrebbe formalmente al portato letterale del punto b) del comma 629 della legge 147/13: tuttavia, una rimessa in conto rivolta al pagamento degli interessi, anziché alla ricostituzione delle disponibilità affidate, sortirebbe lo stesso effetto della capitalizzazione, con riflessi analoghi a quelli censurati dalla Cassazione per l'applicazione generalizzata dall'art. 1194 c.c..
Sino al limite di fido, la banca è impegnata a "finanziare" il correntista per tutta la durata del contratto di apertura di credito: né appare possibile un'erosione del fido a seguito dell'annotazione degli interessi, non corrispondendo alcun finanziamento degli stessi, implicante una forma di capitalizzazione.
L'art. 1842 c.c. riporta: "L'apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato". La previsione contrattuale presente nel regolamento del conto corrente - all'articolo riferito alle aperture di credito in conto che la banca ritenesse eventualmente di concedere - recita: "il correntista può utilizzare in una o più volte la somma messagli a disposizione e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità. ( ) il correntista, in caso di apertura di credito a tempo determinato, è tenuto ad eseguire alla scadenza il pagamento di quanto da lui dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio".
Sia per i fidi a revoca che per quelli a scadenza il capitale non potrà che rimanere invariato per la durata dell'affidamento, salvo convenire alla scadenza, nel rispetto dell'art. 1283 c.c., decorsi almeno sei mesi, il rinnovo dell'affidamento, comprensivo degli interessi maturati.
Le rimesse, a meno di diversa indicazione del cliente, non possono che essere intese prima a ripristino del fido e poi a costituzione di scorte attive, mai a ripianamento degli interessi dell'apertura di credito prima della scadenza.
L'apertura di credito è un contratto di durata, sviluppato su più atti esecutivi che conservano una sostanziale unitarietà nel rapporto giuridico. La serie successiva di addebiti e accrediti non dà luogo a singoli rapporti (costitutivi o estintivi), ma determina solo variazioni quantitative dell'unico originario rapporto costituito tra banca e cliente: solo alla chiusura si regolano i debiti e i crediti conseguenti (Cass. n. 1392/69; n. 2545/72; n. 2301/04; n. 10127/05; n. 1929/10).
Per i versamenti effettuati su un conto passivo privo di apertura di credito, o quando gli stessi intervengono in un passivo eccedente il limite di fido, si configura invece un effettivo pagamento, atteso che lo scoperto di conto costituisce per la banca un credito esigibile e la rimessa non crea nuova disponibilità per il cliente, bensì assume carattere solutorio. Tuttavia tale rimessa, solutoria nella misura del debordo del fido, può essere rivolta al pagamento degli interessi solo se questi risultano liquidi ed esigibili.
La rimessa acquisisce il carattere solutorio di pagamento per un importo commisurato alla dimensione del credito liquido ed esigibile preteso dalla banca e, per l'art. 1194 c.c., dovrà essere rivolta prioritariamente agli interessi e competenze maturati sul capitale concesso a credito. L'elemento fondante il discrimine fra rimesse solutorie e ripristinatorie è costituito, oltre che da una situazione di conto scoperto, dalla presenza o meno di un debito liquido ed esigibile. Solo in tali circostanze le rimesse che affluiscono sul conto vengono ad assumere la veste di pagamenti aventi l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca.
La chiusura periodica (trimestrale) del conto ha solo una funzione contabile, con la quale la banca calcola gli interessi maturati, ma non determina alcuna cessazione del rapporto. Solo alla chiusura ultima dell'affidamento e alla sua liquidazione, il saldo risultante dalle annotazioni contabili effettuate dalla banca si definisce, determinando con il pagamento l'effettiva acquisizione a patrimonio delle pretese.
Considerando separatamente capitale (saldo credito/debito) ed interessi via via maturati, senza commistione fra le due categorie di appostazioni, solo le rimesse che intervengono in presenza di extra-fido vengono a costituire effettivi pagamenti20. Tali pagamenti, impiegati prioritariamente a ripianare gli interessi esigibili, relativi alla quota di credito concesso in extra-fido, non contravvengono al rispetto dell'art. 1283 c.c., non configurando - né direttamente, né indirettamente - alcuna forma di capitalizzazione.
Tenendo distinti capitale e interessi, si palesa e chiarisce l'applicazione dell'art. 1194 c.c.. Il comma 2 dell'art. 1194 c.c. non sembra lasciare spazio a letture difformi: nel pagamento la priorità è accordata all'interesse. La giurisprudenza prevalente tuttavia ritiene che, per l'applicazione del criterio legale di imputazione dell'art. 1194 c.c., si renda necessario che sia il capitale sia gli interessi risultino liquidi ed esigibili21.
La Cassazione, in una sentenza del '03 (Cass. civile, sez. I, 16 aprile 2003 n. 6022) puntualizza: "La disposizione dell'art. 1194 c.c. secondo la quale il debitore non può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi o alle spese senza il consenso del creditore, presuppone che tanto il credito per il capitale quanto quello accessorio, per gli interessi e le spese, siano simultaneamente liquidi ed esigibili"22.
In precedenti sentenze la Cassazione aveva riferito la simultanea liquidità ed esigibilità del capitale ed interessi, oltre che al comma 1 anche al comma 2 dell'art. 1194 c.c.. Relativamente ad una problematica attinente i versamenti effettuati in sede di esecuzione forzata, la Cassazione ha avuto modo di precisare: " Ma non possono trovare applicazione nemmeno quelli legali quale appunto quello contenuto nel secondo comma dell'art. 1194 c.c., in quanto come già ritenuto da questa Corte (Cass. 26/10/60, n. 2911), la norma in esame secondo cui il pagamento fatto in conto di capitale ed interessi, debba essere imputato prima agli interessi, presuppone pur sempre la simultanea esistenza della liquidità ed esigibilità di un credito per capitale e di un credito per spese e interessi per cui in mancanza di tale simultaneità l'art. 1194 non trova alcuna possibilità di applicazione. Questa linea interpretativa seguita dal Giudice di merito, non è smentita da Cass. 4/7/87, n. 5874 ed è confermata da Cass. 26/7/86 n. 4798". (Cass. Sez. I, 28/9/91, n. 10149; Cfr. anche Cass. Sez. III, 20/7/93, n. 8063)23.
Ben si comprende che, per un capitale ed interessi liquidi ed esigibili, il debitore debba, di regola, prima pagare gli interessi e poi il capitale, per evitare pregiudizio al creditore. Per gli interessi relativi all'apertura di credito tuttavia il capitale diviene liquido ed esigibile solo alla scadenza: una commistione del credito entro il fido ed extra-fido e un'inderogabile e incondizionata applicazione del comma 2 dell'art. 1194 c.c. è suscettibile di ingenerare il pagamento di interessi prima della scadenza dell'apertura di credito, realizzando di fatto, in violazione dell'art. 1283 c.c., una forma surrettizia di quell'anatocismo che la Cassazione ha sempre ravvisato nell'annotazione in conto24.
Appare pertanto coerente con il consolidato orientamento della Cassazione che il criterio legale dettato dal comma 2 dell'art. 1194 c.c. - "Il pagamento fatto in conto di capitale e d'interessi deve essere imputato prima agli interessi" - risulti applicabile ove entrambi i crediti, per capitale ed interessi, siano liquidi ed esigibili.
La sentenza della Cassazione S.U. 24418/10 ha ridimensionato il precedente orientamento giurisprudenziale di legittimità (Cass. n. 5720/04, n. 19127/05) che, senza distinzione alcuna fra credito affidato e credito in extra-fido, appoggiava sull'unitarietà del rapporto l'inapplicabilità dell'art. 1194 c.c.. La menzionata sentenza della Cassazione S.U., nel distinguere le rimesse ripristinatorie del fido dalle rimesse di pagamento, ha implicitamente consentito l'applicazione a queste ultime dell'art. 1194 c.c., ma rimane impregiudicata l'esigenza della contestuale certezza, liquidità ed esigibilità di capitale ed interessi.25
In stretta aderenza al principio richiamato, nei rapporti bancari affidati l'esigibilità e liquidità di capitale ed interessi ricorrono simultaneamente solo per il credito che deborda il fido e per gli interessi ad esso relativi, mentre tale simultaneità, per il credito entro il fido ed i relativi interessi, è differita, come detto, all'estinzione dell'apertura di credito26.
Il riferimento al termine del rapporto di credito viene a costituire un baluardo posto a presidio dell'anatocismo, la cui "perversione" si configura appunto nella trasformazione di interessi in capitale, prima che quest'ultimo venga a scadenza, determinando una lievitazione geometrica del debito.
Si rende pertanto opportuno tenere distinti gli interessi relativi al credito compreso nel fido da quelli relativi al credito in extra-fido. Solo questi ultimi, se coperti da rimesse solutorie, risultano pagabili nell'immediato, mentre gli interessi e competenze relativi al fido potranno essere ricongiunti al saldo capitale e pagabili in via prioritaria alla prima rimessa dopo la revoca/scadenza dell'affidamento27.
Un'attenta distinzione della diversa natura delle due forme di credito - entro il fido ed oltre il fido, rispondenti a due distinti rapporti negoziali - nonché il puntuale rispetto, per capitale e interessi, del criterio di simultanea liquidità ed esigibilità stabilito dalla menzionata sentenza della Cassazione del '03, appare coniugare, con maggiore equilibrio, un contemperamento tra lo spirito perseguito dall'art. 1194 c.c. e quello perseguito dall'art. 1283 c.c.. Un diverso costrutto giuridico-contabile vanificherebbe il portato normativo: prevedendo il pagamento degli interessi prima della scadenza dell'apertura di credito, si orienterebbero i pagamenti verso gli interessi prima della ricostituzione del fido consumato, sortendo effetti del tutto identici alla capitalizzazione.
Pronunciandosi su una più restrittiva applicazione dell'art. 1194 c.c. precedenti pronunce della Cassazione avevano ravvisato proprio in tali costrutti logico-contabili la fattispecie degli interessi anatocistici vietati dall'art. 1283 c.c., considerato dalla Cassazione stessa "norma imperativa, che presidia l'interesse pubblico ad impedire una forma, subdola, ma non socialmente meno dannosa delle altre, di usura" (Cfr. Cass. 3479/71 e n. 1724/77)28.
4.2 Il pagamento degli interessi relativi all'anticipazione di carta commerciale e titoli.
Si rende necessario tenere distinta l'apertura di credito dalle altre forme di affidamento, che non consentono una immediata ed incondizionata disponibilità di credito. A differenza dell'apertura di credito, nel castelletto di sconto e nell'anticipazione la banca non attribuisce la facoltà di disporre immediatamente di una somma di denaro, ma si impegna ad accettare per lo sconto, entro una somma predeterminata, i titoli che saranno presentati dall'affidatario29. In tali circostanze il fido non rappresenta l'ammontare della somma di cui il cliente dispone, bensì il limite massimo entro il quale la banca si impegna ad accettare i titoli presentati. Tali forme di credito assumono la veste di operazioni auto-liquidanti: la Banca anticipa una somma di denaro al cliente che verrà automaticamente saldata attraverso la "canalizzazione" del pagamento sullo stesso conto30. I relativi interessi risulteranno alla scadenza liquidi ed esigibili, ma anch'essi non potranno essere capitalizzati, se non intervengono le due condizioni di rispetto dell'art. 1283 c.c., cioè che 'si tratti di interessi dovuti almeno da sei mesi' e intervenga una 'convenzione posteriore alla loro scadenza':
Nella forma ordinaria l'anticipo di carta commerciale e/o titoli è curato in un'unica soluzione, al più in un roll-over di successivi finanziamenti che si auto-liquidano alla scadenza. In tali circostanze non vi è provvista da ricostituire con successive rimesse. Nel roll-over su effetti viene meno un'incondizionata disponibilità, avente le caratteristiche di ripristinabilità e riutilizzabilità: il credito viene inizialmente interamente erogato e si auto-liquida alla scadenza dell'effetto sottostante, seguito eventualmente da un nuovo credito, associato ad un effetto di diverso importo e scadenza.
Per il conto ordinario l'accredito dell'anticipo, se interviene in extra fido, può ben saldare il credito in extra-fido, eccezionalmente concesso dalla banca, ma si nutrono perplessità che possa essere impiegato anche in pagamento di interessi, in quanto si realizzerebbe una forma di finanziamento della banca per il pagamento di interessi, che è del tutto equivalente ad una capitalizzazione. Parimenti, alla scadenza della carta commerciale e/o dei titoli, a prescindere che questi siano onorati o meno dal debitore, il credito diviene liquido ed esigibile, congiuntamente ai relativi interessi e, in un preordinato quadro negoziale di riferimento, si autoliquida in conto, a prescindere dalla circostanza che il saldo risulti entro il fido o oltre il fido. L'annotazione a debito degli interessi tuttavia dovrà essere distinta e trovare capienza in una rimessa solutoria che ne configuri il pagamento.
In considerazione della natura di credito a breve che contraddistingue l'anticipo di carta commerciale, tali crediti divengono rapidamente esigibili, congiuntamente ai relativi interessi, ma, in assenza di pagamento, questi ultimi rimarranno infruttiferi sino al loro pagamento, a differenza del credito in conto capitale che continuerà a produrre interessi sino al rimborso31.
Gli interessi relativi ai crediti su carta commerciale, evidenziati in conti di servizio, vengono di norma girati sul conto ordinario, confluendo trimestralmente con gli interessi maturati sullo stesso: si renderà pertanto opportuno mantenere distinte il credito da capitale e quello da interessi, separando in questi ultimi, quelli liquidi ed esigibili in quanto relativi a crediti scaduti, da quelli che non essendo ancora esigibili, non possono essere coperti da rimesse solutorie.
Nella prassi bancaria è invalso sempre più frequentemente l'impiego del cosiddetto "fido promiscuo", altrimenti chiamato "fido mobile", costituito sostanzialmente dalla somma di un fido di cassa e di un fido s.b.f.: l'apertura di credito è costituita da una parte sempre incondizionatamente disponibile (fido di cassa) e da una parte, entro un massimo predefinito, utilizzabile solo nel limite dei crediti/titoli accettati all'incasso. In tali circostanze il fido effettivo risulta appunto "mobile", variando giorno per giorno in funzione degli effetti presentati all'incasso e di quelli nel frattempo scaduti: la determinazione dell'ammontare delle rimesse solutorie non potrà, in tali casi, prescindere da una puntuale ricognizione dell'ammontare del fido attivo in essere al momento della rimessa, risultante dai movimenti del portafoglio, effetti giacenti presso la banca e non ancora scaduti.
5. Considerazioni finali.
Dopo un lungo e travagliato iter, l'anatocismo, sanzionato dalla Cassazione e ripristinato dal legislatore del '99, risulta definitivamente rimosso dall'ordinamento giuridico32.
Il provvedimento di modifica dell'art. 120, pur apprezzabile sul piano della trasparenza, non appare foriero di pratici benefici. L'anatocismo rischia di divenire un'icona i cui effetti si arrestano al principio: un altro laccio o lacciolo che non è suscettibile, da solo, di generare efficienza, né tanto meno di produrre una moderazione del costo del credito. E' plausibile che le banche, quando si adegueranno al disposto dell'art. 120 TUB, per non subirne i riflessi economici, alzeranno i tassi di una misura prossima al margine che separa il TAN dal TAEG e/o ricorreranno più frequentemente a fidi trimestrali, rinnovabili previo pagamento degli interessi corrispettivi e, a buon bisogno, degli eventuali interessi di mora maturati dalla scadenza del fido stesso.
Le gravi carenze di concorrenza nel settore del credito consentono l'impiego indiscriminato di contratti di adesione nei quali l'intermediario stabilisce - in piena discrezionalità - tassi, modalità e termini di erogazione del credito.
Gli interventi della Banca d'Italia hanno sino ad oggi mancato l'obiettivo di ricondurre il mercato del credito a livelli di efficienza e concorrenza che possano esplicare effetti virtuosi di calmierazione del costo del credito, in grado di sollevare, o quanto meno alleviare, l'oneroso compito di tutela dell'utente bancario, rimesso esclusivamente - attraverso un pervasivo quanto intrusivo intervento legislativo - alla funzione di presidio svolta dalla Magistratura.
Il comma 629 dell'art. 1 della legge 147/03 (legge di stabilità 2014) ha modificato l'art. 120 TUB, ripristinando l'inderogabilità dell'art. 1283 c.c. La Delibera CICR 9/2/00, che per oltre tredici anni ha consentito ampie deroghe al divieto di produzione di interessi su interessi, risulta nel nuovo dettato dell'art. 120 TUB, a meno di taluni aspetti di trasparenza, inapplicabile33.
Ancorché confusa e dalla formulazione alquanto involuta, la nuova stesura dell'art. 120 esclude ogni forma di anatocismo nei finanziamenti, quale che sia la categoria di credito nei quali si ricomprende. La legge ha disposto l'entrata in vigore dell'intero aggregato delle variegate disposizioni normative nella stessa contemplate, al 1 gennaio '14, senza alcuna deroga o dilazione.
Venendo meno dal 1/1/14 il precedente testo dell'art. 120 TUB che consentiva al CICR la regolamentazione della produzione di interessi su interessi, in attesa della nuova Delibera, permane comunque il divieto dell'art. 1283 c.c.
A partire dal 1 gennaio '14, gli interessi addebitati e accreditati dovevano essere tenuti separati e distinti dal capitale per evitare ogni forma di produzione di interessi su interessi e relativa capitalizzazione. Il ritardo della nuova Delibera CICR prevista dal novellato 2° comma dell'art. 120 TUB ha offerto il pretesto per comportamenti, diffusi a tutto il sistema bancario, che perseverano nell'applicazione dell'anatocismo previsto nella Delibera CICR del 9/2/00 ormai priva di efficacia.
Il portato normativo del comma 629 è in sé completo, non richiedendo elementi essenziali delegati al CICR per la sua applicazione, rimanendo allo stesso rimessi aspetti di mera operatività e trasparenza. Ciò nonostante gli intermediari bancari, con un comportamento uniformemente generalizzato, hanno ritenuto di lasciare invariato, nei rapporti di credito intrattenuti con la clientela, l'addebito periodico e la relativa capitalizzazione degli interessi, nell'attesa della Delibera CICR che, a distanza di undici mesi dalla legge, risulta ancora assente34.
Le regole di mercato inducono spinte al profitto che esasperano i comportamenti 'aggressivi' sino al limite di legge ed oltre: con l'indesiderato riflesso di sospingere ai margini del mercato proprio quegli intermediari più cauti che, cogliendo la discrasia fra norma di legge e disposizione amministrativa vengono adottando comportamenti prudenziali a rispetto della norma.
Ai tassi attualmente praticati dall'operatore bancario è valutabile in oltre 2,0 mil.di il beneficio economico che deriva al sistema bancario dall'indebito anatocismo praticato nell'anno in corso35. La stessa rilevazione dei tassi ai fini della determinazione delle soglie d'usura viene a risultare distorta dalla capitalizzazione degli interessi ricompresa nei 'numeri' del TEG segnalati nell'anno.
Sarebbe risultato quanto meno cautelativo e prudente un orientamento del sistema bancario volto a rilevare negli estratti conto gli interessi, senza procedere alla loro capitalizzazione, in attesa delle decisioni disposte dal CICR, al quale tuttavia sono rimesse solo modalità tecnico-operative con le quali presidiare, appunto, il divieto di anatocismo e capitalizzazione, già stabiliti dall'art. 1283 c.c.36.
Non è la prima volta che l'operatore bancario, cogliendo opportunisticamente improprietà e perplessità insite nel testo letterale, disattende la norma di legge sulla base di un calcolo di convenienza economica. In una stretta visione aziendalistica, la mera valutazione dei costi/benefici induce a sospingere i rischi legali e reputazionali sino a quando i riflessi economici delle vertenze giudiziarie e dei danni di immagine non sopravanzano i benefici economici che gli intermediari traggono dalle aggressive strategie di comportamento.
Appare calcolata e predeterminata l'economia di costi che all'intermediario riviene dalla quota parte dei soggetti che desistono e rinunciano a percorrere il lungo ed oneroso iter giudiziario per vedere riconosciuti i propri diritti. E' carente un presidio sanzionatorio, commisurato alla rilevanza e pregnanza dell'interesse pubblico coinvolto. Se all'intermediario, che adotta comportamenti illegittimi, diffusi all'intera platea della clientela, si impone il ristorno dell'indebito solo per coloro che hanno adito le vie legali, si depotenzia il portato coercitivo della norma, rinunciando a quei correttivi che, riconducendo ad equilibrio il trade-off costi benefici, risultano estremi ma efficaci. In altre circostanze, per infrazioni di minor rilievo, si arriva a sanzioni ben superiori al valore dell'omesso adempimento, inducendo per questa via, seppur forzatamente, comportamenti virtuosi, più prudenti ed attenti alla corretta applicazione della norma.
Nessun intervento in materia risulta al momento adottato dalla Banca d'Italia, alla quale il TUB (art. 5) pur assegna il compito di vigilare sulla 'sana e prudente gestione' degli intermediari creditizi oltre che sull''osservanza delle disposizioni in materia creditizia'.
Al contrario, la Banca d'Italia risulta talora astenersi dall'intervenire o addirittura assecondare i menzionati comportamenti degli operatori bancari. In risposta ad un recente esposto dell'ottobre scorso (17/10/14), nel quale si lamentava l'applicazione in c/c di interessi usurari e anatocistici, la Banca d'Italia, nell'osservare che 'la verifica dell'usurarietà dei tassi applicati e le conseguenti valutazioni di carattere civile e/o penale' sono 'rimesse esclusivamente al vaglio dell'Autorità giudiziaria', chiarisce che 'riguardo all'applicazione di interessi anatocistici, si conferma che l'art. 120 del TUB ammette la produzione di interessi su interessi a condizione che le banche rispettino i criteri di trasparenza e correttezza fissati nella delibera CICR del 9 febbraio 2000 e che sia prevista la stessa periodicità nella capitalizzazione degli interessi debitori e creditori. Pertanto, a partire dall'entrata in vigore della citata delibera, è legittima la produzione di interessi su interessi qualora, fermi restando i predetti obblighi di trasparenza e pari periodicità, la relativa clausola sia espressamente pattuita nel contratto di conto corrente e specificatamente approvata per iscritto dal cliente. Peraltro, poiché la legge 27 dicembre 2013, n. 147 ha riformulato parzialmente il predetto art. 120 TUB - come da Lei precisato - le modalità e i criteri di attuazione del nuovo quadro normativo sono attualmente in via di definizione.'37.
Gli estratti conto, trasmessi nei primi tre trimestri dell'anno alla clientela, risultano in palese contrasto con la nuova formulazione dell'art. 120 TUB: la decisione assunta dagli intermediari bancari ha di fatto precluso alla clientela di usufruire dei benefici disposti dalla legge, presentando aspetti di particolare criticità, anche penale per quei rapporti di credito con tassi prossimi alle soglie d'usura che - per l'ormai illegittima capitalizzazione degli interessi, che si riflette nei 'Numeri' al denominatore del TEG - potrebbero presentare livelli di tasso debordanti la soglia fissata trimestralmente dal Ministero dell'Economia e Finanze. Vale, a contrario, quanto previsto dalla recente sentenza del Tribunale di Torino (B. Conca, 8/10/14, in Ex parte Creditoris): "In altri termini, presupposta (post 30/6/2000) la legittimità della clausola di capitalizzazione trimestrale 'ai fini del tasso soglia non può essere considerata la capitalizzazione degli interessi passivi, non solo perché legittima ratione temporis (siccome applicata in contratti successivi al 22.4.2000 ed oggetto di negoziazione fra le parti), ma soprattutto perché mediante la capitalizzazione il debito da interessi passivo viene conglobato nel capitale, così mutando di regime giuridico, da obbligazione accessoria d'interesse a obbligazione principale per sorte capitale. In ragione di ciò l'interesse capitalizzato, - ove consentito, perché non richiesto contra legem, in contratti stipulati anteriormente all'entrata in vigore della delibera CICR e non oggetto di rinegoziazione fra le parti - non può essere computato ex se nel tasso d'interesse usurario, sia pure nella dizione omniacomprensiva fatta propria dall'art. 644 c.p. secondo l'invocato orientamento fatto proprio dalla Cassazione penale, poiché l'anatocismo non viene computato mediante tasso composto (continuo ed ulteriore rispetto al tasso di interesse debitorio), ma conseguito mediante capitalizzazione infrannuale degli interessi a debito non pagati."38. Dal 1/1/14, non operando più la Delibera CICR 9/2/00 che consente di conglobare nel capitale gli interessi, l'anatocismo risulterebbe computato mediante tasso composto e quindi ricompreso nel calcolo del TEG39.
L'esperienza dell'ultimo decennio ha mostrato una sospinta tensione da parte delle banche a cogliere margini di concorrenza e benefici economici utilizzando oltremisura, all'occorrenza, gradi di elusione che regolamenti o istruzioni applicative consentono, impegnando e congestionando apprezzabilmente l'opera della Magistratura, in una calcolata strategia di trade-off costi/benefici, fondata sul marginale ricorso alle onerose e tortuose vie delle aule giudiziarie.
Troppo spesso i comportamenti dell'operatore bancario occupano ed impegnano la Magistratura, chiamata - non per singoli accadimenti ma per circostanze generalizzate - a surrogare e colmare carenze istituzionali, con gli inevitabili ritardi e i diffusi costi posti a carico della collettività. La Magistratura è chiamata a gestire - in un quadro giuridico complesso e talvolta contraddittorio - vertenze che non costituiscono casi sporadici e circoscritti, ma, al contrario, risultano estesi in tutto il territorio con una frequenza ed intensità, che denuncia, nella stessa dimensione del fenomeno, comportamenti speciosi, improntati a scarso rispetto delle norme di legge. La patologia dei comportamenti nei rapporti bancari di conto corrente, con la sua ampia diffusione e dimensione, palesa ambiti di illiceità nei quali l'Organo di Vigilanza è apparso restio ad intervenire nel prevenire, correggere e rimuovere tempestivamente comportamenti che dispiegano un ampio pregiudizio alla tutela della clientela bancaria, consumatori ed imprese.
In mancanza di un tempestivo intervento della Banca d'Italia che, direttamente e/o attraverso l'attesa Delibera CICR, disciplini la comunicazione e la contabilizzazione in conto degli interessi - correggendo e rimuovendo al tempo stesso l'anatocismo praticato nel corso dell'anno - gli effetti dell'illegittima capitalizzazione rischiano di lievitare in termini esponenziali, alimentando ulteriormente il ricorso alla Magistratura: in tale evenienza un'azione collettiva potrebbe evitare onerose decisioni, seriali e parcellizzate, sul tema. Nella circostanza non può risultare latitante un tempestivo e fermo intervento delle Associazioni che a vario titolo tutelano gli interessi degli utenti bancari.
1) La Cassazione, con tre successive sentenze, confermate da una successiva pronuncia a Sezioni Unite, in sede di esegesi dell'art. 1283 c.c. - ponendosi con ampie motivazioni in contrasto con numerose pronunce dei precedenti decenni - ha stabilito il principio che gli 'usi contrari', atti a derogare il precetto disposto dall'art. 1283 c.c., siano esclusivamente gli 'usi normativi' e non quelli negoziali previsti dalle clausole anatocistiche previste nei contratti bancari. Accogliendo un orientamento sino a quel momento minoritario, la Cassazione ha ritenuto insufficiente il richiamo alle norme bancarie uniformi per l'accertamento di usi normativi, valutando che la cadenza trimestrale della capitalizzazione degli interessi passivi sia carente del requisito dell'opinio iuris ac necessitatis, in quanto riveniente da un comportamento imposto dalle banche attraverso modelli unilateralmente predisposti, non rispondenti ad una prassi condivisa e ritenuta come dovuta.
2) L'art. 2 della Delibera CICR 9/2/00 prevedeva: "Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base dei tassi e con la periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità.".
3) La nuova 'norma imperativa prevale - sia perché posteriore, sia perché contenuta in una fonte gerarchicamente sovraordinata - su quella attualmente dettata dalla Deliberazione del CICR in data 9 febbraio '00. Le disposizioni degli artt. 1, 3 e 5 della Delibera 'devono ritenersi tacitamente abrogate a decorrere dal 1° gennaio 2014, anche prima quindi che venga emanata la nuova deliberazione del CICR, cui fa riferimento il novellato art. 120, comma 2, TUB (deliberazione il cui rilievo si esaurisce nel profilo della trasparenza, cui è intitolato l'intero titolo VI del testo unico bancario, in cui è inserito l'art. 120 in commento; ma la cui mancata emanazione non può in ogni caso pregiudicare l'applicazione di una norma imperativa come quella in esame'). (G. Petrelli, Rassegna delle recenti novità normative di interesse notarile, II sem. 2013).
4) Art. 31 D.L. n. 91/14: 1. Il comma 2 dell'articolo 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e' sostituito dal seguente: "2. Il CICR stabilisce modalita' e criteri per la produzione con periodicita' non inferiore a un anno, di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni disciplinate ai sensi del presente Titolo. Nei contratti regolati in conto corrente o in conto di pagamento e' assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicita' nell'addebito e nell'accredito degli interessi, che sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, comunque, al termine del rapporto per cui sono dovuti interessi; per i contratti conclusi nel corso dell'anno il conteggio degli interessi e' comunque effettuato il 31 dicembre".
2. Fino all'entrata in vigore della delibera del CICR prevista dal comma 2 dell'articolo 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, continua ad applicarsi la delibera del CICR del 9 febbraio 2000, recante "Modalita' e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attivita' bancaria e finanziaria (art. 120, comma 2, del Testo unico bancario, come modificato dall'art. 25 del d.lgs. 342/99)", fermo restando quanto stabilito dal comma 3 del presente articolo.
3. La periodicita' di cui al comma 2 dell'articolo 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, si applica comunque ai contratti conclusi dopo che sono decorsi due mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto; i contratti in corso alla data di entrata in vigore della presente legge e quelli conclusi nei due mesi successivi sono adeguati entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con l'introduzione di clausole conformi alla predetta periodicita', ai sensi dell'articolo 118 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.
5) Le citazioni riferite alla Relazione della Sezione VI civile del Tribunale di Milano sono state autorizzate dal Presidente dott.ssa Laura Cosentini.
6) L'art. 25 del D. Lgs. 342/99 stabiliva una sanatoria delle clausole anatocistiche stipulate sino a quel momento e l'adeguamento di una pari periodicità degli interessi a debito e a credito. Più in articolare, con l'art. 25 in parola si è intervenuti sull'art. 120 del T.U.B.:
? modificando, con il comma 1, la rubrica;
? aggiungendo, con il comma 2, un secondo comma all'art. 120 che prevede l'anatocismo nel rispetto della pari periodicità;
? prevedendo, con il comma 3, la disciplina transitoria e di sanatoria.
In quest'ultimo comma si disponevano, per i contratti in essere, due distinti interventi: i) la validità ed efficacia delle clausole fino all'entrata in vigore della Delibera CICR; ii) la previsione delle modalità e tempi di adeguamento. Ancorché le argomentazioni avanzate dalla Corte Costituzionale fossero incentrate sulla riconduzione a validità delle clausole anatocistiche bancarie contenute in contratti stipulati anteriormente all'entrata in vigore della prevista deliberazione, l'intero terzo comma dell'art. 25 è stato dichiarato incostituzionale. "Chiaramente, venendo meno l'art. 25 comma 3 del D.Lgs. 342/1999 - atto di normazione primaria - è venuto meno anche il fondamento legittimante l'art. 7 della Delibera CICR 9/2/2000 - atto di normazione secondario - finalizzato ad attuarlo, le cui "Disposizioni transitorie" quindi hanno perso ogni efficacia e possibilità di applicazione. I restanti sette articoli della delibera, invece, continuano ad avere applicazione in quanto emanati in attuazione dell'art. 25 comma 2 del D.Lgs. 342/1999, non coinvolto dalla declaratoria di incostituzionalità. Quindi l'anatocismo bancario sulla base di clausole preventive è divenuto legittimo a decorrere dal 22/4/2000 e, per essere efficace tra le parti, è necessario che le clausole di capitalizzazione, aventi il contenuto su indicato, siano state oggetto di approvazione specifica per iscritto da parte del cliente, non bastando a tal fine che l'adeguamento in via generale delle nuove clausole alla nuova normativa sia stato pubblicizzato sulla Gazzetta Ufficiale e/o comunicato per iscritto alla clientela." (F. Cusani, intervento al Convegno "Anatocismo, Ius variandi e Usura nei rapporti bancari", ASSOCTU, Centro Congressi dell'Università "Sapienza", 24 febbraio 2012).
7) Secondo una diversa interpretazione, l'illegittimità costituzionale dell'art. 25, 3° comma, del D. Lgs. 342/99 non comporterebbe necessariamente il venir meno dell'art. 7 della Delibera CICR. La sentenza della Corte Costituzionale riguarda la disposizione volta a salvare le situazioni pregresse, mentre l'art. 7 concerne l'adeguamento del contratto alle nuove disposizioni e trae il suo fondamento legittimante nel D.L. 342/99 che ha modificato l'art. 120 del TUB: "( ) la delibera CICR del 09.02.2000 è un atto regolamentare che, nel suo complesso, trova la sua legittimità sul 2° comma dell'art. 120 TUB e, quindi, resiste senz'altro alla declaratoria di incostituzionalità del 3° comma del medesimo articolo, come nessuno dubita. Ne consegue che il suo art. 7, essendo parte di un atto legittimo, si presume anch'esso legittimo, sempre che, attraverso una rigorosa opera interpretativa, rispettosa dei canoni dettati dall'art. 12 preleggi, non si pervenga alla conclusione che la previsione esuli dalla delega concessa con il 2° comma dell'art. 120 TUB. Orbene, l'art. 120 TUB, 2° comma, prevede chiaramente che "il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria .". La norma, evidentemente, si riferisce alla regolamentazione dei rapporti che andranno a nascere dopo la sua efficacia con l'adozione e l'efficacia della deliberazione delegata, ma la sua formulazione assai ampia è idonea a ricomprendere e sorreggere anche la regolamentazione dei rapporti in essere, anche qui limitatamente al tempo successivo alla sua efficacia con l'adozione e l'efficacia della deliberazione delegata. Ciò non è contrario al principio di irretroattività e non integra la "disciplina di sanatoria (per il passato) e di validazione anticipata (per il periodo compreso tra la data di entrata in vigore della legge delegata e quella della delibera del CICR) di clausole anatocistiche bancarie", che è stata ritenuta esorbitante dalla delega e che ha determinato la Corte Costituzionale ad espungere dall'ordinamento il 3° comma dell'art. 120 TUB introdotto dal D.Lgs. 342/1999. (A. Quintarelli, Anatocismo ed usura nei rapporti bancari, Incontro di formazione ASSOCTU, 16/12/11, Cfr. anche Trib. Torino 5/10/07, Trib. Chieti 23/4/08).
Per contro si è osservato: " ( ) la variazione in melius o in peius presuppone pur sempre una valida pattuizione sottostante laddove la ricognizione negativa ad opera della Corte di Cassazione, cioè la statuizione di inesistenza di un uso normativo bancario idoneo a derogare all'art. 1283 c.c., comporta inevitabilmente la nullità della relativa clausola normalmente contenuta al punto 7 delle condizioni generali predisposte. E' evidente che rispetto ad una clausola nulla non può operare alcun meccanismo di variazione, tantomeno semplificato, ad iniziativa di una sola delle parti. La banca confonde tra ius variandi di una pattuizione valida, come quella in punto interessi, e la sua nullità come quella per mancanza della forma scritta per gli interessi convenzionali. Talvolta il legislatore interviene in via sostitutiva come con l'art. 117 TUB ove il tasso minimo/massimo dei BOT sostituisce il tasso mancante: più in generale opera il meccanismo di sostituzione automatica ex art. 1339 c.c. Tuttavia l'integrazione ope legis postula sia la nullità della clausola da sostituire sia l'imperatività di quella sostitutiva mentre l'art. 120, secondo comma, ha mera natura dispositiva come si evince dalla lettera stessa della norma: il legislatore consente che l'anatocismo sia pattuito tra le parti, ma non lo assicura di necessità alla banca. Pertanto neppure l'art. 1339 c.c. consente l'inserzione automatica dell'art. 120, secondo comma TUB nei contratti stipulati prima del 21 aprile 2000. In definitiva la banca interpreta la Circolare CICR in contrasto con i principi generali la cui deroga può ammettersi solo in presenza di una chiara, puntuale direttiva del legislatore delegante; essa manca nel caso di specie: nessuna norma della legge delega autorizza in claris siffatta deviazione." (Tribunale di Padova, D. Bruni, 27 aprile 2008, ilcaso.it.).
Ad analoghe conclusioni perviene la Cassazione 9695/11: " ( ) pertanto, occorre cassare anche sul punto la gravata sentenza, con formulazione del seguente principio di diritto per il Giudice di rinvio: è illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi sui saldi di conto corrente bancario passivi per il cliente, se prevista da clausole anatocistiche stipulate prima del D.Lgs. n. 342 del 1999, e della delibera del CICR prevista dall'art. 25, comma 2 di tale Decreto, in quanto siffatte clausole, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sono disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle in quanto stipulate in violazione dell'art. 1283 c.c., perché basate su di un uso negoziale, anziché su di un uso normativo ".
8) Cfr R. Marcelli, La Delibera CICR 9 febbraio 2000 e l'apertura di credito. Le maglie dell'anatocismo si vengono sfilacciando, 23/5/13, in assoctu.it.
9) Cfr. Venezia, 22/01/07, G. M. A. Maiolino; Torino, n. 6204 del 5/10/07, G. Rizzi; Benevento, n. 252 del 18/02/08; Chieti, 23/04/08; Mantova, 12/07/08, G. Aliprandi; Orvieto, n. 166 del 30/07/05, G. Baglioni; Pescara, n. 722 del 30/03/06, G. Falco; Torino n. 5480 del 4/07/05 e n. 6204/07, G. Rapelli; Teramo n. 1071 dell'11/12/06, G. Marcheggiani; Crotone, 11/7/07, M. Sessa; Mondovì, 10/02/09, G. Demarchi; Teramo, n. 84 del 18/01/10; Pordenone, n. 543 del 16/6/10, G. L. Dall'Armellina; Lecce, Sez. Campi Salentina, n. 23 del 7/02/11, G. De Pasquale; Treviso (Conegliano), n. 73 dell'1/03/11; Nola, 20/12/11, F. Maffei; Pordenone 745/12; Milano, L. Cosentini, n. 6072 del 23/5/12; Taranto, n. 1418 del 28/06/12, G. Coccioli; Lecce, n. 2523 del 13/11/12, A. Ferraro; Novara 1/10/12, S. Gambacorta; Messina, n. 618 del 21/03/13, C. Madia; C. Appello Milano n. 1796 del 22/05/12; Treviso, Menegazzi 10/6/13; Chieti n. 496 del 13/6/13, L. Luciotti; Venezia n. 518/14; Sassari, Lampus 9/8/14; Piacenza, Picciau, 27/10/14.
Cfr. anche ABF Roma n. 1008/11, n. 1012/11; Milano n. 346/10; Napoli n. 23/12.
10) In una diversa lettura del 1° comma dell'art. 2 della menzionata Delibera, senza una specifica indicazione, gli interessi conserverebbero la loro distinta natura, ancorché si consenta loro di produrre ulteriori interessi. Con l'annotazione sorgerebbe il credito per interessi verso il cliente che tuttavia troverebbe estinzione solo alla prima rimessa solutoria; la formulazione del precedente testo del 2° comma dell'art. 120 T.U.B. non sembrerebbe escludere questa seconda lettura: "Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, ".
11) Si può ritenere che non sia propriamente corretto affermare che l'apertura di credito sia connessa al contratto di conto corrente, quasi ne fosse un accessorio. A riprova si è richiamato, da parte di taluni autori, quanto espresso dalla Cassazione 5/12/96 n. 10848: "detta stretta connessione non esiste affatto, né sul piano della disciplina giuridica dei contratti bancari, né notoriamente sulla base della prassi bancaria", adducendo anche che, mentre nella ripartizione tra le parti dell'onere della prova nel giudizio di revocatoria, il fallimento deve provare il versamento solutorio, la banca, in via di eccezione deve provare che il versamento non è revocabile in forza dell'apertura di credito: ove l'apertura di credito fosse connessa al conto corrente, la prova di entrambe le circostanze dovrebbe essere posta a carico del fallimento.
12) Secondo l'orientamento della Suprema Corte, ripetuto in numerose decisioni, il ««c.d. "castelletto di sconto" concreta un negozio con il quale la banca si impegna, entro il limite e per il periodo di tempo convenuti, a scontare, a favore di un determinato soggetto, gli effetti e le ricevute bancarie che lo stesso presenterà ad essa. Il negozio, importando l'obbligo per la banca di accettare i documenti creditori che il soggetto le presenterà per lo sconto, ha come unica finalità quella di evitare la negoziazione volta per volta dello sconto di detti documenti, e quindi esso (negozio) è meramente strumentale, e perciò neutro, rispetto alle singole operazioni di sconto che poi verranno concretamente effettuate. Il negozio, difatti, non costituisce apertura di credito perché non pone alcuna somma a disposizione del cliente e non costituisce sconto perché questo sorgerà se e quando il cliente presenterà i documenti da scontare. Il c.d. "castelletto di sconto", pertanto, rende obbligatorio, anziché facoltativo, per la banca, lo sconto, nei limiti dell'ammontare e del periodo di tempo convenuti, e pertanto l'unica obbligazione che dal negozio scaturisce a carico della banca è quella di scontare i titoli che il cliente le presenterà»» (Cass., 11 settembre 1993, n. 9479. Nello stesso senso, Cass., 6 settembre 1997, n. 8662; Cass., 20 maggio 1997, n. 4473; Cass., 5 febbraio 1997, n. 1083; Cass., 28 aprile 1995, n. 4718; Cass., 28 gennaio 1994; Cass., 19 gennaio 1995, n. 559). Secondo una difforme giurisprudenza di merito, con il castelletto di sconto la banca si obbliga, sino all'ammontare del castelletto, a concedere credito al cliente; tale credito, tuttavia, - ed è questa la particolarità del castelletto di sconto che differenzia tale figura dall'apertura di credito - potrà essere utilizzato soltanto tramite lo sconto di effetti o di altri titoli scontabili (fatture, ricevute bancarie, ecc.) a condizione che i titoli presentino i requisiti richiesti dalla banca, la quale, nell'accettarli o meno, opera un giudizio discrezionale.
13) Nel contratto di conto corrente sono già previste all'art. 6, in maniera scarna e sintetica, le condizioni di un'eventuale concessione di credito. Si sostiene tuttavia, da parte di taluni autori, che per il perfezionamento del contratto rimane comunque necessaria, oltre alla manifestazione di volontà della banca, l'espressa accettazione del cliente.
14) Cfr. Cassazione 23 gennaio 1984, n. 546 in Riv. Dir. Comm. 1987, con nota di Gullotta, Rapporti tra conto corrente bancario e successive concessioni di fido.
15) Si potrebbe per contro, osservare che i contratti di apertura di credito, posti in essere successivamente alla Delibera C.I.C.R., prevedono, a norma dell'art. 6, accanto al tasso nominale anche il tasso effettivo annuo. Ciò potrebbe implicare che, comunque, al termine del rapporto, gli interessi da riconoscere siano quelli rivenienti dalla capitalizzazione al tasso effettivo annuo, seppur pagati in un'unica soluzione al termine, unitamente al finanziamento. Per i contratti precedenti varrebbe il tasso nominale convenuto, senza alcuna capitalizzazione.
16) Risulta apprezzabilmente articolata la problematica dell'anatocismo nei mutui a seconda del periodo storico del loro perfezionamento. Risulta legittimo l'anatocismo applicato ai mutui fondiari posti in essere prima del T.U.B. del '93. Diversamente da quanto accadeva nel credito ordinario, l'art. 38 del R.D. n. 646/1905, attestando l'esistenza di normativa anteriore al codice civile del '42, legittimava espressamente la deroga al divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c.. Il TUB (D.L. 385/93), con l'art. 161 ha lasciato invariata, per i contratti in essere alla data di entrata in vigore (1/1/94), la precedente normativa, mentre per i mutui fondiari successivi all'1/1/94, non prevedendo più esplicitamente l'anatocismo, questo viene ad essere escluso. Con la Delibera C.I.C.R. del 9/2/00 si consente nuovamente la deroga all'art. 1283 c.c.: in particolare, nelle operazioni di finanziamento rimborsate mediante rate temporali predefinite, in caso di inadempimento, se contrattualmente stabilito, è consentito l'anatocismo, cioè la mora sull'intera rata (compresa la quota interessi) seppur senza alcuna capitalizzazione. Da ultimo con la recente modifica introdotta dalla legge 147/13 si torna nuovamente ad escludere l'anatocismo su qualunque forma di finanziamento, ivi compresi i mutui, con un effetto esteso, oltre che ai nuovi contratti, a quelli in corso. Sulla preclusione dell'anatocismo ai contratti in corso all'1/1/14, argomentate e puntuali perplessità vengono sollevate dall'avv. A. Quintarelli in: 'Conto corrente bancario: anatocismo e capitalizzazione; prescrizione; azione di accertamento e condanna, distribuzione dell'onere probatorio e saldo zero', Relazione al Convegno CoSEF, 3/12/14, Teramo.
17) La disposizione dell'art. 120 TUB riguarda esclusivamente gli interessi; considerando tuttavia che all'annotazione di commissioni e spese non corrisponde alcun pagamento, rimarrebbe non propriamente definito il titolo in base al quale si possa procedere alla loro capitalizzazione.
18) L'elemento giuridico discriminante la rimessa solutoria dalla rimessa ripristinatoria è dato dalla presenza o meno di capitale liquido ed esigibile che, in una corretta e fisiologica rappresentazione contabile, si configura nel capitale scaduto o erogato oltre il fido. La banca acconsente ad un temporaneo sconfinamento, onorando ad esempio un assegno in extra fido: il credito nascente da tale pagamento esula dal contratto di apertura di credito, risulta un credito liquido ed esigibile nell'immediato, alla prima rimessa, unitamente ai relativi interessi maturati e scaduti. Al di fuori dell'ammontare corrispondente al capitale liquido ed esigibile, e delle pertinenze ad esso riferite e pretese, la rimessa non assume una natura solutoria. Ogni altro spostamento che risultasse dal sistema di contabilizzazione adottato dalla banca, risulterebbe solo apparente, privo di efficacia traslativa.
La sentenza della Cassazione S.U. n. 24418/10, nel fissare i principi di diritto, nel distinguere il credito concesso a scadenza dal credito in extra fido, viene a ravvisare solo in quest'ultimo le condizioni di immediata liquidità ed esigibilità che rendono la rimessa in extra fido un pagamento: consequenziale risulta la sorte degli interessi riferiti all'una e all'altra forma di credito. La commistione in conto del capitale di credito, posto a disposizione e utilizzato dal correntista, con gli interessi assimila in un unico saldo poste aventi natura giuridica diversa, attinenti rapporti negoziali distinti, conto corrente e apertura di credito. Pertanto, per l'individuazione delle rimesse aventi una funzione di pagamento, si pone il problema di distinguere e separare le diverse annotazioni, per ricostruire il corretto rapporto di conto, che esprima la legale natura, passiva o di scoperto del saldo capitale, alla quale risulta connessa la natura solutoria o ripristinatoria della rimesse successive.
19) Mutuando la terminologia impiegata nella revocatoria fallimentare, si impiega il termine "conto passivo" per indicare il saldo passivo compreso entro il fido e "conto scoperto" per indicare il saldo passivo in assenza di apertura di credito o la quota sconfinante il limite di fido.
20) Occorre distinguere il capitale concesso in affidamento dai relativi interessi. Su un fido di 100 interamente utilizzato, maturano interessi a partire dal primo giorno, ma questi non determinano alcuna circostanza di extra fido liquido ed esigibile prima della scadenza.
21) Un credito è liquido quando è determinato, o facilmente determinabile, nel suo ammontare, è esigibile quando non è sottoposto a condizione o termine ovvero, se subordinato a controprestazione, quando questa è stata eseguita.
22) Cfr. anche Cass. Civ. Sez. III, n. 10281/01; Cass. Civ. Sez. III, n. 5707/07; Cass. Civ. Sez. Lav. n. 6228/94; Cass. Civ. Sez. III n. 11014/91; Cass. Civ. Sez. III, n. 2352/88.
23) " ( ) il criterio legale di imputazione del pagamento agli interessi anziché al capitale (in difetto del consenso del creditore) di cui all'art. 1194 c.c. non costituisce un fatto che debba essere specificamente dedotto in funzione del raggiungimento di un determinato effetto giuridico, ma integra una conseguenza automatica di ogni pagamento, sicché non al creditore incombe l'onere di dedurre i limiti estintivi del pagamento sul capitale, ma al debitore di allegare che il creditore aveva consentito che il pagamento fosse imputato al capitale anziché agli interessi." (Cass. Sez. III, 9/10/03, n. 15053).
24) Non è mancato chi non condivida la ferma opposizione della Cassazione ad una lettura 'lasca' dell'art. 1194 c.c. che aprirebbe il varco alla menzionata forma surrettizia di anatocismo. Si sostiene che il divieto di anatocismo preclude ogni forma di capitalizzazione degli interessi, ma non sussiste alcun impedimento a convenire la liquidazione degli stessi prima della scadenza del capitale, come in altre forme di finanziamento. Con la liquidazione in conto degli interessi, conseguente ad una rimessa, formalmente non si configura alcuna capitalizzazione. In questo senso si è espresso il Tribunale di Catania: "Devesi osservare che la regolamentazione pattizia del rapporto di conto corrente bancario, fino al mutato orientamento giurisprudenziale in materia di capitalizzazione trimestrale, contemplava all'art. 7 co. 2 n.u.b. la previsione della contabilizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal correntista: ««i conti che risultino, anche saltuariamente, debitori vengono chiusi contabilmente, in via normale, trimestralmente ... applicando agli interessi dovuti dal correntista e alle competenze di chiusura valuta data di regolamento del conto...»». Ora, se è vero che la clausola summenzionata deve ritenersi affetta da nullità, per come sopra evidenziato, avuto riguardo, tra l'altro, alla parte in cui prevede il c.d. anatocismo bancario per violazione dell'art. 1283 c.c., vero è anche che la detta clausola nelle sue due articolazioni segnalate (commi 2 e 3) mantiene una sua rilevanza giuridica ai fini della ricostruzione della comune volontà negoziale delle parti, con particolare riferimento alla debenza degli interessi dovuti dal correntista sulle somme messegli a disposizione dalla banca. Non può infatti seriamente dubitarsi del fatto che gli interessi in questione risultino dovuti, alla stregua della pattuizione citata, a cadenza trimestrale, in forza della chiusura contabile del conto prevista per l'appunto alla fine di ogni trimestre. Il fatto, poi, che la clausola in esame non possa ritenersi operante ai fini della capitalizzazione trimestrale non toglie che essa valga ad individuare la debenza degli interessi alla fine di ogni trimestre.
Non appare configurabile nel sistema alcuna norma che precluda alle parti di prevedere una scadenza trimestrale della obbligazione da interessi per la messa a disposizione di somme di denaro da parte dell'istituto bancario." (Tribunale di Catania, Giudice Fichera, 5-6 agosto 2010, Cfr. anche: Corte di Appello di Catania, sez. I, n.1101/2006; A. Quintarelli, Anatocismo e usura nei rapporti bancari, Giornata di formazione ASSO-CTU, Centro Congressi Università Sapienza, Roma 24/2/12, in assoctu.it).
25) Prima della sentenza della Cassazione S.U: n. 24418/10, il Tribunale di Torino (21 gennaio 2010, Est. Giusta, in ilcaso.it) così si era al riguardo espresso: "L'indicato carattere unitario di conto corrente bancario comporta, d'altra parte, l'inapplicabilità dell'art. 1194 c.c., che, pur contenendo criteri di imputazione dei pagamenti di carattere generale, presuppone comunque la preesistenza di un credito certo, liquido ed esigibile, non individuabile nel rapporto di conto corrente bancario (per effetto della suindicata unicità del regolamento negoziale, nell'ambito del quale avvengono le reciproche rimesse) se non alla chiusura del conto stesso; credito, distinguibile per linea capitale ed interessi, cui poter applicare il criterio in esame.".
26) Frequentemente il fido subisce nel corso del rapporto sia incrementi che riduzioni. In quest'ultima circostanza, per l'ammontare della riduzione, credito ed interessi divengono liquidi, esigibili e, di riflesso, oggetto di eventuali successive rimesse solutorie.
27) Gli interessi relativi all'apertura di credito, con la revoca/scadenza del fido, divengono, congiuntamente al credito stesso, liquidi ed esigibili: venendo meno il fido, ogni rimessa successiva diviene solutoria e attribuita prioritariamente a ripianamento degli interessi.
28) "Tale tesi inficia in radice l'operatività, nella fattispecie in esame, dell'art. 1283 c.c., giacché si risolve nel sostenere che, per estinguere gli interessi passivi, che maturano giorno per giorno, verrebbero utilizzate le poste attive del conto corrente (o le aperture di credito concesse dalla banca al cliente). Se così fosse però, ovviamente alcun anatocismo maturerebbe (il debito da interessi verrebbe, infatti, immediatamente estinto) il che contraddice specificamente quanto statuito dalle Sezioni Unite che, come detto, hanno individuato nel contenuto delle clausole contrattuali "de quibus" proprio la fattispecie degli interessi anatocistici stabiliti in violazione della norma di cui all'art.1283 c.c." (Trib. Torino, 5 ottobre 2007, in Foro It., 2008, 2, I, pagg. 646 ss.).
29) Il cosiddetto "castelletto di sconto" e il fido per smobilizzo crediti, "non attribuiscono al cliente della banca, a differenza del contratto di apertura di credito, la facoltà di disporre con immediatezza di una determinata somma di danaro, ma sono esclusivamente fonte, per l'istituto di credito, dell'obbligo di accettazione per lo sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che l'affidatario presenterà". (Cass. Civ. Sez. I. 14 luglio 2010, n. 16561). Con il castelletto di sconto la banca si obbliga, sino all'ammontare del castelletto, a concedere credito al cliente; tale credito, tuttavia, - ed è questa la particolarità del castelletto di sconto che differenzia tale figura dall'apertura di credito - potrà essere utilizzato soltanto tramite lo sconto di effetti o di altri titoli scontabili (fatture, ricevute bancarie, ecc.) a condizione che i titoli presentino i requisiti richiesti dalla banca, la quale, nell'accettarli o meno, opera un giudizio discrezionale.
30) Il conto di riferimento è un mero conto di appoggio, privo di identità autonoma, definito conto indisponibile, la cui esistenza non è neanche indispensabile, potendo la Banca regolare le operazioni di anticipo fatture e carta commerciale direttamente in conto (Cfr. Tribunale Milano 12 luglio '05, n. 8689).
Quando la banca accetta all'anticipazione una fattura entro il limite del castelletto concordato, registra a debito del conto anticipi il credito anticipato e contestualmente accredita nel conto corrente di corrispondenza la somma anticipata. Al momento dell'incasso della carta commerciale la somma viene accreditata direttamente nel conto anticipi, pareggiando il precedente anticipo. Se invece il credito non va a buon fine la banca addebita l'importo nel conto corrente accreditando il conto anticipi. A questa modalità di base si affiancano altre forme analoghe di contabilizzazione. Nell'anticipazione s.b.f. si accredita il conto di appoggio con valuta differita e contemporaneamente si effettua un giro al conto ordinario con valuta corrente: in tal modo, il conto di appoggio presenta saldo zero e valute differenti. Alla scadenza se l'effetto risulta insoluto verrà addebitato il conto ordinario. Dato il sistema di contabilizzazione, per i conti dedicati ad anticipi e sconti di effetti e carta commerciale, di regola, non si possono riscontrare saldi extra fido.
Non si può propriamente parlare di versamento a ripristino della provvista per l'anticipazione e sconto di carta commerciale accreditata nel rapporto di conto, salvo che queste forme non assumano anche la veste di apertura di credito.
31) In una recente sentenza (12/11/14) il giudice E. Astuni del Tribunale di Torino ha espresso una posizione che, in parte si discosta, da quanto sopra espresso: "L'anticipo (ad es. su fatture) si traduce normalmente in un accredito in c/c di una frazione dell'ammontare dei titoli o effetti scontati, con contestuale addebito di un separato conto di evidenza (c.d. conto anticipi). Contestualmente il cliente rilascia mandato all'incasso, la cui funzione è di fornire alla banca un mezzo di rientro dell'esposizione. Il debito del correntista relativo alla singola anticipazione viene normalmente liquidato e saldato tramite incasso del titolo da parte della banca mandataria: a ciò segue contabilmente il diretto accredito del conto anticipi, con pareggio della posizione a debito accesa al momento dell'erogazione. Per contro, se la carta commerciale viene a scadenza senza che la banca abbia incassato, l'anticipazione viene chiusa mediante accredito del conto anticipi a chiusura della posizione e contestuale addebito del c/c in misura pari all'anticipo scaduto non rimborsato. In entrambi i casi, o per il tramite dell'incasso del terzo o per il tramite delle disponibilità di c/c, si verifica la chiusura della singola operazione creditizia e un pagamento in senso tecnico del debito: caratteristiche queste che, entrambe, non ricorrono nella normale operatività del fido di cassa. E' quindi coerente con i principi di Cass. Sez. Un. 24418/10 che, se il cliente intende dolersi di addebiti nulli (per interessi ecc.) pertinenti a un'operazione di anticipo, il termine di prescrizione decorra dalla data del pagamento, ergo dell'incasso o dell'addebito in c/c, senza che possa avere a tale fine rilevanza la data di chiusura del conto. Il quadro non cambia se la banca concede una linea di credito per anticipazione su fatture, fissando il c.d. castelletto di sconto. Il montante del fido non rappresenta infatti la somma di cui il cliente ha facoltà di disporre fino a revoca (o a temine), ma semplicemente il limite entro cui la banca si impegna a scontare gli effetti e ricevute bancarie che il cliente le presenterà: ciò non implica "alcun trasferimento di denaro al cliente (neppure nella forma della messa a disposizione) con la conseguenza che detto trasferimento avverrà solo in forza dei singoli negozi di sconto e l'obbligazione restitutoria dello scontatario sorgerà solo ove i documenti scontati rimangano insoluti" (Cass. 14/7/10 n. 16560; conforme Cass. 11/9/93 n. 9479). Non essondovi creazione di disponibilità, il castelletto di sconto non può essere assimilato all'apertura di credito, tanto è vero che, in tema di revocatoria, la giur. (Cass. 11/9/93 n. 9479) ha qualificato atti solutori "i versamenti effettuati dal fallito sul conto corrente bancario nella parte eccedente l'aperturadi credito, in quanto il castelletto, pur regolamentato nel medesimo conto, non rappresenta, in difetto di specifici elementi contrari, una forma di utilizzazione dell'apertura di credito stessa". Quest'indirizzo può tenersi fermo, pur in questo diverso contesto, visto che Cass. Sez. Un. 24418/10 ha ripreso il criterio distintivo delle rimesse in c/c (solutoria, ripristinatoria) dell'elaborazione giurisprudenziale in tema di revocatoria. Ne segue che la misura del castelletto di sconto non può concorrere a determinare il fido rilevante ai fini della quantificazione delle rimesse in c/c come solutorie oppure ripristinatorie, né può rinviare il dies a quo di decorrenza della prescrizione delle rimesse solutorie fino alla chiusura del c/c. In mancanza di prova di un'apertura di credito, le rimesse su c/c devono qualificarsi come pagamenti e determinano estinzione degli eventuali addebiti illegittimi e in particolare degli interessi ultralegali e anatocistici.".
32) I principali paesi della Comunità Europea, con modalità e termini più o meno stringenti, dispongono frequentemente il divieto dell'anatocismo. Cfr.: Institut für finanzdienstleistugen e. V. (IFF) e Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung GmbH (ZEW), "Study on interest rate restrictions in the EU"(2010); "La capitalizzazione degli interessi bancari". Studio di diritto comparato (Francia, Germania, Inghilterra, Spagna), a cura di K. Roudier, V.Keil, G. Scaccia, P. Passaglia, T. Giovannetti, C. Guerrero Picò - Collana Studi e ricerche di diritto comparato della Corte costituzionale (maggio 2007); S. Bernheim-Desvaux, "Clause d'anatocisme ou de capitalisation des intérêts", in "Contrats Concurrence Consommation", n. 6, giugno 2014, form.6 (cfr. file pdf inallegato); C. Bragantini-Bonnet, "L'anatocisme conventionnel", in "La Semaine Juridique Notariale et Immobilière", n. 28, 11 luglio 2008, 1240; British Bankers' Association, Code of conduct for the advertising of interest bearing accounts (marzo 2011); Law Commission, Pre-judgment Interest on Debts and Damages (24 febbraio 2004); CGE, Littlewoods Retail Ltd c. HMRC, 19 luglio 2012 (Caso 591/10); María Medina Alcoz, Anatocismo, Derecho español y Draft Common Frame of Reference, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, n. 4, 2011 , 59 pp.; Una sentencia pionera en España anula el pacto de anatocismo en una hipoteca,ABC.es (16 giugno 2014).
33) "Il comma 629 della legge 27 dicembre 2013, n. 147 ha previsto la sostituzione immediata del secondo comma del TUB con la disciplina in esso contenuta. Il comma 749 di poi della stessa legge ha stabilito l'entrata in vigore per tutte le disposizioni, senza eccezione alcuna, a far data dal 1gennaio 2014. Non è revocabile in dubbio dunque che la vecchia previsione introdotta dall'art. 25, comma 2, D. Lgs. 4 agosto 1999, n. 342 è stata espressamente abrogata ai sensi dell'art. 15 delle preleggi e non è più pertanto in vigore. E' cessata, dunque, la possibilità per il CICR di stabilire per il futuro 'modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria'. Venuta meno la fonte primaria, che legittimava in via speciale l'anatocismo bancario in deroga al generale divieto di cui all'art. 1283 c.c., riprende immediato vigore, sia pur con efficacia ex nunc, con riguardo ai rapporti in corso la disciplina imperativa dettata dalla norma generale, che vieta la produzione degli interessi sugli interessi. Trattasi nella concreta fattispecie quasi sempre di contratti di durata (si pensi all'apertura di credito, allo sconto, al finanziamento con piano di rimborso rateale), i cui effetti sono destinati a prodursi nel tempo e, per la parte in cui ricadono nel periodo successivo all'abrogazione della norma primaria, non possono non essere oggetto di attenta valutazione da parte dell'interprete." (V. Farina, Rivista di Diritto Bancario, n.10/2014).
34)Il CICR si avvale di una segreteria, costituita da funzionari della Banca d'Italia, avente il compito di curare l'istruttoria ' delle questioni varie in materia creditizia sottoposte direttamente all'On.le Sig. Ministro e riferimento allo stesso del parere tecnico espresso dall'Istituto di emissione sulle singole questioni.'. A parte la più articolata contabilizzazione degli interessi, non si ravvisano particolari impedimenti; d'altra parte le sette delibere in materia creditizia del CICR, emanate negli ultimi sei anni, sono state adottate con 'Decreto d'urgenza' dal Ministro dell'Economia e delle Finanze, quale Presidente del Comitato.
35) In un precedente lavoro si è stimato, limitatamente al credito in conto, in circa 2,0 mil.di l'impatto economico dell'anatocismo consentito annualmente dalla Delibera CICR 9/2/00. Cfr. R. Marcelli, 'La ripetizione dell'indebito bancario: dimensione del fenomeno e problematiche applicative', pag.9, Roma 12 aprile 2013, in assoctu.it.
36) " il ragionevole dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento, fino cioè, secondo quanto emerge dalla sentenza 364/1988 della Corte Costituzionale, all'astensione dall'azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l'incertezza sulla liceità o meno dell'azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d'inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell'illiceità (cfr. in tal senso Sez. 6, Sentenza n. 6175 del 27/03/1995 Ud. (dep. 27/05/1005) Rv. 201518)." (Cassazione Pen. II Sez., n. 46669/11).
37) Cfr. anche: R. Marcelli, 'L'usura della legge e l'usura della Banca d'Italia: nella mora riemerge il simulacro dell'omogeneità; 2014; R. Marcelli, 'La soglia d'usura ha raggiunto un livello pari a 100 volte l'Euribor: il presidio di legge è un argine o una copertura?', 2014, in assoctu.it.
38) Nelle circostanze che si possono determinare non si può trascurare quanto già espresso dalla Cassazione:
" In realtà, l'illegittima pattuizione di interessi che sia comunque viziata da nullità alla stregua di norme inderogabili, non può essere considerata ai fini della valutazione del patto usurario, non potendosi distinguere tra una causa di nullità e l'altra " Cass. Pen. 5/7/12 n. 26100).
" A tal fine, peraltro, non può accogliersi la tesi difensiva sulla legittimità della capitalizzazione annuale degli interessi (Sez. U. n. 24418 del 2/12/2010, Rv. 615490) sia soprattutto perché non può certo consentirsi la capitalizzazione di interessi usurari, che, in quanto illeciti, renderebbero nulla qualsiasi pattuizione di capitalizzazione, dalla quale, anzi, potrebbe emergere proprio la usurarietà del tasso applicato" (Cass. 8/9/11, n. 33331).
39) Ancorché l'art. 120 TUB usi la terminologia 'interessi periodicamente capitalizzati', permane la distinzione fra il credito in essere e gli interessi ad esso relativi, sia quelli 'capitalizzati' sia quelli anatocistici. Salvo che non si voglia sostenere la tesi già alquanto abusata che, avendo compreso l'illegittima capitalizzazione nella segnalazione del TEG, per omogeneità di confronto, questa vada considerata anche nella verifica dell'usura!
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- Usura bancaria. Con le nuove Istruzioni emanate il 29/7/16 la Banca d'Italia introduce, alla 'chetichella', significative forme di egemonia della finanza sull'economia
- I dubbi ermeneutici della Cassazione nn. 12965/16, 27770/16 e l'egemonia della Banca d'Italia
- La commissione di massimo scoperto. Con l'endorsement della Cassazione civ. n. 12965/16 e n. 22270/16, il presidio all'usura viene ridotto ad una 'farsa'.
- Anatocismo e capitalizzazione - I promessi sposi sono convolati a nozze: con il nuovo art. 120 TUB si 'scardina' il presidio dell'art. 1283 c.c.
- Le due facce della prescrizione - Nella capitalizzazione degli interessi si cela una mistificazione
- L'anatocismo e le vicissitudini della delibera CICR 9/2/2000
- L'usura della legge e l'usura della Banca d'Italia: nella mora riemerge il simulacro dell'omogeneita'.
- Usura. Dopo l'usura presunta (oltre la soglia), un nuovo intervento della cassazione precisa i principi di accertamento dell'usura concreta (entro la soglia, art. 644 c.p., comma 3). ...
- La mora e l'usura: criteri di verifica
- Le azioni legali e il rischio di usura dopo la sentenza cass. pen. 46669/11. Prime riflessioni
- La soglia d'usura ha raggiunto un livello pari a 100 volte l'euribor: il presidio di legge e' un argine o una copertura?
- I chiarimenti della Banca d'Italia in materia di applicazione della legge antiusura: uno sgarbo alla giurisprudenza
- Derivati esotici e Margine di intermediazione: riflessi di convenienza e congruità
- Respinto il tentativo di condonare alle banche gli illegittimi addebiti
- Le operazioni di Swap: Fair Value e Margine di intermediazione
- Le operazioni di Swap: l'up-front e i vestiti di Andersen
- Derivati. Margine di intermediazione e rimodulazione: i free lunch dell'intermediario
- Soglie d'usura: prime riflessioni sui parametri di determinazione
- La sentenza della cassazione S.U. n. 24418/10: criteri applicativi
- Prescrizione e anatocismo negli affidamenti bancari - I principi giuridici stabiliti dalla sentenza della cassazione S.U. 2 dicembre 2010, n. 24418: quelli enunciati e quelli impliciti
- Usura e commissioni di massimo scoperto, aspetti penali - La Corte d'Appello penale di Reggio Calabria riforma la sentenza del Tribunale di Palmi: un presidio di cartapesta alla norma penale
- Le commissioni di massimo scoperto e le soglie d'usura. La cassazione penale ridimensiona la banca d'Italia
- Obbligazioni pecuniarie: interessi legali e maggior danno. I principi posti dalla Cassazione, S.U. civ., sentenza n. 19499 del 16 luglio 2008
- Il mercato del credito e della finanza: più ombre che luci
- Taeg e Teg: la contraddizione non trova soluzione - le nuove disposizioni della Banca d'Italia in materia di trasparenza e rilevazione dei tassi d'usura
- L'anatocismo dopo la Delibera CICR del 9 febbraio 2000: fatta la pentola, il diavolo c'è cascato dentro
- Dopo l'anatocismo trimestrale anche le commissioni di massimo scoperto divengono lecite. Le CSM smantellate dalla Magistratura vengono ripristinate dalla legge n. 2/09
- Criteri e modalità di determinazione del tasso d'usura: ambiguità e contraddizioni