Le commissioni di massimo scoperto e le soglie d'usura. La cassazione penale ridimensiona la banca d'Italia
Pubblicato il 30/04/10 02:00 [Articolo 498]
Sommario. 1. La Sentenza della Cassazione, II Penale, N, 262 del 19/2/10: 1.1 Il contenuto della Sentenza; 1.2 Svolgimento del processo e Sentenza del Gup presso il Tribunale di Ascoli Piceno; 1.3 Motivi del ricorso e decisioni della Cassazione. 2. Le Commissioni di Massimo Scoperto, i tassi soglia e le nuove Istruzioni della Banca d'Italia: i riflessi della Sentenza. 2.1 Le Commissioni di Massimo Scoperto: evoluzione; 2.2 I riflessi della Sentenza della Cassazione: aspetti giuridici, economici e metodologici; 2.3 Le nuove Istruzioni della Banca d'Italia. 3. Considerazioni finali.
1. LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE, II PENALE, N. 262 DEL 19/2/2010.
1.1 Il contenuto della Sentenza.
"Le Commissioni di Massimo Scoperto sono un onere che l'utente bancario sopporta in connessione con l'uso del credito e rappresenta un costo collegato indiscutibilmente all'erogazione del credito stesso, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del Tasso Effettivo Globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito, deve tenersi conto anche delle Commissioni di Massimo Scoperto, ove praticate.".
1.2 Svolgimento del processo e Sentenza del Gup presso il Tribunale di Ascoli Piceno.
Per la prima volta la Cassazione penale affronta l'esame delle Commissioni di Massimo Scoperto, vagliando la procedura amministrativa di rilevazione del Tasso Effettivo globale Medio (TEGM), curato dalla Banca d'Italia, e della sua conformità al precetto penale disposto dall'art. 644 c.p.
Lo spunto è offerto da un procedimento riguardante due rapporti di c/c bancari sui quali si contestava l'applicazione, nel periodo compreso fra il '98 e il '03, di tassi di interesse superiori al tasso soglia, disposto dalla legge sull'usura 108/96: in particolare, le parti civili rilevavano che il superamento del tasso soglia era avvenuto applicando in maniera abnorme la Commissione di Massimo Scoperto (CMS), attraverso un'interpretazione strumentale della circolare della Banca d'Italia.
Nel corso del procedimento veniva disposta una CTU, con il compito di verificare l'eventuale superamento del tasso soglia, secondo quattro diverse metodologie di calcolo:
con la prima metodologia - che includeva le CMS nel calcolo del tasso ai fini dell'usura1, praticato dalla banca - emergeva il superamento delle soglie d'usura in alcuni trimestri per entrambi i c/c;
con la seconda metodologia - che adottava una formula di calcolo diversa da quella indicata dalla Banca d'Italia ma non includeva le CMS - risultavano alcuni moderati esuberi in un solo c/c;
con la terza metodologia - che adottava la formula indicata dalla Banca d'Italia ma non includeva le CMS - non risultava alcun esubero;
con la quarta metodologia - che adottava la formula indicata dalla Banca d'Italia e includeva le CMS secondo le indicazioni fornite dalla stessa (Bollettino di Vigilanza del 2 dicembre '05) - non risultava alcun esubero.
Nella Sentenza emessa dal Gup del Tribunale di Ascoli Piceno si sosteneva che le CMS dovevano essere incluse nel procedimento di calcolo del Tasso Effettivo Medio Globale (TEGM), in quanto il legislatore, ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario, aveva chiaramente indicato che doveva tenersi conto di tutti quei costi che il contraente era chiamato a sopportare in relazione al credito accordatogli. Di conseguenza la scelta della Banca d'Italia di non includere le CMS nella procedura di calcolo del TEGM non poteva ritenersi vincolante per l'interprete.
Pertanto la Sentenza, trascurando il quarto conteggio e le indicazioni della Banca d'Italia per l'inclusione delle CMS, condivideva il primo conteggio del CTU, che includeva le CMS nell'ordinaria formula del tasso di interesse, e riteneva integrato il fatto, l'elemento oggettivo del reato di usura (per i trimestri nei quali era stato accertato l'esubero).
Per contro il Gup, pur respingendo la tesi difensiva dell'errore determinato da ignoranza scusabile della legge penale, con riferimento all'oscurità dei criteri per il calcolo del tasso soglia, riscontrava, in capo ai funzionari della banca, la carenza dell'elemento soggettivo: "la minima entità del superamento del tasso soglia rispetto alle cifre movimentate nei conti, la episodicità dei superamenti stessi nel corso dei rapporti bancari analizzati per un lungo lasso di tempo (ben sei anni), la presenza di normativa secondaria di settore, solo successivamente rivisitata dalla Banca d'Italia, la certezza rappresentata dalla controprova che, in applicazione della contraddittoria normativa secondaria di settore, non vi sono stati superamenti, costituiscono granitici indici fattuali che depongono per la certa insussistenza dell'elemento psicologico, non potendosi, in loro presenza, ragionevolmente ritenere la sussistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria".
La Sentenza dichiarava di conseguenza il non luogo a procedere, con la formula "perché il fatto non costituisce reato" per alcuni episodi, e, con la formula "perché il fatto non sussiste", per altri.
1.3 Motivi del ricorso e decisioni della Cassazione.
Alla Sentenza entrambe le parti hanno proposto ricorso in Cassazione, con distinte argomentazioni che sono risultate tutte respinte.
Più che le argomentazioni riferite alle parti civili, di interesse diverso dagli aspetti che ci occupano2, di pregnante rilievo risultano invece le valutazioni espresse dalla Cassazione sulle osservazioni avanzate dai soggetti prosciolti dall'imputazione con la formula diversa da quella "perché il fatto non sussiste". Questi ultimi lamentavano infatti, da un lato la mancanza e manifesta illogicità della motivazione della Sentenza, dall'altro l'inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale e/o di altre norme giuridiche.
La manifesta illogicità della Sentenza veniva ricondotta alla circostanza che il giudice aveva messo a confronto il tasso soglia (TEGM), indicato nel D.M. del Ministro dell'Economia, sulla base delle rilevazioni effettuate dalla Banca d'Italia, alla cui formazione non concorrono le CMS, con il TEG praticato dalla banca, per il calcolo del quale il CTU aveva tenuto conto anche delle CMS.
L'inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale veniva ricondotta dai ricorrenti alla circostanza che l'art. 644 c.p. è una norma parzialmente in bianco, nella quale la determinazione concreta del tasso usurario viene demandata agli organi amministrativi, all'esito di una procedura attraverso la quale viene determinato il TEGM per ogni categoria di operazioni omogenee. Di conseguenza la determinazione del tasso usurario non può essere rimessa all'interprete, che non può forzare i metodi di calcolo demandati per legge alle autorità amministrative.
Al riguardo la Cassazione osserva che la legge 108/96 stabilisce dettagliatamente la procedura amministrativa volta ad accertare il tasso soglia. Già in precedenza la Cassazione (Sentenza n. 200148/03)3 aveva stabilito che nella circostanza rimettere ad organi amministrativi il contenuto concreto del precetto penale non viola il principio della riserva di legge in materia penale, risultando in quest'ultima analiticamente indicati gli elementi di determinazione del tasso soglia: risulta rimesso al Ministro dell'Economia e alla Banca d'Italia il solo compito residuale, non di "determinare" le soglie d'usura, bensì di "rilevare", nel senso di fotografare, l'andamento dei tassi di mercato.
La Sentenza riconosce, per contro, che, nella circostanza, l'intervento tecnico comporta delle scelte interpretative attinenti la classificazione nonché gli oneri e spese da ricomprendere nella rilevazione dei tassi medi effettivamente praticati nel trimestre. Su tali scelte interpretative, in particolare sulla Commissione di Massimo Scoperto, si sofferma la Sentenza della Cassazione, esaminando la definizione che ne viene fornita dalla Banca d'Italia e i conseguenti riflessi sulle metodologie impiegate per la rilevazione del TEGM.
La menzionata definizione presenta un'evidente discrasia fra il significato concettuale dato alle CMS: "corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto di conto", ed il portato operativo: "viene calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento."4.
Di fatto nella pratica applicazione invalsa nelle banche, in contraddizione con il significato concettuale, una linea di credito concessa e non utilizzata non da luogo ad alcuna Commissione, mentre, per una linea di credito utilizzata solo in parte, la Commissione non è riferita alla parte ancora disponibile, bensì a quella utilizzata.
Concettualmente le CMS sono connesse alla concessione del credito, che ha una sua valenza autonoma e distinta dall'erogazione5. Disporre di una linea di credito, anche se non utilizzata, presenta un proprio valore economico, nella misura in cui consente all'operatore maggiori gradi di libertà nella gestione della propria liquidità. Se intesa ed applicata correttamente in questo senso - per altro già espresso nella precedente Sentenza della Cassazione n. 870/066 - si poteva anche giustificare una sua esclusione dal calcolo dell'usura, che viene dalla legge 108/96 riferita all'erogazione del credito7.
La Sentenza della Cassazione, da un lato, basandosi sul valore concettuale delle CMS ne esclude l'assimilazione all'interesse, dall'altro, con riferimento all'uso improprio invalso nella pratica operativa, la ricollega direttamente all'erogazione del credito, "giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente".
Ritenendo legittime le perplessità da più parti sollevate - anche dalla giurisprudenza di merito - in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente), nella parte in cui escludeva le CMS dal calcolo del TEG, la Sentenza perviene alla conclusione che "il chiaro tenore letterale del comma IV dell'art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente legato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente".
Tale interpretazione, aggiunge la Cassazione, risulta avvalorata dalla normativa successiva, introdotta dal D.L. 185/08, convertito nella legge 28/1/09 n. 2 che, all'art. 2 bis, 2° comma, precisa che "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono un remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (...) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 del codice civile, dell'art. 644 del codice penale e degli art. 2 e 3 della legge 7/3/96, n. 108".
La disposizione in parola, stabilisce poi la Cassazione, "può essere considerata norma di interpretazione autentica del 4° comma dell'art. 644 c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme".
Non trascurabile è la circostanza che sia stata negletta la Circolare di Vigilanza del 2 dicembre '05. La Sentenza della Casssazione, dopo aver stabilito che: "nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata", ha ritenuto esente da vizi logici e giuridici la decisione assunta dal Gup, nulla osservando sulla scelta del primo conteggio del CTU.
Dei quattro conteggi curati dal CTU, sia il primo che il quarto conteggio, adottavano formule di calcolo che ricomprendevano le CMS: il primo conteggio impiegava l'ordinaria formula dell'interesse (TAEG) - aggregando insieme interessi, commissioni e spese, e rapportandoli al credito erogato - mentre il quarto conteggio impiegava la formula di calcolo riportata nelle Istruzioni della Banca d'Italia (TEG), integrata dalla indicazioni fornite nella menzionata Circolare di Vigilanza8, per tener conto anche delle CMS.
La Sentenza, che pur in più punti si sofferma sulla procedura amministrativa e sulle Istruzioni della Banca d'Italia, non riporta alcuna menzione alla Circolare.
Occorre osservare che il ricorso dei funzionari bancari imputati non sollevava precipuamente tale aspetto, rilevando semplicemente la discrasia fra la rilevazione del TEGM, che non ricomprendeva le CMS e il conteggio del CTU fatto proprio dal Gup, che invece le ricomprendeva; d'altra parte, la menzionata Circolare di Vigilanza, si colloca al di fuori della procedura amministrativa dettata dalla legge 108/96 e, sotto più aspetti, esprime, più che un chiarimento, un'"intrusione" in campi non di precipua pertinenza dell'Istituto Centrale.
Pur tuttavia sul tale Circolare si poggia la insussistenza, da parte degli esponenti bancari, della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria.
2. LE COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO, I TASSI SOGLIA E LE NUOVE ISTRUZIONI DELLA BANCA D'ITALIA: I RIFLESSI DELLA SENTENZA.
2.1 Le Commissioni di Massimo Scoperto: evoluzione.
Per oltre tredici anni una prassi amministrativa difforme dal dettato legislativo ha consentito al sistema bancario di estendere i costi del credito oltre limiti che la legge aveva dettato in termini oltremodo chiari ed incontrovertibili. Se non fosse intervenuta la legge 108/96 a porre rigide limitazioni ai tassi di interesse, la Commissione di Massimo Scoperto sarebbe rimasta presumibilmente relegata a parte, congiuntamente agli oneri minori9. Le CMS, escluse dal calcolo dell'usura, dallo storico ottavino (0,125%) applicato ai conti affidati nei primi anni novanta, sono lievitate sino a decuplicarsi, estendendosi all'84% dei rapporti di conto ed ad ogni forma di scoperto, sin'anche di valuta10.
In presenza di tassi di mercato tendenzialmente in flessione, si è determinata una marcata incidenza delle CMS sul costo complessivo del credito: nei valori medi rilevati nelle aperture di credito, il rapporto CMS/Interessi è passato da valori inferiori al 5% dell'inizio degli anni '90, al 16% nel '97 e al 30% nel '09.
Si è venuto perdendo ogni elemento di rispondenza del prezzo del servizio al costo sopportato dalla banca11.
L'intermediario gestisce la liquidità necessaria sulla base di previsioni riferite all'intero aggregato della clientela, compensando le posizioni a debito con le posizioni a credito e reperendo/impiegando il saldo risultante: l'esigenza di pronta liquidità per il "sistema banca" è ristretta a tale saldo, non all'universo dei fidi in essere. Se in passato la pronta liquidità aveva costi apprezzabili connessi alla necessità di moneta fisica e agli obblighi di riserva, l'evoluzione subita dalla normativa e dall'organizzazione del mercato monetario, congiunta alla notevole flessione dei tassi, rende per le banche l'onere in parola assai modesto: alla disponibilità non corrisponde più la fisicità e il canale telematico, di regola, rende il reperimento/impiego dei fondi ai tassi di mercato pressoché immediato. D'altra parte la disponibilità a erogare prontamente il fido concesso è frequentemente unita alla prerogativa che la banca si riserva di revocare, in tutto o in parte, il fido stesso unilateralmente e immediatamente12: tale circostanza, congiuntamente allo jus variandi, ridimensiona apprezzabilmente il servizio di pronta disponibilità dei fondi, tutelando la banca da eventualità che possono rendere inesigibile il credito e/o che possono far lievitare i costi del servizio13.
A rigore tale onere potrebbe al più trovare giustificazione per fidi molto elevati, per i quali il reperimento immediato dei fondi potrebbe presentare per la banca qualche problema, richiedendo parallele forme di "stand by" o "ever green" presso altri intermediari finanziari. Per la generalità delle esposizioni correnti, l'incidenza del costo è trascurabile e può correttamente essere ricompreso nell'insieme di oneri che accompagnano l'istruttoria, l'aggiornamento della pratica di fido e la contabilizzazione e gestione della posizione.
Il fronte di opposizione alla prassi bancaria di generalizzato impiego delle CMS, per aliquote abnormi, su ogni conto risultante a debito anche per un solo giorno, si è venuto notevolmente accrescendo. La Magistratura è venuta assumendo nel tempo orientamenti giurisprudenziali sempre più attenti alle circostanze di nullità delle CMS, risultando, per altro, commisurate al credito utilizzato, in luogo dell'affidato.
Il legislatore è intervenuto recentemente con il menzionato D.L. 185/08, convertito nella legge n. 2/09, successivamente integrato dal D.L. 78/09, convertito nella legge n. 102/0914. Tuttavia il provvedimento, pur enucleando le forme estreme di iniquità della Commissione, ne viene a radicalizzare, anziché rimuovere, l'uso diffuso. Lungi dal portare chiarezza e trasparenza, il provvedimento ha introdotto un nuovo assetto regolamentare nel quale la Commissione commisurata all'utilizzo massimo dello scoperto viene esplicitamente legittimata, seppur edulcorata e irregimentata; viene altresì integrata da una seconda commissione commisurata al fido, indipendente dall'utilizzo che di questo ne fa il cliente.
Incertezze, esigenze ed equilibri del precario quadro congiunturale sembrano aver esercitato interferenze e pressioni nella stesura del testo di legge. Il provvedimento appare la risultanza di un confronto fra sistema bancario e legislatore nel tentativo di ritrovare un equilibrio - nel più generale contesto di crisi sistemica che ha interessato il mondo finanziario in questi ultimi anni - fra l'esigenza di non pregiudicare la delicata funzione di intermediazione del credito, l'impellente necessità di sostenere le imprese e la tutela e protezione dell'utente bancario.
Così la prassi delle Commissioni sul Massimo Scoperto è stata consentita e, con un passaggio di legge, è divenuta legittima, non più censurabile dalla Magistratura. La circostanza ricorda d'appresso le vicende che hanno portato alla restaurazione dell'anatocismo trimestrale.
Più specificatamente, attraverso una formulazione contorta, sotto le spoglie di una dichiarata nullità delle CMS, il menzionato articolo prevede deroghe che, di fatto, introducono ex lege:
la Commissione di Massimo Scoperto, commisurata al saldo risultante a debito per periodi pari o superiori a trenta giorni e in presenza di fidi;
una seconda Commissione, indicata dalla legge come "Corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme", indipendente dall'effettivo utilizzo, predeterminata e commisurata all'importo e alla durata del fido accordato.
La diatriba se commisurare la commissione al fido concesso o all'ammontare massimo utilizzato, viene dalla legge superata prevedendole entrambe. O meglio, la norma sembra prospettare il contrario, prevedendo varie circostanze di nullità, ma alla fine, con l'usuale patto tra le parti - all'occorrenza prontamente recepito nel contratto di adesione sottoposto alla clientela15 - risulta legittimamente applicabile sia la Commissione sul massimo importo utilizzato, sia il corrispettivo sul fido accordato16.
Nel 2° comma dell'art. 2 bis della legge n. 2/09 si prevede l'inclusione delle CMS nella verifica della soglia d'usura. Il comma in parola si limita a stabilire che le CMS commisurate all'utilizzo assumono rilievo ai fini dell'usura, senza fare menzione al corrispettivo commisurato al fido, che invece non dipende dall'effettivo utilizzo. Il richiamo all'art. 1815 c.c. sembra chiarire che, ancorché tale articolo sia collocato nel Capo dedicato al mutuo, trovi applicazione anche ai finanziamenti in conto corrente.
Quanto accaduto alle CMS dopo la legge 108/96 non può non collegarsi alle perplessità e contrarietà a norme amministrative di controllo dei costi del credito, espresse più volte dall'Istituto Centrale, sia in sede di stesura della legge antiusura che successivamente17. Per evitare che una limitazione troppo stringente del costo del credito, ne privasse l'accesso agli imprenditori marginali, alimentando in tal modo l'usura criminale, sono stati diffusamente impiegati margini di flessibilità, che risultano talora eccedere gli stessi limiti disposti dalla legge.
L'esclusione, per lungo tempo, delle CMS dal computo del tasso d'usura non è il solo aspetto che ha destato perplessità: la distinzione fra credito erogato da intermediari bancari e intermediari non bancari - attenuata solo nella più recente riclassificazione - non sembra rispondere alle prescrizioni della legge 108/96, che informa i principi di omogeneità delle categorie alla natura, all'oggetto, all'importo, alla durata, ai rischi e alle garanzie. Ancor più sembra stridere con il dettato dell'art. 3 della Carta Costituzionale. Un determinato tasso, se applicato dalla banca può costituire reato, se applicato da un altro intermediario può non costituire reato: non è certo questo lo spirito della legge, che vuole proteggere l'utente del credito dall'usura, indipendentemente dal soggetto che la pratica.
Il marcato divario, che si è venuto a determinare fra le soglie d'usura degli intermediari bancari e degli altri intermediari, ha per altro favorito lo sviluppo di finanziarie di estrazione bancaria, verso le quali è stata indirizzata la clientela più marginale.
Le soglie d'usura, rilevate sulla base delle nuove Istruzioni emanate dalla Banca d'Italia lo scorso agosto, ricomprendono le CMS, la remunerazione del fido e ogni altra spesa e sono divenute operative a partire dal 1 gennaio 2010. I valori delle soglie - a seguito delle modifiche intervenute nella metodologia - hanno subito un apprezzabile incremento, riflettendo nel valore limite, il marcato divario fra tassi attivi e tassi passivi, oltre che l'eccessivo gravame di oneri e spese connesse all'erogazione del credito (Cfr. Allegato 1). Pur tenendo conto dei crescenti oneri di vigilanza imposti alle banche, i tassi medi praticati appaiono apprezzabilmente discosti da quelli relativi alla raccolta: nei confronti europei l'Italia si caratterizza per l'elevata onerosità dei servizi bancari, per la scarsa rispondenza, sia della qualità al compenso richiesto, sia di quest'ultimo al costo sopportato dall'intermediario.
L'incidenza dei tassi di interesse e degli altri oneri e spese, risulta apprezzabilmente più significativa per le piccole imprese e le persone fisiche, che più dipendono per i finanziamenti dal sistema bancario, patiscono una maggiore asimmetria informativa e scarsi margini negoziali. I presidi posti dalle soglie d'usura, se da un lato proteggono questa fascia di operatori da un'eccessiva onerosità del costo del credito, dall'altro possono precludere, agli operatori marginali, l'accesso al credito. La soglia d'usura pone pertanto un delicato equilibrio, dove gli effetti virtuosi e perversi sono connessi in un particolare rapporto di trade-off, reso complesso e multi-variegato in funzione della diversificazione geografica e di settore economico, oltre che dimensionale.
La Banca d'Italia, oltre ai tassi rilevati ai sensi della legge dell'usura, effettua altre rilevazioni, per fini diversi e con modalità differenti: tra queste vi è anche un'apposita rilevazione trimestrale dei tassi attivi e passivi praticati dalle banche.
Quest'ultima risulta assai dissimile dalla rilevazione ai fini di usura: censisce solo le operazioni riferite a clienti con esposizione superiore a 75.000 e rileva sia i tassi in essere, sia quelli del periodo di rilevazione. La rilevazione dei tassi attivi comprende la mora, le CMS e le altre spese connesse al finanziamento, escludendo quelle relative a servizi diversi e impiega la formula: t(%) = (competenze x 365)/Numeri computistici. Tali aspetti rispondono compiutamente al dettato del 4° comma dell'art. 644 c.p. Pertanto indicazioni di particolare interesse possono ricavarsi dal loro confronto con le soglie d'usura rivenienti dai decreti ministeriali. 18
Un primo aspetto che emerge dalla rilevazione dei tassi attivi è la graduale riduzione del tasso medio al crescere della classe di fido.
La tendenza flettente del tasso medio - che si riscontra passando dalla classe dimensionale "« 125.000" alla classe dimensionale "» di 25 mil.ni", fa inferire, per classi dimensionali inferiori a 125.000 tassi medi più elevati.
Dal confronto dei tassi soglia con i tassi attivi si può inferire il delicato equilibrio che viene a svolgere il tasso soglia.
Nella Tavola della pagina seguente sono riportati i tassi attivi rilevati per tali crediti, per fido globale accordato, rispettivamente inferiore a 125.000 per i crediti a revoca e inferiore a 250.000 per crediti autoliquidanti: nei primi si è colta la punta della regione con il massimo tasso, nei secondi quella dell'Italia Meridionale19.
Mentre per importi di fido elevato, il valore medio dei tassi attivi è assai discosto dal valore soglia, per i fidi inferiori a 125.000, le criticità della soglia divengono significative per il Meridione e in particolare per talune regioni. Un'eccessiva compressione della soglia rischia di sottrarre flussi finanziari a tali zone, dove l'indice di sofferenze è maggiore, sospingendo gli operatori marginali verso forme di usura criminale.
2.2 I riflessi della Sentenza: aspetti giuridici, economici e metodologici
Dopo la legge n. 2/09, la Sentenza in esame, seppur tardivamente, interviene a ripristinare un regime di legalità rimasto per lungo tempo disatteso. Le ripercussioni, per i rapporti passati, non saranno trascurabili: meno incisive sul piano penale, risulteranno apprezzabili sul piano civile.
Sul piano penale i numerosi procedimenti avviati nei confronti di esponenti bancari, con l'introduzione delle CMS nel calcolo del TEG, troveranno, in più casi, sciolto il consistente nodo dibattimentale connesso con l'elemento oggettivo, con l'accertamento del tasso d'usura.
Per contro, sotto l'aspetto soggettivo, le motivazioni avanzate dal Gup del Tribunale di Ascoli Piceno, prospettano circostanze, ricorrenze ed elementi quantitativi di esubero dai tassi soglia che - anche in una stretta applicazione del portato letterale dell'art. 644 c.p. - si riscontrano frequentemente nelle condizioni di conto applicate dalle banche nell'ultimo decennio.
A parte sporadici casi di intermediari bancari, le cui condizioni praticate nel corso degli anni risultano assai discoste dai limiti dell'art. 644 c.p., la parte prevalente delle banche si è attenuta alle indicazioni riportate nella Circolare della Banca d'Italia, rispettando il dettato del 2° comma dell'art. 3 dei Decreti Ministeriali: "Le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del limite di cui all'art. 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, si attengono ai criteri di calcolo delle "istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull'usura" emanate dalla Banca d'Italia".
Per tali intermediari, il ricorrere di circostanze analoghe a quelle considerate nella Sentenza del Gup di Ascoli Piceno - riconosciuta dalla Cassazione correttamente impostata e congruentemente motivata - li preserverà significativamente da possibili ripercussioni penali. Degli elementi presi in considerazione nella menzionata Sentenza, la "minima entità" e "l'episodicità" del superamento del tasso soglia possono al più costituire elementi attenuanti, mentre dirimenti appaiono proprio la presenza delle indicazioni della Banca d'Italia e la menzionata prescrizione del 2° comma dell'art. 3 dei Decreti Ministeriali, che vengono a costituire "granitici" elementi, che avvalorano l'insussistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria.
Se gli esponenti bancari potranno essere preservati, per i rapporti passati, da responsabilità penali, per carenza dell'elemento soggettivo del reato, per i rapporti futuri dovranno farsi carico di una più attenta responsabilità. La chiarificazione apportata dalla Cassazione esaurisce, in buona parte, ogni margine soggettivo di errore e scusabilità. "L'attività bancaria nel suo complesso, quale comprensiva dell'esercizio del credito e della raccolta del risparmio(si veda in particolare il D.L.vo n. 385/93) risulta disciplinata in modo tale da configurare non solo una delle tante forme di esercizio di impresa, già di per sé sottoposto a particolari forme di controllo, ma soprattutto, proprio in quanto riservata in via esclusiva agli istituti di credito ed in conformità al dato (spesso trascurato) della tutela costituzionale del risparmio di cui all'art. 47 Cost. predisposta a favore della collettività, un 'servizio' per il pubblico con tipiche forme di autorizzazione, di vigilanza e di 'trasparenza'; ne deriva che i profili di responsabilità nell'espletamento di tale attività vanno individuati e, ove sussistenti, sanzionati in conformità all'elevato grado di professionalità richiesto.". (Cassazione, Sez. I Civile, Sentenza m. 2058 del 23/2/00)
Sul piano civile la Sentenza in parola è suscettibile di generare un'ulteriore ondata di ricorsi alla Magistratura, già ricolma dell'ampia messe di vertenze anatocistiche che - a distanza di oltre un decennio dalle note Sentenze della Cassazione del '99 - ancora occupano ed impegnano i Tribunali.
Nel corso di oltre un decennio, ad un insieme non trascurabile di rapporti bancari sono state praticate condizioni di conto prossime ai limiti di soglia, stabilito per gli interessi dai decreti ministeriali e indicato per le CMS dalla Circolare della Vigilanza del dicembre '05. Per questi rapporti, a seguito dell'orientamento espresso dalla Cassazione, le condizioni praticate risulteranno usurarie, suscettibili di rimborsi significativi, in funzione della durata, dell'entità, dello scoperto e delle aliquote di CMS praticate. Nella determinazione dell'importo dei rimborsi, una rilevanza non trascurabile assumerà il tasso di sostituzione che verrà impiegato nei trimestri nei quali si riscontra l'usura.
Successivamente alla legge 106/96, l'interpretazione autentica fornita dalla legge 24/01, aveva precisato: "Ai fini dell'applicazione dell'art. 644 del codice penale e dell'art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.".
Conseguentemente, se l'accertamento di condizioni debordanti la soglia d'usura è riscontrabile all'atto del contratto, posto in essere dopo l'entrata in vigore della legge 108/96, si ritiene conseguente l'applicazione dell'art. 1815 c.c. e l'annullamento degli interessi.
Se, al contrario il superamento della soglia interviene successivamente al momento del contratto, sia perché il contratto è precedente all'entrata in vigore della legge 108/96, sia in conseguenza di successive riduzione dei valori soglia, si ritiene applicabile la riduzione del tasso di interesse al valore corrispondente al tasso soglia di volta in volta rilevato20.
Dottrina e giurisprudenza hanno ritenuto applicabile detti principi non soltanto al contratto di mutuo, ma a tutti i contratti di credito21.
Un problema interpretativo si pone quando il superamento della soglia interviene, non a seguito della riduzione della stessa, bensì a seguito della variazione delle condizioni praticate dalla banca. Per i contratti bancari, che a norma dell'art. 118 del T.U.B. D. L. 385/93 prevedono la facoltà della banca di variare unilateralmente, previa comunicazione, il tasso di interesse e le altre condizioni, una parte della giurisprudenza ritiene che la valutazione dell'usurarietà vada effettuata, non con riferimento alla pattuizione originaria, ma al momento di ogni singola variazione intervenuta nel corso del rapporto.
Anche nella circostanza che la riduzione sia limitata al valore della soglia, i recuperi possono assumere valori apprezzabili, sino ad un massimo di oltre il 30% delle competenze addebitate.
Nella Tavola qui di seguito riportata, sono indicati, distintamente per ciascun trimestre, sino a tutto il '09, la percentuale di recupero massimo delle competenze addebitate, che si consegue nel caso in cui le condizioni praticate dall'intermediario siano state poste al limite, pari a 1,5 volte il TEGM e le CMS rilevati dalla Banca d'Italia.
L'effettivo recupero dipenderà altresì dalla formula di calcolo impiegata nella verifica del rispetto delle soglie d'usura, risultando di fatto disconosciuta la metodologia indicata dalla Banca d'Italia nella menzionata Circolare del '05, che attraverso l'introduzione di un'ulteriore soglia per le CMS, mirava a temperare un impiego sconsiderato di tale commissione.
Nella perizia richiamata in Sentenza - nel primo conteggio, fatto proprio dal Gup - in un stretta applicazione letterale dell'art. 644 c.p., il CTU ha rapportato semplicemente l'intero aggregato di interessi, commissioni e spese al credito medio concesso nel trimestre, impiegando l'usuale formula finanziaria (TAEG).
Non esistevano, al momento della perizia, algoritmi diversi e riconosciuti, né poteva il CTU arbitrariamente integrare o modificare quello impiegato nelle Istruzioni della Banca d'Italia.
Nell'agosto '09, con le nuove Istruzioni, la Banca d'Italia ha introdotto nell'algoritmo di calcolo sia le CMS che la remunerazione per la messa a disposizione dei fondi22. In tale algoritmo, tuttavia, si viene a stabilire una diversa aggregazione di interessi e CMS, i primi rapportati al credito, le seconde, congiuntamente alle altre spese e remunerazioni, rapportate all'accordato. Nella differenziazione dei rapporti, l'Organo di vigilanza ha ritenuto di dare rilievo distinto e separato alle due classi di costo.
Appare pertanto corretto e congruente con l'evoluzione intercorsa nella normativa secondaria che, nella verifica del rispetto delle soglie d'usura, anche per i periodi precedenti, si impieghi l'algoritmo della Banca d'Italia, ricomprendendo le CMS nel secondo termine del rapporto, come integrato nelle nuove Istruzioni dell'agosto '09. L'impiego del TAEG o di un diverso algoritmo di calcolo risulterebbe arbitrario, difforme dalla scelta operata dal competente organo tecnico-amministrativo.
La Sentenza della Cassazione si è soffermata diffusamente sulla procedura amministrativa a cui fa rimando il precetto penale, considerando anche le nuove Istruzioni di calcolo dei tassi per la determinazione delle soglie d'usura. La censura operata dalla Cassazione ha riguardato la sola esclusione delle CMS, non l'algoritmo di calcolo impiegato dalla Banca d'Italia nelle "Istruzioni", che risulta rientrare nella discrezionalità attribuitale dalla norma penale parzialmente in bianco.
Certamente, anche impiegando la formula impiegata dalla Banca d'Italia nelle nuove Istruzioni di Vigilanza, non si potrà pervenire a confronti omogenei: permarrà la discrasia che, mentre la formula del TEG calcolata per la verifica d'usura dovrà ricomprendere le CMS, il TAEG di riferimento, che è stato pubblicato, volta per volta, dal Ministero dell'Economia, non include dette Commissioni. L'apprezzabile divario imputabile alla disomogeneità è suscettibile di creare nuove iniquità, questa volta in direzione opposta, con incrementi del contenzioso ed ulteriore deterioramento dell'immagine dell'operatore bancario.
Tali circostanze e valutazioni suggeriscono un'attenta riflessione sulla possibilità che, alla luce dell'orientamento assunto dalla Cassazione, la Banca d'Italia possa procedere a ricostruire le serie storiche dei TEGM, ricomprendendo nella formula di calcolo le CMS, riportate in calce alla tabella pubblicata trimestralmente dai Decreti ministeriali. I dati trasmessi dalle banche nel corso del tempo potrebbero consentire di ricostruire, seppur con algoritmi di stima ed apprezzamento, i valori storici dei TEGM, comprensivi nella seconda frazione della formula dei valori delle CMS. La ricostruzione porterebbe ad una lievitazione dei TEGM storici, tali da ridimensionare apprezzabilmente il potenziale contenzioso insito nella menzionata Sentenza della Cassazione. Rientrando l'algoritmo di calcolo nella valutazione tecnica, rimessa dalla legge 108/96 all'organo amministrativo, una sua revisione, nel rispetto delle indicazioni prospettate dalla Sentenza, potrebbe essere realizzata attraverso un apposito intervento del Ministero dell'Economia.
2.3 Le nuove istruzioni della Banca d'Italia.
Nelle nuove Istruzioni per la rilevazione delle soglie d'usura, la Banca d'Italia ha preferito mantenere ed integrare la formula del TEG già utilizzata in precedenza, in luogo di impiegare la formula del TAEG prevista da Direttive europee, decreti ministeriali e norme bancarie23.
Si viene a determinare un divario fra il costo del credito calcolato sulla base degli ordinari principi finanziari (TAEG) e il costo del credito misurato con la formula del TEG, nella misura in cui il credito utilizzato si discosta dal fido.
Sia per il cliente che per la banca, più che il TEG, assume un rilievo assorbente il valore del TAEG, che costituisce specularmente per l'uno il costo per l'altra il ricavo.
Il mantenimento della formula del TEG nelle Istruzioni per la rilevazione delle soglie d'usura è stato dettato dalla necessità di non generare tassi soglia molto elevati, derivanti da conti di "liquidità" con utilizzo medio molto ridotto rispetto all'affidamento.
Con il correttivo posto nell'algoritmo, si è introdotta per i conti affidati una sorta di franchigia: gli oneri connessi al credito non sono suscettibili, da soli, di determinare forme d'usura. Al contrario, con l'ordinaria formula del TAEG, un modesto utilizzo del fido, appesantito da tali oneri, condurrebbe facilmente a tassi superiori a qualsiasi soglia.
Per un fido interamente utilizzato, il TAEG coincide con il TEG: al decrescere del credito utilizzato rispetto al fido concesso, il TAEG tende a sopravanzare il TEG, raggiungendo multipli dello stesso quando il credito utilizzato scende su valori molto bassi rispetto al credito accordato.
Certamente nei casi di modesto e modestissimo utilizzo del fido, risulterà assai stridente il divario tra il valore del TAEG e del TEG. Con le modifiche introdotte viene, in qualche modo, ridimensionato il servizio di gestione della liquidità, rimesso implicitamente alla banca con l'apertura di credito: ora l'operatore economico, per non incorrere in onerose penalizzazioni di costo, dovrà prestare una maggiore attenzione alle proprie esigenze di liquidità, ragguagliando continuamente alle stesse il fido richiesto alla banca.
Nel nuovo assetto che si è venuto determinando, dopo l'intervento legislativo del gennaio '09, integrato dal provvedimento dell'agosto dello stesso anno, per la banca risulta conveniente applicare la remunerazione commisurata al fido, in luogo delle CMS commisurate al massimo utilizzo nel trimestre.
Ad esempio, con una soglia d'usura del 12,77%, anche con una Commissione sul Massimo Scoperto dell'1,25% trimestrale, la riduzione del tasso di interesse indotta dal rispetto della soglia, porterebbe - rispetto alla remunerazione pari allo 0,50% del fido - a tassi effettivi annui significativamente inferiori con il ridursi del margine di utilizzo: il divario comincia a divenire apprezzabile al di sotto del 50% di utilizzo del fido.
Come emerge dalla tabella sopra riportata, una remunerazione pari allo 0,50% del fido comporta un beneficio generalmente maggiore di quanto la banca percepirebbe con la Commissione di Massimo Scoperto. Occorre tuttavia considerare che l'attuale remunerazione dello 0,50% commisurato al fido, è onnicomprensiva di ogni costo collegato al credito concesso: diversamente con la Commissione sul massimo scoperto, il testo della legge n. 2/09 lascerebbe margini per altre spese collegate al fido.
Non molte banche si sono orientate - per i conti affidati - verso la tradizionale Commissione di Massimo Scoperto, con il dovuto correttivo introdotto dalla legge n. 2/09. La generalità degli istituti bancari ha fatto ricorso, con le più singolari terminologie, a forme di remunerazione per la messa a disposizione dei fondi, per lo più posizionate su valori assai prossimi al massimo consentito dello 0,50% trimestrale.
Appare alquanto anacronistico, con l'Euribor al di sotto dell'1%, un prelievo annuo del 2,16% (tasso equivalente allo 0,50% trimestrale), ancor prima dell'erogazione del credito, per un servizio di pronta liquidità che, con l'informatizzazione dei mercati, presenta per la banca un costo assai modesto. Né ci si può attendere, con gli attuali condizionamenti al trasferimento dei conti, forme di concorrenza che possano calmierare tale costo.
La rilevazione sull'applicazione delle CMS, curata dalla Banca d'Italia lo scorso settembre, ha posto in luce criticità, incertezze interpretative, carenza di trasparenza e scarsa comparabilità: un ulteriore provvedimento legislativo è stato auspicato e proposto al Ministero dell'Economia.
3. CONSIDERAZIONI FINALI.
Nel modello di conduzione bancaria, varato negli anni '90, incentrato sulla crescita dimensionale e rivolto esclusivamente all'efficienza organizzativa, produttiva ed economica, gli obiettivi di budget hanno fatto spesso premio sulle esigenze ed interessi della clientela. La fidelizzazione della clientela è stata perseguita e conseguita surrettiziamente con lacci e laccioli che solo recentemente, con mirati provvedimenti legislativi, si viene tentando di sciogliere.
Nel passaggio dalla concezione pubblicistica dell'attività bancaria alla concezione privatistica, sono stati acquisiti apprezzabili margini di efficienza economica e di confronto con gli operatori internazionali, ma si sono sacrificati a tali obiettivi aspetti di rilievo che hanno seriamente pregiudicato gli stessi interessi pubblici protetti. La peculiare funzione di collegamento fra risparmio e sviluppo, giustifica la speciale disciplina posta a protezione e tutela dell'attività bancaria, ma, nel contempo, rende più aberranti comportamenti che ostacolano e travisano la stessa funzione a cui è preposto l'intermediario bancario e finanziario.
L'Organo di Vigilanza, proteso a presidiare la stabilità dell'intermediario, ha esplicato sostanziali interventi volti a rafforzare la patrimonializzazione degli intermediari bancari, ma ha rivolto deboli misure ed inefficaci richiami ad un più corretto e trasparente rapporto con il cliente: nel corso degli anni, nel trade-off efficienza/trasparenza, anche i rapporti con la clientela sono stati asserviti alla stabilità dell'intermediario, perseguita sotto il profilo economico, trascurando e logorando oltre misura il rapporto fiduciario banca-cliente, costruito nei decenni precedenti.
Si è venuti assistendo ad un diffuso e preordinato abuso del diritto: nel rispetto più o meno formale dei limiti di legge, si sono venuti a perseguire obiettivi del tutto difformi da quelli per i quali la legge ha riconosciuto speciali diritti all'intermediario bancario.
Quando poi il legislatore del '96 ha posto limiti operativi e presidi penali ai tassi bancari di remunerazione del credito, grazie a provvedimenti amministrativi di dubbia chiarezza, si è potuto liberamente operare con forme surrogatorie di remunerazione, per lo più riconducibili alle Commissioni di Massimo Scoperto, oltre ad una proliferazione di spese di scarso contenuto funzionale.
La chiara ed inequivocabile formulazione dei limiti dell'usura, introdotta dalla legge 108/96, è risultata completamente stravolta nella pratica operativa, sino a prevedere una Commissione soglia, distinta e separata dalla soglia d'interesse, come se i due oneri non attenessero congiuntamente allo stesso credito.
L'art. 2 bis della legge n. 2/09, nell'articolato quanto contorto testo approvato, più che una ponderata mediazione fra stabilità dell'intermediario e tutela del cliente, sembra esprimere un sofferto confronto fra rapporti di forza: negli aspetti sostanziali non risulta scalfita la posizione dominante dell'operatore bancario nel rapporto negoziale con il cliente: al contrario si consolida, con l'introduzione della liceità di forme surrettizie di remunerazione, la cui dimensione rimane avulsa da concrete giustificazioni di servizio.
Assai debole appare l'intervento calmieratore operato con il D.L. "anticrisi" (185/08) che ha ricondotto al 2% la percentuale annua massima di commissione. In Francia, dove viene impiegata un'analoga commissione sul massimo scoperto, la misura media comunicata dalla Banca di Francia lo scorso 30 giugno '09, è risultata dello 0,06% mensile, corrispondente allo 0,7% annuale, contro un valore dello 0,65% trimestrale, corrispondente al 2,6% annuale, comunicato negli stessi giorni dalla Banca d'Italia.
Come in altre recenti vicende che hanno interessato i rapporti fra Banca e clientela, l'impiego distorto delle prerogative speciali riservate all'intermediario bancario non ha riguardato casi singoli e sporadici, bensì ha assunto - come nel caso dei titoli Argentina, Cirio, Parmalat e, da ultimo, gli swap - le connotazioni generali di una "mattanza".
I tribunali sono, da lungo tempo, ricolmi di vertenze, avanzate da operatori economici e privati cittadini, che richiedono, nei rapporti bancari, un puntuale rispetto dei principi normativi, bancari e finanziari. Troppo spesso i comportamenti dell'operatore bancario occupano ed impegnano la Magistratura, chiamata - non per singoli accadimenti ma per circostanze generalizzate - a surrogare e colmare carenze istituzionali.
Nel corso dell'ultimo decennio rilevante è risultato l'intervento surrogatorio della Magistratura: la cura e l'attenzione mostrata dalla giurisprudenza all'equilibrio e correttezza dei rapporti fra banca e cliente si è apprezzabilmente accresciuta.
Più volte il legislatore è intervenuto a correggere e modificare assetti contrattuali e posizioni giurisprudenziali. Tuttavia tali interventi, nel confronto e tensione fra opposte esigenze, hanno determinato talora confusioni e spunti di conflittualità ulteriore: il ripristino dell'anatocismo trimestrale, ad opera del D. Lgs. n. 342/99 e della successiva Dilibera CICR 9/2/00, nonché l'articolata struttura di determinazione delle soglie d'usura, introdotte con la legge 108/96 e l'intervento integrativo operato dalla legge n. 24/01, come anche il menzionato intervento operato sulle C.M.S. con il recente art. 2 bis della legge n. 2/09 e il successivo provvedimento legislativo n. 102/09, non sembrano aver apportato concreti elementi di riequilibrio.
L'opera surrogatoria della Cassazione inevitabilmente interviene tardi, spesso a distanza di molti anni, quando prassi scorrette e comportamenti impropri risultano radicati e diffusi all'intero sistema, con rimarchevoli ripercussioni sul corpo sociale e lo sviluppo economico del paese.
Solo più recentemente la Banca d'Italia ha avviato un deciso indirizzo di vigilanza volto a ristabilire comportamenti informati all'etica, rispetto e trasparenza nei rapporti con la clientela: iniziative ed interventi vengono gradualmente incidendo nell'assetto organizzativo e normativo degli intermediari bancari.
Si avverte l'esigenza di principi e valori che devono essere acquisiti nella cultura bancaria: più che intrusivi interventi di regolamentazione, si avverte l'esigenza di un'emancipazione dell'intermediario bancario verso forme di compliance che pervadano ed informino le scelte aziendali, in una responsabile consapevolezza della funzione pubblica assolta.
1) Nella Sentenza della Cassazione si impiega impropriamente il termine TEG per riferirsi al tasso calcolato ai fini della verifica dell'usura. Di fatto la verifica è stata curata dal CTU impiegando l'usuale formula del TAEG, diversa da quella del TEG, indicata dalla Banca d'Italia nelle Istruzioni per la rilevazione dei Tassi Effettivi globali Medi ai sensi della legge sull'usura (Cfr. Tribunale di Ascoli Piceno, Sentenza n. 117 del 9/7/09, depositata il 23/7/09, A. Panichi).
2) Le parti civili lamentavano che, una volta esclusa la sussistenza dell'errore sul fatto, appariva illogica e contraddittoria l'esclusione dell'elemento soggettivo dal momento che gli imputati, in piena consapevolezza, avevano applicato i tassi usurari.
La Cassazione, con riferimento alla natura della sentenza di proscioglimento ex art. 425 c.p.p., ha ribadito come la regola di giudizio, che governa la sentenza di non luogo a procedere emessa dal Gup all'esito della fase dell'udienza preliminare è quella inerente alla prognosi di non evoluzione in senso favorevole all'accusa del materiale probatorio raccolto. Solo una prognosi di inutilità del dibattimento relativa alla evoluzione, in senso favorevole all'accusa, del materiale probatorio raccolto - e non un giudizio prognostico in esito al quale il giudice pervenga ad una valutazione di innocenza dell'imputato - può condurre ad una sentenza di non luogo a procedere.
La Cassazione non ha ravvisato, nella motivazione della sentenza, alcun vizio di illogicità o di contraddittorietà per il fatto che il Gup ha escluso la configurabilità dell'errore di diritto scusabile. "Infatti se la sussistenza di un errore di diritto scusabile esclude sempre il dolo in testa all'agente, esonerando il giudice da ogni ulteriore approfondimento in ordine all'elemento soggettivo del reato, una volta escluso l'errore scusabile, non per questo viene meno il dovere di verificare in concreto la sussistenza dell'elemento soggettivo. Nella fattispecie, tale verifica è stata puntualmente effettuata dal Gup, con argomentazioni prive di vizi logici che sfuggono ad ogni censura in questa sede.".
3) La Sentenza richiamata ha respinto l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 644 c.p. per violazione dell'art. 3, 25 e 41 della Costituzione ritenendo che la legge 108/96 fissa "limiti e criteri analitici e circoscritti al punto da rappresentare vincoli sufficienti a restringere la discrezionalità della pubblica amministrazione nell'ambito di una valutazione strettamente tecnica e, come tale, da ritenersi idonea a concorrere, nel pieno rispetto del principio della riserva di legge in materia penale, alla precisazione del contenuto della norma incriminatrice.".
4) La menzionata discrasia fra il servizio prestato e la metodologia di calcolo della Commissione non era passata inosservata alla Suprema Corte di Cassazione la quale già nel 2002 (n.11772/02) aveva puntualmente precisato: "o tale commissione è un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi - come potrebbe inferirsi anche dall'esser conteggiata, nella prassi bancaria, in una misura percentuale dell'esposizione debitoria massima raggiunta, e quindi sulle somme effettivamente utilizzate, nel periodo considerato - che solitamente è trimestrale - e dalla pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale, come per gli interessi (...), o ha una funzione remunerativa dell'obbligo della banca di tenere a disposizione dell'accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo, come sembra preferibile ritenere anche alla luce della circolare della Banca d'Italia dell'1/10/96 e delle successive rilevazioni del c.d. tasso soglia, in cui è stato puntualizzato che la commissione di massimo scoperto non deve essere computata ai fini della rilevazione dell'interesse globale di cui alla legge n. 108/96 ed allora dovrebbe essere conteggiata alla chiusura definitiva del conto".
5) Cfr. Ferro Luzzi, Ci risiamo a proposito dell'usura e della commissione di massimo scoperto, in Giur. Comm. ,I, 2006; Ferri, Apertura di credito, in Enc. Dir., I, Milano 1958.
6) La sentenza richiamata, con riferimento alle CMS, aveva avuto modo di precisare la funzione di "remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma".
7) Il 2° comma dell'art. 2 bis del D.L. 185/08, convertito nella legge n. 2/09, coglie tale distinzione, circoscrivendo solamente agli oneri e spese dipendenti dall'effettiva durata dell'utilizzo dei fondi le poste da ricomprendere nel calcolo dell'usura. La Banca d'Italia, tuttavia, nelle nuove Istruzioni per la rilevazione dei tassi ai fini dell'usura, rimanendo aderente alla funzione operativamente svolta nel tempo da tale remunerazione, ricomprende sia le CMS che la remunerazione per il fido, nel calcolo del TEG.
8) Con uno schema complesso e farraginoso, in tale nota si propone di confrontare l'aliquota delle CMS applicate con il valore soglia riveniente dall'aliquota delle CMS, riportata in calce alla Tavola dei tassi pubblicata nei D.M del Ministero dell'Economia, maggiorata del 50%, aggiungendo l'eventuale esubero da tale soglia, agli interessi da porre in confronto con la soglia d'usura, dedotta dai predetti decreti.
Lo schema suggerito, a parte la surrettizia introduzione di una soglia per le CSM, non prevista dalla legge, presenta vistose incongruenze, sotto l'aspetto sia tecnico che giuridico. Tra l'altro, lo schema conduce, a parità di costo del credito, definito nei termini dell'art. 644, 4° comma, a differenti conclusioni, in merito alla usurarietà o meno, a seconda delle componenti che determinano il costo stesso. Un esempio può essere di ausilio: se per la categoria "apertura di credito in c/c" la soglia d'usura del tasso di interesse è pari al 10%, l'applicazione di un tasso di interesse all'11%, senza alcuna CMS, risulta usurario, mentre l'applicazione di un tasso di interesse del 10% e di una CMS trimestrale dell'1% non risulterebbe usuraria - secondo le indicazioni fornite nella nota della Banca d'Italia - se la C.M.S. media rilevata nel trimestre fosse dello 0,75% (soglia 0,75%*1,5=1.125%). Si osserva che, in questa seconda circostanza, il tasso di interesse, definito nei termini dell'art. 644, 4° comma, in ragione d'anno, risulterebbe marcatamente più elevato (ben maggiore del 14,00%). E' evidente il discrimine: l'usurarietà verrebbe a dipendere dalla composizione e natura degli oneri posti a carico del debitore, anziché dall'ammontare rapportato al credito.
9) La legge 108/96 ha modificato sostanzialmente il concetto di usura: in una nuova e più ampia accezione si è inteso presidiare, oltre alle forme classiche in cui si esplicita il fenomeno, anche forme di usura che perseguono, attraverso l'esercizio legale del credito, interessi diversi e opposti al progresso dell'economia nazionale. La Suprema Corte di Cassazione così si è espressa nella sentenza n. 20148 del 18 marzo 2003: "(...) E' noto come, a seguito della riforma del 1996, la fattispecie incriminatrice delineata dall'art. 644 c.p., sia stata caratterizzata dalla determinazione legale dell'interesse usurario e dal correlativo abbandono di quell'etereo parametro rappresentato dall'approfittamento dell'altrui stato di bisogno, iscritto nella originaria struttura del reato quasi come un elemento indicatore di una condizione di "minorata difesa" sul piano economico atta a perturbare una effettiva libertà di autodeterminazione del soggetto; al tempo stesso, ne è risultata espunta, dalla ipotesi di base, l'altrettanto vaga nozione di condizione di "difficoltà economica o finanziaria" tipizzante la fattispecie di usura impropria di cui all'art. 644 bis c.p., aggiunto all'art. 11 quinquies, comma 2, del d.l. n. 306 del 1992 e poi abrogato dall'art. 1, comma 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108. Nella attuale formulazione, dunque, la eliminazione dell'estremo dell'abuso e della correlativa condizione dello stato di bisogno rappresenta indubbiamente l'aspetto di maggior risalto scaturito dalla riforma, posto che, agli effetti della rilevanza penale, ciò che conta è l'oggettivo superamento della soglia oltre la quale l'interesse o il vantaggio promesso o dato viene ad assumere - secondo una valutazione legale tipica - il carattere usurario. Una scelta legislativa dunque dalla quale traspare l'evidente intento di delineare la disciplina della usura in chiave tendenzialmente oggettiva, caratterizzando la fattispecie come una violazione del rapporto di adeguatezza delle prestazioni, secondo parametri predefiniti ed obiettivi che necessariamente non possono non tener conto delle leggi di mercato e del variabile andamento dei tassi che da esse conseguono. Attraverso l'abbandono del tradizionale requisito per così dire soggettivistico dell'abuso, e la sua sostituzione con il rilievo del tutto prevalente che nella struttura della fattispecie finisce per assumere il requisito - tutto economico - della sproporzione tra la prestazione del mutuante e quella del mutuatario, la prospettiva della tutela sembra dunque essersi spostata dalla salvaguardia degli interessi patrimoniali del singolo e, se si vuole, dalla protezione della personalità del soggetto passivo, verso connotazioni di marcata plurioffensività, giacchè accanto alla protezione del singolo, vengono senz'altro in gioco anche - e forse soprattutto - gli interessi collettivi al corretto funzionamento dei rapporti negoziali inerenti alla gestione del credito e alla regolare dei mercati finanziari".
10) La distorsione è arrivata ad addebitare le Commissione anche quando la banca finanzia momentanei scoperti di conto, impiegando le stesse disponibilità del cliente, in precedenza versate, già introitate, ma non ancora riconosciute come "valuta" nel conto del medesimo: in tali circostanze il credito è solo apparente.
11) Nell'intervento del Governatore all'Assemblea ordinaria dell'ABI dell'11/7/07, le CMS è stata definita: "un istituto poco difendibile sul piano della trasparenza e dell'efficienza, tanto che alcune banche lo hanno già soppresso". Oltre che sul piano della trasparenza e dell'efficienza, l'istituto è divenuto poco difendibile anche sul piano giuridico: diversi Tribunali hanno censurato l'impiego delle CMS, per assimilazione agli interessi, per assenza di causa, per indeterminatezza della funzione di calcolo.
12) L'art. 1845 c.c. prevede che il recesso sospenda immediatamente l'utilizzo del credito, ma che la banca debba concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate; di fatto, il "salvo patto contrario" previsto nel 1° comma dell'articolo, ha consentito alle banche di inserire la previsione contrattuale di recesso in qualsiasi momento, anche con comunicazione verbale, ancorché l'apertura di credito sia concessa a tempo indeterminato e con l'obbligo del correntista, mediante preavviso di un giorno, alla restituzione del credito.
13) Tale forma di finanziamento, tipica del sistema italiano, è tra le più onerose per l'impresa e costituisce il 30% dei finanziamenti erogati dal sistema bancario, contro il 10% degli altri paesi.
14) Ulteriori disposizioni concernenti i contratti bancari.
1. Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresi' nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facolta' di recesso del cliente in ogni momento.
L'ammontare del corrispettivo onnicomprensivo di cui al periodo precedente non puo' comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di nullita' del patto di remunerazione. Il Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo..
2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.
3. I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.
15) Da oltre 50 anni le Norme Bancarie Uniformi presidiano e tutelano l'operatore bancario attraverso contratti uniformi a cui il cliente non può che aderire. Con il "salvo che" o il "salvo patto contrario", previsto nelle norme di legge - e il declamato intento di voler rispettare la libera volontà delle parti, al più richiamandosi alla trasparenza a tutela del contraente più debole - sono passate indisturbate, nei contratti bancari, rilevanti vessazioni.
16) Un'indagine curata successivamente ha accertato una frangia di banche, seppur modesta, che hanno colto tempestivamente questa doppia opportunità.
17) Serie e circostanziate preoccupazioni erano state sollevate sui riflessi che la legge avrebbe sortito sull'assetto del credito. Lo stesso Governatore della Banca d'Italia, ma anche autorevoli esperti del settore, avevano paventato effetti distorsivi che sarebbero potuti derivare dal provvedimento. E' noto che, con l'ampia eterogeneità di rischio del credito che caratterizza sia il territorio che i comparti produttivi del paese, uno stretto limite al tasso di interesse è suscettibile di emarginare dal credito un ampio numero di imprese, alimentando in tal modo le diverse e più gravi forme di usura criminale.
19) Nella Circolare n. 139 del giugno '04, la Banca d'Italia definisce le menzionate categorie di credito.
Rischi a revoca. Vi confluiscono le aperture di credito in conto corrente concesse per elasticità di cassa - con o senza una scadenza prefissata - per le quali l'intermediario si sia riservato la facoltà di recedere indipendentemente dall'esistenza di una giusta causa.
Rischi autoliquidanti. Vi confluiscono le operazioni caratterizzate da una fonte di rimborso predeterminata. Si tratta di finanziamenti concessi per consentire alla clientela l'immediata disponibilità di crediti non ancora scaduti vantati nei confronti di terzi e per i quali l'intermediario segnalante ha il controllo sui flussi di cassa. Vi rientrano pertanto: anticipi s.b.f.; anticipi su fatture e documenti commerciali; anticipi per operazioni di factoring; prestiti contro cessione di stipendio; operazioni di credito a titolo definitivo.
20) "Nell'ipotesi in cui gli interessi originariamente pattuiti al di sotto del tasso soglia dell'usura superino tale limite nel corso del rapporto, pur non applicandosi la norma di cui all'art. 1815 c.c., il tasso deve essere ridotto al limite dell'usura (cioè al tasso soglia) per effetto del meccanismo di integrazione legale del contratto di cui all'art. 1339 c.c.". (Trib. Bologna, Sentenza 19/6/01, in Corriere Giuridico 2001.
21) Cfr. Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso soglia, Atti del Convegno di Bergamo, 13 novembre '98; Porzio, La disciplina generale dei contratti bancari, in I contratti delle banche, a cura di Angelici, Belli, Greco, Porzio, Farina.
22) In questo senso le Istruzioni della Banca d'Italia sono andate oltre il disposto legislativo n. 2/09 che prevede solo per le CMS l'inclusione nel TEG: "Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108.
23) Il TAEG è stato introdotto come tasso di riferimento per le operazioni di credito al consumo. La legge 142/92, nel recepire la Direttiva 87/102/CEE in materia di credito al consumo, definisce all'art. 19 il TAEG, Tasso Annuo Effettivo Globale.
Nel Testo Unico Bancario, al Capo II del Titolo VI dedicato al Credito al Consumo, all'art 122 si riprende la definizione del TAEG e viene regolata, agli artt. 123 e 124 l'indicazione del menzionato tasso nella Pubblicità e nei Contratti.
Per oltre un decennio, in assenza della Delibera del CICR - a cui l'art. 122 del TUB demandava di stabilire le modalità di calcolo del TAEG - hanno continuato a trovare applicazione, ai sensi dell'art. 161, commi 2 e 5, del TUB, il menzionato art. 19, comma 2, L. n. 142/92 e il Decreto del Ministro del Tesoro 8 luglio '92 (successivamente integrato, a seguito del D. Lgs n. 63/00 di recepimento della Direttiva del credito al consumo 98/7/CE, dal Decreto del Ministro dell'Economia 6 maggio '00).
Nel marzo del '03, sulla base dei poteri attribuiti al CICR dagli artt. 116/119 del T.U.B., sono state dettate le prime disposizioni in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Nelle disposizioni, rivolte alla generalità degli utenti bancari, viene introdotto - limitatamente ai mutui ed altri finanziamenti - l'ISC (Indice Sintetico di Costo), con un significato ed una metodologia di calcolo del tutto analoghi al TAEG (Tasso Annuo effettivo Globale) richiamato dalla normativa per l'aggregato più ridotto dei fruitori del credito al consumo. Con le nuove disposizioni emanate dalla Banca d'Italia lo scorso 29 luglio '09, l'ISC viene sostanzialmente abbandonato, privilegiando l'impiego del secondo termine, TAEG (si continuerà ad impiegare il termine ISC esclusivamente per i conti correnti, quale espressione monetaria, non del tasso, ma del costo), esteso ad anticipazioni bancarie e aperture di credito offerte a clienti al dettaglio.
Il TEG, diversamente dai precedenti indicatori, viene impiegato per la rilevazione dei tassi effettivi ai fini della determinazione delle soglie d'usura.
Mentre il TAEG è riferito al credito ed assolve una funzione di indicazione di costo globale, informazione da portare ex ante a conoscenza dell'utilizzatore, il TEG é, invece, il tasso effettivo globale, su base annuale, segnalato ex post dagli intermediari finanziari alla Banca d'Italia, ai fini della determinazione delle soglie d'usura previste dalla legge 108/96. Dall'aggregazione statistica dei TEG segnalati dagli intermediari, viene determinato il TEGM, Tasso Effettivo Globale Medio, per ciascuna delle categorie indicate dal Ministro dell'Economia: tale valore, aumentato della metà, viene a costituire la soglia d'usura, oltre la quale si applicano le sanzioni previste dall'art. 644 c.p.
1. LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE, II PENALE, N. 262 DEL 19/2/2010.
1.1 Il contenuto della Sentenza.
"Le Commissioni di Massimo Scoperto sono un onere che l'utente bancario sopporta in connessione con l'uso del credito e rappresenta un costo collegato indiscutibilmente all'erogazione del credito stesso, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del Tasso Effettivo Globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito, deve tenersi conto anche delle Commissioni di Massimo Scoperto, ove praticate.".
1.2 Svolgimento del processo e Sentenza del Gup presso il Tribunale di Ascoli Piceno.
Per la prima volta la Cassazione penale affronta l'esame delle Commissioni di Massimo Scoperto, vagliando la procedura amministrativa di rilevazione del Tasso Effettivo globale Medio (TEGM), curato dalla Banca d'Italia, e della sua conformità al precetto penale disposto dall'art. 644 c.p.
Lo spunto è offerto da un procedimento riguardante due rapporti di c/c bancari sui quali si contestava l'applicazione, nel periodo compreso fra il '98 e il '03, di tassi di interesse superiori al tasso soglia, disposto dalla legge sull'usura 108/96: in particolare, le parti civili rilevavano che il superamento del tasso soglia era avvenuto applicando in maniera abnorme la Commissione di Massimo Scoperto (CMS), attraverso un'interpretazione strumentale della circolare della Banca d'Italia.
Nel corso del procedimento veniva disposta una CTU, con il compito di verificare l'eventuale superamento del tasso soglia, secondo quattro diverse metodologie di calcolo:
con la prima metodologia - che includeva le CMS nel calcolo del tasso ai fini dell'usura1, praticato dalla banca - emergeva il superamento delle soglie d'usura in alcuni trimestri per entrambi i c/c;
con la seconda metodologia - che adottava una formula di calcolo diversa da quella indicata dalla Banca d'Italia ma non includeva le CMS - risultavano alcuni moderati esuberi in un solo c/c;
con la terza metodologia - che adottava la formula indicata dalla Banca d'Italia ma non includeva le CMS - non risultava alcun esubero;
con la quarta metodologia - che adottava la formula indicata dalla Banca d'Italia e includeva le CMS secondo le indicazioni fornite dalla stessa (Bollettino di Vigilanza del 2 dicembre '05) - non risultava alcun esubero.
Nella Sentenza emessa dal Gup del Tribunale di Ascoli Piceno si sosteneva che le CMS dovevano essere incluse nel procedimento di calcolo del Tasso Effettivo Medio Globale (TEGM), in quanto il legislatore, ai fini della determinazione del tasso di interesse usurario, aveva chiaramente indicato che doveva tenersi conto di tutti quei costi che il contraente era chiamato a sopportare in relazione al credito accordatogli. Di conseguenza la scelta della Banca d'Italia di non includere le CMS nella procedura di calcolo del TEGM non poteva ritenersi vincolante per l'interprete.
Pertanto la Sentenza, trascurando il quarto conteggio e le indicazioni della Banca d'Italia per l'inclusione delle CMS, condivideva il primo conteggio del CTU, che includeva le CMS nell'ordinaria formula del tasso di interesse, e riteneva integrato il fatto, l'elemento oggettivo del reato di usura (per i trimestri nei quali era stato accertato l'esubero).
Per contro il Gup, pur respingendo la tesi difensiva dell'errore determinato da ignoranza scusabile della legge penale, con riferimento all'oscurità dei criteri per il calcolo del tasso soglia, riscontrava, in capo ai funzionari della banca, la carenza dell'elemento soggettivo: "la minima entità del superamento del tasso soglia rispetto alle cifre movimentate nei conti, la episodicità dei superamenti stessi nel corso dei rapporti bancari analizzati per un lungo lasso di tempo (ben sei anni), la presenza di normativa secondaria di settore, solo successivamente rivisitata dalla Banca d'Italia, la certezza rappresentata dalla controprova che, in applicazione della contraddittoria normativa secondaria di settore, non vi sono stati superamenti, costituiscono granitici indici fattuali che depongono per la certa insussistenza dell'elemento psicologico, non potendosi, in loro presenza, ragionevolmente ritenere la sussistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria".
La Sentenza dichiarava di conseguenza il non luogo a procedere, con la formula "perché il fatto non costituisce reato" per alcuni episodi, e, con la formula "perché il fatto non sussiste", per altri.
1.3 Motivi del ricorso e decisioni della Cassazione.
Alla Sentenza entrambe le parti hanno proposto ricorso in Cassazione, con distinte argomentazioni che sono risultate tutte respinte.
Più che le argomentazioni riferite alle parti civili, di interesse diverso dagli aspetti che ci occupano2, di pregnante rilievo risultano invece le valutazioni espresse dalla Cassazione sulle osservazioni avanzate dai soggetti prosciolti dall'imputazione con la formula diversa da quella "perché il fatto non sussiste". Questi ultimi lamentavano infatti, da un lato la mancanza e manifesta illogicità della motivazione della Sentenza, dall'altro l'inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale e/o di altre norme giuridiche.
La manifesta illogicità della Sentenza veniva ricondotta alla circostanza che il giudice aveva messo a confronto il tasso soglia (TEGM), indicato nel D.M. del Ministro dell'Economia, sulla base delle rilevazioni effettuate dalla Banca d'Italia, alla cui formazione non concorrono le CMS, con il TEG praticato dalla banca, per il calcolo del quale il CTU aveva tenuto conto anche delle CMS.
L'inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale veniva ricondotta dai ricorrenti alla circostanza che l'art. 644 c.p. è una norma parzialmente in bianco, nella quale la determinazione concreta del tasso usurario viene demandata agli organi amministrativi, all'esito di una procedura attraverso la quale viene determinato il TEGM per ogni categoria di operazioni omogenee. Di conseguenza la determinazione del tasso usurario non può essere rimessa all'interprete, che non può forzare i metodi di calcolo demandati per legge alle autorità amministrative.
Al riguardo la Cassazione osserva che la legge 108/96 stabilisce dettagliatamente la procedura amministrativa volta ad accertare il tasso soglia. Già in precedenza la Cassazione (Sentenza n. 200148/03)3 aveva stabilito che nella circostanza rimettere ad organi amministrativi il contenuto concreto del precetto penale non viola il principio della riserva di legge in materia penale, risultando in quest'ultima analiticamente indicati gli elementi di determinazione del tasso soglia: risulta rimesso al Ministro dell'Economia e alla Banca d'Italia il solo compito residuale, non di "determinare" le soglie d'usura, bensì di "rilevare", nel senso di fotografare, l'andamento dei tassi di mercato.
La Sentenza riconosce, per contro, che, nella circostanza, l'intervento tecnico comporta delle scelte interpretative attinenti la classificazione nonché gli oneri e spese da ricomprendere nella rilevazione dei tassi medi effettivamente praticati nel trimestre. Su tali scelte interpretative, in particolare sulla Commissione di Massimo Scoperto, si sofferma la Sentenza della Cassazione, esaminando la definizione che ne viene fornita dalla Banca d'Italia e i conseguenti riflessi sulle metodologie impiegate per la rilevazione del TEGM.
La menzionata definizione presenta un'evidente discrasia fra il significato concettuale dato alle CMS: "corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto di conto", ed il portato operativo: "viene calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento."4.
Di fatto nella pratica applicazione invalsa nelle banche, in contraddizione con il significato concettuale, una linea di credito concessa e non utilizzata non da luogo ad alcuna Commissione, mentre, per una linea di credito utilizzata solo in parte, la Commissione non è riferita alla parte ancora disponibile, bensì a quella utilizzata.
Concettualmente le CMS sono connesse alla concessione del credito, che ha una sua valenza autonoma e distinta dall'erogazione5. Disporre di una linea di credito, anche se non utilizzata, presenta un proprio valore economico, nella misura in cui consente all'operatore maggiori gradi di libertà nella gestione della propria liquidità. Se intesa ed applicata correttamente in questo senso - per altro già espresso nella precedente Sentenza della Cassazione n. 870/066 - si poteva anche giustificare una sua esclusione dal calcolo dell'usura, che viene dalla legge 108/96 riferita all'erogazione del credito7.
La Sentenza della Cassazione, da un lato, basandosi sul valore concettuale delle CMS ne esclude l'assimilazione all'interesse, dall'altro, con riferimento all'uso improprio invalso nella pratica operativa, la ricollega direttamente all'erogazione del credito, "giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente".
Ritenendo legittime le perplessità da più parti sollevate - anche dalla giurisprudenza di merito - in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente), nella parte in cui escludeva le CMS dal calcolo del TEG, la Sentenza perviene alla conclusione che "il chiaro tenore letterale del comma IV dell'art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente legato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente".
Tale interpretazione, aggiunge la Cassazione, risulta avvalorata dalla normativa successiva, introdotta dal D.L. 185/08, convertito nella legge 28/1/09 n. 2 che, all'art. 2 bis, 2° comma, precisa che "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono un remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (...) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 del codice civile, dell'art. 644 del codice penale e degli art. 2 e 3 della legge 7/3/96, n. 108".
La disposizione in parola, stabilisce poi la Cassazione, "può essere considerata norma di interpretazione autentica del 4° comma dell'art. 644 c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme".
Non trascurabile è la circostanza che sia stata negletta la Circolare di Vigilanza del 2 dicembre '05. La Sentenza della Casssazione, dopo aver stabilito che: "nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata", ha ritenuto esente da vizi logici e giuridici la decisione assunta dal Gup, nulla osservando sulla scelta del primo conteggio del CTU.
Dei quattro conteggi curati dal CTU, sia il primo che il quarto conteggio, adottavano formule di calcolo che ricomprendevano le CMS: il primo conteggio impiegava l'ordinaria formula dell'interesse (TAEG) - aggregando insieme interessi, commissioni e spese, e rapportandoli al credito erogato - mentre il quarto conteggio impiegava la formula di calcolo riportata nelle Istruzioni della Banca d'Italia (TEG), integrata dalla indicazioni fornite nella menzionata Circolare di Vigilanza8, per tener conto anche delle CMS.
La Sentenza, che pur in più punti si sofferma sulla procedura amministrativa e sulle Istruzioni della Banca d'Italia, non riporta alcuna menzione alla Circolare.
Occorre osservare che il ricorso dei funzionari bancari imputati non sollevava precipuamente tale aspetto, rilevando semplicemente la discrasia fra la rilevazione del TEGM, che non ricomprendeva le CMS e il conteggio del CTU fatto proprio dal Gup, che invece le ricomprendeva; d'altra parte, la menzionata Circolare di Vigilanza, si colloca al di fuori della procedura amministrativa dettata dalla legge 108/96 e, sotto più aspetti, esprime, più che un chiarimento, un'"intrusione" in campi non di precipua pertinenza dell'Istituto Centrale.
Pur tuttavia sul tale Circolare si poggia la insussistenza, da parte degli esponenti bancari, della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria.
2. LE COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO, I TASSI SOGLIA E LE NUOVE ISTRUZIONI DELLA BANCA D'ITALIA: I RIFLESSI DELLA SENTENZA.
2.1 Le Commissioni di Massimo Scoperto: evoluzione.
Per oltre tredici anni una prassi amministrativa difforme dal dettato legislativo ha consentito al sistema bancario di estendere i costi del credito oltre limiti che la legge aveva dettato in termini oltremodo chiari ed incontrovertibili. Se non fosse intervenuta la legge 108/96 a porre rigide limitazioni ai tassi di interesse, la Commissione di Massimo Scoperto sarebbe rimasta presumibilmente relegata a parte, congiuntamente agli oneri minori9. Le CMS, escluse dal calcolo dell'usura, dallo storico ottavino (0,125%) applicato ai conti affidati nei primi anni novanta, sono lievitate sino a decuplicarsi, estendendosi all'84% dei rapporti di conto ed ad ogni forma di scoperto, sin'anche di valuta10.
In presenza di tassi di mercato tendenzialmente in flessione, si è determinata una marcata incidenza delle CMS sul costo complessivo del credito: nei valori medi rilevati nelle aperture di credito, il rapporto CMS/Interessi è passato da valori inferiori al 5% dell'inizio degli anni '90, al 16% nel '97 e al 30% nel '09.
Si è venuto perdendo ogni elemento di rispondenza del prezzo del servizio al costo sopportato dalla banca11.
L'intermediario gestisce la liquidità necessaria sulla base di previsioni riferite all'intero aggregato della clientela, compensando le posizioni a debito con le posizioni a credito e reperendo/impiegando il saldo risultante: l'esigenza di pronta liquidità per il "sistema banca" è ristretta a tale saldo, non all'universo dei fidi in essere. Se in passato la pronta liquidità aveva costi apprezzabili connessi alla necessità di moneta fisica e agli obblighi di riserva, l'evoluzione subita dalla normativa e dall'organizzazione del mercato monetario, congiunta alla notevole flessione dei tassi, rende per le banche l'onere in parola assai modesto: alla disponibilità non corrisponde più la fisicità e il canale telematico, di regola, rende il reperimento/impiego dei fondi ai tassi di mercato pressoché immediato. D'altra parte la disponibilità a erogare prontamente il fido concesso è frequentemente unita alla prerogativa che la banca si riserva di revocare, in tutto o in parte, il fido stesso unilateralmente e immediatamente12: tale circostanza, congiuntamente allo jus variandi, ridimensiona apprezzabilmente il servizio di pronta disponibilità dei fondi, tutelando la banca da eventualità che possono rendere inesigibile il credito e/o che possono far lievitare i costi del servizio13.
A rigore tale onere potrebbe al più trovare giustificazione per fidi molto elevati, per i quali il reperimento immediato dei fondi potrebbe presentare per la banca qualche problema, richiedendo parallele forme di "stand by" o "ever green" presso altri intermediari finanziari. Per la generalità delle esposizioni correnti, l'incidenza del costo è trascurabile e può correttamente essere ricompreso nell'insieme di oneri che accompagnano l'istruttoria, l'aggiornamento della pratica di fido e la contabilizzazione e gestione della posizione.
Il fronte di opposizione alla prassi bancaria di generalizzato impiego delle CMS, per aliquote abnormi, su ogni conto risultante a debito anche per un solo giorno, si è venuto notevolmente accrescendo. La Magistratura è venuta assumendo nel tempo orientamenti giurisprudenziali sempre più attenti alle circostanze di nullità delle CMS, risultando, per altro, commisurate al credito utilizzato, in luogo dell'affidato.
Il legislatore è intervenuto recentemente con il menzionato D.L. 185/08, convertito nella legge n. 2/09, successivamente integrato dal D.L. 78/09, convertito nella legge n. 102/0914. Tuttavia il provvedimento, pur enucleando le forme estreme di iniquità della Commissione, ne viene a radicalizzare, anziché rimuovere, l'uso diffuso. Lungi dal portare chiarezza e trasparenza, il provvedimento ha introdotto un nuovo assetto regolamentare nel quale la Commissione commisurata all'utilizzo massimo dello scoperto viene esplicitamente legittimata, seppur edulcorata e irregimentata; viene altresì integrata da una seconda commissione commisurata al fido, indipendente dall'utilizzo che di questo ne fa il cliente.
Incertezze, esigenze ed equilibri del precario quadro congiunturale sembrano aver esercitato interferenze e pressioni nella stesura del testo di legge. Il provvedimento appare la risultanza di un confronto fra sistema bancario e legislatore nel tentativo di ritrovare un equilibrio - nel più generale contesto di crisi sistemica che ha interessato il mondo finanziario in questi ultimi anni - fra l'esigenza di non pregiudicare la delicata funzione di intermediazione del credito, l'impellente necessità di sostenere le imprese e la tutela e protezione dell'utente bancario.
Così la prassi delle Commissioni sul Massimo Scoperto è stata consentita e, con un passaggio di legge, è divenuta legittima, non più censurabile dalla Magistratura. La circostanza ricorda d'appresso le vicende che hanno portato alla restaurazione dell'anatocismo trimestrale.
Più specificatamente, attraverso una formulazione contorta, sotto le spoglie di una dichiarata nullità delle CMS, il menzionato articolo prevede deroghe che, di fatto, introducono ex lege:
la Commissione di Massimo Scoperto, commisurata al saldo risultante a debito per periodi pari o superiori a trenta giorni e in presenza di fidi;
una seconda Commissione, indicata dalla legge come "Corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme", indipendente dall'effettivo utilizzo, predeterminata e commisurata all'importo e alla durata del fido accordato.
La diatriba se commisurare la commissione al fido concesso o all'ammontare massimo utilizzato, viene dalla legge superata prevedendole entrambe. O meglio, la norma sembra prospettare il contrario, prevedendo varie circostanze di nullità, ma alla fine, con l'usuale patto tra le parti - all'occorrenza prontamente recepito nel contratto di adesione sottoposto alla clientela15 - risulta legittimamente applicabile sia la Commissione sul massimo importo utilizzato, sia il corrispettivo sul fido accordato16.
Nel 2° comma dell'art. 2 bis della legge n. 2/09 si prevede l'inclusione delle CMS nella verifica della soglia d'usura. Il comma in parola si limita a stabilire che le CMS commisurate all'utilizzo assumono rilievo ai fini dell'usura, senza fare menzione al corrispettivo commisurato al fido, che invece non dipende dall'effettivo utilizzo. Il richiamo all'art. 1815 c.c. sembra chiarire che, ancorché tale articolo sia collocato nel Capo dedicato al mutuo, trovi applicazione anche ai finanziamenti in conto corrente.
Quanto accaduto alle CMS dopo la legge 108/96 non può non collegarsi alle perplessità e contrarietà a norme amministrative di controllo dei costi del credito, espresse più volte dall'Istituto Centrale, sia in sede di stesura della legge antiusura che successivamente17. Per evitare che una limitazione troppo stringente del costo del credito, ne privasse l'accesso agli imprenditori marginali, alimentando in tal modo l'usura criminale, sono stati diffusamente impiegati margini di flessibilità, che risultano talora eccedere gli stessi limiti disposti dalla legge.
L'esclusione, per lungo tempo, delle CMS dal computo del tasso d'usura non è il solo aspetto che ha destato perplessità: la distinzione fra credito erogato da intermediari bancari e intermediari non bancari - attenuata solo nella più recente riclassificazione - non sembra rispondere alle prescrizioni della legge 108/96, che informa i principi di omogeneità delle categorie alla natura, all'oggetto, all'importo, alla durata, ai rischi e alle garanzie. Ancor più sembra stridere con il dettato dell'art. 3 della Carta Costituzionale. Un determinato tasso, se applicato dalla banca può costituire reato, se applicato da un altro intermediario può non costituire reato: non è certo questo lo spirito della legge, che vuole proteggere l'utente del credito dall'usura, indipendentemente dal soggetto che la pratica.
Il marcato divario, che si è venuto a determinare fra le soglie d'usura degli intermediari bancari e degli altri intermediari, ha per altro favorito lo sviluppo di finanziarie di estrazione bancaria, verso le quali è stata indirizzata la clientela più marginale.
Le soglie d'usura, rilevate sulla base delle nuove Istruzioni emanate dalla Banca d'Italia lo scorso agosto, ricomprendono le CMS, la remunerazione del fido e ogni altra spesa e sono divenute operative a partire dal 1 gennaio 2010. I valori delle soglie - a seguito delle modifiche intervenute nella metodologia - hanno subito un apprezzabile incremento, riflettendo nel valore limite, il marcato divario fra tassi attivi e tassi passivi, oltre che l'eccessivo gravame di oneri e spese connesse all'erogazione del credito (Cfr. Allegato 1). Pur tenendo conto dei crescenti oneri di vigilanza imposti alle banche, i tassi medi praticati appaiono apprezzabilmente discosti da quelli relativi alla raccolta: nei confronti europei l'Italia si caratterizza per l'elevata onerosità dei servizi bancari, per la scarsa rispondenza, sia della qualità al compenso richiesto, sia di quest'ultimo al costo sopportato dall'intermediario.
L'incidenza dei tassi di interesse e degli altri oneri e spese, risulta apprezzabilmente più significativa per le piccole imprese e le persone fisiche, che più dipendono per i finanziamenti dal sistema bancario, patiscono una maggiore asimmetria informativa e scarsi margini negoziali. I presidi posti dalle soglie d'usura, se da un lato proteggono questa fascia di operatori da un'eccessiva onerosità del costo del credito, dall'altro possono precludere, agli operatori marginali, l'accesso al credito. La soglia d'usura pone pertanto un delicato equilibrio, dove gli effetti virtuosi e perversi sono connessi in un particolare rapporto di trade-off, reso complesso e multi-variegato in funzione della diversificazione geografica e di settore economico, oltre che dimensionale.
La Banca d'Italia, oltre ai tassi rilevati ai sensi della legge dell'usura, effettua altre rilevazioni, per fini diversi e con modalità differenti: tra queste vi è anche un'apposita rilevazione trimestrale dei tassi attivi e passivi praticati dalle banche.
Quest'ultima risulta assai dissimile dalla rilevazione ai fini di usura: censisce solo le operazioni riferite a clienti con esposizione superiore a 75.000 e rileva sia i tassi in essere, sia quelli del periodo di rilevazione. La rilevazione dei tassi attivi comprende la mora, le CMS e le altre spese connesse al finanziamento, escludendo quelle relative a servizi diversi e impiega la formula: t(%) = (competenze x 365)/Numeri computistici. Tali aspetti rispondono compiutamente al dettato del 4° comma dell'art. 644 c.p. Pertanto indicazioni di particolare interesse possono ricavarsi dal loro confronto con le soglie d'usura rivenienti dai decreti ministeriali. 18
Un primo aspetto che emerge dalla rilevazione dei tassi attivi è la graduale riduzione del tasso medio al crescere della classe di fido.
La tendenza flettente del tasso medio - che si riscontra passando dalla classe dimensionale "« 125.000" alla classe dimensionale "» di 25 mil.ni", fa inferire, per classi dimensionali inferiori a 125.000 tassi medi più elevati.
Dal confronto dei tassi soglia con i tassi attivi si può inferire il delicato equilibrio che viene a svolgere il tasso soglia.
Nella Tavola della pagina seguente sono riportati i tassi attivi rilevati per tali crediti, per fido globale accordato, rispettivamente inferiore a 125.000 per i crediti a revoca e inferiore a 250.000 per crediti autoliquidanti: nei primi si è colta la punta della regione con il massimo tasso, nei secondi quella dell'Italia Meridionale19.
Mentre per importi di fido elevato, il valore medio dei tassi attivi è assai discosto dal valore soglia, per i fidi inferiori a 125.000, le criticità della soglia divengono significative per il Meridione e in particolare per talune regioni. Un'eccessiva compressione della soglia rischia di sottrarre flussi finanziari a tali zone, dove l'indice di sofferenze è maggiore, sospingendo gli operatori marginali verso forme di usura criminale.
2.2 I riflessi della Sentenza: aspetti giuridici, economici e metodologici
Dopo la legge n. 2/09, la Sentenza in esame, seppur tardivamente, interviene a ripristinare un regime di legalità rimasto per lungo tempo disatteso. Le ripercussioni, per i rapporti passati, non saranno trascurabili: meno incisive sul piano penale, risulteranno apprezzabili sul piano civile.
Sul piano penale i numerosi procedimenti avviati nei confronti di esponenti bancari, con l'introduzione delle CMS nel calcolo del TEG, troveranno, in più casi, sciolto il consistente nodo dibattimentale connesso con l'elemento oggettivo, con l'accertamento del tasso d'usura.
Per contro, sotto l'aspetto soggettivo, le motivazioni avanzate dal Gup del Tribunale di Ascoli Piceno, prospettano circostanze, ricorrenze ed elementi quantitativi di esubero dai tassi soglia che - anche in una stretta applicazione del portato letterale dell'art. 644 c.p. - si riscontrano frequentemente nelle condizioni di conto applicate dalle banche nell'ultimo decennio.
A parte sporadici casi di intermediari bancari, le cui condizioni praticate nel corso degli anni risultano assai discoste dai limiti dell'art. 644 c.p., la parte prevalente delle banche si è attenuta alle indicazioni riportate nella Circolare della Banca d'Italia, rispettando il dettato del 2° comma dell'art. 3 dei Decreti Ministeriali: "Le banche e gli intermediari finanziari, al fine di verificare il rispetto del limite di cui all'art. 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, si attengono ai criteri di calcolo delle "istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull'usura" emanate dalla Banca d'Italia".
Per tali intermediari, il ricorrere di circostanze analoghe a quelle considerate nella Sentenza del Gup di Ascoli Piceno - riconosciuta dalla Cassazione correttamente impostata e congruentemente motivata - li preserverà significativamente da possibili ripercussioni penali. Degli elementi presi in considerazione nella menzionata Sentenza, la "minima entità" e "l'episodicità" del superamento del tasso soglia possono al più costituire elementi attenuanti, mentre dirimenti appaiono proprio la presenza delle indicazioni della Banca d'Italia e la menzionata prescrizione del 2° comma dell'art. 3 dei Decreti Ministeriali, che vengono a costituire "granitici" elementi, che avvalorano l'insussistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria.
Se gli esponenti bancari potranno essere preservati, per i rapporti passati, da responsabilità penali, per carenza dell'elemento soggettivo del reato, per i rapporti futuri dovranno farsi carico di una più attenta responsabilità. La chiarificazione apportata dalla Cassazione esaurisce, in buona parte, ogni margine soggettivo di errore e scusabilità. "L'attività bancaria nel suo complesso, quale comprensiva dell'esercizio del credito e della raccolta del risparmio(si veda in particolare il D.L.vo n. 385/93) risulta disciplinata in modo tale da configurare non solo una delle tante forme di esercizio di impresa, già di per sé sottoposto a particolari forme di controllo, ma soprattutto, proprio in quanto riservata in via esclusiva agli istituti di credito ed in conformità al dato (spesso trascurato) della tutela costituzionale del risparmio di cui all'art. 47 Cost. predisposta a favore della collettività, un 'servizio' per il pubblico con tipiche forme di autorizzazione, di vigilanza e di 'trasparenza'; ne deriva che i profili di responsabilità nell'espletamento di tale attività vanno individuati e, ove sussistenti, sanzionati in conformità all'elevato grado di professionalità richiesto.". (Cassazione, Sez. I Civile, Sentenza m. 2058 del 23/2/00)
Sul piano civile la Sentenza in parola è suscettibile di generare un'ulteriore ondata di ricorsi alla Magistratura, già ricolma dell'ampia messe di vertenze anatocistiche che - a distanza di oltre un decennio dalle note Sentenze della Cassazione del '99 - ancora occupano ed impegnano i Tribunali.
Nel corso di oltre un decennio, ad un insieme non trascurabile di rapporti bancari sono state praticate condizioni di conto prossime ai limiti di soglia, stabilito per gli interessi dai decreti ministeriali e indicato per le CMS dalla Circolare della Vigilanza del dicembre '05. Per questi rapporti, a seguito dell'orientamento espresso dalla Cassazione, le condizioni praticate risulteranno usurarie, suscettibili di rimborsi significativi, in funzione della durata, dell'entità, dello scoperto e delle aliquote di CMS praticate. Nella determinazione dell'importo dei rimborsi, una rilevanza non trascurabile assumerà il tasso di sostituzione che verrà impiegato nei trimestri nei quali si riscontra l'usura.
Successivamente alla legge 106/96, l'interpretazione autentica fornita dalla legge 24/01, aveva precisato: "Ai fini dell'applicazione dell'art. 644 del codice penale e dell'art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.".
Conseguentemente, se l'accertamento di condizioni debordanti la soglia d'usura è riscontrabile all'atto del contratto, posto in essere dopo l'entrata in vigore della legge 108/96, si ritiene conseguente l'applicazione dell'art. 1815 c.c. e l'annullamento degli interessi.
Se, al contrario il superamento della soglia interviene successivamente al momento del contratto, sia perché il contratto è precedente all'entrata in vigore della legge 108/96, sia in conseguenza di successive riduzione dei valori soglia, si ritiene applicabile la riduzione del tasso di interesse al valore corrispondente al tasso soglia di volta in volta rilevato20.
Dottrina e giurisprudenza hanno ritenuto applicabile detti principi non soltanto al contratto di mutuo, ma a tutti i contratti di credito21.
Un problema interpretativo si pone quando il superamento della soglia interviene, non a seguito della riduzione della stessa, bensì a seguito della variazione delle condizioni praticate dalla banca. Per i contratti bancari, che a norma dell'art. 118 del T.U.B. D. L. 385/93 prevedono la facoltà della banca di variare unilateralmente, previa comunicazione, il tasso di interesse e le altre condizioni, una parte della giurisprudenza ritiene che la valutazione dell'usurarietà vada effettuata, non con riferimento alla pattuizione originaria, ma al momento di ogni singola variazione intervenuta nel corso del rapporto.
Anche nella circostanza che la riduzione sia limitata al valore della soglia, i recuperi possono assumere valori apprezzabili, sino ad un massimo di oltre il 30% delle competenze addebitate.
Nella Tavola qui di seguito riportata, sono indicati, distintamente per ciascun trimestre, sino a tutto il '09, la percentuale di recupero massimo delle competenze addebitate, che si consegue nel caso in cui le condizioni praticate dall'intermediario siano state poste al limite, pari a 1,5 volte il TEGM e le CMS rilevati dalla Banca d'Italia.
L'effettivo recupero dipenderà altresì dalla formula di calcolo impiegata nella verifica del rispetto delle soglie d'usura, risultando di fatto disconosciuta la metodologia indicata dalla Banca d'Italia nella menzionata Circolare del '05, che attraverso l'introduzione di un'ulteriore soglia per le CMS, mirava a temperare un impiego sconsiderato di tale commissione.
Nella perizia richiamata in Sentenza - nel primo conteggio, fatto proprio dal Gup - in un stretta applicazione letterale dell'art. 644 c.p., il CTU ha rapportato semplicemente l'intero aggregato di interessi, commissioni e spese al credito medio concesso nel trimestre, impiegando l'usuale formula finanziaria (TAEG).
Non esistevano, al momento della perizia, algoritmi diversi e riconosciuti, né poteva il CTU arbitrariamente integrare o modificare quello impiegato nelle Istruzioni della Banca d'Italia.
Nell'agosto '09, con le nuove Istruzioni, la Banca d'Italia ha introdotto nell'algoritmo di calcolo sia le CMS che la remunerazione per la messa a disposizione dei fondi22. In tale algoritmo, tuttavia, si viene a stabilire una diversa aggregazione di interessi e CMS, i primi rapportati al credito, le seconde, congiuntamente alle altre spese e remunerazioni, rapportate all'accordato. Nella differenziazione dei rapporti, l'Organo di vigilanza ha ritenuto di dare rilievo distinto e separato alle due classi di costo.
Appare pertanto corretto e congruente con l'evoluzione intercorsa nella normativa secondaria che, nella verifica del rispetto delle soglie d'usura, anche per i periodi precedenti, si impieghi l'algoritmo della Banca d'Italia, ricomprendendo le CMS nel secondo termine del rapporto, come integrato nelle nuove Istruzioni dell'agosto '09. L'impiego del TAEG o di un diverso algoritmo di calcolo risulterebbe arbitrario, difforme dalla scelta operata dal competente organo tecnico-amministrativo.
La Sentenza della Cassazione si è soffermata diffusamente sulla procedura amministrativa a cui fa rimando il precetto penale, considerando anche le nuove Istruzioni di calcolo dei tassi per la determinazione delle soglie d'usura. La censura operata dalla Cassazione ha riguardato la sola esclusione delle CMS, non l'algoritmo di calcolo impiegato dalla Banca d'Italia nelle "Istruzioni", che risulta rientrare nella discrezionalità attribuitale dalla norma penale parzialmente in bianco.
Certamente, anche impiegando la formula impiegata dalla Banca d'Italia nelle nuove Istruzioni di Vigilanza, non si potrà pervenire a confronti omogenei: permarrà la discrasia che, mentre la formula del TEG calcolata per la verifica d'usura dovrà ricomprendere le CMS, il TAEG di riferimento, che è stato pubblicato, volta per volta, dal Ministero dell'Economia, non include dette Commissioni. L'apprezzabile divario imputabile alla disomogeneità è suscettibile di creare nuove iniquità, questa volta in direzione opposta, con incrementi del contenzioso ed ulteriore deterioramento dell'immagine dell'operatore bancario.
Tali circostanze e valutazioni suggeriscono un'attenta riflessione sulla possibilità che, alla luce dell'orientamento assunto dalla Cassazione, la Banca d'Italia possa procedere a ricostruire le serie storiche dei TEGM, ricomprendendo nella formula di calcolo le CMS, riportate in calce alla tabella pubblicata trimestralmente dai Decreti ministeriali. I dati trasmessi dalle banche nel corso del tempo potrebbero consentire di ricostruire, seppur con algoritmi di stima ed apprezzamento, i valori storici dei TEGM, comprensivi nella seconda frazione della formula dei valori delle CMS. La ricostruzione porterebbe ad una lievitazione dei TEGM storici, tali da ridimensionare apprezzabilmente il potenziale contenzioso insito nella menzionata Sentenza della Cassazione. Rientrando l'algoritmo di calcolo nella valutazione tecnica, rimessa dalla legge 108/96 all'organo amministrativo, una sua revisione, nel rispetto delle indicazioni prospettate dalla Sentenza, potrebbe essere realizzata attraverso un apposito intervento del Ministero dell'Economia.
2.3 Le nuove istruzioni della Banca d'Italia.
Nelle nuove Istruzioni per la rilevazione delle soglie d'usura, la Banca d'Italia ha preferito mantenere ed integrare la formula del TEG già utilizzata in precedenza, in luogo di impiegare la formula del TAEG prevista da Direttive europee, decreti ministeriali e norme bancarie23.
Si viene a determinare un divario fra il costo del credito calcolato sulla base degli ordinari principi finanziari (TAEG) e il costo del credito misurato con la formula del TEG, nella misura in cui il credito utilizzato si discosta dal fido.
Sia per il cliente che per la banca, più che il TEG, assume un rilievo assorbente il valore del TAEG, che costituisce specularmente per l'uno il costo per l'altra il ricavo.
Il mantenimento della formula del TEG nelle Istruzioni per la rilevazione delle soglie d'usura è stato dettato dalla necessità di non generare tassi soglia molto elevati, derivanti da conti di "liquidità" con utilizzo medio molto ridotto rispetto all'affidamento.
Con il correttivo posto nell'algoritmo, si è introdotta per i conti affidati una sorta di franchigia: gli oneri connessi al credito non sono suscettibili, da soli, di determinare forme d'usura. Al contrario, con l'ordinaria formula del TAEG, un modesto utilizzo del fido, appesantito da tali oneri, condurrebbe facilmente a tassi superiori a qualsiasi soglia.
Per un fido interamente utilizzato, il TAEG coincide con il TEG: al decrescere del credito utilizzato rispetto al fido concesso, il TAEG tende a sopravanzare il TEG, raggiungendo multipli dello stesso quando il credito utilizzato scende su valori molto bassi rispetto al credito accordato.
Certamente nei casi di modesto e modestissimo utilizzo del fido, risulterà assai stridente il divario tra il valore del TAEG e del TEG. Con le modifiche introdotte viene, in qualche modo, ridimensionato il servizio di gestione della liquidità, rimesso implicitamente alla banca con l'apertura di credito: ora l'operatore economico, per non incorrere in onerose penalizzazioni di costo, dovrà prestare una maggiore attenzione alle proprie esigenze di liquidità, ragguagliando continuamente alle stesse il fido richiesto alla banca.
Nel nuovo assetto che si è venuto determinando, dopo l'intervento legislativo del gennaio '09, integrato dal provvedimento dell'agosto dello stesso anno, per la banca risulta conveniente applicare la remunerazione commisurata al fido, in luogo delle CMS commisurate al massimo utilizzo nel trimestre.
Ad esempio, con una soglia d'usura del 12,77%, anche con una Commissione sul Massimo Scoperto dell'1,25% trimestrale, la riduzione del tasso di interesse indotta dal rispetto della soglia, porterebbe - rispetto alla remunerazione pari allo 0,50% del fido - a tassi effettivi annui significativamente inferiori con il ridursi del margine di utilizzo: il divario comincia a divenire apprezzabile al di sotto del 50% di utilizzo del fido.
Come emerge dalla tabella sopra riportata, una remunerazione pari allo 0,50% del fido comporta un beneficio generalmente maggiore di quanto la banca percepirebbe con la Commissione di Massimo Scoperto. Occorre tuttavia considerare che l'attuale remunerazione dello 0,50% commisurato al fido, è onnicomprensiva di ogni costo collegato al credito concesso: diversamente con la Commissione sul massimo scoperto, il testo della legge n. 2/09 lascerebbe margini per altre spese collegate al fido.
Non molte banche si sono orientate - per i conti affidati - verso la tradizionale Commissione di Massimo Scoperto, con il dovuto correttivo introdotto dalla legge n. 2/09. La generalità degli istituti bancari ha fatto ricorso, con le più singolari terminologie, a forme di remunerazione per la messa a disposizione dei fondi, per lo più posizionate su valori assai prossimi al massimo consentito dello 0,50% trimestrale.
Appare alquanto anacronistico, con l'Euribor al di sotto dell'1%, un prelievo annuo del 2,16% (tasso equivalente allo 0,50% trimestrale), ancor prima dell'erogazione del credito, per un servizio di pronta liquidità che, con l'informatizzazione dei mercati, presenta per la banca un costo assai modesto. Né ci si può attendere, con gli attuali condizionamenti al trasferimento dei conti, forme di concorrenza che possano calmierare tale costo.
La rilevazione sull'applicazione delle CMS, curata dalla Banca d'Italia lo scorso settembre, ha posto in luce criticità, incertezze interpretative, carenza di trasparenza e scarsa comparabilità: un ulteriore provvedimento legislativo è stato auspicato e proposto al Ministero dell'Economia.
3. CONSIDERAZIONI FINALI.
Nel modello di conduzione bancaria, varato negli anni '90, incentrato sulla crescita dimensionale e rivolto esclusivamente all'efficienza organizzativa, produttiva ed economica, gli obiettivi di budget hanno fatto spesso premio sulle esigenze ed interessi della clientela. La fidelizzazione della clientela è stata perseguita e conseguita surrettiziamente con lacci e laccioli che solo recentemente, con mirati provvedimenti legislativi, si viene tentando di sciogliere.
Nel passaggio dalla concezione pubblicistica dell'attività bancaria alla concezione privatistica, sono stati acquisiti apprezzabili margini di efficienza economica e di confronto con gli operatori internazionali, ma si sono sacrificati a tali obiettivi aspetti di rilievo che hanno seriamente pregiudicato gli stessi interessi pubblici protetti. La peculiare funzione di collegamento fra risparmio e sviluppo, giustifica la speciale disciplina posta a protezione e tutela dell'attività bancaria, ma, nel contempo, rende più aberranti comportamenti che ostacolano e travisano la stessa funzione a cui è preposto l'intermediario bancario e finanziario.
L'Organo di Vigilanza, proteso a presidiare la stabilità dell'intermediario, ha esplicato sostanziali interventi volti a rafforzare la patrimonializzazione degli intermediari bancari, ma ha rivolto deboli misure ed inefficaci richiami ad un più corretto e trasparente rapporto con il cliente: nel corso degli anni, nel trade-off efficienza/trasparenza, anche i rapporti con la clientela sono stati asserviti alla stabilità dell'intermediario, perseguita sotto il profilo economico, trascurando e logorando oltre misura il rapporto fiduciario banca-cliente, costruito nei decenni precedenti.
Si è venuti assistendo ad un diffuso e preordinato abuso del diritto: nel rispetto più o meno formale dei limiti di legge, si sono venuti a perseguire obiettivi del tutto difformi da quelli per i quali la legge ha riconosciuto speciali diritti all'intermediario bancario.
Quando poi il legislatore del '96 ha posto limiti operativi e presidi penali ai tassi bancari di remunerazione del credito, grazie a provvedimenti amministrativi di dubbia chiarezza, si è potuto liberamente operare con forme surrogatorie di remunerazione, per lo più riconducibili alle Commissioni di Massimo Scoperto, oltre ad una proliferazione di spese di scarso contenuto funzionale.
La chiara ed inequivocabile formulazione dei limiti dell'usura, introdotta dalla legge 108/96, è risultata completamente stravolta nella pratica operativa, sino a prevedere una Commissione soglia, distinta e separata dalla soglia d'interesse, come se i due oneri non attenessero congiuntamente allo stesso credito.
L'art. 2 bis della legge n. 2/09, nell'articolato quanto contorto testo approvato, più che una ponderata mediazione fra stabilità dell'intermediario e tutela del cliente, sembra esprimere un sofferto confronto fra rapporti di forza: negli aspetti sostanziali non risulta scalfita la posizione dominante dell'operatore bancario nel rapporto negoziale con il cliente: al contrario si consolida, con l'introduzione della liceità di forme surrettizie di remunerazione, la cui dimensione rimane avulsa da concrete giustificazioni di servizio.
Assai debole appare l'intervento calmieratore operato con il D.L. "anticrisi" (185/08) che ha ricondotto al 2% la percentuale annua massima di commissione. In Francia, dove viene impiegata un'analoga commissione sul massimo scoperto, la misura media comunicata dalla Banca di Francia lo scorso 30 giugno '09, è risultata dello 0,06% mensile, corrispondente allo 0,7% annuale, contro un valore dello 0,65% trimestrale, corrispondente al 2,6% annuale, comunicato negli stessi giorni dalla Banca d'Italia.
Come in altre recenti vicende che hanno interessato i rapporti fra Banca e clientela, l'impiego distorto delle prerogative speciali riservate all'intermediario bancario non ha riguardato casi singoli e sporadici, bensì ha assunto - come nel caso dei titoli Argentina, Cirio, Parmalat e, da ultimo, gli swap - le connotazioni generali di una "mattanza".
I tribunali sono, da lungo tempo, ricolmi di vertenze, avanzate da operatori economici e privati cittadini, che richiedono, nei rapporti bancari, un puntuale rispetto dei principi normativi, bancari e finanziari. Troppo spesso i comportamenti dell'operatore bancario occupano ed impegnano la Magistratura, chiamata - non per singoli accadimenti ma per circostanze generalizzate - a surrogare e colmare carenze istituzionali.
Nel corso dell'ultimo decennio rilevante è risultato l'intervento surrogatorio della Magistratura: la cura e l'attenzione mostrata dalla giurisprudenza all'equilibrio e correttezza dei rapporti fra banca e cliente si è apprezzabilmente accresciuta.
Più volte il legislatore è intervenuto a correggere e modificare assetti contrattuali e posizioni giurisprudenziali. Tuttavia tali interventi, nel confronto e tensione fra opposte esigenze, hanno determinato talora confusioni e spunti di conflittualità ulteriore: il ripristino dell'anatocismo trimestrale, ad opera del D. Lgs. n. 342/99 e della successiva Dilibera CICR 9/2/00, nonché l'articolata struttura di determinazione delle soglie d'usura, introdotte con la legge 108/96 e l'intervento integrativo operato dalla legge n. 24/01, come anche il menzionato intervento operato sulle C.M.S. con il recente art. 2 bis della legge n. 2/09 e il successivo provvedimento legislativo n. 102/09, non sembrano aver apportato concreti elementi di riequilibrio.
L'opera surrogatoria della Cassazione inevitabilmente interviene tardi, spesso a distanza di molti anni, quando prassi scorrette e comportamenti impropri risultano radicati e diffusi all'intero sistema, con rimarchevoli ripercussioni sul corpo sociale e lo sviluppo economico del paese.
Solo più recentemente la Banca d'Italia ha avviato un deciso indirizzo di vigilanza volto a ristabilire comportamenti informati all'etica, rispetto e trasparenza nei rapporti con la clientela: iniziative ed interventi vengono gradualmente incidendo nell'assetto organizzativo e normativo degli intermediari bancari.
Si avverte l'esigenza di principi e valori che devono essere acquisiti nella cultura bancaria: più che intrusivi interventi di regolamentazione, si avverte l'esigenza di un'emancipazione dell'intermediario bancario verso forme di compliance che pervadano ed informino le scelte aziendali, in una responsabile consapevolezza della funzione pubblica assolta.
1) Nella Sentenza della Cassazione si impiega impropriamente il termine TEG per riferirsi al tasso calcolato ai fini della verifica dell'usura. Di fatto la verifica è stata curata dal CTU impiegando l'usuale formula del TAEG, diversa da quella del TEG, indicata dalla Banca d'Italia nelle Istruzioni per la rilevazione dei Tassi Effettivi globali Medi ai sensi della legge sull'usura (Cfr. Tribunale di Ascoli Piceno, Sentenza n. 117 del 9/7/09, depositata il 23/7/09, A. Panichi).
2) Le parti civili lamentavano che, una volta esclusa la sussistenza dell'errore sul fatto, appariva illogica e contraddittoria l'esclusione dell'elemento soggettivo dal momento che gli imputati, in piena consapevolezza, avevano applicato i tassi usurari.
La Cassazione, con riferimento alla natura della sentenza di proscioglimento ex art. 425 c.p.p., ha ribadito come la regola di giudizio, che governa la sentenza di non luogo a procedere emessa dal Gup all'esito della fase dell'udienza preliminare è quella inerente alla prognosi di non evoluzione in senso favorevole all'accusa del materiale probatorio raccolto. Solo una prognosi di inutilità del dibattimento relativa alla evoluzione, in senso favorevole all'accusa, del materiale probatorio raccolto - e non un giudizio prognostico in esito al quale il giudice pervenga ad una valutazione di innocenza dell'imputato - può condurre ad una sentenza di non luogo a procedere.
La Cassazione non ha ravvisato, nella motivazione della sentenza, alcun vizio di illogicità o di contraddittorietà per il fatto che il Gup ha escluso la configurabilità dell'errore di diritto scusabile. "Infatti se la sussistenza di un errore di diritto scusabile esclude sempre il dolo in testa all'agente, esonerando il giudice da ogni ulteriore approfondimento in ordine all'elemento soggettivo del reato, una volta escluso l'errore scusabile, non per questo viene meno il dovere di verificare in concreto la sussistenza dell'elemento soggettivo. Nella fattispecie, tale verifica è stata puntualmente effettuata dal Gup, con argomentazioni prive di vizi logici che sfuggono ad ogni censura in questa sede.".
3) La Sentenza richiamata ha respinto l'eccezione di illegittimità costituzionale dell'art. 644 c.p. per violazione dell'art. 3, 25 e 41 della Costituzione ritenendo che la legge 108/96 fissa "limiti e criteri analitici e circoscritti al punto da rappresentare vincoli sufficienti a restringere la discrezionalità della pubblica amministrazione nell'ambito di una valutazione strettamente tecnica e, come tale, da ritenersi idonea a concorrere, nel pieno rispetto del principio della riserva di legge in materia penale, alla precisazione del contenuto della norma incriminatrice.".
4) La menzionata discrasia fra il servizio prestato e la metodologia di calcolo della Commissione non era passata inosservata alla Suprema Corte di Cassazione la quale già nel 2002 (n.11772/02) aveva puntualmente precisato: "o tale commissione è un accessorio che si aggiunge agli interessi passivi - come potrebbe inferirsi anche dall'esser conteggiata, nella prassi bancaria, in una misura percentuale dell'esposizione debitoria massima raggiunta, e quindi sulle somme effettivamente utilizzate, nel periodo considerato - che solitamente è trimestrale - e dalla pattuizione della sua capitalizzazione trimestrale, come per gli interessi (...), o ha una funzione remunerativa dell'obbligo della banca di tenere a disposizione dell'accreditato una determinata somma per un determinato periodo di tempo, indipendentemente dal suo utilizzo, come sembra preferibile ritenere anche alla luce della circolare della Banca d'Italia dell'1/10/96 e delle successive rilevazioni del c.d. tasso soglia, in cui è stato puntualizzato che la commissione di massimo scoperto non deve essere computata ai fini della rilevazione dell'interesse globale di cui alla legge n. 108/96 ed allora dovrebbe essere conteggiata alla chiusura definitiva del conto".
5) Cfr. Ferro Luzzi, Ci risiamo a proposito dell'usura e della commissione di massimo scoperto, in Giur. Comm. ,I, 2006; Ferri, Apertura di credito, in Enc. Dir., I, Milano 1958.
6) La sentenza richiamata, con riferimento alle CMS, aveva avuto modo di precisare la funzione di "remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma".
7) Il 2° comma dell'art. 2 bis del D.L. 185/08, convertito nella legge n. 2/09, coglie tale distinzione, circoscrivendo solamente agli oneri e spese dipendenti dall'effettiva durata dell'utilizzo dei fondi le poste da ricomprendere nel calcolo dell'usura. La Banca d'Italia, tuttavia, nelle nuove Istruzioni per la rilevazione dei tassi ai fini dell'usura, rimanendo aderente alla funzione operativamente svolta nel tempo da tale remunerazione, ricomprende sia le CMS che la remunerazione per il fido, nel calcolo del TEG.
8) Con uno schema complesso e farraginoso, in tale nota si propone di confrontare l'aliquota delle CMS applicate con il valore soglia riveniente dall'aliquota delle CMS, riportata in calce alla Tavola dei tassi pubblicata nei D.M del Ministero dell'Economia, maggiorata del 50%, aggiungendo l'eventuale esubero da tale soglia, agli interessi da porre in confronto con la soglia d'usura, dedotta dai predetti decreti.
Lo schema suggerito, a parte la surrettizia introduzione di una soglia per le CSM, non prevista dalla legge, presenta vistose incongruenze, sotto l'aspetto sia tecnico che giuridico. Tra l'altro, lo schema conduce, a parità di costo del credito, definito nei termini dell'art. 644, 4° comma, a differenti conclusioni, in merito alla usurarietà o meno, a seconda delle componenti che determinano il costo stesso. Un esempio può essere di ausilio: se per la categoria "apertura di credito in c/c" la soglia d'usura del tasso di interesse è pari al 10%, l'applicazione di un tasso di interesse all'11%, senza alcuna CMS, risulta usurario, mentre l'applicazione di un tasso di interesse del 10% e di una CMS trimestrale dell'1% non risulterebbe usuraria - secondo le indicazioni fornite nella nota della Banca d'Italia - se la C.M.S. media rilevata nel trimestre fosse dello 0,75% (soglia 0,75%*1,5=1.125%). Si osserva che, in questa seconda circostanza, il tasso di interesse, definito nei termini dell'art. 644, 4° comma, in ragione d'anno, risulterebbe marcatamente più elevato (ben maggiore del 14,00%). E' evidente il discrimine: l'usurarietà verrebbe a dipendere dalla composizione e natura degli oneri posti a carico del debitore, anziché dall'ammontare rapportato al credito.
9) La legge 108/96 ha modificato sostanzialmente il concetto di usura: in una nuova e più ampia accezione si è inteso presidiare, oltre alle forme classiche in cui si esplicita il fenomeno, anche forme di usura che perseguono, attraverso l'esercizio legale del credito, interessi diversi e opposti al progresso dell'economia nazionale. La Suprema Corte di Cassazione così si è espressa nella sentenza n. 20148 del 18 marzo 2003: "(...) E' noto come, a seguito della riforma del 1996, la fattispecie incriminatrice delineata dall'art. 644 c.p., sia stata caratterizzata dalla determinazione legale dell'interesse usurario e dal correlativo abbandono di quell'etereo parametro rappresentato dall'approfittamento dell'altrui stato di bisogno, iscritto nella originaria struttura del reato quasi come un elemento indicatore di una condizione di "minorata difesa" sul piano economico atta a perturbare una effettiva libertà di autodeterminazione del soggetto; al tempo stesso, ne è risultata espunta, dalla ipotesi di base, l'altrettanto vaga nozione di condizione di "difficoltà economica o finanziaria" tipizzante la fattispecie di usura impropria di cui all'art. 644 bis c.p., aggiunto all'art. 11 quinquies, comma 2, del d.l. n. 306 del 1992 e poi abrogato dall'art. 1, comma 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108. Nella attuale formulazione, dunque, la eliminazione dell'estremo dell'abuso e della correlativa condizione dello stato di bisogno rappresenta indubbiamente l'aspetto di maggior risalto scaturito dalla riforma, posto che, agli effetti della rilevanza penale, ciò che conta è l'oggettivo superamento della soglia oltre la quale l'interesse o il vantaggio promesso o dato viene ad assumere - secondo una valutazione legale tipica - il carattere usurario. Una scelta legislativa dunque dalla quale traspare l'evidente intento di delineare la disciplina della usura in chiave tendenzialmente oggettiva, caratterizzando la fattispecie come una violazione del rapporto di adeguatezza delle prestazioni, secondo parametri predefiniti ed obiettivi che necessariamente non possono non tener conto delle leggi di mercato e del variabile andamento dei tassi che da esse conseguono. Attraverso l'abbandono del tradizionale requisito per così dire soggettivistico dell'abuso, e la sua sostituzione con il rilievo del tutto prevalente che nella struttura della fattispecie finisce per assumere il requisito - tutto economico - della sproporzione tra la prestazione del mutuante e quella del mutuatario, la prospettiva della tutela sembra dunque essersi spostata dalla salvaguardia degli interessi patrimoniali del singolo e, se si vuole, dalla protezione della personalità del soggetto passivo, verso connotazioni di marcata plurioffensività, giacchè accanto alla protezione del singolo, vengono senz'altro in gioco anche - e forse soprattutto - gli interessi collettivi al corretto funzionamento dei rapporti negoziali inerenti alla gestione del credito e alla regolare dei mercati finanziari".
10) La distorsione è arrivata ad addebitare le Commissione anche quando la banca finanzia momentanei scoperti di conto, impiegando le stesse disponibilità del cliente, in precedenza versate, già introitate, ma non ancora riconosciute come "valuta" nel conto del medesimo: in tali circostanze il credito è solo apparente.
11) Nell'intervento del Governatore all'Assemblea ordinaria dell'ABI dell'11/7/07, le CMS è stata definita: "un istituto poco difendibile sul piano della trasparenza e dell'efficienza, tanto che alcune banche lo hanno già soppresso". Oltre che sul piano della trasparenza e dell'efficienza, l'istituto è divenuto poco difendibile anche sul piano giuridico: diversi Tribunali hanno censurato l'impiego delle CMS, per assimilazione agli interessi, per assenza di causa, per indeterminatezza della funzione di calcolo.
12) L'art. 1845 c.c. prevede che il recesso sospenda immediatamente l'utilizzo del credito, ma che la banca debba concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate; di fatto, il "salvo patto contrario" previsto nel 1° comma dell'articolo, ha consentito alle banche di inserire la previsione contrattuale di recesso in qualsiasi momento, anche con comunicazione verbale, ancorché l'apertura di credito sia concessa a tempo indeterminato e con l'obbligo del correntista, mediante preavviso di un giorno, alla restituzione del credito.
13) Tale forma di finanziamento, tipica del sistema italiano, è tra le più onerose per l'impresa e costituisce il 30% dei finanziamenti erogati dal sistema bancario, contro il 10% degli altri paesi.
14) Ulteriori disposizioni concernenti i contratti bancari.
1. Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresi' nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facolta' di recesso del cliente in ogni momento.
L'ammontare del corrispettivo onnicomprensivo di cui al periodo precedente non puo' comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di nullita' del patto di remunerazione. Il Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo..
2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.
3. I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.
15) Da oltre 50 anni le Norme Bancarie Uniformi presidiano e tutelano l'operatore bancario attraverso contratti uniformi a cui il cliente non può che aderire. Con il "salvo che" o il "salvo patto contrario", previsto nelle norme di legge - e il declamato intento di voler rispettare la libera volontà delle parti, al più richiamandosi alla trasparenza a tutela del contraente più debole - sono passate indisturbate, nei contratti bancari, rilevanti vessazioni.
16) Un'indagine curata successivamente ha accertato una frangia di banche, seppur modesta, che hanno colto tempestivamente questa doppia opportunità.
17) Serie e circostanziate preoccupazioni erano state sollevate sui riflessi che la legge avrebbe sortito sull'assetto del credito. Lo stesso Governatore della Banca d'Italia, ma anche autorevoli esperti del settore, avevano paventato effetti distorsivi che sarebbero potuti derivare dal provvedimento. E' noto che, con l'ampia eterogeneità di rischio del credito che caratterizza sia il territorio che i comparti produttivi del paese, uno stretto limite al tasso di interesse è suscettibile di emarginare dal credito un ampio numero di imprese, alimentando in tal modo le diverse e più gravi forme di usura criminale.
19) Nella Circolare n. 139 del giugno '04, la Banca d'Italia definisce le menzionate categorie di credito.
Rischi a revoca. Vi confluiscono le aperture di credito in conto corrente concesse per elasticità di cassa - con o senza una scadenza prefissata - per le quali l'intermediario si sia riservato la facoltà di recedere indipendentemente dall'esistenza di una giusta causa.
Rischi autoliquidanti. Vi confluiscono le operazioni caratterizzate da una fonte di rimborso predeterminata. Si tratta di finanziamenti concessi per consentire alla clientela l'immediata disponibilità di crediti non ancora scaduti vantati nei confronti di terzi e per i quali l'intermediario segnalante ha il controllo sui flussi di cassa. Vi rientrano pertanto: anticipi s.b.f.; anticipi su fatture e documenti commerciali; anticipi per operazioni di factoring; prestiti contro cessione di stipendio; operazioni di credito a titolo definitivo.
20) "Nell'ipotesi in cui gli interessi originariamente pattuiti al di sotto del tasso soglia dell'usura superino tale limite nel corso del rapporto, pur non applicandosi la norma di cui all'art. 1815 c.c., il tasso deve essere ridotto al limite dell'usura (cioè al tasso soglia) per effetto del meccanismo di integrazione legale del contratto di cui all'art. 1339 c.c.". (Trib. Bologna, Sentenza 19/6/01, in Corriere Giuridico 2001.
21) Cfr. Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso soglia, Atti del Convegno di Bergamo, 13 novembre '98; Porzio, La disciplina generale dei contratti bancari, in I contratti delle banche, a cura di Angelici, Belli, Greco, Porzio, Farina.
22) In questo senso le Istruzioni della Banca d'Italia sono andate oltre il disposto legislativo n. 2/09 che prevede solo per le CMS l'inclusione nel TEG: "Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108.
23) Il TAEG è stato introdotto come tasso di riferimento per le operazioni di credito al consumo. La legge 142/92, nel recepire la Direttiva 87/102/CEE in materia di credito al consumo, definisce all'art. 19 il TAEG, Tasso Annuo Effettivo Globale.
Nel Testo Unico Bancario, al Capo II del Titolo VI dedicato al Credito al Consumo, all'art 122 si riprende la definizione del TAEG e viene regolata, agli artt. 123 e 124 l'indicazione del menzionato tasso nella Pubblicità e nei Contratti.
Per oltre un decennio, in assenza della Delibera del CICR - a cui l'art. 122 del TUB demandava di stabilire le modalità di calcolo del TAEG - hanno continuato a trovare applicazione, ai sensi dell'art. 161, commi 2 e 5, del TUB, il menzionato art. 19, comma 2, L. n. 142/92 e il Decreto del Ministro del Tesoro 8 luglio '92 (successivamente integrato, a seguito del D. Lgs n. 63/00 di recepimento della Direttiva del credito al consumo 98/7/CE, dal Decreto del Ministro dell'Economia 6 maggio '00).
Nel marzo del '03, sulla base dei poteri attribuiti al CICR dagli artt. 116/119 del T.U.B., sono state dettate le prime disposizioni in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Nelle disposizioni, rivolte alla generalità degli utenti bancari, viene introdotto - limitatamente ai mutui ed altri finanziamenti - l'ISC (Indice Sintetico di Costo), con un significato ed una metodologia di calcolo del tutto analoghi al TAEG (Tasso Annuo effettivo Globale) richiamato dalla normativa per l'aggregato più ridotto dei fruitori del credito al consumo. Con le nuove disposizioni emanate dalla Banca d'Italia lo scorso 29 luglio '09, l'ISC viene sostanzialmente abbandonato, privilegiando l'impiego del secondo termine, TAEG (si continuerà ad impiegare il termine ISC esclusivamente per i conti correnti, quale espressione monetaria, non del tasso, ma del costo), esteso ad anticipazioni bancarie e aperture di credito offerte a clienti al dettaglio.
Il TEG, diversamente dai precedenti indicatori, viene impiegato per la rilevazione dei tassi effettivi ai fini della determinazione delle soglie d'usura.
Mentre il TAEG è riferito al credito ed assolve una funzione di indicazione di costo globale, informazione da portare ex ante a conoscenza dell'utilizzatore, il TEG é, invece, il tasso effettivo globale, su base annuale, segnalato ex post dagli intermediari finanziari alla Banca d'Italia, ai fini della determinazione delle soglie d'usura previste dalla legge 108/96. Dall'aggregazione statistica dei TEG segnalati dagli intermediari, viene determinato il TEGM, Tasso Effettivo Globale Medio, per ciascuna delle categorie indicate dal Ministro dell'Economia: tale valore, aumentato della metà, viene a costituire la soglia d'usura, oltre la quale si applicano le sanzioni previste dall'art. 644 c.p.
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