Al vaglio delle Sezioni Unite l'usura sopravvenuta
Pubblicato il 28/02/17 02:00 [Articolo 564]
L'attuale contrasto tra pronunce della Corte sulla rilevanza dell'usura sopravvenuta
1.- La rilevanza usuraria del tasso applicato al rapporto dopo il primo trimestre - nel che si sostanzia la base empirica del fenomeno della c.d. usura sopravvenuta (seppure così assunta solo nei termini di una prima sgrossatura) - è opinione che, nel diritto vivente di questi ultimi anni, raccoglie un elevato numero di consensi. La recepisce una buona parte della dottrina. La segue un rilevante numero di sentenze dei giudici di merito. Il Collegio di coordinamento dell'ABF ha indirizzato in questo senso la linea delle proprie decisioni (cfr., in specie, le decisioni 10 gennaio 2014, n. 72 e 10 gennaio 2014, n. 77). Le stesse Istruzioni della Vigilanza la hanno fatta loro propria, con segnato - e per vero anche esclusivo - riferimento ai rapporti creditizi «a utilizzo flessibile» (stabilendo che per i finanziamenti in apertura, su anticipi, di factoring e di credito revolving devono essere rilevati tutti i rapporti intrattenuti nel trimestre, a differenza di quanto avviene per gli altri contratti di credito, dove la rilevazione si ferma, per sé, ai nuovi rapporti)1.
Il tutto pure con l'enucleazione, elaborazione e sviluppo di altri - successivi - profili tematici che la materia non manca di proporre (dalla definizione esatta dei casi di usura sopravvenuta rispetto a quelli di usura originaria alla delineazione compiuta della struttura rimediale da applicare al riscontro della usura qui in esame, ai rapporti tra usura sopravvenuta e oneri eventuali, quali gli interessi moratori)2.
Nonostante ciò, occorre tuttora concentrare l'attenzione sul detto aspetto di base, che ovviamente è preliminare a ogni altro profilo della materia. Soprattutto perché - nel diritto vivente della Corte di Cassazione - il problema della rilevanza del fenomeno dell'usura sopravvenuta risulta allo stato non ancora chiarito. Nella realtà delle cose, la questione è stata appena rimessa al vaglio delle Sezioni Unite dall'ordinanza interlocutoria 31 gennaio 2017, n. 2484.
2.- Al riguardo giova subito evidenziare che - per quanto mi consta almeno - sinora la Cassazione si è occupata del problema solo con riferimento al caso di rapporti iniziati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108/1996. E' questo un tema decisamente importante, ma che ha sostanza prima di tutto di diritto intertemporale e che, comunque, rappresenta solo uno dei possibili lati di emersione dell'usura sopravvenuta. Che è, invece, tema dalle molte e larghe prospettive: si pensi, per rimanere al mero dato materiale del fenomeno3, anche solo al caso della discesa dei tassi di mercato (: del TEGM) che sia successiva alla prima applicazione del rapporto; ovvero a quello di un'improvvisa moltiplicazione delle spese concretamente caricate sul rapporto in corso di opera; o a un crescere incontrollato di commissioni.
Ciò posto, va adesso ricordato come - nei primissimi anni di applicazione della legge n. 108/1996 - nella giurisprudenza della Corte emerse netto un orientamento favorevole all'applicazione dell'usura sopravvenuta, come direttamente poggiato sul testo della riformata norma dell'art. 644 c.p.: sul divieto, in specie, di «farsi dare» vantaggi usurari (e sul punto di tornerà con ampiezza, specie nel prossimo n. 7). Orientamento che si pose, peraltro, con specifico riferimento ai soli rapporti ancora in corso di svolgimento al tempo dell'entrata in vigore della legge n. 198/1996, non anche a quelli all'epoca già esauriti4. Per questi ultimi, infatti, un problema del genere non avrebbe potuto nemmeno porsi: un'eventuale applicazione della legge n. 108/1996 postulando, in effetti, un'inammissibile efficacia retroattiva della legge medesima.
Il che tra l'altro vuole pure dire che - per i rapporti avviati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108/1996 - un problema di usura sopravvenuta si può porre solo ove il rapporto fosse ancora in corso all'epoca dell'entrata in vigore di tale legge (nel senso, semplificando un poco, che il rapporto non era ancora stato risoluto, né si era verificata un'altra causa di suo scioglimento) e solo con riferimento alla parte del rapporto che in quel momento risultasse ancora da svolgere. Ciò che in ogni caso comporta - va pure aggiunto in limine - l'esclusione dell'eventualità di applicare, nel caso, la sanzione della c.d. «gratuità» dell'intero rapporto, che è disposta dall'art. 1815, comma 2, c.c.5.
3.- In prosieguo di tempo è peraltro intervenuta - il punto è notissimo - la già citata legge n. 24/2001, il cui art. 1, comma 1, con norma di interpretazione autentica ha previsto che «ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p. e dell'art. 1815 comma 2 c.c. si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge al momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal loro pagamento». Da qui il successivo divaricarsi dell'atteggiamento della Cassazione in due contrapposti orientamenti.
Da una parte si è continuato ad alimentare la soluzione della rilevanza dell'usura sopravvenuta in corso di rapporto. Tanto è avvenuto, per la verità, anche per la via indiretta (o mediata, se preferisce) della rilevanza più volte riconosciuta agli interessi moratori6. La più recente espressione dell'orientamento, che appunto dà rilevanza all'usura sopravvenuta, è data da Cass. 17 agosto 2016, n. 17150, (la quale assume in modo espresso che il rapporto esaminato era ancora in corso di esecuzione al tempo dell'entrata in vigore della legge): in questa decisione, la soluzione viene radicata nella diretta applicazione alla fattispecie delle disposizioni di cui alla legge n. 108/1996, senza medi ulteriori; ma con l'espressa aggiunta in calce, che l'applicazione avviene, com'è naturale, solamente ex nunc (con espressa limitazione di ogni eventuale provvedimento, cioè, al rapporto successivo a detto momento)
Anche dall'opposta parte, del resto, il problema si trova sostanzialmente inserito nell'alveo della tematica di diritto intertemporale. A risolverlo, qui, è propriamente il giudizio che l'art. 1 della legge n. 24/2001 si pone in eclissi (si frappone) tra la normativa della legge n. 108/1996 e la fattispecie concreta: di per sé senz'altro applicabile, cioè, la normativa dell'usura viene peraltro a trovarsi oscurata ovvero paralizzata dalla norma interpretativa. Secondo la sentenza del 19 gennaio 2016, n. 801, ultimo esito di tale orientamento, la «norma interpretativa comporta l'inapplicabilità del meccanismo dei tassi soglia alle pattuizioni stipulate in data precedente all'entrata in vigore della legge n. 108/1996 «ancorché riferite» - così si rileva (con formula non priva di una qualche ambiguità) - «a rapporti perduranti anche dopo tale data».
L'ordinanza interlocutoria - che appare relativa a un rapporto ancora in fase di pieno svolgimento al tempo dell'entrata in vigore della legge n. 108/1996 (mutuo decennale contratto nel 1990) - riporta fedelmente le dette due anime (ivi pure elenchi pressoché completi dei rispettivi precedenti).
4.- Sembra, a conti fatti, che il problema dell'eventuale rilevanza dell'usura sopravvenuta abbia - nell'attuale diritto vivente della Cassazione - due sponde, o indici, di riferimento caratteristici: il suo riferirsi in via propria, se non esclusiva, ai rapporti «pendenti» nel 1996; il suo galleggiare in un incerto rapporto tra la normativa generale sull'usura, come scritta nella legge n. 108/1996, e la specifica norma (se non proprio speciale, almeno in una certa lettura) della legge n. 24/2001.
Sul primo punto si è già detto come la prospettiva del diritto intertemporale sia fattore che tutto sommato viene a inquinare la visione d'insieme del problema, portandolo verso altri sentieri: si pensi alla nozione di rapporto non esaurito (che, di per sé, è tutto meno che semplice); si pensi al «peso» che nei fatti accompagna la lettura di una norma retroattiva.
Sicuramente centrale (per quanto non esclusivo, si vedrà) appare invece il punto della corretta costruzione del rapporto corrente tra la disciplina generale dell'usura e la norma di interpretazione retroattiva: qui, l'impressione, che si ritrae dalla lettura delle contrapposte sentenze, è che ciascuna delle due opinioni, nel valorizzare una norma, venga in sostanza a cancellare l'altra.
Rilevanza dell'usura sopravvenuta: il sistema della normativa usuraria
5.- Del rapporto sistematico corrente tra la normativa generale dell'usura, quale dettata nella legge n. 108/1996, e la specifica disposizione dell'art. 1 della legge n. 24/2001 si è occupata - pure questa è circostanza assai nota - anche la Corte Costituzionale, con la sentenza del 25 febbraio 2002, n. 29. Che ha considerato questo rapporto sotto il profilo funzionale e pure sotto il profilo strutturale.
Sotto il primo profilo, la Corte ha in via segnata rilevato che la «ratio della legge n. 108/1996 è quella di contrastare nella maniera più incisiva il fenomeno usurario. Siffatta finalità è stata essenzialmente perseguita , da un lato, rendendo più agevole l'accertamento del reato, attraverso l'individuazione di un tasso obiettivamente usurario ; dall'altro, inasprendo le sanzioni penali e civili connesse alla condotta illecita». Quanto poi al profilo strutturale, la Corte ha rilevato che l'«art. 1 del decreto legge n. 394/del 2000 viene a «precisare che le sanzioni penali e civili di cui agli artt. 644 c.p., e 1815, secondo comma, c.c. trovano applicazione con riguardo alle sole ipotesi di pattuizioni originariamente usurarie».
Dunque, la norma dell'art. 1 legge n. 24/2001 si occupa solo delle sanzioni che sono state «inasprite» dalle normativa generale della legge n. 108/1996. E in questa specifica dimensione - di compiuta estraneità rispetto alla conformazione della fattispecie dell'usura, appunto -, la norma viene ritenuta dalla Corte espressiva di un'«interpretazione ragionevole», «tra le tante astrattamente possibili»7 (implicita, ma davvero trasparente, qui, la valutazione della Corte dell'art. 1 in termini di norma sì retroattiva sotto il profilo dell'efficacia, quanto però innovativa dall'angolo visuale del contenuto precettivo).
6.- Secondo la valutazione della Corte (peraltro conforme al pensiero espresso da parte della dottrina), dunque, la norma dell'art. 1 non si occupa che delle sanzioni penali e delle sanzioni civili, dalla legge n. 108/1996 rese - per tutte o parte della fattispecie usurarie - più aspre. In quanto sanzioni «più aspre», o «troppo aspre», questa norma fa certo che le stesse restano escluse per l'usura sopravvenuta. Che poca cosa certo non è. Che, tuttavia, non è neppure tutto.
In controluce con quanto espresso dalla Corte Costituzionale, in particolare, vi sono - per la definizione della cifra complessiva del suo intervento - talune cose da rimarcare in speciale maniera8.
La Corte non dice, prima di tutto, che il fenomeno dell'usura sopravvenuta si manifesta irrilevante per il sistema vigente. Nemmeno dice che la norma dell'art. 1 è andata ad abrogare - per una o più parti - la disciplina dettata in generale dalla legge n. 108/1996 (cosa, del resto, che la norma neppure in astratto potrebbe dire, come subito si vedrà): non dice, in specie, che è stata abrogata la parte dell'art. 644 c.p. che sanziona il caso di «farsi dare» dei vantaggi usurari. Non dice, tanto meno, che delle zone della normativa di cui alla legge n. 108/1996 non siano (più) imperative o che queste zone siano diventate derogabili. Non dice che è valido il patto di deroga alla normativa usuraria o il patto contrario alla normativa usuraria.
Tutto questo la Corte non lo dice. Non lo dice, a me pare, per due distinti motivi. Perché - se la norma dell'art. 1 avesse realmente quella portata (che è poi quella che finisce per consegnarle l'orientamento contrario alla rilevanza dell'usura sopravvenuta) - ben difficilmente la si potrebbe definire norma dotata di ragionevolezza; né norma di semplice completamento di un sistema altrove ideato e conformato (come invece la norma è). In una simile prospettiva, in realtà, la norma dell'art. 1 risulterebbe intesa a far cadere una parte decisamente sostantiva della legge n. 108/1996: sicuramente non più rivolta, allora, a reprimere «nella maniera più incisiva» il fenomeno usurario.
Non lo dice pure per un'altra ragione, di ordine per così dire strutturale. Secondo la giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale, con l'emanazione di una norma di interpretazione autentica il legislatore può scegliere nell'ambito delle più interpretazioni possibili, cioè compatibili con il tesato della norma. E' quindi esclusa non solo la possibilità di procedere a delle abrogazioni espresse, ma anche quella di addivenire ad abrogazioni per incompatibilità: ché ciò, per definizione, si tradurrebbe nell'adottare una interpretazione non possibile sulla base del testo all'epoca vigente. Un'abrogazione retroattiva, insomma, è esclusa dal sistema. E nel caso che qui nel concreto interessa un'interpretazione forte della legge n. 24/2001(relativa alla fattispecie usura, cioè) comporterebbe senza dubbio l'abrogazione retroattiva della norma dell'art. 644, là dove la stessa predica la rilevanza usuraria del «farsi dare» dei vantaggi superiori a quelli fissati dalla soglia di legge.
7.- Ciò posto, adesso non sembra inopportuno soffermarsi un momento a guardare la fattispecie di usura, che rileva per il sistema vigente. Così come la stessa risulta per l'appunto disegnata dall'art. 644 c.p. a seguito della riformulazione portata dall'art.1 della legge n. 108/1990: ché la centralità sistematica della relativa regola in punto di definizione della fattispecie usuraria rilevante davvero non potrebbe comunque risultare discutibile.
Ora, la norma appare proprio netta, univoca: l'usura si verifica non solo quando taluno «si fa promettere vantaggi usurari»; ma pure - e indipendentemente9 - quando questi «si fa dare vantaggi usurari». E dunque: a contare, per il nostro diritto vigente, non è solo la previsione di tassi usuari nel momento della stipula del patto (meglio, con riferimento alla prima applicazione del rapporto). Contano anche tutte le dazioni di vantaggi usurari che in prosieguo di rapporto vengano poi a configurarsi.
Può non essere inutile, allora, esplicitare in proposito la stringa strutturale che segue. Il fenomeno usurario riguarda i contratti di credito (anche o solo qui non importa). I contratti di credito hanno una struttura elementare formata da erogazione della somma di danaro e da restituzione della stessa, da parte di chi la ha ricevuta a chi la aveva erogata. L'obbligo di restituzione non può essere contestuale all'erogazione, perché nei contratti di credito la distantia temporis è elemento costitutivo dell'operazione. L'arco dell'usura sopravenuta viene a comprendere, dunque, (anche) l'obbligazione di restituzione: che è quanto costituisce il principale impegno economico del debitore, soggetto propriamente protetto dalla normativa di repressione dell'usura.
Eliminata la sanzione (penale e) civile «inasprita», rimane - come è scontato - la sanzione civile normale. Se la normativa dettata nell'art. 644 c.p. è imperativa, tutti i patti di deroga e tutti i patti la cui applicazione comporti violazione della medesima, invero, risultano nulli ai sensi dell'art. 1418, comma 2, c.c.10.
E' chiaro che, così facendo, il sistema vigente a viene a configurare un diversità di trattamento sanzionatorio in relazione all'erogazione delle somme (che è usura originaria) e l'usura relativa invece all'obbligazione di restituzione delle somme erogate (che è sopravvenuta). Tale differente trattamento può trovare agevole giustificazione nella maggior gravità della prima ipotesi, posto che in questo caso il soggetto che concede credito è a conoscenza - o con un poco di diligenza è in grado di venire a conoscenza - del carattere usurario dell'operazione che sta ponendo in essere.
(Segue). Percorsi complementari e alternativi
8.- Quello appena tracciato, imperniato sull'interpretazione sistematica e coordinata della norme che compongono il sistema usura, non è, per la verità, l'unico percorso (utilizzato e) utilizzabile per riconoscere la permanente rilevanza - per il diritto civile, in via essenziale - dell'usura sopravvenuta, pur nella contemporanea vigenza della norma speciale di cui alla legge n. 24/2001. Altri ve ne sono; e, tra questi, taluni pure importanti. Percorsi che non risultano esplorati, peraltro, nell'ambito del dibattito che attualmente occupa la Cassazione (come tratteggiato sopra).
Di questi percorsi sembra qui di seguito opportuno dare pur breve conto, se non altro per dare al discorso una maggiore compiutezza di informazione.
9.- Una prima idea, che trova piuttosto credito in letteratura, si richiama alla clausola generale della buona fede oggettiva ex art. 1375 c.c. Questa idea - è bene subito chiarire - non vive rapporti particolari con il tema del peso e significato da attribuire alla norma dell'art. 1 della legge n. 24/2001, solo predicando che quest'ultima non assegni un valore addirittura positivo al fenomeno dell'usura sopravvenuta (cosa che, per vero, andrebbe oltre la linea del colmo).
In effetti, la clausola di buona fede oggettiva può essere assunta in termini di contenitore di ricevimento e accoglienza dell'usura sopravvenuta, quale fenomeno (in ipotesi) espunto dalla protezione data dalla normativa propriamente usuraria. Ma può anche essere assunta come strumento che si pone a fianco di questa normativa, come momento di conferma sistemica della rilevanza della usura sopravvenuta e dell'esigenza di contrastarla sul piano civilistico. In sostanza, la buona fede può essere intesa come istituto in grado di giustificare e reggere da sola la rilevanza nell'ordinamento dell'usura sopravvenuta; ma può anche essere assunta come strumento di complemento (e integrazione dal punto di vista disciplinare) di altri strumenti già presenti e orientati alla repressione del fenomeno (com'è quello fondato sulla vigente norma dell'art. 644 c.p.).
Dal punto di vista dei contenuti, poi, questa idea può seguire linee distinte (anche se non necessariamente alternative) di specificazione.
Alcune linee possono essere considerate diversa manifestazione di un approccio articolato in relazione allo svolgimento del mercato. Si può dire, così, che non può apparire corretto il comportamento di chi pretende il pagamento di una somma a titolo di interessi da chi, per legge, in quel momento non potrebbe promettere quella stessa somma. Ma si può anche dire, girando un poco la prospettiva, che non è conforme a buona fede che il denaro frutti a un creditore molto di più di quanto venga a fruttare ai (altri) creditori del momento. Se la prima indicazione guarda al mercato dal punto di vista della domanda, la seconda fa riferimento alla prospettiva dell'offerta. In ogni caso, in tal modo il discorso tende a incanalarsi nell'alveo della parità di trattamento e delle situazioni che senza adeguata giustificazione vengono a infrangerla11: che, come è noto, nel nostro ordinamento (anche) vivente, rappresenta un punto elettivo, primario, della rilevanza del canone della buona fede oggettiva.
Secondo un approccio decisamente diverso, l'usura sopravvenuta realizza una sproporzione eccessiva all'interno del rapporto contrattuale, in punto di equilibrio economico tra quanto un contraente viene a prendere e quanto risulta dare. In questa prospettiva, la buona fede si avvicina molto, com'è evidente, alla tematica propria dell'equità e viene a battere sentieri meno conosciuti per il diritto vivente italiano.
10.- Un'altra eventualità, pure ventilata in letteratura, è quella di considerare la normativa di cui alla legge n. 24/2001 come intesa a risolvere unicamente un problema di diritto intertemporale. Per dirimere in via retroattiva, cioè, lo specifico (e limitato) dibattito relativo all'eventuale applicazione della nuova legge ai contratti già in essere. Con conseguente portata precettiva chiusa sulla risoluzione di tale problema.
Questa idea corrisponde, in effetti, a quella che è stata l'intenzione storica del legislatore dell'epoca. La stessa - se per la verità non riceve conforti particolari sul piano della lettera della norma - trova però riscontro nel complessivo tessuto disciplinare proposto dalla legge: secondo quanto è reso evidente dal tenore del comma 2 dello stesso art. 1 (che fa appunto riferimento espresso a un'«eccezionale caduta dei tassi di interesse verificatasi ne biennio 1998-1999»).
Per completare il profilo in esame: (quanto meno) in linea teorica, un'idea di questo genere potrebbe essere assunta come profilo argomentativo alternativo a quello fornito dall'interpretazione sistematica e coordinata del complesso normativo dell'usura (cfr. sopra, n. 5 ss.), ma potrebbe anche come profilo aggiuntivo e integrativo di quello (e perciò portante al risultato che la legge retroattiva va a riferirsi unicamente al momento sanzionatorio relativo ai contratti pendenti che - dopo l'entrata in vigore della legge n. 108/1996 - si trovano a superare il tasso soglia, secondo una linea per la verità non priva di giustificazioni).
11.- Va infine ricordata, in proposito, l'idea che si trova enunciata nelle Istruzioni, che la Banca d'Italia ha emanato per la rilevazione trimestrale dei tassi e di cui già si è fatto cenno più sopra (nel n. 1., testo e nota 1). In sostanza (e semplificando), questa idea taglia in due la categoria dei contratti di credito, ammettendo la rilevanza dell'usura sopravvenuta per quelli a utilizzo rotativo e negandola invece per le ipotesi grosso modo riconducibili al ceppo del mutuo.
Presumibilmente, l'opinione - che si pone in termini senz'altro alternativi rispetto a tutte le altre esposte in precedenza - si collega alla circostanza che il testo della legge n. 24/2001 fa più volte riferimento al contratto di «mutuo» (ovvero alle varianti - più o meno lessicali - di «finanziamento» e di «prestito»). Si tratta, peraltro, di un collegamento alquanto lasco: sia perché non compare nel testo del comma 1 dell'art. 1; sia pure (e ancor più, volendo) perché il diretto riferimento letterale alla (sola) operazione di mutuo - che anche sul piano legislativo è tradizionale (cfr. la norma dell'art. 1815 c.c.) - non ha impedito, sul piano del diritto civile, che il fenomeno dell'usura venisse assunto e considerato come fenomeno propriamente inerente alla categoria dei contratti di credito in quanto tali. D'altro canto, neppure è chiara la ragione giustificativa della diversità di trattamento che l'opinione in discorso propone.
In materia resta da aggiungere ancora una chiosa. Qualunque cosa si pensi dell'orientamento adesso in esame, comunque si deve rilevare che lo stesso è l'unico che, allo stato attuale almeno, comporta l'allineamento sub specie tra il tasso espresso dai decreti ministeriali (il TEGM, cioè) e quello assunto come rilevante per la verifica di eventuale usurari età dei singoli e concreti rapporti di credito. Ogni altro criterio - compreso naturalmente quello che intenderebbe negare ogni cittadinanza all'usura sopravvenuta - per difetto o per eccesso comporta l'aprirsi di uno scollamento tra i due termini di questo confronto.
1)(*) Lo scritto riproduce, con l'addizione di qualche nota, una parte della conversazione tenuta il 15 febbraio 2017 a Roma, presso la Corte di Cassazione, nell'ambito dell'Incontro organizzato dalla Struttura territoriale di formazione decentrata di Roma Cassazione, dottori Giacalone e Perrino. Il testo integrale del lavoro comparirà su Questione Giustizia.
Cfr. Istruzioni della Banca d'Italia, agosto 2009, punto C2, base di calcolo dei dati da segnalare: «per le operazioni (di apertura di credito in c/c, finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale, factoring e credito revolving) [devono essere segnalati] tutti i rapporti di finanziamento intrattenuti nel trimestre di riferimento (ancorché estinti nel corso del trimestre)»; «per le altre categorie di operazioni, esclusivamente i nuovi rapporti di finanziamento accesi nel periodo di riferimento. Devono inoltre essere segnalati, nelle rispettive categorie, tutti i rapporti per i quali, nel trimestre, risulta variata una condizione contrattuale relativa a durata, importo erogato e tasso di interesse, i cui termini non siano già previsti nel contratto originario».
Cfr., in proposito, anche la Circolare dell'Autorità, 3 luglio 2013 e la Comunicazione 29 maggio 2013, in IlCaso.it.
2) Sul rapporto tra usura e la materia in genere dei «costi da inadempimento» cfr. il mio Rilevanza usuraria dell'anatocismo, in diritto bancario.it, 2015 (ma, per il punto specifico dei moratori, v. pure i cenni fermati nel prossimo n. 5), Quanto alla problematica della struttura rimediale v. nel n. 6. Sul tema della riconducibilità dei vari casi prestati dalla prassi al campo dell'usura originaria o invece dell'usura sopravvenuta, per degli spunti v. ad esempio Usura sopravvenuta per modifiche regolamentari della Banca d'Italia (quando non originaria), in diritto bancario.it, nonché Sugli effetti civilistici dell'usura sopravvenuta, in IlCaso.it.
3) E quindi facendo generico riferimento al complesso degli oneri applicati al rapporto dopo il primo trimestre (sopra, n. 1.): prima di procedere alla divisione tra quanto tecnicamente va letto e catalogato come usura sopravvenuta e quanto invece si riconnette alla figura dell'usura originaria.
4) Come sottolinea assai bene, ad esempio, la sentenza di Cass., 19 marzo 2007, n, 6514.
5) Esclusione che, peraltro, costituisce una caratteristica costante del fenomeno, che assume a rilievo solo la frazione temporale nel concreto interessata.
6) La applicazione dei moratori è istituzionalmente sopravvenuta, perché un inadempimento del debitore nei contratti di credito non può essere contestuale alla conclusione del contratto: lo esclude la necessaria distantia temporis tra erogazione e restituzione del denaro che conforma la struttura di tali operazioni.
7) La sentenza della Corte pure tra l'altro rileva: «restano evidentemente estranei all'ambito di applicazione della norma impugnata gli ulteriori istituti e strumenti di tutela del mutuatario, secondo la generale disciplina codicistica dei rapporti contrattuali».
Nell'interpretare questo passaggio della sentenza, il Collegio di Coordinamento ABF, 10 gennaio 2014, n. 77, ha osservato: «si deve assumere che la norma [dell'art. 1 legge 24/2001] è conforme alla Costituzione nei limiti in cui non pregiudichi l'esperibilità di altri rimedi civilistici posti a tutela della posizione del mutuatario, diversi dalla nullità di cui all'art. 1815, comma 2, c.c.».
8) Oltre al presupposto di base - rimasto implicito nel pensiero della Corte, ma non per questo meno evidente - per cui la norma dell'art. 1 della legge n. 108/1996 (i.e.: l'art. 644 c.p.) esprime una regola di sistema, mentre l'art. 1 della legge n. 24/20012 contiene per contro una disposizione di mero completamento disciplinare, così ponendosi alla periferia del sistema.
9) Ché, altrimenti, una distinta precisione del divieto di «farsi dare" dei vantaggi usurari sarebbe del tutto inutile.
10) Cfr. il mio Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, Bologna, 2013, p. 166: «la soluzione qui accolta, per cui rileva (anche) il tempo della maturazione degli interessi (ovvero di esigibilità della prestazione) non viene a predicare nessuna specie di invalidità o di altro vizio sopravvenuti. L'ottica è decisamente diversa: rispetto ai periodi futuri, la clausola non è - nel momento della stipula - né valida, né invalida: è solo in attesa di produrre i suoi effetti ex art. 1374 c.c. La questione è solo rimessa al tempo opportuno».
11) Per la constatazione che il riferimento alla sola stipulazione del patto usuario vale a determinare clamorose disparità di trattamento v. già Oppo, Lo «squilibrio» contrattuale tra diritto civile e diritto penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 536. In effetti, preoccuparsi dell'usurarietà del solo patto significa, in buona sostanza, occuparsi esclusivamente di un frammento, e modesto, dell'arco fenomenico che è da riconoscere proprio dell'usura.
1.- La rilevanza usuraria del tasso applicato al rapporto dopo il primo trimestre - nel che si sostanzia la base empirica del fenomeno della c.d. usura sopravvenuta (seppure così assunta solo nei termini di una prima sgrossatura) - è opinione che, nel diritto vivente di questi ultimi anni, raccoglie un elevato numero di consensi. La recepisce una buona parte della dottrina. La segue un rilevante numero di sentenze dei giudici di merito. Il Collegio di coordinamento dell'ABF ha indirizzato in questo senso la linea delle proprie decisioni (cfr., in specie, le decisioni 10 gennaio 2014, n. 72 e 10 gennaio 2014, n. 77). Le stesse Istruzioni della Vigilanza la hanno fatta loro propria, con segnato - e per vero anche esclusivo - riferimento ai rapporti creditizi «a utilizzo flessibile» (stabilendo che per i finanziamenti in apertura, su anticipi, di factoring e di credito revolving devono essere rilevati tutti i rapporti intrattenuti nel trimestre, a differenza di quanto avviene per gli altri contratti di credito, dove la rilevazione si ferma, per sé, ai nuovi rapporti)1.
Il tutto pure con l'enucleazione, elaborazione e sviluppo di altri - successivi - profili tematici che la materia non manca di proporre (dalla definizione esatta dei casi di usura sopravvenuta rispetto a quelli di usura originaria alla delineazione compiuta della struttura rimediale da applicare al riscontro della usura qui in esame, ai rapporti tra usura sopravvenuta e oneri eventuali, quali gli interessi moratori)2.
Nonostante ciò, occorre tuttora concentrare l'attenzione sul detto aspetto di base, che ovviamente è preliminare a ogni altro profilo della materia. Soprattutto perché - nel diritto vivente della Corte di Cassazione - il problema della rilevanza del fenomeno dell'usura sopravvenuta risulta allo stato non ancora chiarito. Nella realtà delle cose, la questione è stata appena rimessa al vaglio delle Sezioni Unite dall'ordinanza interlocutoria 31 gennaio 2017, n. 2484.
2.- Al riguardo giova subito evidenziare che - per quanto mi consta almeno - sinora la Cassazione si è occupata del problema solo con riferimento al caso di rapporti iniziati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108/1996. E' questo un tema decisamente importante, ma che ha sostanza prima di tutto di diritto intertemporale e che, comunque, rappresenta solo uno dei possibili lati di emersione dell'usura sopravvenuta. Che è, invece, tema dalle molte e larghe prospettive: si pensi, per rimanere al mero dato materiale del fenomeno3, anche solo al caso della discesa dei tassi di mercato (: del TEGM) che sia successiva alla prima applicazione del rapporto; ovvero a quello di un'improvvisa moltiplicazione delle spese concretamente caricate sul rapporto in corso di opera; o a un crescere incontrollato di commissioni.
Ciò posto, va adesso ricordato come - nei primissimi anni di applicazione della legge n. 108/1996 - nella giurisprudenza della Corte emerse netto un orientamento favorevole all'applicazione dell'usura sopravvenuta, come direttamente poggiato sul testo della riformata norma dell'art. 644 c.p.: sul divieto, in specie, di «farsi dare» vantaggi usurari (e sul punto di tornerà con ampiezza, specie nel prossimo n. 7). Orientamento che si pose, peraltro, con specifico riferimento ai soli rapporti ancora in corso di svolgimento al tempo dell'entrata in vigore della legge n. 198/1996, non anche a quelli all'epoca già esauriti4. Per questi ultimi, infatti, un problema del genere non avrebbe potuto nemmeno porsi: un'eventuale applicazione della legge n. 108/1996 postulando, in effetti, un'inammissibile efficacia retroattiva della legge medesima.
Il che tra l'altro vuole pure dire che - per i rapporti avviati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108/1996 - un problema di usura sopravvenuta si può porre solo ove il rapporto fosse ancora in corso all'epoca dell'entrata in vigore di tale legge (nel senso, semplificando un poco, che il rapporto non era ancora stato risoluto, né si era verificata un'altra causa di suo scioglimento) e solo con riferimento alla parte del rapporto che in quel momento risultasse ancora da svolgere. Ciò che in ogni caso comporta - va pure aggiunto in limine - l'esclusione dell'eventualità di applicare, nel caso, la sanzione della c.d. «gratuità» dell'intero rapporto, che è disposta dall'art. 1815, comma 2, c.c.5.
3.- In prosieguo di tempo è peraltro intervenuta - il punto è notissimo - la già citata legge n. 24/2001, il cui art. 1, comma 1, con norma di interpretazione autentica ha previsto che «ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p. e dell'art. 1815 comma 2 c.c. si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge al momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal loro pagamento». Da qui il successivo divaricarsi dell'atteggiamento della Cassazione in due contrapposti orientamenti.
Da una parte si è continuato ad alimentare la soluzione della rilevanza dell'usura sopravvenuta in corso di rapporto. Tanto è avvenuto, per la verità, anche per la via indiretta (o mediata, se preferisce) della rilevanza più volte riconosciuta agli interessi moratori6. La più recente espressione dell'orientamento, che appunto dà rilevanza all'usura sopravvenuta, è data da Cass. 17 agosto 2016, n. 17150, (la quale assume in modo espresso che il rapporto esaminato era ancora in corso di esecuzione al tempo dell'entrata in vigore della legge): in questa decisione, la soluzione viene radicata nella diretta applicazione alla fattispecie delle disposizioni di cui alla legge n. 108/1996, senza medi ulteriori; ma con l'espressa aggiunta in calce, che l'applicazione avviene, com'è naturale, solamente ex nunc (con espressa limitazione di ogni eventuale provvedimento, cioè, al rapporto successivo a detto momento)
Anche dall'opposta parte, del resto, il problema si trova sostanzialmente inserito nell'alveo della tematica di diritto intertemporale. A risolverlo, qui, è propriamente il giudizio che l'art. 1 della legge n. 24/2001 si pone in eclissi (si frappone) tra la normativa della legge n. 108/1996 e la fattispecie concreta: di per sé senz'altro applicabile, cioè, la normativa dell'usura viene peraltro a trovarsi oscurata ovvero paralizzata dalla norma interpretativa. Secondo la sentenza del 19 gennaio 2016, n. 801, ultimo esito di tale orientamento, la «norma interpretativa comporta l'inapplicabilità del meccanismo dei tassi soglia alle pattuizioni stipulate in data precedente all'entrata in vigore della legge n. 108/1996 «ancorché riferite» - così si rileva (con formula non priva di una qualche ambiguità) - «a rapporti perduranti anche dopo tale data».
L'ordinanza interlocutoria - che appare relativa a un rapporto ancora in fase di pieno svolgimento al tempo dell'entrata in vigore della legge n. 108/1996 (mutuo decennale contratto nel 1990) - riporta fedelmente le dette due anime (ivi pure elenchi pressoché completi dei rispettivi precedenti).
4.- Sembra, a conti fatti, che il problema dell'eventuale rilevanza dell'usura sopravvenuta abbia - nell'attuale diritto vivente della Cassazione - due sponde, o indici, di riferimento caratteristici: il suo riferirsi in via propria, se non esclusiva, ai rapporti «pendenti» nel 1996; il suo galleggiare in un incerto rapporto tra la normativa generale sull'usura, come scritta nella legge n. 108/1996, e la specifica norma (se non proprio speciale, almeno in una certa lettura) della legge n. 24/2001.
Sul primo punto si è già detto come la prospettiva del diritto intertemporale sia fattore che tutto sommato viene a inquinare la visione d'insieme del problema, portandolo verso altri sentieri: si pensi alla nozione di rapporto non esaurito (che, di per sé, è tutto meno che semplice); si pensi al «peso» che nei fatti accompagna la lettura di una norma retroattiva.
Sicuramente centrale (per quanto non esclusivo, si vedrà) appare invece il punto della corretta costruzione del rapporto corrente tra la disciplina generale dell'usura e la norma di interpretazione retroattiva: qui, l'impressione, che si ritrae dalla lettura delle contrapposte sentenze, è che ciascuna delle due opinioni, nel valorizzare una norma, venga in sostanza a cancellare l'altra.
Rilevanza dell'usura sopravvenuta: il sistema della normativa usuraria
5.- Del rapporto sistematico corrente tra la normativa generale dell'usura, quale dettata nella legge n. 108/1996, e la specifica disposizione dell'art. 1 della legge n. 24/2001 si è occupata - pure questa è circostanza assai nota - anche la Corte Costituzionale, con la sentenza del 25 febbraio 2002, n. 29. Che ha considerato questo rapporto sotto il profilo funzionale e pure sotto il profilo strutturale.
Sotto il primo profilo, la Corte ha in via segnata rilevato che la «ratio della legge n. 108/1996 è quella di contrastare nella maniera più incisiva il fenomeno usurario. Siffatta finalità è stata essenzialmente perseguita , da un lato, rendendo più agevole l'accertamento del reato, attraverso l'individuazione di un tasso obiettivamente usurario ; dall'altro, inasprendo le sanzioni penali e civili connesse alla condotta illecita». Quanto poi al profilo strutturale, la Corte ha rilevato che l'«art. 1 del decreto legge n. 394/del 2000 viene a «precisare che le sanzioni penali e civili di cui agli artt. 644 c.p., e 1815, secondo comma, c.c. trovano applicazione con riguardo alle sole ipotesi di pattuizioni originariamente usurarie».
Dunque, la norma dell'art. 1 legge n. 24/2001 si occupa solo delle sanzioni che sono state «inasprite» dalle normativa generale della legge n. 108/1996. E in questa specifica dimensione - di compiuta estraneità rispetto alla conformazione della fattispecie dell'usura, appunto -, la norma viene ritenuta dalla Corte espressiva di un'«interpretazione ragionevole», «tra le tante astrattamente possibili»7 (implicita, ma davvero trasparente, qui, la valutazione della Corte dell'art. 1 in termini di norma sì retroattiva sotto il profilo dell'efficacia, quanto però innovativa dall'angolo visuale del contenuto precettivo).
6.- Secondo la valutazione della Corte (peraltro conforme al pensiero espresso da parte della dottrina), dunque, la norma dell'art. 1 non si occupa che delle sanzioni penali e delle sanzioni civili, dalla legge n. 108/1996 rese - per tutte o parte della fattispecie usurarie - più aspre. In quanto sanzioni «più aspre», o «troppo aspre», questa norma fa certo che le stesse restano escluse per l'usura sopravvenuta. Che poca cosa certo non è. Che, tuttavia, non è neppure tutto.
In controluce con quanto espresso dalla Corte Costituzionale, in particolare, vi sono - per la definizione della cifra complessiva del suo intervento - talune cose da rimarcare in speciale maniera8.
La Corte non dice, prima di tutto, che il fenomeno dell'usura sopravvenuta si manifesta irrilevante per il sistema vigente. Nemmeno dice che la norma dell'art. 1 è andata ad abrogare - per una o più parti - la disciplina dettata in generale dalla legge n. 108/1996 (cosa, del resto, che la norma neppure in astratto potrebbe dire, come subito si vedrà): non dice, in specie, che è stata abrogata la parte dell'art. 644 c.p. che sanziona il caso di «farsi dare» dei vantaggi usurari. Non dice, tanto meno, che delle zone della normativa di cui alla legge n. 108/1996 non siano (più) imperative o che queste zone siano diventate derogabili. Non dice che è valido il patto di deroga alla normativa usuraria o il patto contrario alla normativa usuraria.
Tutto questo la Corte non lo dice. Non lo dice, a me pare, per due distinti motivi. Perché - se la norma dell'art. 1 avesse realmente quella portata (che è poi quella che finisce per consegnarle l'orientamento contrario alla rilevanza dell'usura sopravvenuta) - ben difficilmente la si potrebbe definire norma dotata di ragionevolezza; né norma di semplice completamento di un sistema altrove ideato e conformato (come invece la norma è). In una simile prospettiva, in realtà, la norma dell'art. 1 risulterebbe intesa a far cadere una parte decisamente sostantiva della legge n. 108/1996: sicuramente non più rivolta, allora, a reprimere «nella maniera più incisiva» il fenomeno usurario.
Non lo dice pure per un'altra ragione, di ordine per così dire strutturale. Secondo la giurisprudenza della stessa Corte Costituzionale, con l'emanazione di una norma di interpretazione autentica il legislatore può scegliere nell'ambito delle più interpretazioni possibili, cioè compatibili con il tesato della norma. E' quindi esclusa non solo la possibilità di procedere a delle abrogazioni espresse, ma anche quella di addivenire ad abrogazioni per incompatibilità: ché ciò, per definizione, si tradurrebbe nell'adottare una interpretazione non possibile sulla base del testo all'epoca vigente. Un'abrogazione retroattiva, insomma, è esclusa dal sistema. E nel caso che qui nel concreto interessa un'interpretazione forte della legge n. 24/2001(relativa alla fattispecie usura, cioè) comporterebbe senza dubbio l'abrogazione retroattiva della norma dell'art. 644, là dove la stessa predica la rilevanza usuraria del «farsi dare» dei vantaggi superiori a quelli fissati dalla soglia di legge.
7.- Ciò posto, adesso non sembra inopportuno soffermarsi un momento a guardare la fattispecie di usura, che rileva per il sistema vigente. Così come la stessa risulta per l'appunto disegnata dall'art. 644 c.p. a seguito della riformulazione portata dall'art.1 della legge n. 108/1990: ché la centralità sistematica della relativa regola in punto di definizione della fattispecie usuraria rilevante davvero non potrebbe comunque risultare discutibile.
Ora, la norma appare proprio netta, univoca: l'usura si verifica non solo quando taluno «si fa promettere vantaggi usurari»; ma pure - e indipendentemente9 - quando questi «si fa dare vantaggi usurari». E dunque: a contare, per il nostro diritto vigente, non è solo la previsione di tassi usuari nel momento della stipula del patto (meglio, con riferimento alla prima applicazione del rapporto). Contano anche tutte le dazioni di vantaggi usurari che in prosieguo di rapporto vengano poi a configurarsi.
Può non essere inutile, allora, esplicitare in proposito la stringa strutturale che segue. Il fenomeno usurario riguarda i contratti di credito (anche o solo qui non importa). I contratti di credito hanno una struttura elementare formata da erogazione della somma di danaro e da restituzione della stessa, da parte di chi la ha ricevuta a chi la aveva erogata. L'obbligo di restituzione non può essere contestuale all'erogazione, perché nei contratti di credito la distantia temporis è elemento costitutivo dell'operazione. L'arco dell'usura sopravenuta viene a comprendere, dunque, (anche) l'obbligazione di restituzione: che è quanto costituisce il principale impegno economico del debitore, soggetto propriamente protetto dalla normativa di repressione dell'usura.
Eliminata la sanzione (penale e) civile «inasprita», rimane - come è scontato - la sanzione civile normale. Se la normativa dettata nell'art. 644 c.p. è imperativa, tutti i patti di deroga e tutti i patti la cui applicazione comporti violazione della medesima, invero, risultano nulli ai sensi dell'art. 1418, comma 2, c.c.10.
E' chiaro che, così facendo, il sistema vigente a viene a configurare un diversità di trattamento sanzionatorio in relazione all'erogazione delle somme (che è usura originaria) e l'usura relativa invece all'obbligazione di restituzione delle somme erogate (che è sopravvenuta). Tale differente trattamento può trovare agevole giustificazione nella maggior gravità della prima ipotesi, posto che in questo caso il soggetto che concede credito è a conoscenza - o con un poco di diligenza è in grado di venire a conoscenza - del carattere usurario dell'operazione che sta ponendo in essere.
(Segue). Percorsi complementari e alternativi
8.- Quello appena tracciato, imperniato sull'interpretazione sistematica e coordinata della norme che compongono il sistema usura, non è, per la verità, l'unico percorso (utilizzato e) utilizzabile per riconoscere la permanente rilevanza - per il diritto civile, in via essenziale - dell'usura sopravvenuta, pur nella contemporanea vigenza della norma speciale di cui alla legge n. 24/2001. Altri ve ne sono; e, tra questi, taluni pure importanti. Percorsi che non risultano esplorati, peraltro, nell'ambito del dibattito che attualmente occupa la Cassazione (come tratteggiato sopra).
Di questi percorsi sembra qui di seguito opportuno dare pur breve conto, se non altro per dare al discorso una maggiore compiutezza di informazione.
9.- Una prima idea, che trova piuttosto credito in letteratura, si richiama alla clausola generale della buona fede oggettiva ex art. 1375 c.c. Questa idea - è bene subito chiarire - non vive rapporti particolari con il tema del peso e significato da attribuire alla norma dell'art. 1 della legge n. 24/2001, solo predicando che quest'ultima non assegni un valore addirittura positivo al fenomeno dell'usura sopravvenuta (cosa che, per vero, andrebbe oltre la linea del colmo).
In effetti, la clausola di buona fede oggettiva può essere assunta in termini di contenitore di ricevimento e accoglienza dell'usura sopravvenuta, quale fenomeno (in ipotesi) espunto dalla protezione data dalla normativa propriamente usuraria. Ma può anche essere assunta come strumento che si pone a fianco di questa normativa, come momento di conferma sistemica della rilevanza della usura sopravvenuta e dell'esigenza di contrastarla sul piano civilistico. In sostanza, la buona fede può essere intesa come istituto in grado di giustificare e reggere da sola la rilevanza nell'ordinamento dell'usura sopravvenuta; ma può anche essere assunta come strumento di complemento (e integrazione dal punto di vista disciplinare) di altri strumenti già presenti e orientati alla repressione del fenomeno (com'è quello fondato sulla vigente norma dell'art. 644 c.p.).
Dal punto di vista dei contenuti, poi, questa idea può seguire linee distinte (anche se non necessariamente alternative) di specificazione.
Alcune linee possono essere considerate diversa manifestazione di un approccio articolato in relazione allo svolgimento del mercato. Si può dire, così, che non può apparire corretto il comportamento di chi pretende il pagamento di una somma a titolo di interessi da chi, per legge, in quel momento non potrebbe promettere quella stessa somma. Ma si può anche dire, girando un poco la prospettiva, che non è conforme a buona fede che il denaro frutti a un creditore molto di più di quanto venga a fruttare ai (altri) creditori del momento. Se la prima indicazione guarda al mercato dal punto di vista della domanda, la seconda fa riferimento alla prospettiva dell'offerta. In ogni caso, in tal modo il discorso tende a incanalarsi nell'alveo della parità di trattamento e delle situazioni che senza adeguata giustificazione vengono a infrangerla11: che, come è noto, nel nostro ordinamento (anche) vivente, rappresenta un punto elettivo, primario, della rilevanza del canone della buona fede oggettiva.
Secondo un approccio decisamente diverso, l'usura sopravvenuta realizza una sproporzione eccessiva all'interno del rapporto contrattuale, in punto di equilibrio economico tra quanto un contraente viene a prendere e quanto risulta dare. In questa prospettiva, la buona fede si avvicina molto, com'è evidente, alla tematica propria dell'equità e viene a battere sentieri meno conosciuti per il diritto vivente italiano.
10.- Un'altra eventualità, pure ventilata in letteratura, è quella di considerare la normativa di cui alla legge n. 24/2001 come intesa a risolvere unicamente un problema di diritto intertemporale. Per dirimere in via retroattiva, cioè, lo specifico (e limitato) dibattito relativo all'eventuale applicazione della nuova legge ai contratti già in essere. Con conseguente portata precettiva chiusa sulla risoluzione di tale problema.
Questa idea corrisponde, in effetti, a quella che è stata l'intenzione storica del legislatore dell'epoca. La stessa - se per la verità non riceve conforti particolari sul piano della lettera della norma - trova però riscontro nel complessivo tessuto disciplinare proposto dalla legge: secondo quanto è reso evidente dal tenore del comma 2 dello stesso art. 1 (che fa appunto riferimento espresso a un'«eccezionale caduta dei tassi di interesse verificatasi ne biennio 1998-1999»).
Per completare il profilo in esame: (quanto meno) in linea teorica, un'idea di questo genere potrebbe essere assunta come profilo argomentativo alternativo a quello fornito dall'interpretazione sistematica e coordinata del complesso normativo dell'usura (cfr. sopra, n. 5 ss.), ma potrebbe anche come profilo aggiuntivo e integrativo di quello (e perciò portante al risultato che la legge retroattiva va a riferirsi unicamente al momento sanzionatorio relativo ai contratti pendenti che - dopo l'entrata in vigore della legge n. 108/1996 - si trovano a superare il tasso soglia, secondo una linea per la verità non priva di giustificazioni).
11.- Va infine ricordata, in proposito, l'idea che si trova enunciata nelle Istruzioni, che la Banca d'Italia ha emanato per la rilevazione trimestrale dei tassi e di cui già si è fatto cenno più sopra (nel n. 1., testo e nota 1). In sostanza (e semplificando), questa idea taglia in due la categoria dei contratti di credito, ammettendo la rilevanza dell'usura sopravvenuta per quelli a utilizzo rotativo e negandola invece per le ipotesi grosso modo riconducibili al ceppo del mutuo.
Presumibilmente, l'opinione - che si pone in termini senz'altro alternativi rispetto a tutte le altre esposte in precedenza - si collega alla circostanza che il testo della legge n. 24/2001 fa più volte riferimento al contratto di «mutuo» (ovvero alle varianti - più o meno lessicali - di «finanziamento» e di «prestito»). Si tratta, peraltro, di un collegamento alquanto lasco: sia perché non compare nel testo del comma 1 dell'art. 1; sia pure (e ancor più, volendo) perché il diretto riferimento letterale alla (sola) operazione di mutuo - che anche sul piano legislativo è tradizionale (cfr. la norma dell'art. 1815 c.c.) - non ha impedito, sul piano del diritto civile, che il fenomeno dell'usura venisse assunto e considerato come fenomeno propriamente inerente alla categoria dei contratti di credito in quanto tali. D'altro canto, neppure è chiara la ragione giustificativa della diversità di trattamento che l'opinione in discorso propone.
In materia resta da aggiungere ancora una chiosa. Qualunque cosa si pensi dell'orientamento adesso in esame, comunque si deve rilevare che lo stesso è l'unico che, allo stato attuale almeno, comporta l'allineamento sub specie tra il tasso espresso dai decreti ministeriali (il TEGM, cioè) e quello assunto come rilevante per la verifica di eventuale usurari età dei singoli e concreti rapporti di credito. Ogni altro criterio - compreso naturalmente quello che intenderebbe negare ogni cittadinanza all'usura sopravvenuta - per difetto o per eccesso comporta l'aprirsi di uno scollamento tra i due termini di questo confronto.
1)(*) Lo scritto riproduce, con l'addizione di qualche nota, una parte della conversazione tenuta il 15 febbraio 2017 a Roma, presso la Corte di Cassazione, nell'ambito dell'Incontro organizzato dalla Struttura territoriale di formazione decentrata di Roma Cassazione, dottori Giacalone e Perrino. Il testo integrale del lavoro comparirà su Questione Giustizia.
Cfr. Istruzioni della Banca d'Italia, agosto 2009, punto C2, base di calcolo dei dati da segnalare: «per le operazioni (di apertura di credito in c/c, finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale, factoring e credito revolving) [devono essere segnalati] tutti i rapporti di finanziamento intrattenuti nel trimestre di riferimento (ancorché estinti nel corso del trimestre)»; «per le altre categorie di operazioni, esclusivamente i nuovi rapporti di finanziamento accesi nel periodo di riferimento. Devono inoltre essere segnalati, nelle rispettive categorie, tutti i rapporti per i quali, nel trimestre, risulta variata una condizione contrattuale relativa a durata, importo erogato e tasso di interesse, i cui termini non siano già previsti nel contratto originario».
Cfr., in proposito, anche la Circolare dell'Autorità, 3 luglio 2013 e la Comunicazione 29 maggio 2013, in IlCaso.it.
2) Sul rapporto tra usura e la materia in genere dei «costi da inadempimento» cfr. il mio Rilevanza usuraria dell'anatocismo, in diritto bancario.it, 2015 (ma, per il punto specifico dei moratori, v. pure i cenni fermati nel prossimo n. 5), Quanto alla problematica della struttura rimediale v. nel n. 6. Sul tema della riconducibilità dei vari casi prestati dalla prassi al campo dell'usura originaria o invece dell'usura sopravvenuta, per degli spunti v. ad esempio Usura sopravvenuta per modifiche regolamentari della Banca d'Italia (quando non originaria), in diritto bancario.it, nonché Sugli effetti civilistici dell'usura sopravvenuta, in IlCaso.it.
3) E quindi facendo generico riferimento al complesso degli oneri applicati al rapporto dopo il primo trimestre (sopra, n. 1.): prima di procedere alla divisione tra quanto tecnicamente va letto e catalogato come usura sopravvenuta e quanto invece si riconnette alla figura dell'usura originaria.
4) Come sottolinea assai bene, ad esempio, la sentenza di Cass., 19 marzo 2007, n, 6514.
5) Esclusione che, peraltro, costituisce una caratteristica costante del fenomeno, che assume a rilievo solo la frazione temporale nel concreto interessata.
6) La applicazione dei moratori è istituzionalmente sopravvenuta, perché un inadempimento del debitore nei contratti di credito non può essere contestuale alla conclusione del contratto: lo esclude la necessaria distantia temporis tra erogazione e restituzione del denaro che conforma la struttura di tali operazioni.
7) La sentenza della Corte pure tra l'altro rileva: «restano evidentemente estranei all'ambito di applicazione della norma impugnata gli ulteriori istituti e strumenti di tutela del mutuatario, secondo la generale disciplina codicistica dei rapporti contrattuali».
Nell'interpretare questo passaggio della sentenza, il Collegio di Coordinamento ABF, 10 gennaio 2014, n. 77, ha osservato: «si deve assumere che la norma [dell'art. 1 legge 24/2001] è conforme alla Costituzione nei limiti in cui non pregiudichi l'esperibilità di altri rimedi civilistici posti a tutela della posizione del mutuatario, diversi dalla nullità di cui all'art. 1815, comma 2, c.c.».
8) Oltre al presupposto di base - rimasto implicito nel pensiero della Corte, ma non per questo meno evidente - per cui la norma dell'art. 1 della legge n. 108/1996 (i.e.: l'art. 644 c.p.) esprime una regola di sistema, mentre l'art. 1 della legge n. 24/20012 contiene per contro una disposizione di mero completamento disciplinare, così ponendosi alla periferia del sistema.
9) Ché, altrimenti, una distinta precisione del divieto di «farsi dare" dei vantaggi usurari sarebbe del tutto inutile.
10) Cfr. il mio Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, Bologna, 2013, p. 166: «la soluzione qui accolta, per cui rileva (anche) il tempo della maturazione degli interessi (ovvero di esigibilità della prestazione) non viene a predicare nessuna specie di invalidità o di altro vizio sopravvenuti. L'ottica è decisamente diversa: rispetto ai periodi futuri, la clausola non è - nel momento della stipula - né valida, né invalida: è solo in attesa di produrre i suoi effetti ex art. 1374 c.c. La questione è solo rimessa al tempo opportuno».
11) Per la constatazione che il riferimento alla sola stipulazione del patto usuario vale a determinare clamorose disparità di trattamento v. già Oppo, Lo «squilibrio» contrattuale tra diritto civile e diritto penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 536. In effetti, preoccuparsi dell'usurarietà del solo patto significa, in buona sostanza, occuparsi esclusivamente di un frammento, e modesto, dell'arco fenomenico che è da riconoscere proprio dell'usura.
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