Ammortamento alla francese: il numero E tra regime semplice e composto degli interessi. Equivoci e contraddizioni
Pubblicato il 13/05/21 00:00 [Articolo 1713]
Sommario: 1. Gli interessi effetto della capitalizzazione quale costo occulto. 2. Gli Interessi: maturazione, periodicità, proporzionalità. 3. Il principio di proporzionalità nei regimi finanziari[2]. 4. Il numero di Eulero quale fattore di crescita. 5. Brevi cenni sulla trasparenza bancaria: necessità di chiarezza. 6. Gli strumenti ermeneutici. 7. Funzione monetaria o fungibilità dei beni oggetto della prestazione principale. 8.
Segue: l'accessorietà - autonomia. 9. Eguaglianza generica dell'oggetto. 10. Il principio della proporzionalità: il limite interno dell'autonomia contrattuale e il limite esterno dell'abuso del diritto. Breve disamina degli strumenti a disposizione dei contraenti. 11. L'art. 1206 quale ulteriore strumento riequilibratore. 12. Conclusioni.
1. Gli interessi effetto della capitalizzazione quale costo occulto.
Nella Relazione Ministeriale n. 570, le diverse tipologie di interessi[3] vengono definite in funzione della loro causa ovvero a seconda che abbiano una funzione remunerativa, data la naturale fecondità del denaro, o risarcitoria intesa come liquidazione forfettaria minima del danno per ritardato pagamento[4]: sono dunque chiamati compensativi gli interessi che prescindono dalla mora del debitore e dunque dalla scadenza.
Sono invece corrispettivi gli interessi che dipendono dalla naturale scadenza del debito.
Tale tripartizione fu voluta nel '42 dal ministro guardasigilli al fine di differenziare i concetti di interesse, in passato inteso unitariamente tra moratori e corrispettivi, ribadendo la peculiarità e specificità di quelli compensativi[5].
Infatti in precedenza la dottrina italiana non distingueva gli tra corrispettivi e compensativi ma solo i prima dai moratori[6].
Rappresentano una impronta storica fondamentale per comprendere la natura degli interessi le considerazioni svolte dalla Commissione Senatoriale in relazione al progetto Pisanelli del codice civile del 1865 che sosteneva la necessità di non porre un limite alla liceità degli interessi al fine del rispetto della Legge economica invariabile, che fa uscire il prezzo delle cose permutabili dal rapporto tra l'offerta e la domanda (evitando di lasciare) i capitali inerti e stagnanti nelle mani dei prestatori con grave iattura dell'agricoltura e dell'industria.
Nell'ultimo decennio la giurisprudenza di merito ha, sotto gli aspetti che di seguito verranno esaminati, faticato e interpretare la natura degli interessi nei contratti bancari: la recente Sentenza del Tribunale Roma, F. Basile, n.2188/2021[7], ne è un esempio: Qualora il piano di ammortamento sia calcolato utilizzando la formula matematica finanziaria della capitalizzazione composta, gli interessi sono qualificati sulla base di una formula esponenziale, mentre qualora sia calcolato secondo la formula della capitalizzazione semplice, gli interessi hanno uno sviluppo lineare ( ) nel calcolo di mutui ultrannuali la capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi, nella stessa misura degli interessi anatocistici, ma senza che ciò derivi dal fenomeno anatocistico contemplato dall'art. 1283 c.c..
La determinazione del giudice secondo cui nel calcolo di mutui ultrannuali la capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi non è chiara: non si comprende se ritiene il fenomeno della capitalizzazione composta fenomeno che produce un maggior debito per interessi esclusivamente se ultrannuale, o se gli interessi in regime di capitalizzazione composta per periodi inferiori all'anno non producono un maggior debito per interessi, o entrambe le conclusioni: in tutti i casi la tesi non è, a parere di chi scrive corretta.
La capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi per effetto del relativo acquisto (art.821 c.c.) frazionato in sub periodi (da intendersi non solo all'anno ma a tutta la durata del piano): se si prende in considerazione l'ipotesi di un prestito da restituire in unica soluzione dopo un anno (comprensivo di capitale e interessi) che ci si trovi in regime di capitalizzazione composta o semplice la quantità di interessi sarà la medesima, diversamente se si fraziona il pagamento del capitale in sub periodi, che siano riferiti ad un finanziamento annuale, infrannuale o ultrannuale, il regime composto determinerà sempre e comunque un maggior debito per interessi, così come avremo un maggior costo di interessi se il capitale viene restituito in unica soluzione alla scadenza, (sia essa infrannuale annuale o ultrannuale), ma gli interessi vengono pagati anticipatamente (sono le ipotesi dei finanziamenti c.d. bullet, e dell'ammortamento con il sistema tedesco)[8].
Se da un lato, quindi la sentenza del Tribunale di Roma riconosce che nell'ammortamento alla francese si applica una formula dell'interesse composto, la conseguenza che ne deriverebbe, è tutt'altro che chiara nella motivazione: la capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi, nella stessa misura degli interessi anatocistici, ma senza che ciò derivi dal fenomeno anatocistico contemplato dall'art. 1283 c.c.
Il Tribunale conclude quindi che ciò che la capitalizzazione composta cela è un costo occulto: l'unica considerazione che si può aggiungere è il passaggio logico conclusivo (che tuttavia manca nella sentenza) ovvero, che se è l'interesse ad essere composto ed è la capitalizzazione composta che determina il costo occulto, il costo occulto non può che essere interesse.
Ciò che tuttavia lascia più sorpresi è il fatto che scorge l'effetto incrementativo degli interessi dovuto alla capitalizzazione composta[9] solo nell'ultrannualità poiché, tale effetto è probabilmente più evidente sotto il profilo infrannuale che ultrannuale, e non perché sussista una qualche differenza, ma semplicemente per una maggior semplicità di calcolo e di strumenti di misurazione: i TASSI (in quanto operano su base annua - l'art. 1284 cod. civ. stabilisce che il saggio degli interessi legali e il cinque per cento in ragione di anno, ove occorra determinare l'importo degli interessi per un periodo inferiore all'anno - come il TAN e il TAE).
Infatti, per poter comprendere il problema è prima di tutto necessario stabilire il significato dei termini che si usano in materia di contratti bancari.
Primo tra tutto il TAN: esso è il tasso puro applicato ad un finanziamento e viene utilizzato nella matematica finanziaria come termine di paragone con il tasso di rendimento delle attività finanziarie, (es. con il tasso di sconto) tale tasso tuttavia non corrisponde all'interesse realmente applicato al finanziamento, ma al tasso periodale moltiplicato per il numero di periodi in cui l'anno è ripartito, ad esempio se il tasso nominale annuo è il 10% avremo un tasso mensile (nominale) di 10% / 12 ovvero 0,833%.
Il tasso annuo effettivo o TAE diversamente dal TAN, ed è ciò che da esso lo distingue, tiene conto della composizione degli interessi e della distribuzione del capitale nelle singole rate, ovvero, della capitalizzazione infrannuale che si ha quando l'acquisizione degli interessi avviene più di una volta all'anno e quindi si ha una restituzione di un interesse effettivo (TAE) diverso da quello nominale (TAN).
In termini di tasso effettivo, per convertire il tasso periodale in annuale non è tuttavia possibile utilizzare il medesimo metodo utilizzato per il TAN (ovvero quello della mera moltiplicazione del tasso periodale con il numero dei periodi): per convertire il tasso di interesse da mensile a annuale ed ottenere il tasso effettivo (ovvero effettivamente applicato ma sempre inferiore al costo complessivo del finanziamento poiché non include i costi accessori), viene utilizzata la seguente formula i= (1+ik)k/h-1 dove K è il numero di periodi in un anno, h il numero di periodi di conversione ed i il tasso nominale: applicando tale formula per convertire nell'esempio in esame il tasso mensile, 0,833% in annuale, otterremo il tasso annuo effettivo TAE ovvero il 10,466924%.
Il TAE infatti tenendo conto della composizione degli interessi viene utilizzato per poter confrontare i diversi regimi di capitalizzazione[10].
La forbice TAN / TAE è determinata dunque dalla periodicità con cui gli interessi vengono acquistati (concetto diverso da quello della scadenza in coerenza con l'art. 821 c.c.), quindi più alto è il numero dei periodi maggiore sarà il divario tra i due tassi, e quindi più oneroso sarà il mutuo.
Dunque nel caso di unica rata annuale il TAN e il TAE saranno equivalenti, ma ciò non varrà sul piano ultrannuale:
[...]
A quanto si ricava dalla tavola, quello che è definito occulto è in effetti più evidente di quanto sembri.
Per comprendere, tuttavia, la ragione che genera la capitalizzazione degli interessi e gli effetti che ne conseguono, occorre fare un breve passo indietro cercando di individuare le caratteristiche giuridiche dell'interesse.
È importante dunque fissare alcuni punti fermi quando si tratta la materia del calcolo degli interessi: la proporzionalità, la maturazione, l'autonomia, periodicità (il giorno[11]) scadenza, divieto di capitalizzazione, divieto di anatocismo[12]: assunti detti punti, come presupposti inderogabili, potranno applicarsi i più svariati metodi di calcolo.
2. Gli Interessi: maturazione, periodicità, proporzionalità.
In relazione ai rapporti obbligatori, il legislatore, pur disciplinandolo in molte norme, non ha dato una definizione di interessi, confidando sulla univocità della nozione tradizionale accettata nel linguaggio sia comune che giuridico.
Naturalmente, laddove il legislatore omette di definire un istituto, il giurista deve, per poter procedere alla sua analisi, estrapolare, attraverso le norme che lo disciplinano, una nozione.
La definizione più condivisa in dottrina e giurisprudenza di interessi è quella data da Ferrara F. Jr che li definì: prestazioni accessorie, omogenee rispetto alla prestazione principale, che si aggiungono ad essa per effetto del decorso del tempo e che sono commisurate ad una aliquota della stessa[13].
Sotto il profilo storico[14], gli interessi hanno indubbiamente rappresentato uno degli indici più fedeli e significativi del mutamento dei mercati dei capitali.
Ebbene, dall'analisi storica l'interesse esprime la sua natura in relazione alla disciplina dei rapporti monetari e al capitale (QUADRI).
Ecco allora, che la stretta relazione tra interesse e capitale, sembra trovare una sua origine normativa nell'art. 820 u.c. c.c.: Sono frutti civili quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Tali sono gli interessi dei capitali, i canoni enfiteutici, le rendite vitalizie e ogni altra rendita, il corrispettivo delle locazioni.
Tale inquadramento, riconducibile alla teoria dell'uso o del godimento[15] (Nutzungstheorie), che ha influenzato il nostro ordinamento, ha aiutato a superare una impostazione culturale che vedeva il denaro come un mero bene accantonato per un futuro scambio a scopi di consumo[16], per arrivare a ridefinirlo, nella sua funzione, come strumento per la produzione di nuova ricchezza[17]: ma con dei limiti.
La concezione dei frutti civili in effetti non ha convinto a fondo alcuni autori (MAZZONI, SCOZZAFAVA) che osservano che nel nostro sistema possono essere considerati interessi in sensi tecnico solo quelli che il soggetto ritrae da un capitale come corrispettivo del godimento che altri ne abbia, conseguentemente, i frutti come interessi avranno ragion d'essere solamente per quelli che trovano la propria fonte in un contratto mediante cui i privati attribuiscono a terzi il godimento del proprio denaro[18].
Come si ricava dalla Relazione al codice civile n. 593, l'interesse è dunque, il prezzo del capitale che assume la natura di merce.
Tale affermazione, alla luce della richiamata dottrina[19], necessita tuttavia di una precisazione: l'interesse come corrispettivo (inteso come compenso), non è solo quello di fonte pattizia che potremo classificare come legittima, ma anche frutto di una ritenzione illegittima del un capitale[20] (QUADRI, MARINETTI): in effetti v'è chi definisce gli interessi come prestazioni pecuniarie percentuali e periodiche dovute da chi utilizza un capitale altrui o ne ritarda il pagamento[21], e chi, senza richiamarsi al concetto di capitale, si riferisce direttamente al denaro come bene produttivo di frutti civili denominati interessi[22] .
Indubbiamente l'inclusione degli interessi di capitale tra i frutti civili rappresenta il risultato di un processo storico che ha voluto categorizzare tutti i redditi di sostituzione, equiparando la funzione del denaro, bene fungibile (che a differenza egli atri beni fungibili non si consuma con l'uso - MAZZONI), a tutti gli altri beni produttivi concessi in godimento.
È proprio il reddito di sostituzione, ovvero, il provento derivato al posto del beneficio che il godimento diretto della cosa avrebbe apportato al proprietario, nozione che aveva consentito alla romanistica prima e la pandettistica poi di consolidare la derivazione della categoria dei frutti civili da quella più unitaria e generale dei frutti naturali[23].
La ricostruzione appena fatta dell'interesse, pone la necessità di attualizzare il concetto stesso di denaro.
Esso svolge tre funzioni, quella di unità di conto, di riserva di valore e di mezzo di pagamento.
È proprio sulla terza funzione, che il denaro assume la natura di bene fruttifero, ma che oggi, assume una caratterizzazione nuova[24].
Esaminando dunque l'istituto degli interessi sotto il profilo funzionale, la giurisprudenza ha distinto tra obbligazioni pecuniarie e contratti di scambio.
Funzione primaria degli interessi è: nelle obbligazioni pecuniarie, quella corrispettiva, quali frutti civili della somma dovuta, e nei contratti di scambio, caratterizzati dalla contemporaneità delle reciproche prestazioni, quella compensativa del mancato godimento dei frutti della cosa, consegnata all'altra parte prima di riceverne la controprestazione.
Sussiste, poi una funzione secondaria degli interessi che è quella risarcitoria, propria degli interessi di mora, i quali presupponendo l'accertamento del colpevole ritardo o la costituzione in mora ex lege del debitore, debbono essere espressamente demandati, indipendentemente dalla domanda di pagamento del capitale.
Ne consegue che la richiesta di corresponsione degli interessi, non seguita da alcuna particolare qualificazione, deve essere intesa come rivolta all'ottenimento soltanto degli interessi corrispettivi, i quali, come quelli compensativi, decorrono, in base al principio della naturale fecondità del denaro, indipendentemente dalla colpa del debitore nel mancato o ritardato pagamento, salva l'ipotesi della mora del creditore[25].
Tale ultimo principio trova la sua fonte nell'art. 1282 c.c. per cui decorrono di pieno diritto gli interessi su tutti i debiti pecuniari liquidi ed esigibili[26].
La giurisprudenza ha precisato che l'art. 1282 sancisce il principio dell'automatica decorrenza degli interessi su tutte le somme di denaro liquide ed esigibili, con le sole eccezioni previste dalla legge[27].
Deve intendersi liquido il credito quando il suo ammontare è certo, o comunque accertabile con un semplice calcolo aritmetico[28]; la liquidazione del debito può essere affidata allo stesso creditore o ad un terzo e qualora non sia previsto diversamente è il debitore che deve provvedere alla liquidazione del proprio debito[29].
La mancanza del requisito della liquidità impedisce il decorso degli interessi di pieno diritto, tuttavia non esime il debitore da responsabilità nel caso in cui ritardi ingiustificatamente il pagamento, dunque in tal caso decorreranno gli interessi moratori[30].
Il credito è infine esigibile qualora non sia soggetto a condizione sospensiva né a termine in favore del debitore, ovvero quando la prestazione può essere attualmente richiesta[31]: detto requisito dell'esigibilità presuppone l'infruttuosa scadenza dell'obbligazione[32].
La decorrenza degli interessi di pieno diritto, trattandosi di norma derogabile, può essere esclusa dalla volontà delle parti, con un patto che non richiede la forma scritta[33].
È un esempio la clausola che determina l'ammontare degli interessi in misura pari alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza, ritenuta dalla giurisprudenza nulla in quanto non sufficientemente univoca e non in grado di giustificare la pretesa al pagamento di interessi in misura superiore a quella legale[34].
Per le obbligazioni pecuniarie quindi, la funzione primaria degli interessi, è quella corrispettiva, ovvero frutti civili della somma dovuta.
Relativamente ai contratti di scambio, invece, essendo caratterizzati dalla contemporaneità delle reciproche prestazioni, la funzione degli interessi è compensativa del mancato godimento dei frutti della cosa consegnata all'altra parte prima di ricevere la controprestazione.
Ai sensi dell'art. 1499 c.c., invece, gli interessi compensativi sono quelli dovuti nei contratti di scambio quando le reciproche prestazioni dei due contraenti debbono avvenire contemporaneamente e sono così chiamati perché servono a compensare il creditore dei mancati frutti e del mancato godimento della cosa da lui consegnata all'altra parte prima di riceverne la controprestazione[35].
Esiste poi una funzione risarcitoria attribuita agli interessi, detti di mora, che presuppone un colpevole ritardo nell'adempimento.
Sotto il profilo strutturale e statico la dottrina dunque, ha inteso l'obbligazione di interessi caratterizzata da: accessorietà rispetto ad una obbligazione principale; eguaglianza generica dell'oggetto[36] (obbligazione principale e accessoria); periodicità, intesa, in coerenza con l'art. 821 c.c. come acquisto e non inteso come scadenza, quest'ultima oggetto di convenzione tra le parti; proporzionalità[37], ovvero rapporto percentuale con l'obbligazione principale rapportato al fattore tempo.
In ragione della stretta correlazione tra frutti civili e rapporto contrattuale, parte della dottrina ha sostenuto l'improprietà della definizione codicistica e la necessità di identificare il frutto non tanto nel corrispettivo[38], suscitando tuttavia considerevoli perplessità.
In lince generali, è stato osservato come il credito non rappresenti l'utilità finale derivante dalla cosa, ossia il suo prodotto economico, ma lo strumento attraverso cui l'utilità-corrispettivo indirettamente si consegue, giorno per giorno ed in proporzione alla durata del godimento[39].
È stato parimenti obiettato come ritenere così caratterizzante la discendenza da un diritto di credito ponga in ombra la derivazione economica del frutto civile dalla cosa madre, rendendo ora complesso discernere i frutti da proventi occasionali come le indennità o gli interessi compensativi, ora giustificare il senso della disciplina dell'acquisto introdotta dall'art. 821 c.c.: secondo BARCELLONA[40]: "anzitutto si può osservare che facendo leva principalmente sul fatto che i frutti civili si conseguono normalmente per il tramite di un diritto di credito, si finisce col sottovalutare il rapporto di derivazione economica dalla cosa-madre, con la duplice conseguenza di rendere incerta la distinzione tra i frutti e gli altri proventi occasionali (interessi compensativi, clausola penale, indennità, ecc.) e di non poter dar conto dei criteri di ripartizione dei frutti civili adottati dal codice (art. 821 c.c.). Non si spiega, ad esempio, perché la spettanza dei frutti civili è proporzionale alla durata del rapporto con la cosa-madre e perché l'acquisto avviene giorno per giorno".
Sempre lo stesso autore, ha ritenuto opportuno specificare il criterio con ulteriori notazioni, tali da mettere in evidenza il fatto che per quanto i frutti civili rappresentino una ragione di credito, tale qualifica non sia immediata conseguenza della struttura del rapporto da cui essi originano, né ogni prestazione corrispettiva alla concessione del godimento di un bene produttivo possa definirsi frutto: prova ne è il fatto che il diritto di credito avente ad oggetto il corrispettivo è attribuito alla parte contestualmente alla conclusione del contratto, mentre il modo di acquisto dei frutti civili delineato dall'art. 821 c.c. subordina la qualifica al requisito della loro maturazione e proporzionalità rispetto alla durata del godimento del bene, includendo così nella categoria solo il corrispettivo per crediti già maturati durante il rapporto con la cosa madre[41].
Il principio appena richiamato è la ragione per cui viene negato che i crediti riscossi anticipatamente ed in via non correlata al periodo di effettivo godimento possano considerarsi frutti, salvo per la parte già effettivamente maturata: non è al modo di acquisto che deve guardarsi per definire i contorni della categoria, ma al requisito della "proporzionalità del risultato utile al periodo del godimento del diritto o della cosa"[42], poiché la corresponsione dei frutti trova il suo fondamento non nella conclusione del contratto ma nell'effettività del godimento da parte del debitore.
Conseguenza di tale impostazione è la scissione concettuale tra titolarità del diritto di credito e diritto alla percezione dei frutti civili, ove il primo obbedisce alla disciplina delle obbligazioni, mentre il secondo segue le regole proprie e dispositive della materia dei frutti[43].
A questo punto, appare evidente che l'ammortamento alla francese, anche senza affrontare la questione inerente il regime finanziario, appare incompatibile con il nostro ordinamento: infatti gli interessi non maturano proporzionalmente nel senso anzidetto ma esponenzialmente con il pagamento degli interessi completamente sbilanciato nella parte inziale del piano (in quanto inizia con quote capitali crescenti ed interessi decrescenti: insomma nell'a.f., interessi e capitale non sono legati dal principio di proporzionalità[44]).
3. Il principio di proporzionalità nei regimi finanziari.
Come osservato nel paragrafo precedente, il modo di acquisto dei frutti civili delineato dall'art. 821 c.c. subordina la qualifica al requisito della loro maturazione e proporzionalità rispetto alla durata del godimento del bene, includendo così nella categoria solo il corrispettivo per crediti già maturati durante il rapporto con la cosa madre[45]; nell'ammortamento alla francese, invece, l'acquisto dei frutti, ovvero gli interessi, essendo esponenziale, sono distribuiti nel piano in modo decrescente rispetto al rimborso di quote di capitale (crescente) così che i frutti vengono acquisiti prima della maturazione, ovvero in senso non proporzionale rispetto alla durata del godimento del bene (capitale): spieghiamo meglio.
L'autonomia contrattuale privata non è libera nel gestire gli interessi, esistono delle norme che ne circoscrivono l'operatività: le norme che qui vengono in gioco sono principalmente l'art. 821, che stabilisce il principio di proporzionalità de gli interessi che maturano giorno per giorno (indipendentemente dalla volontà delle parti); l'art. 1282 c.c. che stabilisce che il crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto (indipendentemente dalla volontà delle parti); l'art. 1283 c.c. che vieta l'applicazione di interessi su interessi scaduti salvo i casi della convenzione posteriore alla scadenza degli stessi e della domanda giudiziale, a condizione, in entrambi i casi che siano dovuti da almeno 6 mesi; l'art. 120 c. 2 TUB che demanda al CICR i criteri di produzione degli interessi (e non più di interessi su interessi come nella precedente formulazione), e l'art. 1284 c.c. che, per le vie brevi, stabilisce che il saggio di interesse si rapporta all'anno. Tutti questi articoli vincolano l'autonomia contrattuale circoscrivendo l'operatività degli interessi.
Ciò che determina la corretta applicazione degli interessi non dipende quindi dal modo di acquisto, ma dal requisito della "proporzionalità del risultato utile al periodo del godimento del diritto o della cosa", per cui i frutti si acquistano giorno per giorno poiché la corresponsione dei frutti trova il suo fondamento non nella conclusione del contratto ma nell'effettività del godimento da parte del debitore; di conseguenza, dato che nell'a.f. gli interessi crescono esponenzialmente (pe effetto del regime composto al quale gli interessi sono sottoposti) la conseguenza è che, sotto il profilo giuridico i frutti vengono acquisiti prima della maturazione.
Quest'ultimo passaggio non trova corrispondenza sul piano matematico, e può risultare difficile da comprendere, proprio perché ciò che consente la legge non trova applicazione nella dinamica dell'ammortamento alla francese, ed ecco allora che si finisce per non riconoscere gli interessi legittimi da quelli illegittimi finendo per classificare questi ultimi come costi occulti.
Dunque tronando al passo della sentenza del tribunale di Roma (Tribunale Roma, F. Basile, n.2188/2021) sopra richiamato (§1), ciò che determina il "costo occulto" è la liquidazione (rectus, acquisizione) periodica (intesa, in coerenza con l'art. 821 c.c. come acquisto e non inteso come scadenza) degli interessi che avviene più di una volta all'anno e negli anni: dunque il punto non è l'ultrannualità ma la modalità di liquidazione degli interessi.
Nell' a. f. dunque, gli interessi vengono acquisiti più velocemente (ovvero in quantità maggiore) di quanto avvenga per il capitale: interessi e capitale, si muovono in senso inverso l'uno con l'altro.
Appare dunque opportuno distinguere, nella dinamica degli interessi due momenti, maturazione e scadenza, determinano dunque una conseguente distinzione necessaria ancor prima che normativa, tra capitalizzazione[46] (interessi su interessi in quanto caratterizzati dalla periodicità intesa, in coerenza con l'art. 821 c.c. come acquisto e non inteso come scadenza) e anatocismo (interessi su interessi che invece presuppone la scadenza): ritenere i due termini sinonimi vorrebbe dire o che non si attribuisce alcun valore al termine scadenza o ancora peggio, che nella realtà empirica si ritiene impossibile calcolare interessi su interessi[47].
Sulla base delle considerazioni anzidette si può giungere ad una conclusione: mentre la capitalizzazione può generarsi nel corso della maturazione degli interessi, l'anatocismo necessita la scadenza degli stessi[48].
Da ultimo non appare neppure corretto il consueto richiamo da parte della giurisprudenza all'art. 1283 c.c., dal momento che il fenomeno della capitalizzazione (che include anche il fenomeno più ristretto dell'anatocismo) è disciplinato dal 2000 dall'art. 120 TUB che è norma speciale.
Nell' a. f., i frutti non maturano seguendo un criterio lineare caratterizzato quindi da una costante di proporzionalità y=kx (dove k, appunto è la costante di proporzionalità) ma esponenziale, ovvero secondo una legge di progressione geometrica tipica della capitalizzazione composta, an = r an-1 ovvero una equazione alle differenze finite, di cui una progressione di rapporto comune r è la soluzione.
Come si può osservare dalla rappresentazione grafica (fig. 1) il regime composto è rappresentato da una curva (rossa) che cresce esponenzialmente rispetto all'interesse semplice che ha una crescita costante (retta gialla)
[...]
Peraltro il criterio della proporzionalità è un principio adottato anche nel diritto comunitario, dall'art.16 della Direttiva 2008/48/CE, che ha trovato la sua sede nell'art. 125 sexies TUB.
L'art. 125-sexies TUB introdotto dal D.lgs. n. 141/2010 prevede che "Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l'importo dovuto al finanziatore".
In tale caso il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all'importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto" (conformemente a quanto, peraltro, già segnalato nella Comunicazione del Governatore della Banca d'Italia del 10 novembre 2009, nella quale si osserva che in caso di estinzione anticipata del mutuo l'intermediario dovrà restituire, nel caso in cui tutti gli oneri relativi al contratto siano stati pagati anticipatamente dal consumatore, la relativa quota non maturata l'accordo ABI-Ania del 22 ottobre 2008 (in cui si dispongono le 'Linee guida per le polizze assicurative connesse a mutui e altri contratti di finanziamento'), in base al quale Nel caso in cui il contratto di mutuo o di finanziamento venga estinto anticipatamente rispetto all'iniziale durata contrattuale, ed esso sia assistito da una copertura assicurativa collocata dal soggetto mutuante ed il cui premio sia stato pagato anticipatamente in soluzione unica ..., il soggetto mutuante restituisce al cliente - sia nel caso in cui il pagamento del premio sia stato anticipato dal mutuante sia nel caso in cui sia stato effettuato direttamente dal cliente nei confronti dell'assicuratore - la parte di premio pagato relativo al periodo residuo per il quale il rischio è cessato[49].
Orientamento, quest'ultimo, confermato dall'art. 22, comma 15-quater, del D.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito con legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221), secondo cui Nei contratti di assicurazione connessi a mutui e ad altri contratti di finanziamento, per i quali sia stato corrisposto un premio unico il cui onere è sostenuto dal debitore/assicurato, le imprese, nel caso di estinzione anticipata o di trasferimento del mutuo o del finanziamento, restituiscono al debitore/assicurato la parte di premio pagato relativo al periodo residuo rispetto alla scadenza originaria, calcolata per il premio puro in funzione degli anni e della frazione di anno mancanti alla scadenza della copertura nonché del capitale assicurato residuo (sul punto si richiama la Comunicazione del Governatore della Banca d'Italia del 10 novembre 2009[50]).
In tale ambito, è necessario che nei fogli informativi e nei contratti di finanziamento sia riportata una chiara indicazione delle diverse componenti di costo per la clientela, enucleando in particolare quelle soggette a maturazione nel corso del tempo (a titolo di esempio, gli interessi dovuti all'ente finanziatore, le spese di gestione e incasso, le commissioni che rappresentano il ricavo per la prestazione della garanzia "non riscosso per riscosso" in favore dei soggetti "plafonanti", ecc.).
L'obbligo di indicare le diverse componenti di costo trova applicazione anche ai compensi spettanti alle diverse componenti della rete distributiva (soggetti di cui agli articoli 106 e 107 TUB, mediatori, agenti).
Conseguentemente, le banche e gli intermediari finanziari devono: - assicurare che la documentazione di trasparenza sia conforme alla normativa, tenuto anche conto di quanto sopra indicato; - ricostruire le quote di commissioni soggette a maturazione nel corso del tempo, anche al fine di ristorare, quanto meno con riferimento ai contratti in essere, la clientela che abbia proceduto ad estinzione.
Il Collegio di Coordinamento con decisione n. 26525 del 2019 ha stabilito il seguente principio di diritto: A seguito della sentenza 11 settembre 2019 della Corte di Giustizia Europea, immediatamente applicabile anche ai ricorsi non ancora decisi, l'art.125 sexies TUB deve essere interpretato nel senso che, in caso di estinzione anticipata del finanziamento, il consumatore ha diritto alla riduzione di tutte le componenti del costo totale del credito, compresi i costi up front". "Il criterio applicabile per la riduzione dei costi istantanei, in mancanza di una diversa previsione pattizia che sia comunque basata su un principio di proporzionalità, deve essere determinato in via integrativa dal Collegio decidente secondo equità[51], mentre per i costi recurring e gli oneri assicurativi continuano ad applicarsi gli orientamenti consolidati dell'ABF".
Appare dunque evidente che la distribuzione degli interessi nell'ammortamento alla francese rappresentano, (più evidente nel caso di estinzione anticipata) una alterazione della regola di proporzionalità (da intendersi caratterizzata da una costante di proporzionalità, ovvero con sviluppo lineare), proporzionalità sancita dall'art.16 della Direttiva 2008/48/CE.
Purtroppo, come spesso accade tutto ciò che pare in un primo momento chiaro, nel diritto è destinato a complicarsi.
La Decisione N. 3861 del 16 febbraio 2021 del collegio di Milano[52] ha ritenuto che: il criterio applicabile per la riduzione dei costi up front deve essere determinato in via integrativa dal Collegio decidente secondo equità ritenendo, peraltro "che il criterio preferibile per quantificare la quota ripetibile di tali costi sia analogo a quello che le parti hanno previsto per il conteggio degli interessi corrispettivi, costituendo essi la principale voce del costo totale del credito espressamente disciplinata in via negoziale".
Considerato che nell'ammortamento alla francese gli interessi vengono distribuiti in modo tutt'altro che equo, visto che vengono ammortizzati prevalentemente nella parte iniziale del piano (dipende naturalmente dal tasso e dalla durata), il timore è che l'interpretazione data dall'ABF finirà per svilire il significato e le finalità della Corte di Giustizia: perché non prendere come riferimento l'ammortamento del capitale?
In fondo nella logica dell'ammortamento alla francese il rischio di perdita per il finanziatore è bilanciato proprio dal fatto che percepisce interessi molto più velocemente di quanto avvenga per il capitale, capitale, che comunque, dovrà essere restituito nella sua residualità.
Seguendo l'interpretazione dell'ABF di Milano si finirà per ridurre i rimborsi a pochi "spiccioli" che poco hanno a che fare con il principio di equità.
Tuttavia si deve annotare come la sentenza del Tribunale Milano, 09 Aprile 2021. Est. Stefani[53], ha precisato: che l'art. 16.1 della direttiva citata deve essere interpretato nel senso che il diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito in caso di rimborso anticipato del credito include tutti i costi posti a carico del consumatore (c. CGUE, sentenza 11/9/2019, C. 383/18).
Scendendo più nel dettaglio, il disposto dell'art. 16.1 della direttiva, stabilisce: Il consumatore ha il diritto di adempiere in qualsiasi momento, in tutto o in parte, agli obblighi che gli derivano dal contratto di credito. In tal caso, egli ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito, che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto.
Il Tribunale di Milano richiama la necessità di ridurre i costi a seguito della estinzione anticipata del finanziamento, in linea con la sentenza della Corte di Giustizia[54], precisando che la Corte ha opportunamente valorizzato il contesto della disposizione - che è volto ad assicurare la riduzione del costo totale del credito - e il suo obiettivo, cioè quello di garantire in modo effettivo un'elevata protezione del consumatore.
Il richiamo da parte della CGUE anche agli interessi dovuti per la restante durata del contratto sarà per i prossimi anni oggetto di aspre interpretazioni; in questo momento non si può che prendere come "strumento di misurazione" l'equità, principio tutt'altro che stabile ma a cui la giurisprudenza ha dato un contenuto sempre più chiaro (anche se non potrà mai essere definitivo).
Alla luce del funzionamento dell'a.f. è impensabile ritenere equo il rimborso dei costi (up front o recurring) sulla base della distribuzione degli interessi, perché ciò non solo snaturerebbe decenni di giurisprudenza, anche costituzionale, sul principio di equità (e solidarietà sociale), ma finirebbe anche per disapplicare almeno una parte della sentenza CGUE, ovvero quella che stabilisce: In tal caso, egli ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito, che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto: è evidente che non può che riferirsi ad interessi già pagati, visto che si parla di restituzione!
Ciò mette sotto i riflettori il metodo dell'a.f. e tutti i metodi che prevedono una distribuzione degli interessi sbilanciata sulla parte iniziale del piano di rimborso.
La sentenza del Tribunale di Torino, 21 Marzo 2020. Est. Astuni[55], è in parte condivisibile laddove ritiene irrilevante, per il tenore della sentenza Lexitor, la distinzione tra costi up front e recurring[56]: Non può ammettersi "la presa in considerazione dei soli costi presentati dal soggetto concedente il credito come dipendenti dalla durata del contratto, dato che [..] i costi e la loro ripartizione sono determinati unilateralmente dalla banca e che la fatturazione di costi può includere un certo margine di profitto" (punto 31), né la riduzione dei "soli costi espressamente correlati alla durata del contratto" poiché ciò "comporterebbe il rischio che il consumatore si veda imporre pagamenti non ricorrenti più elevati al momento della conclusione del contratto di credito, poiché il soggetto concedente il credito potrebbe essere tentato di ridurre al minimo i costi dipendenti dalla durata del contratto" (punto 32). Infine, la stessa divisione dei costi in due tipologie distinte, per causa e-o tempo di maturazione, è in grado di pregiudicare l'effettività del diritto del consumatore, visto che "il margine di manovra di cui dispongono gli istituti creditizi nella loro fatturazione e nella loro organizzazione interna rende, in pratica, molto difficile la determinazione, da parte di un consumatore o di un giudice, dei costi oggettivamente correlati alla durata del contratto" (punto 33).
Ciò che invece non è condivisibile è la seguente conclusione: L'indennizzo previsto dall'art. 16 della direttiva, ancorché la norma si esprima forse impropriamente in termini di "costi", serve anzitutto e primariamente a ristorare il finanziatore degli interessi perduti per la chiusura anticipata del contratto, in uno scenario di calo dei tassi di mercato rispetto al tasso convenuto sul capitale rimborsato anticipatamente.
Qui, il Tribunale di Torino, capovolge l'interesse perseguito dalla sentenza Lexitor che è quella di tutelare il soggetto consumatore, tutale che trova la sua origine, da un lato nella violazione della disciplina della trasparenza, dall'altro nel salvaguardare i diritti del contraente più debole che altrimenti finirebbe per sostenere costi privi di causa.
Invece di seguire la ratio della CGUE, il Tribunale di Torino volge l'attenzione verso il finanziatore, che non è il soggetto da tutelare ma la causa dell'alterazione dell'equilibrio nelle prestazioni corrispettive: sotto tale profilo il funzionamento dell'a.f. non può essere privo di rilevanza, ma assumere al contrario l'aspetto principale al quale prestare attenzione.
La capitalizzazione composta è dunque contraria ai principi generali della trasparenza, della proporzionalità, e della non discriminazione sanciti dai trattati e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
Il principio di proporzionalità, affermato incidentalmente nella sentenza Federeation Charbonniere de Belgique in applicazione del Trattato CECA (Causa C-8/55 sentenza della Corte del 29 novembre 1956), e esplicitamente enunciato nella sentenza Koester (Causa C.25/70 sentenza della Corte del 17 dicembre 1970).
Nelle Cause C-19/61 Mannesmann e C-265/87 Schrader la Corte di Lussemburgo ha affermato che il principio di proporzionalità si pone tra i principi generali del diritto comunitario e alla base dello stato di diritto, principio quest'ultimo accolto nel trattato di Amsterdam all'art. 6.
Al principio di proporzionalità, la giurisprudenza comunitaria ha attribuito la natura di norma giuridica vincolante e di applicazione diretta da parte dei giudici nazionali che sono tenuti a disapplicare le norme nazionali che sono in contrasto con esso e a rilevare d'ufficio la sua infrazione.
La citata giurisprudenza ha altresì elevato il principio di proporzionalità al rango di norma costituzionale, quale elemento regolatore che estende il suo campo d'azione anche sull'attività legislativa comunitaria.
Da ciò consegue che uno stato dell'Unione Europea non può attribuire ad un intero settore economico (quello bancario) il diritto di imporre alla clientela condizioni economiche che sia l'effetto di asimmetria informativa che consenta ai professionisti del credito di imporre sistematicamente contratti i cui reali ed effettivi oneri siano occultati al contraente debole, e consenta attraverso contratti di massa, di contenere condizioni economiche sproporzionate che consentono di trarre un profitto ingiustificatamente esorbitante .
Il magistrato, pertanto, in ossequio al principio di proporzionalità deve disapplicare tutte quelle norme che determinano o favoriscono il conseguimento di un profitto eccessivo dalle obbligazioni pecuniarie, ed interpretare la legge antiusura alla luce del principio di proporzionalità.
Unitamente al principio di proporzionalità deve altresì essere rispettato il principio di non discriminazione sancito dall'art. 1 bis TUE.
La Corte di Lussemburgo ha statuito che il principio di non discriminazione deve essere rispettato anche nei rapporti tra imprese e tra imprese e consumatori (Causa C-5/73 Balkan, punto n. 5 della massima e C-265/87, Schraeder, punti nn. 3 e 26).
È importane, a questo punto richiamare la nota sentenza della Corte del 14 luglio 1981 nella causa C-172/80 Zuechner nella quale fu statuito che "le banche commerciali sono imprese ai sensi dell'art, 85 n. 1 del Trattato" e pertanto non godono di nessuna esenzione o trattamento privilegiato quali quelli previsti dallo status di imprese "incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale" in riferimento all'allora vigente §2 dell'art. 90 del Trattato CE.
Preso atto di tale situazione giuridica è possibile adesso ritagliare quelle sentenze comunitarie che anno affermato e ribadito i principi enunciati inevitabilmente applicabili anche al sistema bancario.
Prima tra tutte la sentenza relativa alla Causa C-389/08 Base NV- Belgacom, nella quale al punto 33 afferma l'imperatività del "rispetto dei principi di obbiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità" e l'esigenza di "limitare le distorsioni del mercato tutelando nel contempo l'interesse pubblico".
Se rappresentiamo graficamente l'ipotesi di proporzionalità costante con due differenti ipotesi di crescita esponenziale si noterà come la crescita lineare corrisponda al regime semplice degli interessi e quella esponenziale al regime composto, tuttavia si deve anche notare che la funzione matematica applicata all' a. f., fa assumere alla curva una maggiore ripidità (fig. 1) tanto che il flusso degli interessi è sempre maggiore nel regime composto applicato all' a. f. rispetto ad altre ipotesi di crescita esponenziale e lineare.
[...]
Ciò quindi che ha determina il c.d. costo occulto è una alterazione del principio della proporzionalità lineare (da intendersi caratterizzata da una costante di proporzionalità), alterazione dovuta alla capitalizzazione degli interessi (che si è raffigurata nella fig. 1 dallo spazio tra la retta e la curva).
Detto questo, qualcuno potrebbe obbiettare, che rispettato il principio di proporzionalità, nessuna obbiezione può essere posta, tuttavia la questione potrebbe essere molto più complessa, perché deve fare i conti col Capo IV del c.c. "l'interpretazione del contratto".
4. Il numero di Eulero quale fattore di crescita.
Su una tavoletta babilonese, conservata al Louvre di Parigi, del 1700 a. C. viene riportato un problema: Quanto tempo ci vorrà perché una certa somma di denaro raddoppi, se ogni anno aumenta del 20%?
La questione inerente al rendimento di un capitale, non è, a quanto pare, un problema solo del nostro tempo, e se i babilonesi con l'ingegno della interpolazione si erano avvicinati a quel risultato che solo agli inizi del XVII secolo[57] trovava il suo battesimo nel numero di Eulero[58] (o numero di Nepero), oggi stentiamo o forse fingiamo di non riconoscerlo e conoscerne la funzione.
La determinazione della formula generale, per quella che si chiama capitalizzazione composta e che si trova su qualsiasi libro di Matematica Finanziaria, può aiutare a comprendere meglio il problema.
Se calcola il montante per un anno, al tasso annuo i (nel nostro esempio 100%) avremo
M = C (1 + i)
Se calcoliamo invece il montante per un anno, ma suddividendo l'anno in due semestri e aggiungiamo l'interesse, calcolato dopo i primi sei mesi, al capitale iniziale, avremo il nuovo montante
M = C (1 + i/2)2
Infatti, per sei mesi, il tasso di interesse è i/2 (nell'esempio precedente sarebbe il 50%). Quindi il montante dopo i primi sei mesi è
M1 = C + C i/2 = C (1 + i/2)
Ed è su questo che dobbiamo calcolare il nuovo montante per i successivi sei mesi:
M = M1 + M1 i/2 = M1(1 + i/2) = C (1 + i/2)(1 + i/2) = C (1 + i/2)2
Allo stesso modo, se suddividiamo l'anno in tre parti, e l'interesse maturato nel primo quadrimestre lo aggiungiamo al capitale iniziale per produrre, insieme con esso, il nuovo interesse nel quadrimestre successivo e seguiamo ancora questo procedimento per l'ultimo quadrimestre, arriviamo alla formula
M = C (1 + i/3)3
Se suddividiamo il calcolo, in generale, per un intervallo di tempo n, avremo:
M = C (1 + i/n)n
Per cui, con il calcolo dell'interesse composto mensile avremo
M = (1 + i/12)12
In matematica il numero e è una costante il cui valore approssimato a 12 cifre decimali è 2,718281828459: è la base della funzione esponenziale ex e del logaritmo naturale.
Può essere definita in vari modi, il più comune tra i quali è come il limite della successione (1+i/n)n al tendere di n all'infinito: che troviamo nella formula dell' a. f.: in poche parole in numero e, è il numero, utilizzato in matematica finanziaria per la capitalizzazione degli interessi e che assume la funzione di en: facciamo un esempio (il numero di Eulero o Nepero viene approssimato a 2,7):
Sia C il capitale iniziale = 100
Sia r il tasso composto nel continuo = 0,05 = 5%
Sia t il tempo, espresso in anni = 2
Applicando la formula si ottiene:
M = C * en = 100 * 2,70,05 * 2 = 110,52
La dimostrazione appena fatta prova come la formula dell'a. f. utilizzi il fattore en quale strumento di capitalizzazione: il fattore en è universalmente riconosciuto, ed applicato ovunque, nel settore bancario e finanziario, quindi, se da un lato sono comprensibili le discussioni sotto il profilo giuridico, il fraintendimento di una funzione matematica appare sintomo dubbie conoscenze della materia.
5. Brevi cenni sulla trasparenza bancaria: necessità di chiarezza.
Risalendo adesso al dato normativo, è possibile rinvenire nel diritto positivo tre segmenti che caratterizzano la fase precontrattuale.
Tali segmenti sono rinvenibili nell'art. 116 c. 3 TUB e nella delibera CICR 4 marzo 2003 n. 10 ovvero: Principali norme di trasparenza 8art. 4); Fogli informativi (art. 5); Annunci pubblicitari (art. 7).
Da questi dati normativi si rileva che il sistema contrattuale in materia bancaria e condizionato dall'obbligatorietà di informazioni preventive e di pubblicità del contenuto che incidono sulla validità del contratto.
A questi obblighi si aggiungono, come già detto, quelli di consegna della copia completa dello schema contrattuale al cliente prima della conclusione del contratto, del documento di sintesi e il testo del contratto che dovrà essere sottoscritto (ovviamente includendo i dati relativi alla specifica operazione finanziaria, tasso effettivo globale adeguatamente pubblicizzato).
Quanto ai fogli informativi, essi volgono la loro funzione non solo alla informatizzazione circa le condizioni economiche, tasso di interesse, spese, commissioni ma anche delle condizioni non economiche, come ad esempio sugli esoneri e limitazioni di responsabilità, condizioni e termini di recesso, dati inerenti al soggetto bancario.
Anche la Banca d'Italia ha posto l'obbligo alla banca di rendere pubblica una speciale informativa nota come discolsure sulla propria situazione economico patrimoniale, organizzazione amministrativa e contabile: è quindi evidente l'allargamento dello stesso concetto di trasparenza.
Le regole di protezione sottese alla disciplina sulla trasparenza mirano da un lato alla protezione esclusiva del cliente, dall'altro denota l'interesse pubblico a dare effettività a tale tutela conferendo al giudice il potere di rilevare d'ufficio le derivate nullità: tali principi si rilevano dalla lettura dell'art. 127, comma 2, TUB.
Il Collegio di Milano nella decisione n.2672 del 2011, così si è espresso; la correttezza innestata sull'obbligo di buona fede è principio di carattere generale; il concetto di trasparenza viene ulteriormente ad ampliare il diritto all'informazione; il richiamo all'equità consente invece, al giudice, di riequilibrare contratti.
Come sottolineato da Cass. N.24795 del 2008, principio poi ripreso dal Collegio di Roma nella decisione n. 2651 del 2012, al cliente deve essere fornita una conoscenza utile ritenendo insufficiente la semplice lettura dell'atto notarile già formato e predisposto per la sottoscrizione in sede di stipula, poiché la sottoscrizione assumerebbe una sostanziale presa d'atto.
La Cassazione giunge a tale conclusione attraverso il richiamo dell'art. 1337 c.c. ritenendo tale clausola generale fonte autonoma di doveri informativi.
Le informazioni precontrattuali, che hanno dunque la funzione di assenso consapevole al contenuto del contratto, devono a loro volta soddisfare i requisiti della chiarezza e comprensibilità.
Il Collegio di Roma nella decisione n. 1419 del 2012 rileva come l'indicazione di buona fede informativa ex articolo 1337 cc sia altresì rinvenibile nell'art. 5 comma 3 del Codice del Consumo: l'informazione resa al cliente deve assumere tono univoco senza alcuna ambiguità.
Necessita tuttavia sul punto osservare che chiarezza e comprensività possono assumere una doppia rilevanza sia sul piano soggettivo che oggettivo, ovvero ciò che è comprensibile per l'uno può non esserlo per l'altro.
Sul punto può correre in aiuto la disciplina della materia finanziaria, che attraverso lo strumento della c.d. suatbility rule si procede ad indagare sulle caratteristiche soggettive del cliente.
Rimandando a proseguo le questioni giuridiche sottese alle caratteristiche soggettive che le clausole dovrebbero avere per garantire effettività alla trasparenza è prodromico individuare il requisito minimo di ogni informativa (ovvero clausola) per individuare i criteri minimi di decodificazione oggettiva.
Si cita all'uopo il Collegio di Napoli che con la decisione n. 2186 del 2011 ha riscontrato che: "l'obbiettiva inintelligibilità (oltre che illeggibilità) delle condizioni generali di contratto" e "l'indebita e irrituale sovrapposizione tra documento di sintesi e norme del contratto" determinano un "importante difetto di trasparenza informativa".
Altrettanto utile è la decisione del Collegio di Milano n. 650/2012 che rileva la nullità di una clausola scritta in caratteri minuscoli, la n. 340 del 2011 che affronta il problema dell'offerta pubblicitaria che riportava le indicazioni di un TAEG più basso rispetto a quello contrattualmente imposto e la decisione n.1017/2011 che affronta il caso di un contratto in cui TAN e TAEG non erano stati inseriti ed era stato lasciato uno spazio bianco da riempire.
Come sin qui evidenziato, la disciplina sulla trasparenza ha subito negli anni una evoluzione, passando dagli elementari precetti di forma a verifiche strettamente sostanziali della effettività della trasparenza stessa.
È quindi arrivato il momento di trattare il principio della c.d. agevole comprensibilità.
Nelle Istruzioni di Vigilanza (a pag. 4) si legge che i documenti informativi sono redatti con modalità che garantiscono la correttezza, la completezza e la comprensibilità delle informazioni, così da consentire al cliente di capire le caratteristiche e i costi del servizio, confrontare con facilità i prodotti, adottare decisioni ponderate e consapevoli[59].
Sempre le istruzioni di vigilanza (a pag. 83), prevedono, nell'ipotesi di "forme complesse di remunerazione", l'obbligo per le banche di mettere a disposizione della clientela un "algoritmo che consenta un agevole calcolo dei costi", così come l'art. 123 c. 1 lett. F TUB stabilisce il dovere di pubblicare, laddove possibile, in anticipo l'importo totale del dovuto da parte del consumatore.
Il contratto, oltre ad essere di agevole comprensione deve essere altresì conciso - art. 125 bis TUB.
In effetti come ha avuto modo di osservare l'ABF di Milano nella decisione n. 1381/2010, l'apparente dettaglio potrebbe celare una mancanza di trasparenza tale da rendere impossibile per il consumatore una scelta consapevole e mediata.
Non manca nel diritto positivo, e l'Arbitro finanziario ne ha affrontato nella pratica le difficoltà applicative, l'apertura ad una informazione personalizzata.
Le fonti di riferimento sono l'art. 124 TUB e le Istruzioni di Vigilanza (non propriamente fonte) che a pag. 3 recita, in applicazione del principio di proporzionalità la disciplina si articola secondo modalità differenziate in ragione alle esigenze delle diverse fasce di clientela.
Le Istruzioni di Vigilanza identificano come categoria i c.d. "clienti al dettaglio" (consumatori, persone fisiche che esercitano professioni o attività artigianali e microimprese) per i quali vengono previsti obblighi comportamentali maggiori.
È aperto il dibattito tra la scelta da operare tra informazione differenziata e informazione personalizzata: mentre per la prima ipotesi sono richiesti diversi standards astrattamente idonei ed adeguati, nella seconda ipotesi si individuano informazioni comuni plasmate su caratteristiche concrete del singolo cliente.
Il Collegio di Milano nella decisione n. 3891/2012, afferma, tuttavia che: "adempimento di obblighi informativi gravanti si una impresa bancaria non può essere calibrato sulle qualità soggettive dei singoli clienti e che le indicazioni relative alla professionalità del ricorrente sono insufficienti anche al fine di configurare un concorso di colpa ex art. 1227 c.c.".
È utile ricordare la Comunicazione del 7 aprile 2011, la Banca d'Italia sollecita gli intermediari, alla lettera b) adottare presidi organizzativi per evitare che i clienti siano indirizzati verso operazioni incoerenti con le loro condizioni economico finanziarie, come richiesto dal Provvedimento in materia di trasparenza del 29 luglio 2009. In tale ambito andrà valutata l'adozione di strumenti, anche informatici, che consentano di verificare la coerenza del prodotto con le caratteristiche economico-finanziarie e attuariali delle diverse categorie di clienti (tale valutazione deve essere effettuata con particolare attenzione nei casi di rinnovo e nei finanziamenti da erogare alle persone in età avanzata). È, inoltre, necessario rafforzare le procedure interne volte a valutare la sostenibilità dell'operazione da parte della clientela, conformemente a quanto previsto dalla disciplina sulla valutazione del merito creditizio.
Sempre nella Comunicazione del 7 aprile 2011, nell'allegato, in relazione alla trasparenza si legge: Sul punto, si sottolinea la necessità di assicurare uno scrupoloso rispetto dell'obbligo posto dalla vigente normativa di evitare che i clienti siano indirizzati verso operazioni incoerenti con le loro condizioni economico finanziarie ed attuariali, come richiesto dal citato Provvedimento in materia di trasparenza del 29 luglio 2009[60]. Ciò richiede che siano attentamente valutate eventuali azioni promozionali nei confronti della specifica categoria di debitori, indipendentemente dalla previsione di un'età massima per gli stessi.
6. Gli strumenti ermeneutici.
L'interpretazione e la qualificazione giuridica insieme all'integrazione, sono aspetti di un procedimento conoscitivo unitario volto alla ricostruzione complessiva del significato contrattuale[61] (art. 1362 c.c.).
Gli strumento in esame (seppur sommariamente) rappresentano strumenti indispensabili alla interpretazione dei contratti bancari, che assumono, nella loro attuale strutturazione la natura di veri e propri contratti complessi che vanno ben oltre il nomen iuris (come si vedrà nel penultimo paragrafo), oltre al fatto, che in alcuni casi, come nei contratti di mutuo e finanziamenti, le clausole sulla determinazione del relativo costo appaiono insufficienti se non addirittura indeterminati e indeterminabili, con la conseguenza, nei casi più estremi, che il contratto resti inficiato di nullità.
La scelta da parte del giudice di merito del mezzo ermeneutico più idoneo all'accertamento della comune intenzione dei contraenti non è sindacabile in sede di legittimità qualora sia stato rispettato il principio del gradualismo, secondo il quale deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari solo quando i criteri principali (significato letterale delle espressioni adoperate dai contraenti e collegamento logico tra le varie clausole) siano insufficienti all'identificazione della comune intenzione stessa[62].
Deve annotarsi, che nella generalità delle formule contrattuali di finanziamenti e mutui, le banche non forniscono alcun elemento atto a individuare un metodo di calcolo e tanto mendo indica un criterio di proporzionalità, pertanto è indispensabile, attraverso gli strumenti ermeneutici fornito dal codice civile, cercare di comprendere se il contratto possa trovare una qualche esecuzione o se semplicemente debba essere dichiarato nullo.
Nell'interpretazione dei contratti, gli strumenti dell'interpretazione letterale (art. 1362, c. 1 ), del coordinamento delle varie clausole e della individuazione del senso che emerge dal complesso dell'atto ( art. 1363 ) sono legati da un rapporto di necessità: essi non sono autosufficienti o indipendenti, ma legati da un vincolo di unitarietà, poiché la loro separazione cronologica nell'iter interpretativo viene assorbita da una contestualità logica, in un procedimento in cui ogni parola è nel contempo oggetto e strumento di interpretazione (Cass. 27.6.1998 n. 6389).
Il giudice quindi, deve condurre una duplice operazione, ovvero selezionare, tra le clausole contrattuali, quelle che sono essenziali, rispetto a quelle sovrabbondanti togliendo efficacia a quelle clausole che non hanno un senso proprio, se contrastante con quello unitario e generale del negozio e tenere conto anche delle clausole invalide, come mero elemento di fatto, per chiarire l'intera volontà negoziale[63]: l'indicazione di un tasso di interesse senza l'indicazione della modalità di calcolo, può trovare un senso proprio solo attraverso il combinato disposto degli artt. 1367, 1370 (interpretazione delle clausole contrattuali contro l'autore delle stesse, dal momento che sono unilateralmente predisposti dalla banca) e 1371 c.c., a condizione che il contratto non venga ritenuto nullo per la nullità dell'oggetto, ovvero il miglio risultato possibile applicando modalità di calcolo più favorevoli al debitore.
Considerato unitariamente, il negozio deve essere posto in relazione con altre pattuizioni che eventualmente le parti abbiano posto in essere, collateralmente a quella esaminata.
Il criterio della buona fede costituisce strumento sussidiario di interpretazione della volontà negoziale ed è perciò inutilizzabile ove questa risulti di per sé chiara attraverso l'interpretazione letterale[64].
Il canone dell'interpretazione secondo buona fede sarebbe la prima delle norme di interpretazione oggettiva e, pertanto, sarebbe consentito ricorrervi solo quando non sia possibile individuare il senso del contratto o delle singole clausole alla stregua delle regole interpretative dettate negli articoli precedenti[65].
Per la dottrina maggioritaria, qui condivisa, invece, la buona fede rappresenta un fondamentale precetto di lealtà e di chiarezza sul cui presupposto andrebbe interpretato il contratto e in cui verrebbero a sintetizzarsi il momento soggettivo e quello oggettivo[66], dunque, un criterio di controllo del contratto[67] senza un contenuto prestabilito ma basato su principio di solidarietà contrattuale che si specifica in due fondamentali aspetti, quello della salvaguardia e della lealtà[68]: dunque se lealtà e buona fede hanno una stretta relazione con la chiarezza, una corretta valutazione delle clausole contrattuali inerenti i costi dei mutui e finanziamenti (ma non solo) non potranno che condurre ad una valutazione di insufficienza.
Il criterio dell'affidamento, espresso nell' art. 1366, deve dominare l'operazione ermeneutica, per cui interpretare secondo buona fede significa applicare un criterio obiettivo di interpretazione sia nella fase soggettiva che in quella oggettiva[69].
Considerato che i contratti bancari sono unilateralmente predisposti dalla banca, assume particolare rilevanza l'art. 1370 c.c., ovvero, lo strumento sussidi del principio della interpretazione contro l'autore della clausola, strumento di interpretazione della volontà negoziale inutilizzabile solo ove non sussista alcun dubbio sul reale significato della dichiarazione contrattuale[70].
È condivisibile quell'attenta dottrina che individua la vera ratio dell' art. 1370 non tanto nella codificazione della regola secondo cui in stipulationibus verba contra stipulatorem interpretanda sunt, quanto nella necessità di proteggere il contraente economicamente più debole nell'ambito del fenomeno della contrattazione standardizzata: o scopo fondamentale e qualificante dell' art. 1370 è quello di rinforzare, in sede interpretativa, la tutela apprestata dagli artt. 1341 e 1342 a favore del contraente che aderisca a schemi negoziali, non concordati, ma unilateralmente predisposti[71].
La giurisprudenza ha accolto orientamento dottrinale[72], statuendo che il criterio della interpretazione delle clausole contrattuali contro l'autore delle stesse, sancito dall' art. 1370 , non vale nell'ipotesi di contratti stipulati individualmente, ma solo in quella di contratto concluso mediante adesione a condizioni generali, moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti e da sottoporre ad una pluralità di eventuali controparti: tale criterio interpretativo deve pertanto ritenersi applicabile alla contrattualistica bancaria[73].
Il principio di conservazione del contratto ha carattere sussidiario, rientra nel gruppo di norme di interpretazione oggettiva[74] ed è invocabile solo quando non sia stato possibile risalire alla comune intenzione delle parti in base alle norme di interpretazione soggettiva[75], non essendo autorizzata la conservazione del contratto attraverso un'interpretazione sostitutiva della volontà delle parti[76].
L'art. 1367 si realizza sulla ricerca del senso in cui il contratto realizza il massimo risultato utile, diversamente la norma troverebbe scarsa applicazione difettando il criterio di scelta tra le interpretazioni che in varia misura possono avere a conservare il contratto[77].
La norma non impone, comunque, di attribuire all'atto un significato tale da assicurare la sua più ampia applicazione, ma richiede soltanto che il significato attribuitogli possa avere un qualche effetto, specie se l'interpretazione comportante la più estesa applicazione dell'atto è da escludersi sulla base di una lettura che tenga conto degli altri prioritari criteri ermeneutici codificati[78].
Prima di invocare il principio della conservazione del contratto, dovrà innanzitutto essere dimostrato che il contratto esiste[79]; inoltre, l'art. 1367 non si applica ai contratti nulli e tale nullità non può essere esclusa in virtù del principio di conservazione[80].
Il criterio in esame non comporta solo che il contratto venga interpretato nel senso in cui possa avere qualche effetto, ma richiede che il contratto non risulti neppure in parte frustrato e che la sua efficacia potenziale non subisca alcuna limitazione[81], esso non può trovare riferimento per la sua applicabilità in dichiarazioni o comportamenti di terzi, che sono estranei al negozio da interpretare[82].
Appare infine risolutivo l'art. 1371 c.c., ovvero il favor debitoris, seppur strumento di carattere espressamente residuale applicabile solo nel caso in cui, malgrado il ricorso a tutti gli altri criteri previsti dagli artt. 1362-1370, la volontà delle parti rimanga dubbia[83]: naturalmente, trattandosi, i contratti bancari, di contratti onerosi, detto criterio ha riguardo agli interessi al momento della stipulazione e non a quelli nel momento della decisione della lite[84].
Alla luce degli strumenti ermeneutici disposizione, nella lettura dei generali modelli di finanziamento e mutuo, la questione che si pone è l'assenza di precisa specificazione che mette in relazione il tasso di interesse con il capitale.
Segue nell'allegato.
1. Gli interessi effetto della capitalizzazione quale costo occulto.
Nella Relazione Ministeriale n. 570, le diverse tipologie di interessi[3] vengono definite in funzione della loro causa ovvero a seconda che abbiano una funzione remunerativa, data la naturale fecondità del denaro, o risarcitoria intesa come liquidazione forfettaria minima del danno per ritardato pagamento[4]: sono dunque chiamati compensativi gli interessi che prescindono dalla mora del debitore e dunque dalla scadenza.
Sono invece corrispettivi gli interessi che dipendono dalla naturale scadenza del debito.
Tale tripartizione fu voluta nel '42 dal ministro guardasigilli al fine di differenziare i concetti di interesse, in passato inteso unitariamente tra moratori e corrispettivi, ribadendo la peculiarità e specificità di quelli compensativi[5].
Infatti in precedenza la dottrina italiana non distingueva gli tra corrispettivi e compensativi ma solo i prima dai moratori[6].
Rappresentano una impronta storica fondamentale per comprendere la natura degli interessi le considerazioni svolte dalla Commissione Senatoriale in relazione al progetto Pisanelli del codice civile del 1865 che sosteneva la necessità di non porre un limite alla liceità degli interessi al fine del rispetto della Legge economica invariabile, che fa uscire il prezzo delle cose permutabili dal rapporto tra l'offerta e la domanda (evitando di lasciare) i capitali inerti e stagnanti nelle mani dei prestatori con grave iattura dell'agricoltura e dell'industria.
Nell'ultimo decennio la giurisprudenza di merito ha, sotto gli aspetti che di seguito verranno esaminati, faticato e interpretare la natura degli interessi nei contratti bancari: la recente Sentenza del Tribunale Roma, F. Basile, n.2188/2021[7], ne è un esempio: Qualora il piano di ammortamento sia calcolato utilizzando la formula matematica finanziaria della capitalizzazione composta, gli interessi sono qualificati sulla base di una formula esponenziale, mentre qualora sia calcolato secondo la formula della capitalizzazione semplice, gli interessi hanno uno sviluppo lineare ( ) nel calcolo di mutui ultrannuali la capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi, nella stessa misura degli interessi anatocistici, ma senza che ciò derivi dal fenomeno anatocistico contemplato dall'art. 1283 c.c..
La determinazione del giudice secondo cui nel calcolo di mutui ultrannuali la capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi non è chiara: non si comprende se ritiene il fenomeno della capitalizzazione composta fenomeno che produce un maggior debito per interessi esclusivamente se ultrannuale, o se gli interessi in regime di capitalizzazione composta per periodi inferiori all'anno non producono un maggior debito per interessi, o entrambe le conclusioni: in tutti i casi la tesi non è, a parere di chi scrive corretta.
La capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi per effetto del relativo acquisto (art.821 c.c.) frazionato in sub periodi (da intendersi non solo all'anno ma a tutta la durata del piano): se si prende in considerazione l'ipotesi di un prestito da restituire in unica soluzione dopo un anno (comprensivo di capitale e interessi) che ci si trovi in regime di capitalizzazione composta o semplice la quantità di interessi sarà la medesima, diversamente se si fraziona il pagamento del capitale in sub periodi, che siano riferiti ad un finanziamento annuale, infrannuale o ultrannuale, il regime composto determinerà sempre e comunque un maggior debito per interessi, così come avremo un maggior costo di interessi se il capitale viene restituito in unica soluzione alla scadenza, (sia essa infrannuale annuale o ultrannuale), ma gli interessi vengono pagati anticipatamente (sono le ipotesi dei finanziamenti c.d. bullet, e dell'ammortamento con il sistema tedesco)[8].
Se da un lato, quindi la sentenza del Tribunale di Roma riconosce che nell'ammortamento alla francese si applica una formula dell'interesse composto, la conseguenza che ne deriverebbe, è tutt'altro che chiara nella motivazione: la capitalizzazione composta determina un maggior debito per interessi, nella stessa misura degli interessi anatocistici, ma senza che ciò derivi dal fenomeno anatocistico contemplato dall'art. 1283 c.c.
Il Tribunale conclude quindi che ciò che la capitalizzazione composta cela è un costo occulto: l'unica considerazione che si può aggiungere è il passaggio logico conclusivo (che tuttavia manca nella sentenza) ovvero, che se è l'interesse ad essere composto ed è la capitalizzazione composta che determina il costo occulto, il costo occulto non può che essere interesse.
Ciò che tuttavia lascia più sorpresi è il fatto che scorge l'effetto incrementativo degli interessi dovuto alla capitalizzazione composta[9] solo nell'ultrannualità poiché, tale effetto è probabilmente più evidente sotto il profilo infrannuale che ultrannuale, e non perché sussista una qualche differenza, ma semplicemente per una maggior semplicità di calcolo e di strumenti di misurazione: i TASSI (in quanto operano su base annua - l'art. 1284 cod. civ. stabilisce che il saggio degli interessi legali e il cinque per cento in ragione di anno, ove occorra determinare l'importo degli interessi per un periodo inferiore all'anno - come il TAN e il TAE).
Infatti, per poter comprendere il problema è prima di tutto necessario stabilire il significato dei termini che si usano in materia di contratti bancari.
Primo tra tutto il TAN: esso è il tasso puro applicato ad un finanziamento e viene utilizzato nella matematica finanziaria come termine di paragone con il tasso di rendimento delle attività finanziarie, (es. con il tasso di sconto) tale tasso tuttavia non corrisponde all'interesse realmente applicato al finanziamento, ma al tasso periodale moltiplicato per il numero di periodi in cui l'anno è ripartito, ad esempio se il tasso nominale annuo è il 10% avremo un tasso mensile (nominale) di 10% / 12 ovvero 0,833%.
Il tasso annuo effettivo o TAE diversamente dal TAN, ed è ciò che da esso lo distingue, tiene conto della composizione degli interessi e della distribuzione del capitale nelle singole rate, ovvero, della capitalizzazione infrannuale che si ha quando l'acquisizione degli interessi avviene più di una volta all'anno e quindi si ha una restituzione di un interesse effettivo (TAE) diverso da quello nominale (TAN).
In termini di tasso effettivo, per convertire il tasso periodale in annuale non è tuttavia possibile utilizzare il medesimo metodo utilizzato per il TAN (ovvero quello della mera moltiplicazione del tasso periodale con il numero dei periodi): per convertire il tasso di interesse da mensile a annuale ed ottenere il tasso effettivo (ovvero effettivamente applicato ma sempre inferiore al costo complessivo del finanziamento poiché non include i costi accessori), viene utilizzata la seguente formula i= (1+ik)k/h-1 dove K è il numero di periodi in un anno, h il numero di periodi di conversione ed i il tasso nominale: applicando tale formula per convertire nell'esempio in esame il tasso mensile, 0,833% in annuale, otterremo il tasso annuo effettivo TAE ovvero il 10,466924%.
Il TAE infatti tenendo conto della composizione degli interessi viene utilizzato per poter confrontare i diversi regimi di capitalizzazione[10].
La forbice TAN / TAE è determinata dunque dalla periodicità con cui gli interessi vengono acquistati (concetto diverso da quello della scadenza in coerenza con l'art. 821 c.c.), quindi più alto è il numero dei periodi maggiore sarà il divario tra i due tassi, e quindi più oneroso sarà il mutuo.
Dunque nel caso di unica rata annuale il TAN e il TAE saranno equivalenti, ma ciò non varrà sul piano ultrannuale:
[...]
A quanto si ricava dalla tavola, quello che è definito occulto è in effetti più evidente di quanto sembri.
Per comprendere, tuttavia, la ragione che genera la capitalizzazione degli interessi e gli effetti che ne conseguono, occorre fare un breve passo indietro cercando di individuare le caratteristiche giuridiche dell'interesse.
È importante dunque fissare alcuni punti fermi quando si tratta la materia del calcolo degli interessi: la proporzionalità, la maturazione, l'autonomia, periodicità (il giorno[11]) scadenza, divieto di capitalizzazione, divieto di anatocismo[12]: assunti detti punti, come presupposti inderogabili, potranno applicarsi i più svariati metodi di calcolo.
2. Gli Interessi: maturazione, periodicità, proporzionalità.
In relazione ai rapporti obbligatori, il legislatore, pur disciplinandolo in molte norme, non ha dato una definizione di interessi, confidando sulla univocità della nozione tradizionale accettata nel linguaggio sia comune che giuridico.
Naturalmente, laddove il legislatore omette di definire un istituto, il giurista deve, per poter procedere alla sua analisi, estrapolare, attraverso le norme che lo disciplinano, una nozione.
La definizione più condivisa in dottrina e giurisprudenza di interessi è quella data da Ferrara F. Jr che li definì: prestazioni accessorie, omogenee rispetto alla prestazione principale, che si aggiungono ad essa per effetto del decorso del tempo e che sono commisurate ad una aliquota della stessa[13].
Sotto il profilo storico[14], gli interessi hanno indubbiamente rappresentato uno degli indici più fedeli e significativi del mutamento dei mercati dei capitali.
Ebbene, dall'analisi storica l'interesse esprime la sua natura in relazione alla disciplina dei rapporti monetari e al capitale (QUADRI).
Ecco allora, che la stretta relazione tra interesse e capitale, sembra trovare una sua origine normativa nell'art. 820 u.c. c.c.: Sono frutti civili quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Tali sono gli interessi dei capitali, i canoni enfiteutici, le rendite vitalizie e ogni altra rendita, il corrispettivo delle locazioni.
Tale inquadramento, riconducibile alla teoria dell'uso o del godimento[15] (Nutzungstheorie), che ha influenzato il nostro ordinamento, ha aiutato a superare una impostazione culturale che vedeva il denaro come un mero bene accantonato per un futuro scambio a scopi di consumo[16], per arrivare a ridefinirlo, nella sua funzione, come strumento per la produzione di nuova ricchezza[17]: ma con dei limiti.
La concezione dei frutti civili in effetti non ha convinto a fondo alcuni autori (MAZZONI, SCOZZAFAVA) che osservano che nel nostro sistema possono essere considerati interessi in sensi tecnico solo quelli che il soggetto ritrae da un capitale come corrispettivo del godimento che altri ne abbia, conseguentemente, i frutti come interessi avranno ragion d'essere solamente per quelli che trovano la propria fonte in un contratto mediante cui i privati attribuiscono a terzi il godimento del proprio denaro[18].
Come si ricava dalla Relazione al codice civile n. 593, l'interesse è dunque, il prezzo del capitale che assume la natura di merce.
Tale affermazione, alla luce della richiamata dottrina[19], necessita tuttavia di una precisazione: l'interesse come corrispettivo (inteso come compenso), non è solo quello di fonte pattizia che potremo classificare come legittima, ma anche frutto di una ritenzione illegittima del un capitale[20] (QUADRI, MARINETTI): in effetti v'è chi definisce gli interessi come prestazioni pecuniarie percentuali e periodiche dovute da chi utilizza un capitale altrui o ne ritarda il pagamento[21], e chi, senza richiamarsi al concetto di capitale, si riferisce direttamente al denaro come bene produttivo di frutti civili denominati interessi[22] .
Indubbiamente l'inclusione degli interessi di capitale tra i frutti civili rappresenta il risultato di un processo storico che ha voluto categorizzare tutti i redditi di sostituzione, equiparando la funzione del denaro, bene fungibile (che a differenza egli atri beni fungibili non si consuma con l'uso - MAZZONI), a tutti gli altri beni produttivi concessi in godimento.
È proprio il reddito di sostituzione, ovvero, il provento derivato al posto del beneficio che il godimento diretto della cosa avrebbe apportato al proprietario, nozione che aveva consentito alla romanistica prima e la pandettistica poi di consolidare la derivazione della categoria dei frutti civili da quella più unitaria e generale dei frutti naturali[23].
La ricostruzione appena fatta dell'interesse, pone la necessità di attualizzare il concetto stesso di denaro.
Esso svolge tre funzioni, quella di unità di conto, di riserva di valore e di mezzo di pagamento.
È proprio sulla terza funzione, che il denaro assume la natura di bene fruttifero, ma che oggi, assume una caratterizzazione nuova[24].
Esaminando dunque l'istituto degli interessi sotto il profilo funzionale, la giurisprudenza ha distinto tra obbligazioni pecuniarie e contratti di scambio.
Funzione primaria degli interessi è: nelle obbligazioni pecuniarie, quella corrispettiva, quali frutti civili della somma dovuta, e nei contratti di scambio, caratterizzati dalla contemporaneità delle reciproche prestazioni, quella compensativa del mancato godimento dei frutti della cosa, consegnata all'altra parte prima di riceverne la controprestazione.
Sussiste, poi una funzione secondaria degli interessi che è quella risarcitoria, propria degli interessi di mora, i quali presupponendo l'accertamento del colpevole ritardo o la costituzione in mora ex lege del debitore, debbono essere espressamente demandati, indipendentemente dalla domanda di pagamento del capitale.
Ne consegue che la richiesta di corresponsione degli interessi, non seguita da alcuna particolare qualificazione, deve essere intesa come rivolta all'ottenimento soltanto degli interessi corrispettivi, i quali, come quelli compensativi, decorrono, in base al principio della naturale fecondità del denaro, indipendentemente dalla colpa del debitore nel mancato o ritardato pagamento, salva l'ipotesi della mora del creditore[25].
Tale ultimo principio trova la sua fonte nell'art. 1282 c.c. per cui decorrono di pieno diritto gli interessi su tutti i debiti pecuniari liquidi ed esigibili[26].
La giurisprudenza ha precisato che l'art. 1282 sancisce il principio dell'automatica decorrenza degli interessi su tutte le somme di denaro liquide ed esigibili, con le sole eccezioni previste dalla legge[27].
Deve intendersi liquido il credito quando il suo ammontare è certo, o comunque accertabile con un semplice calcolo aritmetico[28]; la liquidazione del debito può essere affidata allo stesso creditore o ad un terzo e qualora non sia previsto diversamente è il debitore che deve provvedere alla liquidazione del proprio debito[29].
La mancanza del requisito della liquidità impedisce il decorso degli interessi di pieno diritto, tuttavia non esime il debitore da responsabilità nel caso in cui ritardi ingiustificatamente il pagamento, dunque in tal caso decorreranno gli interessi moratori[30].
Il credito è infine esigibile qualora non sia soggetto a condizione sospensiva né a termine in favore del debitore, ovvero quando la prestazione può essere attualmente richiesta[31]: detto requisito dell'esigibilità presuppone l'infruttuosa scadenza dell'obbligazione[32].
La decorrenza degli interessi di pieno diritto, trattandosi di norma derogabile, può essere esclusa dalla volontà delle parti, con un patto che non richiede la forma scritta[33].
È un esempio la clausola che determina l'ammontare degli interessi in misura pari alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza, ritenuta dalla giurisprudenza nulla in quanto non sufficientemente univoca e non in grado di giustificare la pretesa al pagamento di interessi in misura superiore a quella legale[34].
Per le obbligazioni pecuniarie quindi, la funzione primaria degli interessi, è quella corrispettiva, ovvero frutti civili della somma dovuta.
Relativamente ai contratti di scambio, invece, essendo caratterizzati dalla contemporaneità delle reciproche prestazioni, la funzione degli interessi è compensativa del mancato godimento dei frutti della cosa consegnata all'altra parte prima di ricevere la controprestazione.
Ai sensi dell'art. 1499 c.c., invece, gli interessi compensativi sono quelli dovuti nei contratti di scambio quando le reciproche prestazioni dei due contraenti debbono avvenire contemporaneamente e sono così chiamati perché servono a compensare il creditore dei mancati frutti e del mancato godimento della cosa da lui consegnata all'altra parte prima di riceverne la controprestazione[35].
Esiste poi una funzione risarcitoria attribuita agli interessi, detti di mora, che presuppone un colpevole ritardo nell'adempimento.
Sotto il profilo strutturale e statico la dottrina dunque, ha inteso l'obbligazione di interessi caratterizzata da: accessorietà rispetto ad una obbligazione principale; eguaglianza generica dell'oggetto[36] (obbligazione principale e accessoria); periodicità, intesa, in coerenza con l'art. 821 c.c. come acquisto e non inteso come scadenza, quest'ultima oggetto di convenzione tra le parti; proporzionalità[37], ovvero rapporto percentuale con l'obbligazione principale rapportato al fattore tempo.
In ragione della stretta correlazione tra frutti civili e rapporto contrattuale, parte della dottrina ha sostenuto l'improprietà della definizione codicistica e la necessità di identificare il frutto non tanto nel corrispettivo[38], suscitando tuttavia considerevoli perplessità.
In lince generali, è stato osservato come il credito non rappresenti l'utilità finale derivante dalla cosa, ossia il suo prodotto economico, ma lo strumento attraverso cui l'utilità-corrispettivo indirettamente si consegue, giorno per giorno ed in proporzione alla durata del godimento[39].
È stato parimenti obiettato come ritenere così caratterizzante la discendenza da un diritto di credito ponga in ombra la derivazione economica del frutto civile dalla cosa madre, rendendo ora complesso discernere i frutti da proventi occasionali come le indennità o gli interessi compensativi, ora giustificare il senso della disciplina dell'acquisto introdotta dall'art. 821 c.c.: secondo BARCELLONA[40]: "anzitutto si può osservare che facendo leva principalmente sul fatto che i frutti civili si conseguono normalmente per il tramite di un diritto di credito, si finisce col sottovalutare il rapporto di derivazione economica dalla cosa-madre, con la duplice conseguenza di rendere incerta la distinzione tra i frutti e gli altri proventi occasionali (interessi compensativi, clausola penale, indennità, ecc.) e di non poter dar conto dei criteri di ripartizione dei frutti civili adottati dal codice (art. 821 c.c.). Non si spiega, ad esempio, perché la spettanza dei frutti civili è proporzionale alla durata del rapporto con la cosa-madre e perché l'acquisto avviene giorno per giorno".
Sempre lo stesso autore, ha ritenuto opportuno specificare il criterio con ulteriori notazioni, tali da mettere in evidenza il fatto che per quanto i frutti civili rappresentino una ragione di credito, tale qualifica non sia immediata conseguenza della struttura del rapporto da cui essi originano, né ogni prestazione corrispettiva alla concessione del godimento di un bene produttivo possa definirsi frutto: prova ne è il fatto che il diritto di credito avente ad oggetto il corrispettivo è attribuito alla parte contestualmente alla conclusione del contratto, mentre il modo di acquisto dei frutti civili delineato dall'art. 821 c.c. subordina la qualifica al requisito della loro maturazione e proporzionalità rispetto alla durata del godimento del bene, includendo così nella categoria solo il corrispettivo per crediti già maturati durante il rapporto con la cosa madre[41].
Il principio appena richiamato è la ragione per cui viene negato che i crediti riscossi anticipatamente ed in via non correlata al periodo di effettivo godimento possano considerarsi frutti, salvo per la parte già effettivamente maturata: non è al modo di acquisto che deve guardarsi per definire i contorni della categoria, ma al requisito della "proporzionalità del risultato utile al periodo del godimento del diritto o della cosa"[42], poiché la corresponsione dei frutti trova il suo fondamento non nella conclusione del contratto ma nell'effettività del godimento da parte del debitore.
Conseguenza di tale impostazione è la scissione concettuale tra titolarità del diritto di credito e diritto alla percezione dei frutti civili, ove il primo obbedisce alla disciplina delle obbligazioni, mentre il secondo segue le regole proprie e dispositive della materia dei frutti[43].
A questo punto, appare evidente che l'ammortamento alla francese, anche senza affrontare la questione inerente il regime finanziario, appare incompatibile con il nostro ordinamento: infatti gli interessi non maturano proporzionalmente nel senso anzidetto ma esponenzialmente con il pagamento degli interessi completamente sbilanciato nella parte inziale del piano (in quanto inizia con quote capitali crescenti ed interessi decrescenti: insomma nell'a.f., interessi e capitale non sono legati dal principio di proporzionalità[44]).
3. Il principio di proporzionalità nei regimi finanziari.
Come osservato nel paragrafo precedente, il modo di acquisto dei frutti civili delineato dall'art. 821 c.c. subordina la qualifica al requisito della loro maturazione e proporzionalità rispetto alla durata del godimento del bene, includendo così nella categoria solo il corrispettivo per crediti già maturati durante il rapporto con la cosa madre[45]; nell'ammortamento alla francese, invece, l'acquisto dei frutti, ovvero gli interessi, essendo esponenziale, sono distribuiti nel piano in modo decrescente rispetto al rimborso di quote di capitale (crescente) così che i frutti vengono acquisiti prima della maturazione, ovvero in senso non proporzionale rispetto alla durata del godimento del bene (capitale): spieghiamo meglio.
L'autonomia contrattuale privata non è libera nel gestire gli interessi, esistono delle norme che ne circoscrivono l'operatività: le norme che qui vengono in gioco sono principalmente l'art. 821, che stabilisce il principio di proporzionalità de gli interessi che maturano giorno per giorno (indipendentemente dalla volontà delle parti); l'art. 1282 c.c. che stabilisce che il crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto (indipendentemente dalla volontà delle parti); l'art. 1283 c.c. che vieta l'applicazione di interessi su interessi scaduti salvo i casi della convenzione posteriore alla scadenza degli stessi e della domanda giudiziale, a condizione, in entrambi i casi che siano dovuti da almeno 6 mesi; l'art. 120 c. 2 TUB che demanda al CICR i criteri di produzione degli interessi (e non più di interessi su interessi come nella precedente formulazione), e l'art. 1284 c.c. che, per le vie brevi, stabilisce che il saggio di interesse si rapporta all'anno. Tutti questi articoli vincolano l'autonomia contrattuale circoscrivendo l'operatività degli interessi.
Ciò che determina la corretta applicazione degli interessi non dipende quindi dal modo di acquisto, ma dal requisito della "proporzionalità del risultato utile al periodo del godimento del diritto o della cosa", per cui i frutti si acquistano giorno per giorno poiché la corresponsione dei frutti trova il suo fondamento non nella conclusione del contratto ma nell'effettività del godimento da parte del debitore; di conseguenza, dato che nell'a.f. gli interessi crescono esponenzialmente (pe effetto del regime composto al quale gli interessi sono sottoposti) la conseguenza è che, sotto il profilo giuridico i frutti vengono acquisiti prima della maturazione.
Quest'ultimo passaggio non trova corrispondenza sul piano matematico, e può risultare difficile da comprendere, proprio perché ciò che consente la legge non trova applicazione nella dinamica dell'ammortamento alla francese, ed ecco allora che si finisce per non riconoscere gli interessi legittimi da quelli illegittimi finendo per classificare questi ultimi come costi occulti.
Dunque tronando al passo della sentenza del tribunale di Roma (Tribunale Roma, F. Basile, n.2188/2021) sopra richiamato (§1), ciò che determina il "costo occulto" è la liquidazione (rectus, acquisizione) periodica (intesa, in coerenza con l'art. 821 c.c. come acquisto e non inteso come scadenza) degli interessi che avviene più di una volta all'anno e negli anni: dunque il punto non è l'ultrannualità ma la modalità di liquidazione degli interessi.
Nell' a. f. dunque, gli interessi vengono acquisiti più velocemente (ovvero in quantità maggiore) di quanto avvenga per il capitale: interessi e capitale, si muovono in senso inverso l'uno con l'altro.
Appare dunque opportuno distinguere, nella dinamica degli interessi due momenti, maturazione e scadenza, determinano dunque una conseguente distinzione necessaria ancor prima che normativa, tra capitalizzazione[46] (interessi su interessi in quanto caratterizzati dalla periodicità intesa, in coerenza con l'art. 821 c.c. come acquisto e non inteso come scadenza) e anatocismo (interessi su interessi che invece presuppone la scadenza): ritenere i due termini sinonimi vorrebbe dire o che non si attribuisce alcun valore al termine scadenza o ancora peggio, che nella realtà empirica si ritiene impossibile calcolare interessi su interessi[47].
Sulla base delle considerazioni anzidette si può giungere ad una conclusione: mentre la capitalizzazione può generarsi nel corso della maturazione degli interessi, l'anatocismo necessita la scadenza degli stessi[48].
Da ultimo non appare neppure corretto il consueto richiamo da parte della giurisprudenza all'art. 1283 c.c., dal momento che il fenomeno della capitalizzazione (che include anche il fenomeno più ristretto dell'anatocismo) è disciplinato dal 2000 dall'art. 120 TUB che è norma speciale.
Nell' a. f., i frutti non maturano seguendo un criterio lineare caratterizzato quindi da una costante di proporzionalità y=kx (dove k, appunto è la costante di proporzionalità) ma esponenziale, ovvero secondo una legge di progressione geometrica tipica della capitalizzazione composta, an = r an-1 ovvero una equazione alle differenze finite, di cui una progressione di rapporto comune r è la soluzione.
Come si può osservare dalla rappresentazione grafica (fig. 1) il regime composto è rappresentato da una curva (rossa) che cresce esponenzialmente rispetto all'interesse semplice che ha una crescita costante (retta gialla)
[...]
Peraltro il criterio della proporzionalità è un principio adottato anche nel diritto comunitario, dall'art.16 della Direttiva 2008/48/CE, che ha trovato la sua sede nell'art. 125 sexies TUB.
L'art. 125-sexies TUB introdotto dal D.lgs. n. 141/2010 prevede che "Il consumatore può rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l'importo dovuto al finanziatore".
In tale caso il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito, pari all'importo degli interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto" (conformemente a quanto, peraltro, già segnalato nella Comunicazione del Governatore della Banca d'Italia del 10 novembre 2009, nella quale si osserva che in caso di estinzione anticipata del mutuo l'intermediario dovrà restituire, nel caso in cui tutti gli oneri relativi al contratto siano stati pagati anticipatamente dal consumatore, la relativa quota non maturata l'accordo ABI-Ania del 22 ottobre 2008 (in cui si dispongono le 'Linee guida per le polizze assicurative connesse a mutui e altri contratti di finanziamento'), in base al quale Nel caso in cui il contratto di mutuo o di finanziamento venga estinto anticipatamente rispetto all'iniziale durata contrattuale, ed esso sia assistito da una copertura assicurativa collocata dal soggetto mutuante ed il cui premio sia stato pagato anticipatamente in soluzione unica ..., il soggetto mutuante restituisce al cliente - sia nel caso in cui il pagamento del premio sia stato anticipato dal mutuante sia nel caso in cui sia stato effettuato direttamente dal cliente nei confronti dell'assicuratore - la parte di premio pagato relativo al periodo residuo per il quale il rischio è cessato[49].
Orientamento, quest'ultimo, confermato dall'art. 22, comma 15-quater, del D.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito con legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221), secondo cui Nei contratti di assicurazione connessi a mutui e ad altri contratti di finanziamento, per i quali sia stato corrisposto un premio unico il cui onere è sostenuto dal debitore/assicurato, le imprese, nel caso di estinzione anticipata o di trasferimento del mutuo o del finanziamento, restituiscono al debitore/assicurato la parte di premio pagato relativo al periodo residuo rispetto alla scadenza originaria, calcolata per il premio puro in funzione degli anni e della frazione di anno mancanti alla scadenza della copertura nonché del capitale assicurato residuo (sul punto si richiama la Comunicazione del Governatore della Banca d'Italia del 10 novembre 2009[50]).
In tale ambito, è necessario che nei fogli informativi e nei contratti di finanziamento sia riportata una chiara indicazione delle diverse componenti di costo per la clientela, enucleando in particolare quelle soggette a maturazione nel corso del tempo (a titolo di esempio, gli interessi dovuti all'ente finanziatore, le spese di gestione e incasso, le commissioni che rappresentano il ricavo per la prestazione della garanzia "non riscosso per riscosso" in favore dei soggetti "plafonanti", ecc.).
L'obbligo di indicare le diverse componenti di costo trova applicazione anche ai compensi spettanti alle diverse componenti della rete distributiva (soggetti di cui agli articoli 106 e 107 TUB, mediatori, agenti).
Conseguentemente, le banche e gli intermediari finanziari devono: - assicurare che la documentazione di trasparenza sia conforme alla normativa, tenuto anche conto di quanto sopra indicato; - ricostruire le quote di commissioni soggette a maturazione nel corso del tempo, anche al fine di ristorare, quanto meno con riferimento ai contratti in essere, la clientela che abbia proceduto ad estinzione.
Il Collegio di Coordinamento con decisione n. 26525 del 2019 ha stabilito il seguente principio di diritto: A seguito della sentenza 11 settembre 2019 della Corte di Giustizia Europea, immediatamente applicabile anche ai ricorsi non ancora decisi, l'art.125 sexies TUB deve essere interpretato nel senso che, in caso di estinzione anticipata del finanziamento, il consumatore ha diritto alla riduzione di tutte le componenti del costo totale del credito, compresi i costi up front". "Il criterio applicabile per la riduzione dei costi istantanei, in mancanza di una diversa previsione pattizia che sia comunque basata su un principio di proporzionalità, deve essere determinato in via integrativa dal Collegio decidente secondo equità[51], mentre per i costi recurring e gli oneri assicurativi continuano ad applicarsi gli orientamenti consolidati dell'ABF".
Appare dunque evidente che la distribuzione degli interessi nell'ammortamento alla francese rappresentano, (più evidente nel caso di estinzione anticipata) una alterazione della regola di proporzionalità (da intendersi caratterizzata da una costante di proporzionalità, ovvero con sviluppo lineare), proporzionalità sancita dall'art.16 della Direttiva 2008/48/CE.
Purtroppo, come spesso accade tutto ciò che pare in un primo momento chiaro, nel diritto è destinato a complicarsi.
La Decisione N. 3861 del 16 febbraio 2021 del collegio di Milano[52] ha ritenuto che: il criterio applicabile per la riduzione dei costi up front deve essere determinato in via integrativa dal Collegio decidente secondo equità ritenendo, peraltro "che il criterio preferibile per quantificare la quota ripetibile di tali costi sia analogo a quello che le parti hanno previsto per il conteggio degli interessi corrispettivi, costituendo essi la principale voce del costo totale del credito espressamente disciplinata in via negoziale".
Considerato che nell'ammortamento alla francese gli interessi vengono distribuiti in modo tutt'altro che equo, visto che vengono ammortizzati prevalentemente nella parte iniziale del piano (dipende naturalmente dal tasso e dalla durata), il timore è che l'interpretazione data dall'ABF finirà per svilire il significato e le finalità della Corte di Giustizia: perché non prendere come riferimento l'ammortamento del capitale?
In fondo nella logica dell'ammortamento alla francese il rischio di perdita per il finanziatore è bilanciato proprio dal fatto che percepisce interessi molto più velocemente di quanto avvenga per il capitale, capitale, che comunque, dovrà essere restituito nella sua residualità.
Seguendo l'interpretazione dell'ABF di Milano si finirà per ridurre i rimborsi a pochi "spiccioli" che poco hanno a che fare con il principio di equità.
Tuttavia si deve annotare come la sentenza del Tribunale Milano, 09 Aprile 2021. Est. Stefani[53], ha precisato: che l'art. 16.1 della direttiva citata deve essere interpretato nel senso che il diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito in caso di rimborso anticipato del credito include tutti i costi posti a carico del consumatore (c. CGUE, sentenza 11/9/2019, C. 383/18).
Scendendo più nel dettaglio, il disposto dell'art. 16.1 della direttiva, stabilisce: Il consumatore ha il diritto di adempiere in qualsiasi momento, in tutto o in parte, agli obblighi che gli derivano dal contratto di credito. In tal caso, egli ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito, che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto.
Il Tribunale di Milano richiama la necessità di ridurre i costi a seguito della estinzione anticipata del finanziamento, in linea con la sentenza della Corte di Giustizia[54], precisando che la Corte ha opportunamente valorizzato il contesto della disposizione - che è volto ad assicurare la riduzione del costo totale del credito - e il suo obiettivo, cioè quello di garantire in modo effettivo un'elevata protezione del consumatore.
Il richiamo da parte della CGUE anche agli interessi dovuti per la restante durata del contratto sarà per i prossimi anni oggetto di aspre interpretazioni; in questo momento non si può che prendere come "strumento di misurazione" l'equità, principio tutt'altro che stabile ma a cui la giurisprudenza ha dato un contenuto sempre più chiaro (anche se non potrà mai essere definitivo).
Alla luce del funzionamento dell'a.f. è impensabile ritenere equo il rimborso dei costi (up front o recurring) sulla base della distribuzione degli interessi, perché ciò non solo snaturerebbe decenni di giurisprudenza, anche costituzionale, sul principio di equità (e solidarietà sociale), ma finirebbe anche per disapplicare almeno una parte della sentenza CGUE, ovvero quella che stabilisce: In tal caso, egli ha diritto ad una riduzione del costo totale del credito, che comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto: è evidente che non può che riferirsi ad interessi già pagati, visto che si parla di restituzione!
Ciò mette sotto i riflettori il metodo dell'a.f. e tutti i metodi che prevedono una distribuzione degli interessi sbilanciata sulla parte iniziale del piano di rimborso.
La sentenza del Tribunale di Torino, 21 Marzo 2020. Est. Astuni[55], è in parte condivisibile laddove ritiene irrilevante, per il tenore della sentenza Lexitor, la distinzione tra costi up front e recurring[56]: Non può ammettersi "la presa in considerazione dei soli costi presentati dal soggetto concedente il credito come dipendenti dalla durata del contratto, dato che [..] i costi e la loro ripartizione sono determinati unilateralmente dalla banca e che la fatturazione di costi può includere un certo margine di profitto" (punto 31), né la riduzione dei "soli costi espressamente correlati alla durata del contratto" poiché ciò "comporterebbe il rischio che il consumatore si veda imporre pagamenti non ricorrenti più elevati al momento della conclusione del contratto di credito, poiché il soggetto concedente il credito potrebbe essere tentato di ridurre al minimo i costi dipendenti dalla durata del contratto" (punto 32). Infine, la stessa divisione dei costi in due tipologie distinte, per causa e-o tempo di maturazione, è in grado di pregiudicare l'effettività del diritto del consumatore, visto che "il margine di manovra di cui dispongono gli istituti creditizi nella loro fatturazione e nella loro organizzazione interna rende, in pratica, molto difficile la determinazione, da parte di un consumatore o di un giudice, dei costi oggettivamente correlati alla durata del contratto" (punto 33).
Ciò che invece non è condivisibile è la seguente conclusione: L'indennizzo previsto dall'art. 16 della direttiva, ancorché la norma si esprima forse impropriamente in termini di "costi", serve anzitutto e primariamente a ristorare il finanziatore degli interessi perduti per la chiusura anticipata del contratto, in uno scenario di calo dei tassi di mercato rispetto al tasso convenuto sul capitale rimborsato anticipatamente.
Qui, il Tribunale di Torino, capovolge l'interesse perseguito dalla sentenza Lexitor che è quella di tutelare il soggetto consumatore, tutale che trova la sua origine, da un lato nella violazione della disciplina della trasparenza, dall'altro nel salvaguardare i diritti del contraente più debole che altrimenti finirebbe per sostenere costi privi di causa.
Invece di seguire la ratio della CGUE, il Tribunale di Torino volge l'attenzione verso il finanziatore, che non è il soggetto da tutelare ma la causa dell'alterazione dell'equilibrio nelle prestazioni corrispettive: sotto tale profilo il funzionamento dell'a.f. non può essere privo di rilevanza, ma assumere al contrario l'aspetto principale al quale prestare attenzione.
La capitalizzazione composta è dunque contraria ai principi generali della trasparenza, della proporzionalità, e della non discriminazione sanciti dai trattati e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
Il principio di proporzionalità, affermato incidentalmente nella sentenza Federeation Charbonniere de Belgique in applicazione del Trattato CECA (Causa C-8/55 sentenza della Corte del 29 novembre 1956), e esplicitamente enunciato nella sentenza Koester (Causa C.25/70 sentenza della Corte del 17 dicembre 1970).
Nelle Cause C-19/61 Mannesmann e C-265/87 Schrader la Corte di Lussemburgo ha affermato che il principio di proporzionalità si pone tra i principi generali del diritto comunitario e alla base dello stato di diritto, principio quest'ultimo accolto nel trattato di Amsterdam all'art. 6.
Al principio di proporzionalità, la giurisprudenza comunitaria ha attribuito la natura di norma giuridica vincolante e di applicazione diretta da parte dei giudici nazionali che sono tenuti a disapplicare le norme nazionali che sono in contrasto con esso e a rilevare d'ufficio la sua infrazione.
La citata giurisprudenza ha altresì elevato il principio di proporzionalità al rango di norma costituzionale, quale elemento regolatore che estende il suo campo d'azione anche sull'attività legislativa comunitaria.
Da ciò consegue che uno stato dell'Unione Europea non può attribuire ad un intero settore economico (quello bancario) il diritto di imporre alla clientela condizioni economiche che sia l'effetto di asimmetria informativa che consenta ai professionisti del credito di imporre sistematicamente contratti i cui reali ed effettivi oneri siano occultati al contraente debole, e consenta attraverso contratti di massa, di contenere condizioni economiche sproporzionate che consentono di trarre un profitto ingiustificatamente esorbitante .
Il magistrato, pertanto, in ossequio al principio di proporzionalità deve disapplicare tutte quelle norme che determinano o favoriscono il conseguimento di un profitto eccessivo dalle obbligazioni pecuniarie, ed interpretare la legge antiusura alla luce del principio di proporzionalità.
Unitamente al principio di proporzionalità deve altresì essere rispettato il principio di non discriminazione sancito dall'art. 1 bis TUE.
La Corte di Lussemburgo ha statuito che il principio di non discriminazione deve essere rispettato anche nei rapporti tra imprese e tra imprese e consumatori (Causa C-5/73 Balkan, punto n. 5 della massima e C-265/87, Schraeder, punti nn. 3 e 26).
È importane, a questo punto richiamare la nota sentenza della Corte del 14 luglio 1981 nella causa C-172/80 Zuechner nella quale fu statuito che "le banche commerciali sono imprese ai sensi dell'art, 85 n. 1 del Trattato" e pertanto non godono di nessuna esenzione o trattamento privilegiato quali quelli previsti dallo status di imprese "incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale" in riferimento all'allora vigente §2 dell'art. 90 del Trattato CE.
Preso atto di tale situazione giuridica è possibile adesso ritagliare quelle sentenze comunitarie che anno affermato e ribadito i principi enunciati inevitabilmente applicabili anche al sistema bancario.
Prima tra tutte la sentenza relativa alla Causa C-389/08 Base NV- Belgacom, nella quale al punto 33 afferma l'imperatività del "rispetto dei principi di obbiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità" e l'esigenza di "limitare le distorsioni del mercato tutelando nel contempo l'interesse pubblico".
Se rappresentiamo graficamente l'ipotesi di proporzionalità costante con due differenti ipotesi di crescita esponenziale si noterà come la crescita lineare corrisponda al regime semplice degli interessi e quella esponenziale al regime composto, tuttavia si deve anche notare che la funzione matematica applicata all' a. f., fa assumere alla curva una maggiore ripidità (fig. 1) tanto che il flusso degli interessi è sempre maggiore nel regime composto applicato all' a. f. rispetto ad altre ipotesi di crescita esponenziale e lineare.
[...]
Ciò quindi che ha determina il c.d. costo occulto è una alterazione del principio della proporzionalità lineare (da intendersi caratterizzata da una costante di proporzionalità), alterazione dovuta alla capitalizzazione degli interessi (che si è raffigurata nella fig. 1 dallo spazio tra la retta e la curva).
Detto questo, qualcuno potrebbe obbiettare, che rispettato il principio di proporzionalità, nessuna obbiezione può essere posta, tuttavia la questione potrebbe essere molto più complessa, perché deve fare i conti col Capo IV del c.c. "l'interpretazione del contratto".
4. Il numero di Eulero quale fattore di crescita.
Su una tavoletta babilonese, conservata al Louvre di Parigi, del 1700 a. C. viene riportato un problema: Quanto tempo ci vorrà perché una certa somma di denaro raddoppi, se ogni anno aumenta del 20%?
La questione inerente al rendimento di un capitale, non è, a quanto pare, un problema solo del nostro tempo, e se i babilonesi con l'ingegno della interpolazione si erano avvicinati a quel risultato che solo agli inizi del XVII secolo[57] trovava il suo battesimo nel numero di Eulero[58] (o numero di Nepero), oggi stentiamo o forse fingiamo di non riconoscerlo e conoscerne la funzione.
La determinazione della formula generale, per quella che si chiama capitalizzazione composta e che si trova su qualsiasi libro di Matematica Finanziaria, può aiutare a comprendere meglio il problema.
Se calcola il montante per un anno, al tasso annuo i (nel nostro esempio 100%) avremo
M = C (1 + i)
Se calcoliamo invece il montante per un anno, ma suddividendo l'anno in due semestri e aggiungiamo l'interesse, calcolato dopo i primi sei mesi, al capitale iniziale, avremo il nuovo montante
M = C (1 + i/2)2
Infatti, per sei mesi, il tasso di interesse è i/2 (nell'esempio precedente sarebbe il 50%). Quindi il montante dopo i primi sei mesi è
M1 = C + C i/2 = C (1 + i/2)
Ed è su questo che dobbiamo calcolare il nuovo montante per i successivi sei mesi:
M = M1 + M1 i/2 = M1(1 + i/2) = C (1 + i/2)(1 + i/2) = C (1 + i/2)2
Allo stesso modo, se suddividiamo l'anno in tre parti, e l'interesse maturato nel primo quadrimestre lo aggiungiamo al capitale iniziale per produrre, insieme con esso, il nuovo interesse nel quadrimestre successivo e seguiamo ancora questo procedimento per l'ultimo quadrimestre, arriviamo alla formula
M = C (1 + i/3)3
Se suddividiamo il calcolo, in generale, per un intervallo di tempo n, avremo:
M = C (1 + i/n)n
Per cui, con il calcolo dell'interesse composto mensile avremo
M = (1 + i/12)12
In matematica il numero e è una costante il cui valore approssimato a 12 cifre decimali è 2,718281828459: è la base della funzione esponenziale ex e del logaritmo naturale.
Può essere definita in vari modi, il più comune tra i quali è come il limite della successione (1+i/n)n al tendere di n all'infinito: che troviamo nella formula dell' a. f.: in poche parole in numero e, è il numero, utilizzato in matematica finanziaria per la capitalizzazione degli interessi e che assume la funzione di en: facciamo un esempio (il numero di Eulero o Nepero viene approssimato a 2,7):
Sia C il capitale iniziale = 100
Sia r il tasso composto nel continuo = 0,05 = 5%
Sia t il tempo, espresso in anni = 2
Applicando la formula si ottiene:
M = C * en = 100 * 2,70,05 * 2 = 110,52
La dimostrazione appena fatta prova come la formula dell'a. f. utilizzi il fattore en quale strumento di capitalizzazione: il fattore en è universalmente riconosciuto, ed applicato ovunque, nel settore bancario e finanziario, quindi, se da un lato sono comprensibili le discussioni sotto il profilo giuridico, il fraintendimento di una funzione matematica appare sintomo dubbie conoscenze della materia.
5. Brevi cenni sulla trasparenza bancaria: necessità di chiarezza.
Risalendo adesso al dato normativo, è possibile rinvenire nel diritto positivo tre segmenti che caratterizzano la fase precontrattuale.
Tali segmenti sono rinvenibili nell'art. 116 c. 3 TUB e nella delibera CICR 4 marzo 2003 n. 10 ovvero: Principali norme di trasparenza 8art. 4); Fogli informativi (art. 5); Annunci pubblicitari (art. 7).
Da questi dati normativi si rileva che il sistema contrattuale in materia bancaria e condizionato dall'obbligatorietà di informazioni preventive e di pubblicità del contenuto che incidono sulla validità del contratto.
A questi obblighi si aggiungono, come già detto, quelli di consegna della copia completa dello schema contrattuale al cliente prima della conclusione del contratto, del documento di sintesi e il testo del contratto che dovrà essere sottoscritto (ovviamente includendo i dati relativi alla specifica operazione finanziaria, tasso effettivo globale adeguatamente pubblicizzato).
Quanto ai fogli informativi, essi volgono la loro funzione non solo alla informatizzazione circa le condizioni economiche, tasso di interesse, spese, commissioni ma anche delle condizioni non economiche, come ad esempio sugli esoneri e limitazioni di responsabilità, condizioni e termini di recesso, dati inerenti al soggetto bancario.
Anche la Banca d'Italia ha posto l'obbligo alla banca di rendere pubblica una speciale informativa nota come discolsure sulla propria situazione economico patrimoniale, organizzazione amministrativa e contabile: è quindi evidente l'allargamento dello stesso concetto di trasparenza.
Le regole di protezione sottese alla disciplina sulla trasparenza mirano da un lato alla protezione esclusiva del cliente, dall'altro denota l'interesse pubblico a dare effettività a tale tutela conferendo al giudice il potere di rilevare d'ufficio le derivate nullità: tali principi si rilevano dalla lettura dell'art. 127, comma 2, TUB.
Il Collegio di Milano nella decisione n.2672 del 2011, così si è espresso; la correttezza innestata sull'obbligo di buona fede è principio di carattere generale; il concetto di trasparenza viene ulteriormente ad ampliare il diritto all'informazione; il richiamo all'equità consente invece, al giudice, di riequilibrare contratti.
Come sottolineato da Cass. N.24795 del 2008, principio poi ripreso dal Collegio di Roma nella decisione n. 2651 del 2012, al cliente deve essere fornita una conoscenza utile ritenendo insufficiente la semplice lettura dell'atto notarile già formato e predisposto per la sottoscrizione in sede di stipula, poiché la sottoscrizione assumerebbe una sostanziale presa d'atto.
La Cassazione giunge a tale conclusione attraverso il richiamo dell'art. 1337 c.c. ritenendo tale clausola generale fonte autonoma di doveri informativi.
Le informazioni precontrattuali, che hanno dunque la funzione di assenso consapevole al contenuto del contratto, devono a loro volta soddisfare i requisiti della chiarezza e comprensibilità.
Il Collegio di Roma nella decisione n. 1419 del 2012 rileva come l'indicazione di buona fede informativa ex articolo 1337 cc sia altresì rinvenibile nell'art. 5 comma 3 del Codice del Consumo: l'informazione resa al cliente deve assumere tono univoco senza alcuna ambiguità.
Necessita tuttavia sul punto osservare che chiarezza e comprensività possono assumere una doppia rilevanza sia sul piano soggettivo che oggettivo, ovvero ciò che è comprensibile per l'uno può non esserlo per l'altro.
Sul punto può correre in aiuto la disciplina della materia finanziaria, che attraverso lo strumento della c.d. suatbility rule si procede ad indagare sulle caratteristiche soggettive del cliente.
Rimandando a proseguo le questioni giuridiche sottese alle caratteristiche soggettive che le clausole dovrebbero avere per garantire effettività alla trasparenza è prodromico individuare il requisito minimo di ogni informativa (ovvero clausola) per individuare i criteri minimi di decodificazione oggettiva.
Si cita all'uopo il Collegio di Napoli che con la decisione n. 2186 del 2011 ha riscontrato che: "l'obbiettiva inintelligibilità (oltre che illeggibilità) delle condizioni generali di contratto" e "l'indebita e irrituale sovrapposizione tra documento di sintesi e norme del contratto" determinano un "importante difetto di trasparenza informativa".
Altrettanto utile è la decisione del Collegio di Milano n. 650/2012 che rileva la nullità di una clausola scritta in caratteri minuscoli, la n. 340 del 2011 che affronta il problema dell'offerta pubblicitaria che riportava le indicazioni di un TAEG più basso rispetto a quello contrattualmente imposto e la decisione n.1017/2011 che affronta il caso di un contratto in cui TAN e TAEG non erano stati inseriti ed era stato lasciato uno spazio bianco da riempire.
Come sin qui evidenziato, la disciplina sulla trasparenza ha subito negli anni una evoluzione, passando dagli elementari precetti di forma a verifiche strettamente sostanziali della effettività della trasparenza stessa.
È quindi arrivato il momento di trattare il principio della c.d. agevole comprensibilità.
Nelle Istruzioni di Vigilanza (a pag. 4) si legge che i documenti informativi sono redatti con modalità che garantiscono la correttezza, la completezza e la comprensibilità delle informazioni, così da consentire al cliente di capire le caratteristiche e i costi del servizio, confrontare con facilità i prodotti, adottare decisioni ponderate e consapevoli[59].
Sempre le istruzioni di vigilanza (a pag. 83), prevedono, nell'ipotesi di "forme complesse di remunerazione", l'obbligo per le banche di mettere a disposizione della clientela un "algoritmo che consenta un agevole calcolo dei costi", così come l'art. 123 c. 1 lett. F TUB stabilisce il dovere di pubblicare, laddove possibile, in anticipo l'importo totale del dovuto da parte del consumatore.
Il contratto, oltre ad essere di agevole comprensione deve essere altresì conciso - art. 125 bis TUB.
In effetti come ha avuto modo di osservare l'ABF di Milano nella decisione n. 1381/2010, l'apparente dettaglio potrebbe celare una mancanza di trasparenza tale da rendere impossibile per il consumatore una scelta consapevole e mediata.
Non manca nel diritto positivo, e l'Arbitro finanziario ne ha affrontato nella pratica le difficoltà applicative, l'apertura ad una informazione personalizzata.
Le fonti di riferimento sono l'art. 124 TUB e le Istruzioni di Vigilanza (non propriamente fonte) che a pag. 3 recita, in applicazione del principio di proporzionalità la disciplina si articola secondo modalità differenziate in ragione alle esigenze delle diverse fasce di clientela.
Le Istruzioni di Vigilanza identificano come categoria i c.d. "clienti al dettaglio" (consumatori, persone fisiche che esercitano professioni o attività artigianali e microimprese) per i quali vengono previsti obblighi comportamentali maggiori.
È aperto il dibattito tra la scelta da operare tra informazione differenziata e informazione personalizzata: mentre per la prima ipotesi sono richiesti diversi standards astrattamente idonei ed adeguati, nella seconda ipotesi si individuano informazioni comuni plasmate su caratteristiche concrete del singolo cliente.
Il Collegio di Milano nella decisione n. 3891/2012, afferma, tuttavia che: "adempimento di obblighi informativi gravanti si una impresa bancaria non può essere calibrato sulle qualità soggettive dei singoli clienti e che le indicazioni relative alla professionalità del ricorrente sono insufficienti anche al fine di configurare un concorso di colpa ex art. 1227 c.c.".
È utile ricordare la Comunicazione del 7 aprile 2011, la Banca d'Italia sollecita gli intermediari, alla lettera b) adottare presidi organizzativi per evitare che i clienti siano indirizzati verso operazioni incoerenti con le loro condizioni economico finanziarie, come richiesto dal Provvedimento in materia di trasparenza del 29 luglio 2009. In tale ambito andrà valutata l'adozione di strumenti, anche informatici, che consentano di verificare la coerenza del prodotto con le caratteristiche economico-finanziarie e attuariali delle diverse categorie di clienti (tale valutazione deve essere effettuata con particolare attenzione nei casi di rinnovo e nei finanziamenti da erogare alle persone in età avanzata). È, inoltre, necessario rafforzare le procedure interne volte a valutare la sostenibilità dell'operazione da parte della clientela, conformemente a quanto previsto dalla disciplina sulla valutazione del merito creditizio.
Sempre nella Comunicazione del 7 aprile 2011, nell'allegato, in relazione alla trasparenza si legge: Sul punto, si sottolinea la necessità di assicurare uno scrupoloso rispetto dell'obbligo posto dalla vigente normativa di evitare che i clienti siano indirizzati verso operazioni incoerenti con le loro condizioni economico finanziarie ed attuariali, come richiesto dal citato Provvedimento in materia di trasparenza del 29 luglio 2009[60]. Ciò richiede che siano attentamente valutate eventuali azioni promozionali nei confronti della specifica categoria di debitori, indipendentemente dalla previsione di un'età massima per gli stessi.
6. Gli strumenti ermeneutici.
L'interpretazione e la qualificazione giuridica insieme all'integrazione, sono aspetti di un procedimento conoscitivo unitario volto alla ricostruzione complessiva del significato contrattuale[61] (art. 1362 c.c.).
Gli strumento in esame (seppur sommariamente) rappresentano strumenti indispensabili alla interpretazione dei contratti bancari, che assumono, nella loro attuale strutturazione la natura di veri e propri contratti complessi che vanno ben oltre il nomen iuris (come si vedrà nel penultimo paragrafo), oltre al fatto, che in alcuni casi, come nei contratti di mutuo e finanziamenti, le clausole sulla determinazione del relativo costo appaiono insufficienti se non addirittura indeterminati e indeterminabili, con la conseguenza, nei casi più estremi, che il contratto resti inficiato di nullità.
La scelta da parte del giudice di merito del mezzo ermeneutico più idoneo all'accertamento della comune intenzione dei contraenti non è sindacabile in sede di legittimità qualora sia stato rispettato il principio del gradualismo, secondo il quale deve farsi ricorso ai criteri interpretativi sussidiari solo quando i criteri principali (significato letterale delle espressioni adoperate dai contraenti e collegamento logico tra le varie clausole) siano insufficienti all'identificazione della comune intenzione stessa[62].
Deve annotarsi, che nella generalità delle formule contrattuali di finanziamenti e mutui, le banche non forniscono alcun elemento atto a individuare un metodo di calcolo e tanto mendo indica un criterio di proporzionalità, pertanto è indispensabile, attraverso gli strumenti ermeneutici fornito dal codice civile, cercare di comprendere se il contratto possa trovare una qualche esecuzione o se semplicemente debba essere dichiarato nullo.
Nell'interpretazione dei contratti, gli strumenti dell'interpretazione letterale (art. 1362, c. 1 ), del coordinamento delle varie clausole e della individuazione del senso che emerge dal complesso dell'atto ( art. 1363 ) sono legati da un rapporto di necessità: essi non sono autosufficienti o indipendenti, ma legati da un vincolo di unitarietà, poiché la loro separazione cronologica nell'iter interpretativo viene assorbita da una contestualità logica, in un procedimento in cui ogni parola è nel contempo oggetto e strumento di interpretazione (Cass. 27.6.1998 n. 6389).
Il giudice quindi, deve condurre una duplice operazione, ovvero selezionare, tra le clausole contrattuali, quelle che sono essenziali, rispetto a quelle sovrabbondanti togliendo efficacia a quelle clausole che non hanno un senso proprio, se contrastante con quello unitario e generale del negozio e tenere conto anche delle clausole invalide, come mero elemento di fatto, per chiarire l'intera volontà negoziale[63]: l'indicazione di un tasso di interesse senza l'indicazione della modalità di calcolo, può trovare un senso proprio solo attraverso il combinato disposto degli artt. 1367, 1370 (interpretazione delle clausole contrattuali contro l'autore delle stesse, dal momento che sono unilateralmente predisposti dalla banca) e 1371 c.c., a condizione che il contratto non venga ritenuto nullo per la nullità dell'oggetto, ovvero il miglio risultato possibile applicando modalità di calcolo più favorevoli al debitore.
Considerato unitariamente, il negozio deve essere posto in relazione con altre pattuizioni che eventualmente le parti abbiano posto in essere, collateralmente a quella esaminata.
Il criterio della buona fede costituisce strumento sussidiario di interpretazione della volontà negoziale ed è perciò inutilizzabile ove questa risulti di per sé chiara attraverso l'interpretazione letterale[64].
Il canone dell'interpretazione secondo buona fede sarebbe la prima delle norme di interpretazione oggettiva e, pertanto, sarebbe consentito ricorrervi solo quando non sia possibile individuare il senso del contratto o delle singole clausole alla stregua delle regole interpretative dettate negli articoli precedenti[65].
Per la dottrina maggioritaria, qui condivisa, invece, la buona fede rappresenta un fondamentale precetto di lealtà e di chiarezza sul cui presupposto andrebbe interpretato il contratto e in cui verrebbero a sintetizzarsi il momento soggettivo e quello oggettivo[66], dunque, un criterio di controllo del contratto[67] senza un contenuto prestabilito ma basato su principio di solidarietà contrattuale che si specifica in due fondamentali aspetti, quello della salvaguardia e della lealtà[68]: dunque se lealtà e buona fede hanno una stretta relazione con la chiarezza, una corretta valutazione delle clausole contrattuali inerenti i costi dei mutui e finanziamenti (ma non solo) non potranno che condurre ad una valutazione di insufficienza.
Il criterio dell'affidamento, espresso nell' art. 1366, deve dominare l'operazione ermeneutica, per cui interpretare secondo buona fede significa applicare un criterio obiettivo di interpretazione sia nella fase soggettiva che in quella oggettiva[69].
Considerato che i contratti bancari sono unilateralmente predisposti dalla banca, assume particolare rilevanza l'art. 1370 c.c., ovvero, lo strumento sussidi del principio della interpretazione contro l'autore della clausola, strumento di interpretazione della volontà negoziale inutilizzabile solo ove non sussista alcun dubbio sul reale significato della dichiarazione contrattuale[70].
È condivisibile quell'attenta dottrina che individua la vera ratio dell' art. 1370 non tanto nella codificazione della regola secondo cui in stipulationibus verba contra stipulatorem interpretanda sunt, quanto nella necessità di proteggere il contraente economicamente più debole nell'ambito del fenomeno della contrattazione standardizzata: o scopo fondamentale e qualificante dell' art. 1370 è quello di rinforzare, in sede interpretativa, la tutela apprestata dagli artt. 1341 e 1342 a favore del contraente che aderisca a schemi negoziali, non concordati, ma unilateralmente predisposti[71].
La giurisprudenza ha accolto orientamento dottrinale[72], statuendo che il criterio della interpretazione delle clausole contrattuali contro l'autore delle stesse, sancito dall' art. 1370 , non vale nell'ipotesi di contratti stipulati individualmente, ma solo in quella di contratto concluso mediante adesione a condizioni generali, moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti e da sottoporre ad una pluralità di eventuali controparti: tale criterio interpretativo deve pertanto ritenersi applicabile alla contrattualistica bancaria[73].
Il principio di conservazione del contratto ha carattere sussidiario, rientra nel gruppo di norme di interpretazione oggettiva[74] ed è invocabile solo quando non sia stato possibile risalire alla comune intenzione delle parti in base alle norme di interpretazione soggettiva[75], non essendo autorizzata la conservazione del contratto attraverso un'interpretazione sostitutiva della volontà delle parti[76].
L'art. 1367 si realizza sulla ricerca del senso in cui il contratto realizza il massimo risultato utile, diversamente la norma troverebbe scarsa applicazione difettando il criterio di scelta tra le interpretazioni che in varia misura possono avere a conservare il contratto[77].
La norma non impone, comunque, di attribuire all'atto un significato tale da assicurare la sua più ampia applicazione, ma richiede soltanto che il significato attribuitogli possa avere un qualche effetto, specie se l'interpretazione comportante la più estesa applicazione dell'atto è da escludersi sulla base di una lettura che tenga conto degli altri prioritari criteri ermeneutici codificati[78].
Prima di invocare il principio della conservazione del contratto, dovrà innanzitutto essere dimostrato che il contratto esiste[79]; inoltre, l'art. 1367 non si applica ai contratti nulli e tale nullità non può essere esclusa in virtù del principio di conservazione[80].
Il criterio in esame non comporta solo che il contratto venga interpretato nel senso in cui possa avere qualche effetto, ma richiede che il contratto non risulti neppure in parte frustrato e che la sua efficacia potenziale non subisca alcuna limitazione[81], esso non può trovare riferimento per la sua applicabilità in dichiarazioni o comportamenti di terzi, che sono estranei al negozio da interpretare[82].
Appare infine risolutivo l'art. 1371 c.c., ovvero il favor debitoris, seppur strumento di carattere espressamente residuale applicabile solo nel caso in cui, malgrado il ricorso a tutti gli altri criteri previsti dagli artt. 1362-1370, la volontà delle parti rimanga dubbia[83]: naturalmente, trattandosi, i contratti bancari, di contratti onerosi, detto criterio ha riguardo agli interessi al momento della stipulazione e non a quelli nel momento della decisione della lite[84].
Alla luce degli strumenti ermeneutici disposizione, nella lettura dei generali modelli di finanziamento e mutuo, la questione che si pone è l'assenza di precisa specificazione che mette in relazione il tasso di interesse con il capitale.
Segue nell'allegato.
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