La suggestione (e la trappola) della meritevolezza soggettiva nel sovraindebitamento e la legge n. 176/2020: la colpa per il debito e la responsabilità del sovraindebitamento.
Pubblicato il 23/05/21 02:00 [Articolo 1105]
In margine ai decreti di Trib. Ferrara 7 aprile 2021 (Il Caso.it 23 aprile 2021 n. 25180), Trib. Barcellona Pozzo di Gotto 16 aprile 2021 (Dirittodellacrisi.it, 2021, Sez. Merito) e Trib. Catania 5 marzo 2021 (Il Caso.it 30.3.2021 n. 25058).
L'art. 12-bis della legge n. 3/2012 prevedeva tre parametri di valutazione per l'ammissibilità alla procedura di composizione della crisi mediante il piano del consumatore: il c.d. triplice test di meritevolezza, che precludeva l'ammissione quando il consumatore:
1) aveva assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere;
2) oppure aveva colposamente determinato il sovraindebitamento;
3) ovvero aveva fatto ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.
Il primo è un parametro puramente soggettivo, in quanto fa riferimento ad una situazione di mera consapevolezza: il debitore si sovraindebita nella consapevolezza (la ragionevole prospettiva) di non poter restituire.
Il secondo è un parametro puramente oggettivo: il debitore ha causato il sovraindebitamento con una condotta specifica, individuabile e perciò sanzionabile; il debitore si sovraindebita perché acquista un bene di lusso o compie un'operazione di puro rischio, qui c'è un giudizio sulla condotta complessiva causativa del debito, e quindi anche sulle ragioni che hanno indotto ad agire in un certo modo, e non specificamente e solamente sul momento in cui il debito viene contratto, cioè sulla attività di contrazione del debito.
Il terzo è un parametro misto, sta a metà tra il soggettivo e l'oggettivo, perché sicuramente la sproporzione tra il debito contratto ed il patrimonio del debitore è un fatto oggettivo, ma spesso è anche rilevante la percezione soggettiva che il debitore ha di questa sproporzione, potendo credere di farcela quando contrae il debito, e invece non ce la farà, fors'anche per cause che in quel momento non gli sono così evidenti.
Facciamo alcuni esempi.
Il debitore è un consumatore che sta subendo l'usura, non riesce a far fronte alle rate con cui sta restituendo il debito usurario e si rivolge perciò al giudice per accedere alla procedura di sovraindebitamento: non è lui ad aver causato il sovraindebitamento, ma questo è l'effetto del progredire esponenziale del debito a causa del tasso usurario; in ogni caso, lui ne è pienamente consapevole, anche quando contrae il debito.
Altro caso è quello del padre di famiglia, il cui reddito rimane costante negli anni (quando persino non diminuisce per cause indipendenti dalla sua volontà), e che è costretto a contrarre debiti perché il costo globale della vita aumenta inesorabilmente e insieme aumentano i bisogni della famiglia (arriva un altro figlio o i figli vanno all'università, esercitando il sacrosanto diritto allo studio).
In questi esempi appare evidente che il sovraindebitamento non è riferibile ad una condotta del debitore, ma a circostanze estrinseche di cui lui era però pienamente consapevole, come lo era nel momento in cui ha chiesto il finanziamento che non riuscirà a restituire.
Questa consapevolezza, fino al 25 dicembre 2020 (entrata in vigore della legge n. 176/2020, che ha modificato profondamente tutti i parametri per l'accesso alle procedure di sovraindebitamento), ha sostanzialmente impedito al consumatore di buona fede, ma consapevole di ciò che stava accadendo, di accedere alle procedure di sovraindebitamento, perché intrappolato in un parametro soggettivo ineludibile, cioè la consapevolezza dell'agire, tanto che, per poter considerare meritevole il sovraindebitato, occorreva (come è stato sostenuto) che, nel momento in cui questi si era indebitato eccessivamente, non ne fosse consapevole, restringendo quindi l'area di applicazione della legge: 1) agli incapaci d'intendere e di volere; 2) ai minorenni; 3) alle persone già indebitate che erano diventate sovraindebitate a causa di un evento futuro e imprevedibile che aveva fatto caracollare la situazione in maniera improvvisa e non ipotizzabile nel momento della contrazione del debito.
Da questa concezione è sorta in dottrina, con vario seguito giurisprudenziale, la teoria c.d. dello "shock" esogeno, secondo cui appunto il sovraindebitato è meritevole solo quando il debito esplode in conseguenza del verificarsi di eventi non prevedibili, scioccanti ed estrinseci appunto.
Negli altri casi, invece, mancando l'evento imprevedibile, la legge non si dovrebbe applicare, e così è stato in molti casi.
Questa teoria, che si fondava sul dato letterale e fuorviante dell'art. 12-bis della legge n. 3/2012 vecchio testo, non teneva conto di due cose.
La prima: mai nella legge n. 3/2012 si fa riferimento ad eventi futuri ed incerti, anzi il chiaro riferimento è, nell'incipit dell'art. 6, a "situazioni di sovraindebitamento", cioè a vicende statiche, in particolare il Legislatore del 2012 aveva davanti ai suoi occhi la vasta platea di sovraindebitati a causa dell'usura e certo non ha indirizzato la legge a colui che, già strozzato dall'usura, avesse avuto a subire anche un ulteriore e diverso evento, successivo e sfavorevole (la legge infatti non dice: "chi si è trovato, o si troverà, in una situazione di sovraindebitamento a causa di un evento futuro e imprevisto potrà comporre la crisi", ma parla di "situazioni" di sovraindebitamento da risolvere, evidentemente preesistenti alla legge stessa, come appunto i casi di usura).
La seconda: così ragionando si sono tenuti fuori dall'area applicativa della legge proprio e non solo quei soggetti per i quali la legge è stata scritta, come appunto gli usurati, ma anche i padri di famiglia che hanno soltanto subito l'incremento del costo della vita, senza colpa e senza alcun loro comportamento efficiente, cioè la maggior parte dei casi di sovraindebitamento.
Questa è la principale ragione per cui questa legge, in Italia, non è mai decollata in ben nove anni di vigenza!
Quando invece negli USA e in Germania, Paesi ad economia capitalistica avanzata, le esdebitazioni sono lo strumento con cui gli insolventi vengono recuperati ogni anno, a centinaia di migliaia, al circuito produttivo, e a beneficio di tutti.
Un altro motivo di difficoltà applicativa della legge n. 3/2012, nel testo previgente, risiedeva nella lettura pedissequa e stringente del terzo parametro, quello del debito sproporzionato al patrimonio, o comunque alle capacità di restituzione del debitore, spesso combinato in fase interpretativa con il parametro della consapevolezza e cioè: non accedi alla procedura in quanto hai contratto un debito consapevolmente sproporzionato.
Questo parametro, a ben vedere, (era ed) è dannoso quanto il primo perché, a leggerlo in modo rigoroso, rischia di trasformare il presupposto oggettivo di accesso alla procedura (cioè il sovraindebitamento, che è definito dall'art. 6 come lo squilibrio tra l'attivo patrimoniale e il passivo) in un elemento stesso di inammissibilità del ricorso.
E' evidente che se un soggetto si rivolge al giudice per accedere alle procedure previste dalla legge n. 3/2012 deve essere sovraindebitato, non si può quindi fargliene una colpa, ed è sottile il confine, come pure è difficile coglierlo per l'interprete, tra il trovarsi in una situazione di sovraindebitamento nel momento in cui si accede alla procedura ed esserlo già quando si è contratto il debito, avuto riguardo alla prevedibilità della cosa.
La legge non sanziona con l'inammissibilità il debitore sovraindebitato in quanto tale, anzi - come tale - lo invita a farsi avanti per comporre la sua crisi, mentre, invece, gli nega tutela se è stato responsabile causativo del sovraindebitamento con condotte esterne, anteriori all'attività di contrazione del debito.
In altre parole, l'entità del debito (di cui - come tale - la legge non fa colpa al debitore) non necessariamente coincide con la responsabilità per una condotta causativa di sovraindebitamento.
Al debitore non può farsi una colpa per il debito sic et simpliciter, cioè per la sproporzione consapevole, ma può (e deve) imputarsi invece una responsabilità causativa del sovraindebitamento.
Il grave rischio interpretativo, insito in questa sovrapposizione tra sproporzione e responsabilità, è quello di arrivare a negare l'accesso alla procedura a chi è sovraindebitato (ex art. 6, co. 2, nuovo testo) per il solo fatto di esserlo (ex art. 7, co. 2, nuovo testo), il che sarebbe ovviamente paradossale e da evitare.
L'equazione pericolosa è questa: siccome ti sei indebitato in modo consapevolmente sproporzionato allora non puoi accedere alle procedure (previste proprio per chi si trova indebitato in modo sproporzionato).
Come se ne esce?
Già la Commissione RORDORF aveva cercato di porre rimedio a questa asfissia del testo normativo eliminando totalmente la colpa dai parametri di accesso alle procedure di sovraindebitamento, in quanto portava troppo il giudizio di ammissibilità nell'ambito - scarsamente accertabile e poco accettabile - della soggettiva interiorità.
Tuttavia, i successivi lavori legislativi, nelle varie scritture dei decreti attuativi, hanno fatto riemergere la colpa (non prevista nella prima stesura della legge delega) tra i parametri di valutazione per l'accesso alle procedure, peraltro mitigata dall'aggettivo "grave", nel senso che la colpa dev'essere "grave", e allora quand'è che la colpa è grave[1]?
Per rispondere, e a titolo di premessa, ciò che deve rimanere plasticamente chiara è la volontà del Legislatore della riforma (sia con il Codice della Crisi, sia con la legge n. 176/2020, che ne ha anticipato le corrispondenti norme che qui rilevano) di eliminare definitivamente dallo strumentario giuridico i due parametri che più di tutti avevano creato enormi problemi per l'accesso alle procedure de quibus, vale a dire il primo ed il terzo del triplice test di meritevolezza, cioè la consapevolezza di contrarre un debito di difficile estinzione e la sproporzione tra il patrimonio ed il debito, che al contrario più spesso integra il mero requisito oggettivo di accesso.
Il Legislatore ha voluto concentrare l'attenzione dell'interprete sull'unico parametro valido, quello oggettivo, cioè l'aver colposamente determinato il sovraindebitamento, migliorandone peraltro l'impianto e specificandolo come segue: "ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode" (art. 7, co. 2).
La chiara voluntas legis è stata quindi quella di eliminare gli incerti parametri soggettivi, e di valorizzare come unico parametro quello oggettivo.
Può essere forte, tuttavia, la suggestione, e la conseguente tentazione applicativa, di "riesumare" i vecchi parametri di più facile lettura che impediscono però alla norma di funzionare come dovrebbe.
E' ciò che è avvenuto con il decreto del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, che, da un lato, ha ravvisato la gravità della colpa del debitore nell'essersi indebitato in modo eccessivamente sproporzionato[2], limitando però l'indagine (almeno nel corpo della motivazione e salvo che questo non emerga palesemente dagli atti richiamati: "la documentazione allegata" e "le stesse allegazioni di parte ricorrente") al raffronto numerico tra capacità patrimoniale e debiti, senza approfondire le ragioni del debito, e, dall'altro lato, è ricaduto nella logica abrogata per cui al debitore (e all'interprete) "risulta evidente la progressiva contrazione di debiti dei quali non era ragionevole prevedere il regolare adempimento alla luce del reddito disponibile" e così si è ridata nuova vita ai parametri (abrogati con l'intenzione specifica di farlo) della sproporzione e della ragionevole prospettiva di restituire il debito!
Altrettanto è successo con il Tribunale di Ferrara, che ha così fotografato la fattispecie al suo esame, totalmente obliterando il senso della riforma, di fatto ritenuta tamquam non esset: "la dizione della norma, pur diversa dalla formulazione dell'art. 12-bis (ante l. 176 del 2020) in realtà è riconducibile alla medesima situazione: si ha colpa grave se il debitore ha assunto il debito quando era irragionevole, avuto riguardo al proprio patrimonio e al proprio reddito, ritenere di poterlo restituire regolarmente; si ha dolo quando l'obbligazione sproporzionata sia stata assunta consapevolmente...", per cui "...può ben essere richiamata la giurisprudenza formatasi sotto il vigore della vecchia formulazione della norma, nel suo indirizzo più rigoroso, ovvero ritenere la ricorrenza della meritevolezza" quando "il debitore non sia più capace di restituire regolarmente a causa di un evento a lui non imputabile e successivo (classici gli esempi di licenziamento incolpevole, malattia del debitore o di un familiare)": dunque un pieno ritorno all'ancien regime che il Legislatore ha voluto spazzare via, e alla insostenibile teoria dello shock esogeno, con la conseguente inapplicabilità della norma nei casi in cui ce ne sarebbe più bisogno (usura e povertà incolpevole).
Infine, anche il Tribunale di Catania valorizza la gravità della colpa identificandola sic et simpliciter con la sproporzione, ed escludendo per ciò solo la meritevolezza del consumatore[3].
In questo modo risorgono i parametri abrogati, la qual cosa è proprio all'opposto della ratio della riforma, che ha voluto invece eliminarli entrambi per concentrare l'indagine dell'interprete soltanto sul parametro della causazione oggettiva del sovraindebitamento, e mediante comportamenti specifici, senza che si debba necessariamente accertare un evento futuro e imprevedibile come unico fatto giustificante il sovraindebitamento, cosa che già doveva escludersi in base alla legge come era scritta prima della riforma.[4]
Bisogna, in realtà, distinguere la situazione di sovraindebitamento in cui oggettivamente il debitore viene a trovarsi, che integra il requisito oggettivo per poter accedere alla procedura, dalla condotta che l'ha causata, che deve essere stata caratterizzata, per impedire l'accesso alla procedura stessa, da colpa grave, malafede o frode.
Questo è invero l'intento del Legislatore, di favorire l'accesso alle procedure di sovraindebitamento e, con esso, di favorire l'esdebitazione, in ossequio alle stringenti indicazioni della Raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014, secondo cui è necessario dare a tutti i debitori insolventi una seconda possibilità, per agevolarne (al postutto) il recupero al circuito produttivo (e consumistico), quindi al PIL nazionale, e, "last but not least" (da ultimo, ma non per importanza), per agevolare il recupero della dignità della persona, anche nel suo ambito familiare e sociale, oltre che economico.
Il beneficio per la collettività, non solo per il debitore esdebitato, è di un'evidenza solare.
Il favore per l'esdebitazione impone quindi una lettura molto ampia della legge, tale per cui non si possa impedire al debitore di accedervi sol perché si è indebitato in modo sproporzionato, perché questa sproporzione è l'essenza stessa del sovraindebitamento ed è proprio il presupposto per potervi accedere.
Il rischio, dal punto di vista della lettura del testo, e nell'ottica dell'interpretazione teleologica, è quello di vanificare del tutto la riforma della legge n. 3/2012, e di preparare il terreno, anche in vista dell'entrata in vigore del Codice della Crisi, che andrà a regime anche con le interpretazioni e le conseguenti applicazioni che si faranno nella vigenza della miniriforma della legge n. 176/2020, a distorte prassi che porranno nuovi e diversi (benché antichi, ma sdoganati con una diversa accezione) sbarramenti alle procedure di sovraindebitamento, come si suol dire: "dalla padella nella brace".
Ciò che si impone, allora, è distinguere dalla condotta di sovraindebitamento la mera sproporzione del debito (il sovraindebitamento) e non farne ciò che non è, vale a dire un sintomo della gravità della colpa come tale (limitandosi ad una mera operazione di conteggio numerico = tanto debito, tanto patrimonio e quindi dentro o fuori secondo un mero calcolo aritmetico), e andare piuttosto a vedere le cause del sovraindebitamento: il debitore ha agito con intenzione di danneggiare i creditori? era in malafede? ha compiuto operazioni di puro rischio? ha nascosto beni?
Senz'altro in questi casi si avrà colpa grave, o malafede, o frode.
Ma se il debitore non ha causato il sovraindebitamento con una particolarmente prava connotazione dell'animo, ma ha solo subito il tasso usurario, o ha dovuto far fronte ai crescenti bisogni familiari o a quale altra necessità della vita, allora non può certo dirsi che versasse in colpa grave sol per aver contratto un debito sproporzionato o, più precisamente, la contrazione di un debito assai sproporzionato può essere solo il sintomo di una condotta prava, non certo la prova esclusiva e autoreferenziata di essa, perciò, qualora si ritenesse grave la sproporzione, si dovrà anche indagare sulle ragioni che hanno condotto a quella sproporzione e non certo limitarsi a constatarla numericamente.
In definitiva, le cause della condotta di sovraindebitamento, nella volontà del Legislatore della riforma, assumono un peso decisivo e autonomo rispetto al mero dato numerico della sproporzione del debito, che - come tale - è anzi il requisito oggettivo di accesso alle procedure esdebitative.
Detto diversamente e più efficacemente, dove c'è uno stato di necessità non ci può essere la colpa grave, per lo stesso principio ordinamentale ispiratore dell'esimente di cui all'art. 54 c.p.[5], capace di scriminare un reato, figuriamoci una situazione di semplice debito.
Nel caso al suo esame, il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ha da ultimo negato al ricorrente l'accesso alla liquidazione, per essere stata chiesta impropriamente come "conversione", subordinata al mancato accoglimento della domanda di accesso alla procedura con il piano del consumatore; in realtà, non si ravvisa alcuna ragione per non aprire la liquidazione, chiesta in via subordinata, eventualmente riqualificando la domanda come domanda di apertura della stessa (visto che di conversione in senso proprio non è certo a parlarsi, ex art. 14-quater l. 3/2012), atteso che la proposizione di domande subordinate, al di là del termine usato per qualificarle, è sempre possibile.
Va aggiunta una considerazione in tema di violazione del merito creditizio.
E' senz'altro vero che il Legislatore ha voluto distinguere il presupposto di accesso alla procedura (colpa grave del debitore, che rileva nel momento della decisione sull'ammissibilità) dalla valutazione del merito creditizio, la cui violazione preclude al creditore soltanto alcune facoltà processuali a procedura ormai aperta, e quindi già superato il vaglio dell'ammissibilità (infatti il finanziatore malaccorto non può opporsi all'omologazione del piano e non può proporre reclamo dopo l'omologazione), ma è anche vero che il diverso momento in cui operano le due situazioni non significa anche che la legge le abbia volute completamente slegare nella valutazione complessiva della colpa del debitore (come affermato sia dal Tribunale di Ferrara, sia dal Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, sia dal Tribunale di Catania, ritenendo ininfluente la violazione del merito creditizio ai fini della valutazione della gravità della colpa debitoria).
Non può, infatti, sottacersi che il creditore, avvantaggiandosi di evidenti e robuste dissimmetrie informative, gode di una posizione di assoluto vantaggio informativo nei confronti del debitore, e non può essere senza rilievo il fatto che, tra i due, sia proprio il finanziatore a comprendere meglio del finanziato l'opportunità o meno di concedere credito, ben sapendo il finanziatore che, ove il debito non venga onorato, egli potrà eventualmente agire esecutivamente anche sulla casa di abitazione del consumatore (per cui con prestiti al consumo di modesta entità si potrebbero avere effetti devastanti per il debitore, incidenti sul suo patrimonio in misura sproporzionata rispetto al debito).
Ragion per cui, se il finanziatore approfitta della sua posizione di vantaggio per concedere il prestito, laddove non avrebbe dovuto farlo, non può a priori negarsi la possibilità di derubricare l'eventuale colpa del debitore da grave a lieve, avuto riguardo ovviamente al caso concreto e alla eventualmente prava condotta del debitore, che potrebbe anche prevalere sulla considerazione della violazione del merito creditizio.
Insomma, la violazione del merito creditizio non è una variabile indipendente e scollegata, ma va relazionata alla eventuale colpa del debitore, in quanto il creditore ed il debitore sono entrambi parti della medesima relazione commerciale, per cui va fatta una comparazione (delle colpe) all'esito della quale la violazione del merito creditizio potrebbe anche elidere la gravità della colpa del debitore, oppure, al contrario, quest'ultima potrebbe prevalere sulla colpa del creditore.
Un'indagine di questo tipo, che sfoci prima nella relazione accompagnatoria del gestore e poi nella motivazione del provvedimento giudiziale, va comunque fatta.
Lo si deve allo spirito della riforma e alla Raccomandazione Europea del 2014 e, al postutto, al benessere della nazione come entità produttiva e solidale, non nel senso stretto della solidarietà (= aiuto ai singoli), ma nel senso del gruppo sociale che opera insieme per il bene comune.
[1] E qui sta il busillis (da "in diebus illis", letto male e perciò divenuto incomprensibile: "in die busillis", come ci spiega Manzoni nei Promessi Sposi)!
[2] Per un "ingiustificato, sproporzionato e grave ricorso al credito da parte dei debitori" - "il reiterato finanziamento nonostante la derivata ed insostenibile sproporzione tra rate da onorare e reddito allo scopo utilizzabile ... suffraga il vaglio di gravità della colpa del debitore nel determinare il proprio sovraindebitamento".
[3] " il concetto di "colpa grave" non si discosta dall'interpretazione fino ad oggi sposata dal Tribunale di Catania in ordina alla sussistenza del requisito della meritevolezza." - " allo stesso modo oggi, nella vigenza della nuova disciplina, non può che ritenersi che versi in una situazione di colpa grave il debitore che abbia assunto debiti in maniera del tutto sproporzionata rispetto alle entrate disponibili".
[4] Cfr. LIMITONE G., Meritevolezza, shock esogeno (eventi imprevedibili) e merito creditizio (Nota a Trib. Livorno 6 novembre 2020), IlCaso.it, 2020, n. 1022. LIMITONE G., Il concetto di colpa nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore, IlCaso.it, 2016, n. 479. LIMITONE G., Postilla sulla colpa nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore e la proposta della Commissione RORDORF, Il Caso.it, 2016, n. 551.
[5] "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo."
L'art. 12-bis della legge n. 3/2012 prevedeva tre parametri di valutazione per l'ammissibilità alla procedura di composizione della crisi mediante il piano del consumatore: il c.d. triplice test di meritevolezza, che precludeva l'ammissione quando il consumatore:
1) aveva assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere;
2) oppure aveva colposamente determinato il sovraindebitamento;
3) ovvero aveva fatto ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.
Il primo è un parametro puramente soggettivo, in quanto fa riferimento ad una situazione di mera consapevolezza: il debitore si sovraindebita nella consapevolezza (la ragionevole prospettiva) di non poter restituire.
Il secondo è un parametro puramente oggettivo: il debitore ha causato il sovraindebitamento con una condotta specifica, individuabile e perciò sanzionabile; il debitore si sovraindebita perché acquista un bene di lusso o compie un'operazione di puro rischio, qui c'è un giudizio sulla condotta complessiva causativa del debito, e quindi anche sulle ragioni che hanno indotto ad agire in un certo modo, e non specificamente e solamente sul momento in cui il debito viene contratto, cioè sulla attività di contrazione del debito.
Il terzo è un parametro misto, sta a metà tra il soggettivo e l'oggettivo, perché sicuramente la sproporzione tra il debito contratto ed il patrimonio del debitore è un fatto oggettivo, ma spesso è anche rilevante la percezione soggettiva che il debitore ha di questa sproporzione, potendo credere di farcela quando contrae il debito, e invece non ce la farà, fors'anche per cause che in quel momento non gli sono così evidenti.
Facciamo alcuni esempi.
Il debitore è un consumatore che sta subendo l'usura, non riesce a far fronte alle rate con cui sta restituendo il debito usurario e si rivolge perciò al giudice per accedere alla procedura di sovraindebitamento: non è lui ad aver causato il sovraindebitamento, ma questo è l'effetto del progredire esponenziale del debito a causa del tasso usurario; in ogni caso, lui ne è pienamente consapevole, anche quando contrae il debito.
Altro caso è quello del padre di famiglia, il cui reddito rimane costante negli anni (quando persino non diminuisce per cause indipendenti dalla sua volontà), e che è costretto a contrarre debiti perché il costo globale della vita aumenta inesorabilmente e insieme aumentano i bisogni della famiglia (arriva un altro figlio o i figli vanno all'università, esercitando il sacrosanto diritto allo studio).
In questi esempi appare evidente che il sovraindebitamento non è riferibile ad una condotta del debitore, ma a circostanze estrinseche di cui lui era però pienamente consapevole, come lo era nel momento in cui ha chiesto il finanziamento che non riuscirà a restituire.
Questa consapevolezza, fino al 25 dicembre 2020 (entrata in vigore della legge n. 176/2020, che ha modificato profondamente tutti i parametri per l'accesso alle procedure di sovraindebitamento), ha sostanzialmente impedito al consumatore di buona fede, ma consapevole di ciò che stava accadendo, di accedere alle procedure di sovraindebitamento, perché intrappolato in un parametro soggettivo ineludibile, cioè la consapevolezza dell'agire, tanto che, per poter considerare meritevole il sovraindebitato, occorreva (come è stato sostenuto) che, nel momento in cui questi si era indebitato eccessivamente, non ne fosse consapevole, restringendo quindi l'area di applicazione della legge: 1) agli incapaci d'intendere e di volere; 2) ai minorenni; 3) alle persone già indebitate che erano diventate sovraindebitate a causa di un evento futuro e imprevedibile che aveva fatto caracollare la situazione in maniera improvvisa e non ipotizzabile nel momento della contrazione del debito.
Da questa concezione è sorta in dottrina, con vario seguito giurisprudenziale, la teoria c.d. dello "shock" esogeno, secondo cui appunto il sovraindebitato è meritevole solo quando il debito esplode in conseguenza del verificarsi di eventi non prevedibili, scioccanti ed estrinseci appunto.
Negli altri casi, invece, mancando l'evento imprevedibile, la legge non si dovrebbe applicare, e così è stato in molti casi.
Questa teoria, che si fondava sul dato letterale e fuorviante dell'art. 12-bis della legge n. 3/2012 vecchio testo, non teneva conto di due cose.
La prima: mai nella legge n. 3/2012 si fa riferimento ad eventi futuri ed incerti, anzi il chiaro riferimento è, nell'incipit dell'art. 6, a "situazioni di sovraindebitamento", cioè a vicende statiche, in particolare il Legislatore del 2012 aveva davanti ai suoi occhi la vasta platea di sovraindebitati a causa dell'usura e certo non ha indirizzato la legge a colui che, già strozzato dall'usura, avesse avuto a subire anche un ulteriore e diverso evento, successivo e sfavorevole (la legge infatti non dice: "chi si è trovato, o si troverà, in una situazione di sovraindebitamento a causa di un evento futuro e imprevisto potrà comporre la crisi", ma parla di "situazioni" di sovraindebitamento da risolvere, evidentemente preesistenti alla legge stessa, come appunto i casi di usura).
La seconda: così ragionando si sono tenuti fuori dall'area applicativa della legge proprio e non solo quei soggetti per i quali la legge è stata scritta, come appunto gli usurati, ma anche i padri di famiglia che hanno soltanto subito l'incremento del costo della vita, senza colpa e senza alcun loro comportamento efficiente, cioè la maggior parte dei casi di sovraindebitamento.
Questa è la principale ragione per cui questa legge, in Italia, non è mai decollata in ben nove anni di vigenza!
Quando invece negli USA e in Germania, Paesi ad economia capitalistica avanzata, le esdebitazioni sono lo strumento con cui gli insolventi vengono recuperati ogni anno, a centinaia di migliaia, al circuito produttivo, e a beneficio di tutti.
Un altro motivo di difficoltà applicativa della legge n. 3/2012, nel testo previgente, risiedeva nella lettura pedissequa e stringente del terzo parametro, quello del debito sproporzionato al patrimonio, o comunque alle capacità di restituzione del debitore, spesso combinato in fase interpretativa con il parametro della consapevolezza e cioè: non accedi alla procedura in quanto hai contratto un debito consapevolmente sproporzionato.
Questo parametro, a ben vedere, (era ed) è dannoso quanto il primo perché, a leggerlo in modo rigoroso, rischia di trasformare il presupposto oggettivo di accesso alla procedura (cioè il sovraindebitamento, che è definito dall'art. 6 come lo squilibrio tra l'attivo patrimoniale e il passivo) in un elemento stesso di inammissibilità del ricorso.
E' evidente che se un soggetto si rivolge al giudice per accedere alle procedure previste dalla legge n. 3/2012 deve essere sovraindebitato, non si può quindi fargliene una colpa, ed è sottile il confine, come pure è difficile coglierlo per l'interprete, tra il trovarsi in una situazione di sovraindebitamento nel momento in cui si accede alla procedura ed esserlo già quando si è contratto il debito, avuto riguardo alla prevedibilità della cosa.
La legge non sanziona con l'inammissibilità il debitore sovraindebitato in quanto tale, anzi - come tale - lo invita a farsi avanti per comporre la sua crisi, mentre, invece, gli nega tutela se è stato responsabile causativo del sovraindebitamento con condotte esterne, anteriori all'attività di contrazione del debito.
In altre parole, l'entità del debito (di cui - come tale - la legge non fa colpa al debitore) non necessariamente coincide con la responsabilità per una condotta causativa di sovraindebitamento.
Al debitore non può farsi una colpa per il debito sic et simpliciter, cioè per la sproporzione consapevole, ma può (e deve) imputarsi invece una responsabilità causativa del sovraindebitamento.
Il grave rischio interpretativo, insito in questa sovrapposizione tra sproporzione e responsabilità, è quello di arrivare a negare l'accesso alla procedura a chi è sovraindebitato (ex art. 6, co. 2, nuovo testo) per il solo fatto di esserlo (ex art. 7, co. 2, nuovo testo), il che sarebbe ovviamente paradossale e da evitare.
L'equazione pericolosa è questa: siccome ti sei indebitato in modo consapevolmente sproporzionato allora non puoi accedere alle procedure (previste proprio per chi si trova indebitato in modo sproporzionato).
Come se ne esce?
Già la Commissione RORDORF aveva cercato di porre rimedio a questa asfissia del testo normativo eliminando totalmente la colpa dai parametri di accesso alle procedure di sovraindebitamento, in quanto portava troppo il giudizio di ammissibilità nell'ambito - scarsamente accertabile e poco accettabile - della soggettiva interiorità.
Tuttavia, i successivi lavori legislativi, nelle varie scritture dei decreti attuativi, hanno fatto riemergere la colpa (non prevista nella prima stesura della legge delega) tra i parametri di valutazione per l'accesso alle procedure, peraltro mitigata dall'aggettivo "grave", nel senso che la colpa dev'essere "grave", e allora quand'è che la colpa è grave[1]?
Per rispondere, e a titolo di premessa, ciò che deve rimanere plasticamente chiara è la volontà del Legislatore della riforma (sia con il Codice della Crisi, sia con la legge n. 176/2020, che ne ha anticipato le corrispondenti norme che qui rilevano) di eliminare definitivamente dallo strumentario giuridico i due parametri che più di tutti avevano creato enormi problemi per l'accesso alle procedure de quibus, vale a dire il primo ed il terzo del triplice test di meritevolezza, cioè la consapevolezza di contrarre un debito di difficile estinzione e la sproporzione tra il patrimonio ed il debito, che al contrario più spesso integra il mero requisito oggettivo di accesso.
Il Legislatore ha voluto concentrare l'attenzione dell'interprete sull'unico parametro valido, quello oggettivo, cioè l'aver colposamente determinato il sovraindebitamento, migliorandone peraltro l'impianto e specificandolo come segue: "ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode" (art. 7, co. 2).
La chiara voluntas legis è stata quindi quella di eliminare gli incerti parametri soggettivi, e di valorizzare come unico parametro quello oggettivo.
Può essere forte, tuttavia, la suggestione, e la conseguente tentazione applicativa, di "riesumare" i vecchi parametri di più facile lettura che impediscono però alla norma di funzionare come dovrebbe.
E' ciò che è avvenuto con il decreto del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, che, da un lato, ha ravvisato la gravità della colpa del debitore nell'essersi indebitato in modo eccessivamente sproporzionato[2], limitando però l'indagine (almeno nel corpo della motivazione e salvo che questo non emerga palesemente dagli atti richiamati: "la documentazione allegata" e "le stesse allegazioni di parte ricorrente") al raffronto numerico tra capacità patrimoniale e debiti, senza approfondire le ragioni del debito, e, dall'altro lato, è ricaduto nella logica abrogata per cui al debitore (e all'interprete) "risulta evidente la progressiva contrazione di debiti dei quali non era ragionevole prevedere il regolare adempimento alla luce del reddito disponibile" e così si è ridata nuova vita ai parametri (abrogati con l'intenzione specifica di farlo) della sproporzione e della ragionevole prospettiva di restituire il debito!
Altrettanto è successo con il Tribunale di Ferrara, che ha così fotografato la fattispecie al suo esame, totalmente obliterando il senso della riforma, di fatto ritenuta tamquam non esset: "la dizione della norma, pur diversa dalla formulazione dell'art. 12-bis (ante l. 176 del 2020) in realtà è riconducibile alla medesima situazione: si ha colpa grave se il debitore ha assunto il debito quando era irragionevole, avuto riguardo al proprio patrimonio e al proprio reddito, ritenere di poterlo restituire regolarmente; si ha dolo quando l'obbligazione sproporzionata sia stata assunta consapevolmente...", per cui "...può ben essere richiamata la giurisprudenza formatasi sotto il vigore della vecchia formulazione della norma, nel suo indirizzo più rigoroso, ovvero ritenere la ricorrenza della meritevolezza" quando "il debitore non sia più capace di restituire regolarmente a causa di un evento a lui non imputabile e successivo (classici gli esempi di licenziamento incolpevole, malattia del debitore o di un familiare)": dunque un pieno ritorno all'ancien regime che il Legislatore ha voluto spazzare via, e alla insostenibile teoria dello shock esogeno, con la conseguente inapplicabilità della norma nei casi in cui ce ne sarebbe più bisogno (usura e povertà incolpevole).
Infine, anche il Tribunale di Catania valorizza la gravità della colpa identificandola sic et simpliciter con la sproporzione, ed escludendo per ciò solo la meritevolezza del consumatore[3].
In questo modo risorgono i parametri abrogati, la qual cosa è proprio all'opposto della ratio della riforma, che ha voluto invece eliminarli entrambi per concentrare l'indagine dell'interprete soltanto sul parametro della causazione oggettiva del sovraindebitamento, e mediante comportamenti specifici, senza che si debba necessariamente accertare un evento futuro e imprevedibile come unico fatto giustificante il sovraindebitamento, cosa che già doveva escludersi in base alla legge come era scritta prima della riforma.[4]
Bisogna, in realtà, distinguere la situazione di sovraindebitamento in cui oggettivamente il debitore viene a trovarsi, che integra il requisito oggettivo per poter accedere alla procedura, dalla condotta che l'ha causata, che deve essere stata caratterizzata, per impedire l'accesso alla procedura stessa, da colpa grave, malafede o frode.
Questo è invero l'intento del Legislatore, di favorire l'accesso alle procedure di sovraindebitamento e, con esso, di favorire l'esdebitazione, in ossequio alle stringenti indicazioni della Raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014, secondo cui è necessario dare a tutti i debitori insolventi una seconda possibilità, per agevolarne (al postutto) il recupero al circuito produttivo (e consumistico), quindi al PIL nazionale, e, "last but not least" (da ultimo, ma non per importanza), per agevolare il recupero della dignità della persona, anche nel suo ambito familiare e sociale, oltre che economico.
Il beneficio per la collettività, non solo per il debitore esdebitato, è di un'evidenza solare.
Il favore per l'esdebitazione impone quindi una lettura molto ampia della legge, tale per cui non si possa impedire al debitore di accedervi sol perché si è indebitato in modo sproporzionato, perché questa sproporzione è l'essenza stessa del sovraindebitamento ed è proprio il presupposto per potervi accedere.
Il rischio, dal punto di vista della lettura del testo, e nell'ottica dell'interpretazione teleologica, è quello di vanificare del tutto la riforma della legge n. 3/2012, e di preparare il terreno, anche in vista dell'entrata in vigore del Codice della Crisi, che andrà a regime anche con le interpretazioni e le conseguenti applicazioni che si faranno nella vigenza della miniriforma della legge n. 176/2020, a distorte prassi che porranno nuovi e diversi (benché antichi, ma sdoganati con una diversa accezione) sbarramenti alle procedure di sovraindebitamento, come si suol dire: "dalla padella nella brace".
Ciò che si impone, allora, è distinguere dalla condotta di sovraindebitamento la mera sproporzione del debito (il sovraindebitamento) e non farne ciò che non è, vale a dire un sintomo della gravità della colpa come tale (limitandosi ad una mera operazione di conteggio numerico = tanto debito, tanto patrimonio e quindi dentro o fuori secondo un mero calcolo aritmetico), e andare piuttosto a vedere le cause del sovraindebitamento: il debitore ha agito con intenzione di danneggiare i creditori? era in malafede? ha compiuto operazioni di puro rischio? ha nascosto beni?
Senz'altro in questi casi si avrà colpa grave, o malafede, o frode.
Ma se il debitore non ha causato il sovraindebitamento con una particolarmente prava connotazione dell'animo, ma ha solo subito il tasso usurario, o ha dovuto far fronte ai crescenti bisogni familiari o a quale altra necessità della vita, allora non può certo dirsi che versasse in colpa grave sol per aver contratto un debito sproporzionato o, più precisamente, la contrazione di un debito assai sproporzionato può essere solo il sintomo di una condotta prava, non certo la prova esclusiva e autoreferenziata di essa, perciò, qualora si ritenesse grave la sproporzione, si dovrà anche indagare sulle ragioni che hanno condotto a quella sproporzione e non certo limitarsi a constatarla numericamente.
In definitiva, le cause della condotta di sovraindebitamento, nella volontà del Legislatore della riforma, assumono un peso decisivo e autonomo rispetto al mero dato numerico della sproporzione del debito, che - come tale - è anzi il requisito oggettivo di accesso alle procedure esdebitative.
Detto diversamente e più efficacemente, dove c'è uno stato di necessità non ci può essere la colpa grave, per lo stesso principio ordinamentale ispiratore dell'esimente di cui all'art. 54 c.p.[5], capace di scriminare un reato, figuriamoci una situazione di semplice debito.
Nel caso al suo esame, il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ha da ultimo negato al ricorrente l'accesso alla liquidazione, per essere stata chiesta impropriamente come "conversione", subordinata al mancato accoglimento della domanda di accesso alla procedura con il piano del consumatore; in realtà, non si ravvisa alcuna ragione per non aprire la liquidazione, chiesta in via subordinata, eventualmente riqualificando la domanda come domanda di apertura della stessa (visto che di conversione in senso proprio non è certo a parlarsi, ex art. 14-quater l. 3/2012), atteso che la proposizione di domande subordinate, al di là del termine usato per qualificarle, è sempre possibile.
Va aggiunta una considerazione in tema di violazione del merito creditizio.
E' senz'altro vero che il Legislatore ha voluto distinguere il presupposto di accesso alla procedura (colpa grave del debitore, che rileva nel momento della decisione sull'ammissibilità) dalla valutazione del merito creditizio, la cui violazione preclude al creditore soltanto alcune facoltà processuali a procedura ormai aperta, e quindi già superato il vaglio dell'ammissibilità (infatti il finanziatore malaccorto non può opporsi all'omologazione del piano e non può proporre reclamo dopo l'omologazione), ma è anche vero che il diverso momento in cui operano le due situazioni non significa anche che la legge le abbia volute completamente slegare nella valutazione complessiva della colpa del debitore (come affermato sia dal Tribunale di Ferrara, sia dal Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, sia dal Tribunale di Catania, ritenendo ininfluente la violazione del merito creditizio ai fini della valutazione della gravità della colpa debitoria).
Non può, infatti, sottacersi che il creditore, avvantaggiandosi di evidenti e robuste dissimmetrie informative, gode di una posizione di assoluto vantaggio informativo nei confronti del debitore, e non può essere senza rilievo il fatto che, tra i due, sia proprio il finanziatore a comprendere meglio del finanziato l'opportunità o meno di concedere credito, ben sapendo il finanziatore che, ove il debito non venga onorato, egli potrà eventualmente agire esecutivamente anche sulla casa di abitazione del consumatore (per cui con prestiti al consumo di modesta entità si potrebbero avere effetti devastanti per il debitore, incidenti sul suo patrimonio in misura sproporzionata rispetto al debito).
Ragion per cui, se il finanziatore approfitta della sua posizione di vantaggio per concedere il prestito, laddove non avrebbe dovuto farlo, non può a priori negarsi la possibilità di derubricare l'eventuale colpa del debitore da grave a lieve, avuto riguardo ovviamente al caso concreto e alla eventualmente prava condotta del debitore, che potrebbe anche prevalere sulla considerazione della violazione del merito creditizio.
Insomma, la violazione del merito creditizio non è una variabile indipendente e scollegata, ma va relazionata alla eventuale colpa del debitore, in quanto il creditore ed il debitore sono entrambi parti della medesima relazione commerciale, per cui va fatta una comparazione (delle colpe) all'esito della quale la violazione del merito creditizio potrebbe anche elidere la gravità della colpa del debitore, oppure, al contrario, quest'ultima potrebbe prevalere sulla colpa del creditore.
Un'indagine di questo tipo, che sfoci prima nella relazione accompagnatoria del gestore e poi nella motivazione del provvedimento giudiziale, va comunque fatta.
Lo si deve allo spirito della riforma e alla Raccomandazione Europea del 2014 e, al postutto, al benessere della nazione come entità produttiva e solidale, non nel senso stretto della solidarietà (= aiuto ai singoli), ma nel senso del gruppo sociale che opera insieme per il bene comune.
[1] E qui sta il busillis (da "in diebus illis", letto male e perciò divenuto incomprensibile: "in die busillis", come ci spiega Manzoni nei Promessi Sposi)!
[2] Per un "ingiustificato, sproporzionato e grave ricorso al credito da parte dei debitori" - "il reiterato finanziamento nonostante la derivata ed insostenibile sproporzione tra rate da onorare e reddito allo scopo utilizzabile ... suffraga il vaglio di gravità della colpa del debitore nel determinare il proprio sovraindebitamento".
[3] " il concetto di "colpa grave" non si discosta dall'interpretazione fino ad oggi sposata dal Tribunale di Catania in ordina alla sussistenza del requisito della meritevolezza." - " allo stesso modo oggi, nella vigenza della nuova disciplina, non può che ritenersi che versi in una situazione di colpa grave il debitore che abbia assunto debiti in maniera del tutto sproporzionata rispetto alle entrate disponibili".
[4] Cfr. LIMITONE G., Meritevolezza, shock esogeno (eventi imprevedibili) e merito creditizio (Nota a Trib. Livorno 6 novembre 2020), IlCaso.it, 2020, n. 1022. LIMITONE G., Il concetto di colpa nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore, IlCaso.it, 2016, n. 479. LIMITONE G., Postilla sulla colpa nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore e la proposta della Commissione RORDORF, Il Caso.it, 2016, n. 551.
[5] "Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo."
Scritti dell'Autore
- Vademecum sul garante nel sovraindebitamento (e la regola dell'accessorietà della garanzia) e l'imprenditore cessato o cancellato (con debiti misti)
- La necessità dell'accesso alle banche dati nel sovraindebitamento
- Misure protettive e cautelari nel Codice della crisi (alla prova della bolletta di luce e gas)
- Meritevolezza e atti di frode nelle procedure di sovraindebitamento confluite nel codice della crisi
- Degiurisdizionalizzazione della crisi d'impresa e composizione negoziata: una figlia naturale non (ancora) riconosciuta. Con notazioni a margine
- Liquidazione del sovraindebitato senza beni piccolo imprenditore o professionista (Nota a Tribunale di Ferrara, decr. 22 dicembre 2021).
- La suggestione (e la trappola) della meritevolezza soggettiva nel sovraindebitamento e la legge n. 176/2020: la colpa per il debito e la responsabilità del sovraindebitamento.
- L'ordinanza di assegnazione definitiva: credito dell'usuraio (absit iniuria verbis), concorso dei creditori e ratio antiusura delle procedure di sovraindebitamento.
- L'assoluta inderogabilita' della competizione nel concordato preventivo quale regola di ordine pubblico economico
- Meritevolezza, shock esogeno (eventi imprevedibili) e merito creditizio (Nota a Trib. Livorno 6 novembre 2020)
- L'accompagnamento fuori della crisi con l'aiuto dell'OCC-Covid-19
- Gli effetti del coronavirus sulla continuità aziendale dopo l'omologazione del concordato preventivo
- Breve commento all'art. 11 decreto liquidità. [al momento ancora in bozza]
- La forza maggiore nel giudizio sull'insolvenza
- La nuova nozione di autonomia patrimoniale "causale" riferita al consumatore sovraindebitato
- La falcidia del credito IVA dopo le Sezioni Unite e il nuovo art. 182-ter l.f.
- Postilla sulla colpa nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore e la proposta della Commissione RORDORF
- La doverosa chiusura del fallimento in pendenza di giudizi
- Il concetto di colpa nella legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento del consumatore
- La revocatoria fallimentare in Cassazione tra debito di valuta e debito di valore: è nomofilachia?