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La natura giuridica dei "Piani di Risanamento Attestati" e degli "Accordi di Ristrutturazione"
Pubblicato il 31/01/18 02:00 [Articolo 664]
1. Premessa. Due sentenze contemporanee su due questioni affini
Con due sentenze contemporanee, depositate lo stesso giorno, e con due numeri progressivi contigui, la Sezione Prima della Corte di Cassazione prende posizione sul medesimo quesito, riferito in un caso ai "Piani di Risanamento Attestati" ex art. 67, co. 3, lett d) l. fall.; e nell'altro agli "Accordi di Ristrutturazione "ex art. 182 - bis l. fall. 1
Il quesito è rappresentato, in entrambi i casi, dal dubbio se i crediti professionali, derivanti da attività prestate in funzione della predisposizione di un "Piano", ovvero in funzione della omologazione di un "Accordo", debbano trovare, nel fallimento consecutivo, collocazione prededucibile, oppure no: e nel primo caso la Suprema Corte conclude in senso negativo, mentre nel secondo conclude in senso positivo.
In entrambi i casi - ancora - la Suprema Corte dà atto della circostanza che "la questione . non è stata ancora affrontata dalla giurisprudenza di questa Corte" (ovvero "la questione . non ha precedenti nella giurisprudenza della Corte").
In entrambi i casi - infine - la motivazione delle due sentenze appare ingiustificatamente sintetica (o sommaria?) se si ha riguardo: (i) alla dichiarata mancanza di precedenti della Suprema Corte; e (ii) alla rilevante importanza, sistematica oltre che economica, dei profili e dei problemi sottesi ad entrambe le fattispecie affrontate.
Chi scrive vuole premettere e sottolineare di condividere la conclusione della prima decisione, e di dissentire - invece - dalla seconda: ma di accomunare entrambe in un unico giudizio perplesso con riguardo alla inadeguatezza delle motivazioni addotte per pervenire tanto al risultato condiviso, quanto a quello contrastato. Peraltro, il segnalato carattere delle due decisioni in commento spiegherà (se non giustificherà) il carattere sommario (o sintetico?) anche del presente commento.
2. I crediti (professionali) sorti "in funzione" del Piano di Risanamento Attestato, e la natura giuridica dell'istituto.
Con la prima delle sentenze in commento la Corte di Cassazione (i) esclude che i crediti professionali derivanti da prestazione di attività funzionali alla predisposizione di un "Piano" ex art. 67, co. 3, lett. d) l. fall. possano essere collocati in prededuzione nel fallimento consecutivo; e (ii) nega che il Piano di Risanamento attestato abbia natura giuridica di "Procedura concorsuale".
Come detto, la conclusione merita di essere condivisa, non essendo rinvenibili nel "Piano" ex art. 67, co. 3, lett. d), l. fall., quei presupposti che si devono ritenere caratteristici delle "procedure concorsuali" - per quanto le stesse non risultino espressamente definite dal diritto positivo -.
Il "Piano" in discussione non è neppure necessariamente una "Procedura" - potendosi risolvere (non già in uno o più accordi, bensì) anche in atti unilaterali dell'imprenditore (attraverso il compimento dei quali dare esecuzione al "Piano", accompagnato dalla attestazione descritta dalla norma richiamata al solo fine di proteggerli dal rischio revocatorio) -.
Il "Piano" in discussione non postula neppure la sussistenza di un "concorso" - potendosi risolvere nel compimento di atti con soggetti diversi dai creditori dell'imprenditore in crisi, quali acquirenti di prodotti o di asset; quali sottoscrittori di aumenti di capitale della società in difficoltà; eccetera -.
Tuttavia ciò non giustifica - a parere di chi scrive - la insufficiente attenzione dedicata all'argomento della parte ricorrente, incentrato sul parallelo tra l'art. 67 l. fall. - da intendersi l'art. 67, co .3, lett. d) - e l'art. 111 l. fall.
L'invocata "comunanza di ratio" fra le due norme, addotta dalla parte ricorrente, viene bollata (in modo non più soltanto sintetico ovvero sommario, ma propriamente criptico) come argomento che "rimane, per così dire, sul mero piano della superficie esterna". A prescindere dalla non facile intelleggibilità del senso dell'obiezione formulata - sul punto - alla tesi della ricorrente, va detto che in realtà il parallelo tra il disposto dell'art. 67, co. 3, lett. d) l. fall. ed il disposto dell'art. 111 l. fall. non può essere liquidato con troppa disinvoltura, perché pone il problema dei rapporti tra la esenzione dall'azione revocatoria fallimentare e la prededucibilità nel concorso tra i creditori.
Il pagamento che il credito del professionista, derivante da attività funzionali all'esecuzione di un "Piano" di Risanamento Attestato, ricevesse in epoca pur prossima al fallimento, e pur nella piena consapevolezza dello stato di insolvenza dell'imprenditore, sarebbe sottratto all'azione revocatoria fallimentare (rimanendo per ciò soddisfatto in misura integrale senza essere ri-attratto al concorso con i creditori): art. 67, co.3, lett. d), l. fall.
Il mancato pagamento di questo stesso credito non comporterebbe invece il collocamento in prededuzione della relativa pretesa nel fallimento consecutivo (soggiacendo pertanto alla falcidia fallimentare, con assoggettamento al concorso).
Due crediti (professionali) sorti entrambi in esecuzione di un "Piano", di cui uno pagato (con sottrazione della relativa liquidità all'imprenditore), e l'altro non pagato (con conseguente effetto di sostegno finanziario all'imprenditore), subirebbero sorti contrarie l'una all'altra, premiando il primo - esenzione dalla revocatoria -, e sanzionando il secondo - negazione della prededuzione -.
E' per questa ragione che, a parere di chi scrive, dovrebbe essere affermato, in via interpretativa, il principio secondo il quale - a prescindere dal dato normativo disponibile nel singolo caso di specie; ed a prescindere dalla natura giuridica attribuibile al procedimento di volta in volta interessato dal fenomeno - i crediti dichiarati esenti dall'azione revocatoria fallimentare, se soddisfatti prima del fallimento, dovrebbero trovare collocazione preducibile nell'ambito dello stesso, se ancora insoddisfatti al momento della sua apertura; e - viceversa - i crediti collocati in prededuzione nel fallimento, se ancora insoddisfatti al momento della sua apertura, dovrebbero essere considerati esentati dall'azione revocatoria fallimentare, se soddisfatti in precedenza. Conclusione, questa, sulla quale è certamente lecito dissentire, ma senza che si possa dire che insiste su una problematica banale 2
3. I crediti (professionali) sorti "in funzione" di un Accordo di Ristrutturazione, e la natura giuridica dell'istituto.
Con la seconda delle sentenze in commento la Corte di Cassazione (i) afferma che i crediti professionali derivanti da prestazione di attività funzionali alla omologazione di un "Accordo" ex art. 182 - bis l. fall. devono essere collocati in prededuzione nel fallimento consecutivo; ma (ii) non dichiara che l'Accordo di Ristrutturazione ha natura di "procedura concorsuale". La sentenza, infatti - e lo stesso deve dirsi per l'identica decisione n. 1182/ 2018, di cui alla nota 1) -, pur dando atto che il ricorso era fondato sull'asserita violazione dell'art. 111 l. fall., mai qualifica gli "Accordi" ex art. 182 - bis l. fall. come una "procedura concorsuale".
Quale sia la ragione, è difficile dire: tuttavia a tale circostanza non può essere attribuito un rilievo decisivo.
In un contesto nel quale "una specifica disposizione di legge" (cfr. art. 111, co. 2, prima parte, l. fall.) che attribuisca natura prededucibile ai crediti da prestazioni professionali rese nell'ambito di un "Accordo" non c'è - essendocene invece, come è noto, per i "finanziamenti" -, delle due l'una: o allo "Accordo" si attribuisce natura di "procedura concorsuale" (con conseguente applicabilità dall'art. 111, co. 2, seconda parte, l. fall.); oppure non si comprende come possa essere affermata la prededucibilità di tali pretese.
Non vale quindi sottolineare la inadeguatezza (o timidezza) definitoria della sentenza in commento (e della citata decisione n. 1182/2018): la conclusione alla quale essa è pervenuta postula l'attribuzione agli Accordi di Ristrutturazione della natura di "procedura concorsuale", ed è tale assunto che a parere di chi scrive - come già osservato a commento della decisione n. 1182/2018 3 - non è condivisibile.
4. Segue. La "timidezza definitoria" negli Schemi di decreti delegati di riforma della legge fallimentare
Per una coincidenza strana (ma forse neanche tanto), la "timidezza definitoria" rinvenuta nelle due contemporanee sentenze della Corte di Cassazione n° 1182/2018 e n° 1896/2018 a proposito della natura giuridica attribuibile agli "Accordi di Ristrutturazione" è rinvenibile, sulla medesima questione, anche negli Schemi di decreti delegati che dovrebbero dare corpo al Codice della Crisi e dell'Insolvenza (C. C. I.), che dovrebbe mandare in pensione l'attuale legge fallimentare.
Tali "Schemi" esordiscono (art. 2 C. C. I.) con ben 25 "definizioni": ma nessuna precisa cosa si debba intendere per "procedura concorsuale".
La omissione è, ad avviso di chi scrive, gravissima: giacché rappresenta la premessa di rinnovate discussioni ed incertezze su problematiche dotate di impatto (se non altro) economico rilevantissimo, nonché deputate a giocare, per ciò che concerne l'aspirazione a favorire il risanamento delle imprese in crisi, un ruolo letteralmente decisivo.
"Procedura concorsuale" significa - e continuerebbe a significare: cfr. art. 9, co. 1, lett. e); cfr art. 50, cpo. 3, C. C. I. - prededuzione dei crediti sorti "in funzione" o "durante" il tentativo di superamento della crisi.
"Procedura concorsuale" significa - almeno oggi: cfr art. 69-bis, co. 2, l. fall. - "consecuzione" tra procedure susseguitesi l'una all'altra, in funzione della retrodatazione del termine di decorrenza a ritroso del "periodo sospetto" in funzione dell'esercizio delle azioni revocatorie fallimentari: e non pare cosa da poco.
Che la "nuova legge fallimentare" non si preoccupi di definire (nel vero termine della parola) quali dei molti procedimenti disciplinati siano "procedure concorsuali", e quali no, è sinceramente incomprensibile (o comunque difficilmente accettabile).
La affermazione deve essere tanto più sottolineata, quanto più la disciplina attribuita agli Accordi di Ristrutturazione nell'ipotizzato "Codice" avvicina oggettivamente l'istituto al Concordato preventivo (sulla cui natura di "Procedura concorsuale" non possono esservi dubbi).
Secondo il "Codice", infatti, gli "Accordi" sarebbero caratterizzati da nuovi profili di "concorsualità", quali:
a) la esistenza di una fase preliminare di (sostanziale) "ammissione" - cfr. artt. 41 ss. C. C. I.;
b) la possibile nomina di un Commissario giudiziale nel procedimento di omologa dello "Accordo" (cfr. art. 48, co. 4, C. C. I);
c) la limitazione ai soli atti di amministrazione ordinaria dei poteri dispositivi del proprio patrimonio per l'imprenditore che abbia richiesto l'accesso al giudizio di omologazione di un "Accordo" - cfr. art. 50, co. 1, c. c. I. -;
d) la attribuzione del carattere prededucibile ai "crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore" (cfr. art. 50, co.3, C. C. I.);
e) la estensione dell'efficacia degli "Accordi di Ristrutturazione" posti in essere dalle ocietà con soci a responsabilità illimitata banche ai soci (art. 63, co. 3, C.C.I);
f) la possibilità di effetti vincolanti dello "Accordo" nei confronti dei creditori non aderenti (cfr. art. 65 C. C. I);
Ad avviso di chi scrive, il fenomeno rilevato - l'avvicinamento degli "Accordi" al Concordato - non giova all'istituto, che perde la flessibilità e la duttilità che lo caratterizza attualmente4.
Le modifiche proposte potranno rivelarsi produttive di effetti che vanno in senso contrario rispetto a quelli universalmente perseguiti.
Secondo quanto previsto dall'art. 45, co. 7, C. C. I., "la domanda del debitore" - tanto in funzione dell'accesso ad un Concordato; quanto in funzione della (necessaria!) richiesta di concessione di un termine per il deposito di un "Accordo" di cui si richieda l'omologazione - "entro il giorno successivo al deposito è comunicata dal Cancelliere al registro delle imprese per la sua iscrizione, da farsi entro il giorno successivo al ricevimento."
Ciò comporta l'immediata pubblicità della "crisi": e non è difficile immaginare che ciò, nonché essere un incentivo ad anticiparne la emersione, potrà essere (rectius: sarà) un incentivo a ritardare fino all'ultimo il ricorso ai futuri istituti di risanamento dell'impresa.
Ma non è questo di cui si stava discorrendo: ci si stava interrogando sulle ragioni per le quali le sentenze della Cassazione e i redattori degli "Schemi" di riforma della legge fallimentare creino i presupposti per l'aggravamento del fenomeno della incertezza del diritto, omettendo anche questa volta di precisare una volta per tutte cosa è "procedura concorsuale", e cosa non lo è 5: ma al momento non pare disponibile una risposta appagante.
5. Segue. Caratteri di "perennità" e di "precarietà" della prededuzione negli Schemi di decreti delegati di riforma della legge fallimentare.
L'accenno alla disciplina che sarebbe riservata agli "Accordi di Ristrutturazione" nella riforma della legge fallimentare che si sta approntando, con specifico riguardo all'effetto di attribuire carattere prededucibile ai crediti sorti in funzione della loro omologazione, rappresenta l'occasione per un sintetico (o sommario) commento anche a tale importante tema.
Da una parte, la prededuzione assegnata ai crediti sorti (anche) in funzione dell'omologazione degli Accordi di Ristrutturazione, acquisirebbe un carattere di "perennità": in via generale, infatti, l'art. 9, co. 2, C. C. I., afferma che: "La prededucibilità permane anche nell'ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali".
La norma non precisa - e ciò induce a risolvere il dubbio in senso negativo - se la permanenza dell'effetto de quo sia circoscritta alle procedure consecutive a quella - quale che essa sia - produttiva della prededucibilità del credito: d'altro canto, mentre per una successiva "procedura concorsuale" potrebbe effettivamente porsi l'alternativa di un rapporto di "consecutività" con la procedura precedente, ovvero di mancanza di tale rapporto; per una successiva "procedura esecutiva" (da intendersi: di carattere individuale), il rapporto di "consecutività" non sarebbe comunque facile da individuare mai. La prededucibilità, pertanto, "permane", negli Schemi di decreti delegati di riforma alla legge fallimentare, "in eterno" (fino al soddisfacimento del credito): il chè (i) ne avvicina la natura al privilegio; e (ii) suscita la domanda per quale ragione allora la prelazione che si è inteso attribuire ai crediti in discussione non sia stata veicolata attraverso la più collaudata strada dell'attribuzione di un privilegio.
Sta di fatto che, a seguito dell'apertura di una "procedura concorsuale" (ivi compresa l'apertura di un Accordo di Ristrutturazione, come lo si voglia qualificare, stante la riferita estensione dell'art. 9, co. 2, C.C.I. anche allo "Accordo") si creerà un indebitamento caratterizzato da una perenne attitudine a trovare collocazione prededucibile in qualsiasi futuro "concorso" - finanche quello prodotto dall'avvio di una esecuzione forzata individuale, mobiliare o immobiliare -, che imporrà alla società prima; ed ai gestori dell'eventuale crisi successiva (consecutiva o non consecutiva che essa sia), poi; una attenta "catalogazione" delle passività di qualsiasi natura (finanziaria; commerciale; erariale; extra-contrattuale; ecc.), che per il solo fatto di essere stata prodotta da atti posti in essere, o da fatti occorsi, "in funzione", ovvero "durante" la procedura originaria, sono destinati a vedersi attribuita una collocazione preferenziale rispetto al diverso indebitamento dell'impresa, sia esso anteriore o posteriore all'epoca di maturazione della prededuzione in commento.
Da un'altra parte, però, la prededuzione in futuro sarà caratterizzata anche da connotati di precarietà: giacché pur essendosi prodotta in conseguenza dell'avveramento dei presupposti di legge che variamente la condizionano, potrà andare incontro a fenomeni di "revoca" ovvero di "decadenza": comunque tali da privare i crediti interessati del diritto di essere soddisfatti con preferenza rispetto agli altri.
Secondo gli artt. 104 e 106 C.C.I., infatti, i finanziamenti pur autorizzati per l'erogazione di "finanza- ponte"; ovvero per l'erogazione di "finanza-interinale"; o ancora per l'erogazione di "finanza-in esecuzione" di un Concordato preventivo ovvero di un Accordo di ristrutturazione, "non potranno beneficiare della prededuzione laddove risulti" la falsità o l'incompletezza o la presenza di atti fraudolenti nel ricorso per la richiesta dell'autorizzazione giudiziale o nella relativa attestazione, e "i soggetti che abbiano erogato tali finanziamenti fossero, o potessero essere sulla base dell'ordinaria diligenza, a conoscenza delle predette circostanze".
Per converso, a proposito dei finanziamenti erogati "in esecuzione" di un Concordato preventivo o di un Accordo di Ristrutturazione, oltre all'ipotesi di "revoca" sopra descritta, può intervenire una ipotesi di "decadenza" dal diritto alla collocabilità in prededuzione nel concorso con gli altri creditori, allorché "nel corso dell'esecuzione del piano si siano verificati scostamenti tra i dati di piano e i dati consuntivi tali da rendere, sulla base di una valutazione da riferirsi all'epoca, il predetto piano manifestamente inattuabile".
Tale previsione desta particolare interesse perché mette l'accento su un profilo critico che appartiene già al dibattito che investe il diritto della crisi d'impresa attuale. Ferma restando l'attribuibilità del carattere prededucibile ai finanziamenti erogati "in esecuzione" di un Concordato o di un "Accordo" omologati - cfr. art. 182-quater, co. 1, l. fall. -, infatti, è già oggi pertinente la domanda sulla "perennità" di questa attitudine (nel senso di prescindere dagli eventuali "scostamenti" nel frattempo prodottisi), ovvero sulla sua possibile "precarietà" (nel senso di essere condizionata alla perdurante "fattibilità" del Piano, per l'accertata mancanza di "scostamenti" o per il carattere non decisivo della loro produzione): con la conseguenza di introdurre l'interrogativo - che ad avviso di chi scrive deve ricevere risposta positiva 6 - della necessità o meno (della previsione nel contesto della stessa proposta concordataria della programmazione di una puntuale attività di "monitoraggio" dei risultati conseguiti dalla esecuzione del "Piano", ed a valle di essa) della acquisizione e della pubblicazione di una Attestazione integrativa sulla perdurante "fattibilità" del Piano originario, in presenza di scostamenti significativi.
La esecuzione di un "Piano" di ristrutturazione dell'indebitamento pregresso attraverso - poniamo - la "continuità aziendale" può richiedere anni: e ad avviso di chi scrive è impensabile che tutto l'indebitamento (di qualsiasi natura) che si produce per il sostegno dell'attività d'impresa, per quanto qualificabile "esecutivo" del "Piano", sia destinato ad essere anteposto ad ogni altra pretesa nell'eventuale fallimento consecutivo, senza il conforto di periodiche verifiche della perdurante "fattibilità" del "Piano" stesso.
1) Per la verità, come si dirà nel testo, la decisione n. 1896/2018, concernente gli "Accordi di Ristrutturazione", depositata in data 25 gennaio 2018, è stata preceduta, di pochi giorni, dalla sentenza n. 1182/2018, depositata in data 18 gennaio 2018. La circostanza non ha rilievo, peraltro - a parere di chi scrive -, in quanto (i) le due controversie riguardavano la stessa fattispecie (crediti professionali) verificatasi nel contesto della stessa procedura concorsuale (concordato preventivo di tale società UCF S.p.A., poi sfociato in fallimento), e sono state decise dal medesimo tribunale fallimentare (di Verona); (ii) le due sentenze sono identiche; e (iii) le due sentenze sono state adottate nella stessa Camera di Consiglio del 25 ottobre 2017. La diversa data di pubblicazione non ha pertanto significato.
2) Sulla considerazione di "esenzione" e "prededuzione" come due facce della stessa medaglia v. ad es. COSTA, Esenzione dall'azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. fall., 2010, I, 536.
3) BONFATTI, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione, in Diritto bancario, gennaio 2018.
4) Sulle complessità originate dalla generalizzazione della possibilità (oggi circoscritta ai creditori bancari e finanziari) di estensione degli effetti dello "Accordo" anche ai creditori non aderenti non altrimenti qualificati, v. BOZZA, Gli Accordi di Ristrutturazione nella legge delega, in Diritto bancario, novembre 2017
5) Maliziosamente si può tuttavia osservare che l'economia che si sarebbe realizzata prevenendo le prevedibilmente innumerevoli controversie originate dalla "timidezza definitoria" segnalata, avrebbe più che compensato la rinuncia a "taglieggiare" le spettanze dei professionisti che operano nel settore delle imprese in crisi - cfr. art. 9, co. 1, lett. c) ed e) del C.C.I., che limita al 75% del dovuto il collocamento in prededuzione dei crediti professionali - solo loro! - sorti in funzione della domanda di omologazione degli "Accordi" oppure in funzione della presentazione della domanda di Concordato - .
6) Cfr. BONFATTI, La prededuzione dei crediti verso l'impresa in crisi tra natura della procedura e "consecutio" di procedimenti, in Rivista di Diritto bancario, novembre 2017. D'altro canto la "timidezza definitoria" denunciata investe anche almeno un altro importante profilo dell'argomento in commento. L'effetto della retrodatazione della decadenza a ritroso dei "periodi soggetti" rilevanti ai fini dell'esercizio delle azioni revocatorie fallimentari, infatti, oggi è attribuito per diritto positivo (art. 69-bis, co. 2, l. fall.) alla sequenza di procedure rappresentate dal fallimento apertosi consecutivamente ad un precedente Concordato preventivo: il chè consente di escludere che si possa produrre in occasione di una sequenza di provvedimenti diversa da quella descritta ("Accordo"-Concordato; "Accordo"-Fallimento; eccetera).
Non pare che una disposizione analoga sia riproposta - quale che ne fosse il contenuto di specie - nella progettata "riforma": il chè non può non suscitare ulteriori perplessità, essendo sicuro che su questo tema si confronteranno opinioni divergenti, con quanto di inefficienza ne può derivare nel campo delle procedure di comparizione negoziale delle crisi.
Con due sentenze contemporanee, depositate lo stesso giorno, e con due numeri progressivi contigui, la Sezione Prima della Corte di Cassazione prende posizione sul medesimo quesito, riferito in un caso ai "Piani di Risanamento Attestati" ex art. 67, co. 3, lett d) l. fall.; e nell'altro agli "Accordi di Ristrutturazione "ex art. 182 - bis l. fall. 1
Il quesito è rappresentato, in entrambi i casi, dal dubbio se i crediti professionali, derivanti da attività prestate in funzione della predisposizione di un "Piano", ovvero in funzione della omologazione di un "Accordo", debbano trovare, nel fallimento consecutivo, collocazione prededucibile, oppure no: e nel primo caso la Suprema Corte conclude in senso negativo, mentre nel secondo conclude in senso positivo.
In entrambi i casi - ancora - la Suprema Corte dà atto della circostanza che "la questione . non è stata ancora affrontata dalla giurisprudenza di questa Corte" (ovvero "la questione . non ha precedenti nella giurisprudenza della Corte").
In entrambi i casi - infine - la motivazione delle due sentenze appare ingiustificatamente sintetica (o sommaria?) se si ha riguardo: (i) alla dichiarata mancanza di precedenti della Suprema Corte; e (ii) alla rilevante importanza, sistematica oltre che economica, dei profili e dei problemi sottesi ad entrambe le fattispecie affrontate.
Chi scrive vuole premettere e sottolineare di condividere la conclusione della prima decisione, e di dissentire - invece - dalla seconda: ma di accomunare entrambe in un unico giudizio perplesso con riguardo alla inadeguatezza delle motivazioni addotte per pervenire tanto al risultato condiviso, quanto a quello contrastato. Peraltro, il segnalato carattere delle due decisioni in commento spiegherà (se non giustificherà) il carattere sommario (o sintetico?) anche del presente commento.
2. I crediti (professionali) sorti "in funzione" del Piano di Risanamento Attestato, e la natura giuridica dell'istituto.
Con la prima delle sentenze in commento la Corte di Cassazione (i) esclude che i crediti professionali derivanti da prestazione di attività funzionali alla predisposizione di un "Piano" ex art. 67, co. 3, lett. d) l. fall. possano essere collocati in prededuzione nel fallimento consecutivo; e (ii) nega che il Piano di Risanamento attestato abbia natura giuridica di "Procedura concorsuale".
Come detto, la conclusione merita di essere condivisa, non essendo rinvenibili nel "Piano" ex art. 67, co. 3, lett. d), l. fall., quei presupposti che si devono ritenere caratteristici delle "procedure concorsuali" - per quanto le stesse non risultino espressamente definite dal diritto positivo -.
Il "Piano" in discussione non è neppure necessariamente una "Procedura" - potendosi risolvere (non già in uno o più accordi, bensì) anche in atti unilaterali dell'imprenditore (attraverso il compimento dei quali dare esecuzione al "Piano", accompagnato dalla attestazione descritta dalla norma richiamata al solo fine di proteggerli dal rischio revocatorio) -.
Il "Piano" in discussione non postula neppure la sussistenza di un "concorso" - potendosi risolvere nel compimento di atti con soggetti diversi dai creditori dell'imprenditore in crisi, quali acquirenti di prodotti o di asset; quali sottoscrittori di aumenti di capitale della società in difficoltà; eccetera -.
Tuttavia ciò non giustifica - a parere di chi scrive - la insufficiente attenzione dedicata all'argomento della parte ricorrente, incentrato sul parallelo tra l'art. 67 l. fall. - da intendersi l'art. 67, co .3, lett. d) - e l'art. 111 l. fall.
L'invocata "comunanza di ratio" fra le due norme, addotta dalla parte ricorrente, viene bollata (in modo non più soltanto sintetico ovvero sommario, ma propriamente criptico) come argomento che "rimane, per così dire, sul mero piano della superficie esterna". A prescindere dalla non facile intelleggibilità del senso dell'obiezione formulata - sul punto - alla tesi della ricorrente, va detto che in realtà il parallelo tra il disposto dell'art. 67, co. 3, lett. d) l. fall. ed il disposto dell'art. 111 l. fall. non può essere liquidato con troppa disinvoltura, perché pone il problema dei rapporti tra la esenzione dall'azione revocatoria fallimentare e la prededucibilità nel concorso tra i creditori.
Il pagamento che il credito del professionista, derivante da attività funzionali all'esecuzione di un "Piano" di Risanamento Attestato, ricevesse in epoca pur prossima al fallimento, e pur nella piena consapevolezza dello stato di insolvenza dell'imprenditore, sarebbe sottratto all'azione revocatoria fallimentare (rimanendo per ciò soddisfatto in misura integrale senza essere ri-attratto al concorso con i creditori): art. 67, co.3, lett. d), l. fall.
Il mancato pagamento di questo stesso credito non comporterebbe invece il collocamento in prededuzione della relativa pretesa nel fallimento consecutivo (soggiacendo pertanto alla falcidia fallimentare, con assoggettamento al concorso).
Due crediti (professionali) sorti entrambi in esecuzione di un "Piano", di cui uno pagato (con sottrazione della relativa liquidità all'imprenditore), e l'altro non pagato (con conseguente effetto di sostegno finanziario all'imprenditore), subirebbero sorti contrarie l'una all'altra, premiando il primo - esenzione dalla revocatoria -, e sanzionando il secondo - negazione della prededuzione -.
E' per questa ragione che, a parere di chi scrive, dovrebbe essere affermato, in via interpretativa, il principio secondo il quale - a prescindere dal dato normativo disponibile nel singolo caso di specie; ed a prescindere dalla natura giuridica attribuibile al procedimento di volta in volta interessato dal fenomeno - i crediti dichiarati esenti dall'azione revocatoria fallimentare, se soddisfatti prima del fallimento, dovrebbero trovare collocazione preducibile nell'ambito dello stesso, se ancora insoddisfatti al momento della sua apertura; e - viceversa - i crediti collocati in prededuzione nel fallimento, se ancora insoddisfatti al momento della sua apertura, dovrebbero essere considerati esentati dall'azione revocatoria fallimentare, se soddisfatti in precedenza. Conclusione, questa, sulla quale è certamente lecito dissentire, ma senza che si possa dire che insiste su una problematica banale 2
3. I crediti (professionali) sorti "in funzione" di un Accordo di Ristrutturazione, e la natura giuridica dell'istituto.
Con la seconda delle sentenze in commento la Corte di Cassazione (i) afferma che i crediti professionali derivanti da prestazione di attività funzionali alla omologazione di un "Accordo" ex art. 182 - bis l. fall. devono essere collocati in prededuzione nel fallimento consecutivo; ma (ii) non dichiara che l'Accordo di Ristrutturazione ha natura di "procedura concorsuale". La sentenza, infatti - e lo stesso deve dirsi per l'identica decisione n. 1182/ 2018, di cui alla nota 1) -, pur dando atto che il ricorso era fondato sull'asserita violazione dell'art. 111 l. fall., mai qualifica gli "Accordi" ex art. 182 - bis l. fall. come una "procedura concorsuale".
Quale sia la ragione, è difficile dire: tuttavia a tale circostanza non può essere attribuito un rilievo decisivo.
In un contesto nel quale "una specifica disposizione di legge" (cfr. art. 111, co. 2, prima parte, l. fall.) che attribuisca natura prededucibile ai crediti da prestazioni professionali rese nell'ambito di un "Accordo" non c'è - essendocene invece, come è noto, per i "finanziamenti" -, delle due l'una: o allo "Accordo" si attribuisce natura di "procedura concorsuale" (con conseguente applicabilità dall'art. 111, co. 2, seconda parte, l. fall.); oppure non si comprende come possa essere affermata la prededucibilità di tali pretese.
Non vale quindi sottolineare la inadeguatezza (o timidezza) definitoria della sentenza in commento (e della citata decisione n. 1182/2018): la conclusione alla quale essa è pervenuta postula l'attribuzione agli Accordi di Ristrutturazione della natura di "procedura concorsuale", ed è tale assunto che a parere di chi scrive - come già osservato a commento della decisione n. 1182/2018 3 - non è condivisibile.
4. Segue. La "timidezza definitoria" negli Schemi di decreti delegati di riforma della legge fallimentare
Per una coincidenza strana (ma forse neanche tanto), la "timidezza definitoria" rinvenuta nelle due contemporanee sentenze della Corte di Cassazione n° 1182/2018 e n° 1896/2018 a proposito della natura giuridica attribuibile agli "Accordi di Ristrutturazione" è rinvenibile, sulla medesima questione, anche negli Schemi di decreti delegati che dovrebbero dare corpo al Codice della Crisi e dell'Insolvenza (C. C. I.), che dovrebbe mandare in pensione l'attuale legge fallimentare.
Tali "Schemi" esordiscono (art. 2 C. C. I.) con ben 25 "definizioni": ma nessuna precisa cosa si debba intendere per "procedura concorsuale".
La omissione è, ad avviso di chi scrive, gravissima: giacché rappresenta la premessa di rinnovate discussioni ed incertezze su problematiche dotate di impatto (se non altro) economico rilevantissimo, nonché deputate a giocare, per ciò che concerne l'aspirazione a favorire il risanamento delle imprese in crisi, un ruolo letteralmente decisivo.
"Procedura concorsuale" significa - e continuerebbe a significare: cfr. art. 9, co. 1, lett. e); cfr art. 50, cpo. 3, C. C. I. - prededuzione dei crediti sorti "in funzione" o "durante" il tentativo di superamento della crisi.
"Procedura concorsuale" significa - almeno oggi: cfr art. 69-bis, co. 2, l. fall. - "consecuzione" tra procedure susseguitesi l'una all'altra, in funzione della retrodatazione del termine di decorrenza a ritroso del "periodo sospetto" in funzione dell'esercizio delle azioni revocatorie fallimentari: e non pare cosa da poco.
Che la "nuova legge fallimentare" non si preoccupi di definire (nel vero termine della parola) quali dei molti procedimenti disciplinati siano "procedure concorsuali", e quali no, è sinceramente incomprensibile (o comunque difficilmente accettabile).
La affermazione deve essere tanto più sottolineata, quanto più la disciplina attribuita agli Accordi di Ristrutturazione nell'ipotizzato "Codice" avvicina oggettivamente l'istituto al Concordato preventivo (sulla cui natura di "Procedura concorsuale" non possono esservi dubbi).
Secondo il "Codice", infatti, gli "Accordi" sarebbero caratterizzati da nuovi profili di "concorsualità", quali:
a) la esistenza di una fase preliminare di (sostanziale) "ammissione" - cfr. artt. 41 ss. C. C. I.;
b) la possibile nomina di un Commissario giudiziale nel procedimento di omologa dello "Accordo" (cfr. art. 48, co. 4, C. C. I);
c) la limitazione ai soli atti di amministrazione ordinaria dei poteri dispositivi del proprio patrimonio per l'imprenditore che abbia richiesto l'accesso al giudizio di omologazione di un "Accordo" - cfr. art. 50, co. 1, c. c. I. -;
d) la attribuzione del carattere prededucibile ai "crediti di terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore" (cfr. art. 50, co.3, C. C. I.);
e) la estensione dell'efficacia degli "Accordi di Ristrutturazione" posti in essere dalle ocietà con soci a responsabilità illimitata banche ai soci (art. 63, co. 3, C.C.I);
f) la possibilità di effetti vincolanti dello "Accordo" nei confronti dei creditori non aderenti (cfr. art. 65 C. C. I);
Ad avviso di chi scrive, il fenomeno rilevato - l'avvicinamento degli "Accordi" al Concordato - non giova all'istituto, che perde la flessibilità e la duttilità che lo caratterizza attualmente4.
Le modifiche proposte potranno rivelarsi produttive di effetti che vanno in senso contrario rispetto a quelli universalmente perseguiti.
Secondo quanto previsto dall'art. 45, co. 7, C. C. I., "la domanda del debitore" - tanto in funzione dell'accesso ad un Concordato; quanto in funzione della (necessaria!) richiesta di concessione di un termine per il deposito di un "Accordo" di cui si richieda l'omologazione - "entro il giorno successivo al deposito è comunicata dal Cancelliere al registro delle imprese per la sua iscrizione, da farsi entro il giorno successivo al ricevimento."
Ciò comporta l'immediata pubblicità della "crisi": e non è difficile immaginare che ciò, nonché essere un incentivo ad anticiparne la emersione, potrà essere (rectius: sarà) un incentivo a ritardare fino all'ultimo il ricorso ai futuri istituti di risanamento dell'impresa.
Ma non è questo di cui si stava discorrendo: ci si stava interrogando sulle ragioni per le quali le sentenze della Cassazione e i redattori degli "Schemi" di riforma della legge fallimentare creino i presupposti per l'aggravamento del fenomeno della incertezza del diritto, omettendo anche questa volta di precisare una volta per tutte cosa è "procedura concorsuale", e cosa non lo è 5: ma al momento non pare disponibile una risposta appagante.
5. Segue. Caratteri di "perennità" e di "precarietà" della prededuzione negli Schemi di decreti delegati di riforma della legge fallimentare.
L'accenno alla disciplina che sarebbe riservata agli "Accordi di Ristrutturazione" nella riforma della legge fallimentare che si sta approntando, con specifico riguardo all'effetto di attribuire carattere prededucibile ai crediti sorti in funzione della loro omologazione, rappresenta l'occasione per un sintetico (o sommario) commento anche a tale importante tema.
Da una parte, la prededuzione assegnata ai crediti sorti (anche) in funzione dell'omologazione degli Accordi di Ristrutturazione, acquisirebbe un carattere di "perennità": in via generale, infatti, l'art. 9, co. 2, C. C. I., afferma che: "La prededucibilità permane anche nell'ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali".
La norma non precisa - e ciò induce a risolvere il dubbio in senso negativo - se la permanenza dell'effetto de quo sia circoscritta alle procedure consecutive a quella - quale che essa sia - produttiva della prededucibilità del credito: d'altro canto, mentre per una successiva "procedura concorsuale" potrebbe effettivamente porsi l'alternativa di un rapporto di "consecutività" con la procedura precedente, ovvero di mancanza di tale rapporto; per una successiva "procedura esecutiva" (da intendersi: di carattere individuale), il rapporto di "consecutività" non sarebbe comunque facile da individuare mai. La prededucibilità, pertanto, "permane", negli Schemi di decreti delegati di riforma alla legge fallimentare, "in eterno" (fino al soddisfacimento del credito): il chè (i) ne avvicina la natura al privilegio; e (ii) suscita la domanda per quale ragione allora la prelazione che si è inteso attribuire ai crediti in discussione non sia stata veicolata attraverso la più collaudata strada dell'attribuzione di un privilegio.
Sta di fatto che, a seguito dell'apertura di una "procedura concorsuale" (ivi compresa l'apertura di un Accordo di Ristrutturazione, come lo si voglia qualificare, stante la riferita estensione dell'art. 9, co. 2, C.C.I. anche allo "Accordo") si creerà un indebitamento caratterizzato da una perenne attitudine a trovare collocazione prededucibile in qualsiasi futuro "concorso" - finanche quello prodotto dall'avvio di una esecuzione forzata individuale, mobiliare o immobiliare -, che imporrà alla società prima; ed ai gestori dell'eventuale crisi successiva (consecutiva o non consecutiva che essa sia), poi; una attenta "catalogazione" delle passività di qualsiasi natura (finanziaria; commerciale; erariale; extra-contrattuale; ecc.), che per il solo fatto di essere stata prodotta da atti posti in essere, o da fatti occorsi, "in funzione", ovvero "durante" la procedura originaria, sono destinati a vedersi attribuita una collocazione preferenziale rispetto al diverso indebitamento dell'impresa, sia esso anteriore o posteriore all'epoca di maturazione della prededuzione in commento.
Da un'altra parte, però, la prededuzione in futuro sarà caratterizzata anche da connotati di precarietà: giacché pur essendosi prodotta in conseguenza dell'avveramento dei presupposti di legge che variamente la condizionano, potrà andare incontro a fenomeni di "revoca" ovvero di "decadenza": comunque tali da privare i crediti interessati del diritto di essere soddisfatti con preferenza rispetto agli altri.
Secondo gli artt. 104 e 106 C.C.I., infatti, i finanziamenti pur autorizzati per l'erogazione di "finanza- ponte"; ovvero per l'erogazione di "finanza-interinale"; o ancora per l'erogazione di "finanza-in esecuzione" di un Concordato preventivo ovvero di un Accordo di ristrutturazione, "non potranno beneficiare della prededuzione laddove risulti" la falsità o l'incompletezza o la presenza di atti fraudolenti nel ricorso per la richiesta dell'autorizzazione giudiziale o nella relativa attestazione, e "i soggetti che abbiano erogato tali finanziamenti fossero, o potessero essere sulla base dell'ordinaria diligenza, a conoscenza delle predette circostanze".
Per converso, a proposito dei finanziamenti erogati "in esecuzione" di un Concordato preventivo o di un Accordo di Ristrutturazione, oltre all'ipotesi di "revoca" sopra descritta, può intervenire una ipotesi di "decadenza" dal diritto alla collocabilità in prededuzione nel concorso con gli altri creditori, allorché "nel corso dell'esecuzione del piano si siano verificati scostamenti tra i dati di piano e i dati consuntivi tali da rendere, sulla base di una valutazione da riferirsi all'epoca, il predetto piano manifestamente inattuabile".
Tale previsione desta particolare interesse perché mette l'accento su un profilo critico che appartiene già al dibattito che investe il diritto della crisi d'impresa attuale. Ferma restando l'attribuibilità del carattere prededucibile ai finanziamenti erogati "in esecuzione" di un Concordato o di un "Accordo" omologati - cfr. art. 182-quater, co. 1, l. fall. -, infatti, è già oggi pertinente la domanda sulla "perennità" di questa attitudine (nel senso di prescindere dagli eventuali "scostamenti" nel frattempo prodottisi), ovvero sulla sua possibile "precarietà" (nel senso di essere condizionata alla perdurante "fattibilità" del Piano, per l'accertata mancanza di "scostamenti" o per il carattere non decisivo della loro produzione): con la conseguenza di introdurre l'interrogativo - che ad avviso di chi scrive deve ricevere risposta positiva 6 - della necessità o meno (della previsione nel contesto della stessa proposta concordataria della programmazione di una puntuale attività di "monitoraggio" dei risultati conseguiti dalla esecuzione del "Piano", ed a valle di essa) della acquisizione e della pubblicazione di una Attestazione integrativa sulla perdurante "fattibilità" del Piano originario, in presenza di scostamenti significativi.
La esecuzione di un "Piano" di ristrutturazione dell'indebitamento pregresso attraverso - poniamo - la "continuità aziendale" può richiedere anni: e ad avviso di chi scrive è impensabile che tutto l'indebitamento (di qualsiasi natura) che si produce per il sostegno dell'attività d'impresa, per quanto qualificabile "esecutivo" del "Piano", sia destinato ad essere anteposto ad ogni altra pretesa nell'eventuale fallimento consecutivo, senza il conforto di periodiche verifiche della perdurante "fattibilità" del "Piano" stesso.
1) Per la verità, come si dirà nel testo, la decisione n. 1896/2018, concernente gli "Accordi di Ristrutturazione", depositata in data 25 gennaio 2018, è stata preceduta, di pochi giorni, dalla sentenza n. 1182/2018, depositata in data 18 gennaio 2018. La circostanza non ha rilievo, peraltro - a parere di chi scrive -, in quanto (i) le due controversie riguardavano la stessa fattispecie (crediti professionali) verificatasi nel contesto della stessa procedura concorsuale (concordato preventivo di tale società UCF S.p.A., poi sfociato in fallimento), e sono state decise dal medesimo tribunale fallimentare (di Verona); (ii) le due sentenze sono identiche; e (iii) le due sentenze sono state adottate nella stessa Camera di Consiglio del 25 ottobre 2017. La diversa data di pubblicazione non ha pertanto significato.
2) Sulla considerazione di "esenzione" e "prededuzione" come due facce della stessa medaglia v. ad es. COSTA, Esenzione dall'azione revocatoria e prededuzione nelle procedure stragiudiziali di risanamento delle imprese, in Dir. fall., 2010, I, 536.
3) BONFATTI, La natura giuridica degli accordi di ristrutturazione, in Diritto bancario, gennaio 2018.
4) Sulle complessità originate dalla generalizzazione della possibilità (oggi circoscritta ai creditori bancari e finanziari) di estensione degli effetti dello "Accordo" anche ai creditori non aderenti non altrimenti qualificati, v. BOZZA, Gli Accordi di Ristrutturazione nella legge delega, in Diritto bancario, novembre 2017
5) Maliziosamente si può tuttavia osservare che l'economia che si sarebbe realizzata prevenendo le prevedibilmente innumerevoli controversie originate dalla "timidezza definitoria" segnalata, avrebbe più che compensato la rinuncia a "taglieggiare" le spettanze dei professionisti che operano nel settore delle imprese in crisi - cfr. art. 9, co. 1, lett. c) ed e) del C.C.I., che limita al 75% del dovuto il collocamento in prededuzione dei crediti professionali - solo loro! - sorti in funzione della domanda di omologazione degli "Accordi" oppure in funzione della presentazione della domanda di Concordato - .
6) Cfr. BONFATTI, La prededuzione dei crediti verso l'impresa in crisi tra natura della procedura e "consecutio" di procedimenti, in Rivista di Diritto bancario, novembre 2017. D'altro canto la "timidezza definitoria" denunciata investe anche almeno un altro importante profilo dell'argomento in commento. L'effetto della retrodatazione della decadenza a ritroso dei "periodi soggetti" rilevanti ai fini dell'esercizio delle azioni revocatorie fallimentari, infatti, oggi è attribuito per diritto positivo (art. 69-bis, co. 2, l. fall.) alla sequenza di procedure rappresentate dal fallimento apertosi consecutivamente ad un precedente Concordato preventivo: il chè consente di escludere che si possa produrre in occasione di una sequenza di provvedimenti diversa da quella descritta ("Accordo"-Concordato; "Accordo"-Fallimento; eccetera).
Non pare che una disposizione analoga sia riproposta - quale che ne fosse il contenuto di specie - nella progettata "riforma": il chè non può non suscitare ulteriori perplessità, essendo sicuro che su questo tema si confronteranno opinioni divergenti, con quanto di inefficienza ne può derivare nel campo delle procedure di comparizione negoziale delle crisi.
Scritti dell'Autore
- Estraneità degli Accordi di Ristrutturazione alla "sfera della concorsualità", in materia di prededuzione
- I "cerchi concentrici" della concorsualità e la prededuzione dei crediti ("dentro o fuori" ?)
- Banking crises in Italy (2015-2017)
- Ancora sulla natura giuridica degli "Accordi di Ristrutturazione"
- La natura giuridica dei "Piani di Risanamento Attestati" e degli "Accordi di Ristrutturazione"
- I criteri di determinazione del compenso del Commissario giudiziale nel Concordato preventivo delle società "pubbliche"
- Legittimita' incondizionata del mutuo fondiario per ristrutturazione di passivita' pregresse
- La disciplina della Depositor preference e il ruolo dei Fondi di tutela dei depositanti
- Rescue Culture in Italy. The Recent Introduction of Key Incentives to Companies In Crises To Restructure Their Business
- Le procedure di prevenzione e di regolazione delle situazioni di "crisi" delle banche nella prospettiva della integrazione comunitaria
- La disciplina dei crediti privilegiati nel concordato preventivo con continuità aziendale
- Le misure di incentivazione delle procedure di composizione negoziale delle crisi d'impresa. Gli "accordi di ristrutturazione"
- I concordati preventivi di risanamento
- Le procedure di composizione negoziale della crisi d'impresa: opportunità e responsabilità - Convegno Nazionale di Reggio Emilia, 8 ottobre 2010