Ancora sulla natura giuridica degli "Accordi di Ristrutturazione"
Pubblicato il 23/02/18 00:00 [Articolo 1596]
1. Il Tribunale di Reggio Emilia, con due decisioni pressoché contemporanee e di identico contenuto, ritorna sul tema della individuazione della natura giuridica degli "Accordi di Ristrutturazione" disciplinati dagli artt. 182-bis ss. l. fall., e ne ribadisce la estraneità rispetto all'istituto delle "procedure concorsuali".
Le due decisioni meritano di essere segnalate non tanto per il contenuto in sé per sé - del tutto conforme a quello già espresso da recenti e corrispondenti decisioni pronunciate nel contesto della stessa procedura concorsuale di liquidazione coatta amministrativa[1] -; quanto piuttosto per la circostanza di esprimere una consapevole dissociazione dall'orientamento espresso pochi giorni or sono da due decisioni della Suprema Corte, anch'esse contemporanee, ed anch'esse di contenuto pressoché identico tra di loro[2]. "Nonostante una recente presa di posizione in senso contrario della Corte di Cassazione il Collegio intende ribadire l'orientamento interpretativo propenso ad escludere gli Accordi di Ristrutturazione del debito dall'ambito delle procedure concorsuali propriamente intese": di qui - per ciò che concerne il caso di specie - l'esclusione della collocabilità in prededuzione, nel fallimento (ovvero nella l.c.a.) consecutivi, dei crediti sorti in funzione o in occasione dello "Accordo" ex art. 182-bis l. fall..
Gli argomenti addotti in tale direzione dal Tribunale di Reggio Emilia sono tutti condivisibili: e ad essi deve aggiungersi la considerazione della disciplina dettata per i crediti dei cc.dd. "fornitori strategici", nell'ambito dello "Accordo di Ristrutturazione" e nell'ambito del Concordato preventivo.
Tale disciplina (art. 182-quinquies l. fall., commi 5 e 6) dimostra che la natura giuridica di "Accordo" e Concordato preventivo non è la medesima: e poiché nessuno dubita che il Concordato preventivo abbia natura di procedura concorsuale, se ne ricava agevolmente l'esclusione di tale natura per ciò che concerne gli Accordi di Ristrutturazione.
Le disposizioni del comma 5) e 6) dell'art. 182-quinquies l. fall. presentano un identico contenuto, tranne l'ultima parte del comma 6 (assente nel comma 5), secondo la quale "in tal caso [intervento dell'autorizzazione giudiziale] i pagamenti effettuati non sono soggetti all'azione revocatoria di cui all'articolo 67"[3].
L'autorizzazione giudiziale in questione può riguardare dunque tanto le imprese ammesse al Concordato preventivo, quanto le imprese impegnate nel perfezionamento di un Accordo di Ristrutturazione: ma la considerazione dei differenti effetti prodotti dall'autorizzazione giudiziale nelle due fattispecie dimostra come il Concordato preventivo possa essere definito "procedura concorsuale" - come tale caratterizzata, inter alia: (i) dal divieto del pagamento dei debiti pregressi; e (ii) dalla determinazione del dies a quo di decorrenza del "periodo sospetto" a fini revocatori dalla data di apertura della procedura di Concordato -; mentre per lo "Accordo" si debba pervenire ad una conclusione opposta.
In primo luogo va precisato che, nonostante il silenzio della norma, si deve ritenere che i pagamenti de quibus, quantunque oggettivamente "preferenziali", non siano soltanto interessati dalla disposta "esenzione" dalla revocatoria fallimentare, ma anche dalla "esimente" dalla responsabilità penale normalmente connessa ai pagamenti effettuati in violazione del principio della "par condicio creditorum"" (art. 216, co. 3, l.fall.).
In secondo luogo occorre sottolineare come le due disposizioni di cui all'art. 182-quinquies, co. 5 e co. 6, l. fall., che dettano le condizioni (principalmente, l'autorizzazione del tribunale) per il pagamento dei cc.dd. "fornitori strategici", nel caso - rispettivamente - del Concordato preventivo ("in continuità aziendale") e dello "Accordo" ex art. 182-bis, pur presentando contenuti ed obiettivi identici, siano però caratterizzate da rationes antitetiche.
La esenzione dall'azione revocatoria di cui all'art. 67 l. fall. non si spiega se riferita a pagamenti effettuati nel corso di una procedura concorsuale sfociata in fallimento, giacchè in tal caso la revocatoria fallimentare investe il "periodo sospetto" anteriore alla prima procedura consecutiva (cfr. art. 69-bis, co. 2, l. fall.), quindi non può investire i pagamenti successivi alla sua apertura. Tali pagamenti, dunque, o sono "legittimi"; ovvero non lo sono, e come tali risultano semplicemente inopponibili alla procedura ed al fallimento consecutivo (ma non certamente revocabili).
La esenzione dall'azione revocatoria può invece a ragion veduta essere disposta per i pagamenti effettuati nel corso di un procedimento di composizione negoziale della crisi d'impresa - sfociato in un fallimento -- che non abbia natura di "procedura concorsuale", per la ragione che:
(i) il "periodo sospetto" decorre a ritroso dall'apertura del fallimento, e quindi ha l'attitudine ad investire i pagamenti de quibus; e
(ii) l'essere stati effettuati nel corso o in esecuzione di un procedimento di composizione negoziale della crisi d'impresa accentua il rischio della soccombenza in sede revocatoria.
Per tali ragioni il comma 5 dell'art. 182-quinquies, che disciplina i pagamenti (di crediti anteriori all'apertura della procedura) effettuati nel corso del Concordato preventivo - che è una "procedura concorsuale" - si disinteressa del rischio revocatorio (assente, per le ragioni sopra specificate): il chè dimostra che l'autorizzazione giudiziale è funzionale a superare un divieto altrimenti impeditivo dei pagamenti (ed infatti nel Concordato preventivo il pagamento dei crediti pregressi è vietato).
Sempre per tali ragioni il comma 6 della norma in discussione, che disciplina i pagamenti (di crediti pregressi) effettuati nel corso dell'Accordo di ristrutturazione, si preoccupa del pericolo revocatorio perché nel fallimento successivo i pagamenti de quibus vi sarebbero soggetti[4]: il chè dimostra che essi, per altro verso, sono "legittimi", con una conclusione che è coerente soltanto con la negazione all'Accordo ex art. 182-bis l. fall. della natura di "procedura concorsuale".
2. La seconda delle decisioni in commento interviene anche su un altro problema, di cui propone una soluzione anche in tal caso totalmente condivisibile.
Trattasi di stabilire se la proroga di un credito sorto prima dell'omologazione di un "Accordo" ex art. 182-bis l. fall. possa rientrare in quella nozione - i "finanziamenti" - alla quale gli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall. fanno riferimento, per introdurre "pillole" di prededuzione anche nell'Accordo di Ristrutturazione - affermando il carattere prededucibile dei crediti derivanti da "finanziamenti" erogati in funzione della presentazione di una domanda di omologazione dello "Accordo"; ovvero a seguito dell'apertura del procedimento; ovvero in esecuzione del "Piano" -.
Nonostante la funzione "finanziaria" - da un punto di vista economico - della proroga del credito pregresso, il Tribunale di Reggio Emilia esclude che all'operazione possa essere riconosciuta natura di "finanziamento", ai sensi e per gli effetti degli artt. 182-queater e 182-quinquies l. fall.
La conclusione, come si è detto, merita di essere condivisa.
In primo luogo, non pare inopportuno ricordare l'origine delle disposizioni in esame: origine che ne condizionava l'applicabilità ai soli finanziamenti erogati da banche o da altri intermediari finanziari iscritti negli artt. 106 e 107 t.u.b.
In secondo luogo è necessario considerare che le disposizioni in commento costituiscono oggettive eccezioni alla regola, secondo la quale i crediti sorti in occasione o in funzione di un Accordo di Ristrutturazione non sono collocabili in prededuzione (non essendosi al cospetto di una "procedura concorsuale", con conseguente inapplicabilità dell'art. 111, co. 2, seconda parte, l. fall.): donde l'esclusione di una interpretazione analogica.
Infine, pare logico che il "premio" della (tendenziale) sicurezza del rimborso sia attribuito al creditore che fornisce un aiuto di rilievo all'imprenditore in crisi (la "Nuova Finanza"), meno meritevole sembrando il creditore pregresso insoddisfatto, il quale, non avendo conseguito il pagamento alla scadenza, conceda una proroga (del resto, di norma, che altro potrebbe o dovrebbe fare?).
Se mai ci si può domandare se la nozione di "finanziamento" debba essere circoscritta alle operazioni che comportano una effettiva erogazione di una somma di denaro (quelli che si chiamano "crediti per cassa"); oppure possa essere estesa anche alle facilitazioni rappresentate dalla prestazione di garanzie nell'interesse dell'imprenditore, a favore di terzi (magari terzi a loro volta protagonisti della effettiva erogazione di prestiti). L'espressione utilizzata (per lo meno) dall'art. 182-quater, co. 1, l. fall. ("finanziamenti in qualsiasi forma effettuati") fa propendere per la soluzione più elastica - anche per le fattispecie disciplinate nelle disposizioni successive -: e, in generale, ogni qualvolta l'intervento abbia carattere di novità rispetto alla situazione finanziaria precedente, non pare che sia rilevante distinguere secondo che il sostegno finanziario avvenga con una modalità (erogazione diretta) ovvero con un'altra modalità (prestazione di garanzia funzionale a consentire all'imprenditore di conseguire un sostegno economico, finanziario o di altra natura da un soggetto diverso - il terzo garantito -).
Nella direzione prescelta va decisamente l'ipotesi di intervento riformatore formulata nella bozza dei decreti delegati miranti all'introduzione del nuovo Codice della Crisi e dell'Insolvenza[5]: e pare preferibile individuare la ratio di ciò in un approvabile chiarimento della disciplina attualmente in vigore, piuttosto che il segnale di una volontà innovativa.
NOTE
[1] Si rinvia a quanto già osservato in "La prededuzione dei crediti verso l'impresa in crisi tra natura della procedura e consecutio di procedimenti", in Diritto bancario, novembre 2017.
[2] Si rinvia, anche per ciò, a quanto osservato in "La natura giuridica del "Piano di Risanamento Attestato" e dello "Accordo di Ristrutturazione, in Dirito bancario, gennaio 2018; e in "La natura giuridica del "Piano di Risanamento Attestato" e dello "Accordo di Ristrutturazione", in www.ilcaso.it, gennaio 2018.
[3] E' (anche) questa differenza che dimostra come al Concordato preventivo la natura di procedura concorsuale sia certamente attribuibile, mentre all'Accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis. l. fall. debba essere negata.
[4] Trattasi insomma di una ennesima fattispecie di "esenzione" dall'azione revocatoria, che sarebbe stato preferibile disciplinare nella sede propria (per es. nel contesto dell'art. 67, co. 3, l.fall.).
[5] L'art. 104, co. 1, CCI comprende tra i "finanziamenti" produttivi di crediti prededucibili in quanto autorizzati prima dell'omologa del Concordato o dell'Accordo di Ristrutturazione, "la richiesta di emissione di garanzie". Nello stesso senso dispone l'art. 106 CCI, a proposito dei finanziamenti concessi in esecuzione di un Concordato preventivo o di un Accordo di Ristrutturazione.
Le due decisioni meritano di essere segnalate non tanto per il contenuto in sé per sé - del tutto conforme a quello già espresso da recenti e corrispondenti decisioni pronunciate nel contesto della stessa procedura concorsuale di liquidazione coatta amministrativa[1] -; quanto piuttosto per la circostanza di esprimere una consapevole dissociazione dall'orientamento espresso pochi giorni or sono da due decisioni della Suprema Corte, anch'esse contemporanee, ed anch'esse di contenuto pressoché identico tra di loro[2]. "Nonostante una recente presa di posizione in senso contrario della Corte di Cassazione il Collegio intende ribadire l'orientamento interpretativo propenso ad escludere gli Accordi di Ristrutturazione del debito dall'ambito delle procedure concorsuali propriamente intese": di qui - per ciò che concerne il caso di specie - l'esclusione della collocabilità in prededuzione, nel fallimento (ovvero nella l.c.a.) consecutivi, dei crediti sorti in funzione o in occasione dello "Accordo" ex art. 182-bis l. fall..
Gli argomenti addotti in tale direzione dal Tribunale di Reggio Emilia sono tutti condivisibili: e ad essi deve aggiungersi la considerazione della disciplina dettata per i crediti dei cc.dd. "fornitori strategici", nell'ambito dello "Accordo di Ristrutturazione" e nell'ambito del Concordato preventivo.
Tale disciplina (art. 182-quinquies l. fall., commi 5 e 6) dimostra che la natura giuridica di "Accordo" e Concordato preventivo non è la medesima: e poiché nessuno dubita che il Concordato preventivo abbia natura di procedura concorsuale, se ne ricava agevolmente l'esclusione di tale natura per ciò che concerne gli Accordi di Ristrutturazione.
Le disposizioni del comma 5) e 6) dell'art. 182-quinquies l. fall. presentano un identico contenuto, tranne l'ultima parte del comma 6 (assente nel comma 5), secondo la quale "in tal caso [intervento dell'autorizzazione giudiziale] i pagamenti effettuati non sono soggetti all'azione revocatoria di cui all'articolo 67"[3].
L'autorizzazione giudiziale in questione può riguardare dunque tanto le imprese ammesse al Concordato preventivo, quanto le imprese impegnate nel perfezionamento di un Accordo di Ristrutturazione: ma la considerazione dei differenti effetti prodotti dall'autorizzazione giudiziale nelle due fattispecie dimostra come il Concordato preventivo possa essere definito "procedura concorsuale" - come tale caratterizzata, inter alia: (i) dal divieto del pagamento dei debiti pregressi; e (ii) dalla determinazione del dies a quo di decorrenza del "periodo sospetto" a fini revocatori dalla data di apertura della procedura di Concordato -; mentre per lo "Accordo" si debba pervenire ad una conclusione opposta.
In primo luogo va precisato che, nonostante il silenzio della norma, si deve ritenere che i pagamenti de quibus, quantunque oggettivamente "preferenziali", non siano soltanto interessati dalla disposta "esenzione" dalla revocatoria fallimentare, ma anche dalla "esimente" dalla responsabilità penale normalmente connessa ai pagamenti effettuati in violazione del principio della "par condicio creditorum"" (art. 216, co. 3, l.fall.).
In secondo luogo occorre sottolineare come le due disposizioni di cui all'art. 182-quinquies, co. 5 e co. 6, l. fall., che dettano le condizioni (principalmente, l'autorizzazione del tribunale) per il pagamento dei cc.dd. "fornitori strategici", nel caso - rispettivamente - del Concordato preventivo ("in continuità aziendale") e dello "Accordo" ex art. 182-bis, pur presentando contenuti ed obiettivi identici, siano però caratterizzate da rationes antitetiche.
La esenzione dall'azione revocatoria di cui all'art. 67 l. fall. non si spiega se riferita a pagamenti effettuati nel corso di una procedura concorsuale sfociata in fallimento, giacchè in tal caso la revocatoria fallimentare investe il "periodo sospetto" anteriore alla prima procedura consecutiva (cfr. art. 69-bis, co. 2, l. fall.), quindi non può investire i pagamenti successivi alla sua apertura. Tali pagamenti, dunque, o sono "legittimi"; ovvero non lo sono, e come tali risultano semplicemente inopponibili alla procedura ed al fallimento consecutivo (ma non certamente revocabili).
La esenzione dall'azione revocatoria può invece a ragion veduta essere disposta per i pagamenti effettuati nel corso di un procedimento di composizione negoziale della crisi d'impresa - sfociato in un fallimento -- che non abbia natura di "procedura concorsuale", per la ragione che:
(i) il "periodo sospetto" decorre a ritroso dall'apertura del fallimento, e quindi ha l'attitudine ad investire i pagamenti de quibus; e
(ii) l'essere stati effettuati nel corso o in esecuzione di un procedimento di composizione negoziale della crisi d'impresa accentua il rischio della soccombenza in sede revocatoria.
Per tali ragioni il comma 5 dell'art. 182-quinquies, che disciplina i pagamenti (di crediti anteriori all'apertura della procedura) effettuati nel corso del Concordato preventivo - che è una "procedura concorsuale" - si disinteressa del rischio revocatorio (assente, per le ragioni sopra specificate): il chè dimostra che l'autorizzazione giudiziale è funzionale a superare un divieto altrimenti impeditivo dei pagamenti (ed infatti nel Concordato preventivo il pagamento dei crediti pregressi è vietato).
Sempre per tali ragioni il comma 6 della norma in discussione, che disciplina i pagamenti (di crediti pregressi) effettuati nel corso dell'Accordo di ristrutturazione, si preoccupa del pericolo revocatorio perché nel fallimento successivo i pagamenti de quibus vi sarebbero soggetti[4]: il chè dimostra che essi, per altro verso, sono "legittimi", con una conclusione che è coerente soltanto con la negazione all'Accordo ex art. 182-bis l. fall. della natura di "procedura concorsuale".
2. La seconda delle decisioni in commento interviene anche su un altro problema, di cui propone una soluzione anche in tal caso totalmente condivisibile.
Trattasi di stabilire se la proroga di un credito sorto prima dell'omologazione di un "Accordo" ex art. 182-bis l. fall. possa rientrare in quella nozione - i "finanziamenti" - alla quale gli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall. fanno riferimento, per introdurre "pillole" di prededuzione anche nell'Accordo di Ristrutturazione - affermando il carattere prededucibile dei crediti derivanti da "finanziamenti" erogati in funzione della presentazione di una domanda di omologazione dello "Accordo"; ovvero a seguito dell'apertura del procedimento; ovvero in esecuzione del "Piano" -.
Nonostante la funzione "finanziaria" - da un punto di vista economico - della proroga del credito pregresso, il Tribunale di Reggio Emilia esclude che all'operazione possa essere riconosciuta natura di "finanziamento", ai sensi e per gli effetti degli artt. 182-queater e 182-quinquies l. fall.
La conclusione, come si è detto, merita di essere condivisa.
In primo luogo, non pare inopportuno ricordare l'origine delle disposizioni in esame: origine che ne condizionava l'applicabilità ai soli finanziamenti erogati da banche o da altri intermediari finanziari iscritti negli artt. 106 e 107 t.u.b.
In secondo luogo è necessario considerare che le disposizioni in commento costituiscono oggettive eccezioni alla regola, secondo la quale i crediti sorti in occasione o in funzione di un Accordo di Ristrutturazione non sono collocabili in prededuzione (non essendosi al cospetto di una "procedura concorsuale", con conseguente inapplicabilità dell'art. 111, co. 2, seconda parte, l. fall.): donde l'esclusione di una interpretazione analogica.
Infine, pare logico che il "premio" della (tendenziale) sicurezza del rimborso sia attribuito al creditore che fornisce un aiuto di rilievo all'imprenditore in crisi (la "Nuova Finanza"), meno meritevole sembrando il creditore pregresso insoddisfatto, il quale, non avendo conseguito il pagamento alla scadenza, conceda una proroga (del resto, di norma, che altro potrebbe o dovrebbe fare?).
Se mai ci si può domandare se la nozione di "finanziamento" debba essere circoscritta alle operazioni che comportano una effettiva erogazione di una somma di denaro (quelli che si chiamano "crediti per cassa"); oppure possa essere estesa anche alle facilitazioni rappresentate dalla prestazione di garanzie nell'interesse dell'imprenditore, a favore di terzi (magari terzi a loro volta protagonisti della effettiva erogazione di prestiti). L'espressione utilizzata (per lo meno) dall'art. 182-quater, co. 1, l. fall. ("finanziamenti in qualsiasi forma effettuati") fa propendere per la soluzione più elastica - anche per le fattispecie disciplinate nelle disposizioni successive -: e, in generale, ogni qualvolta l'intervento abbia carattere di novità rispetto alla situazione finanziaria precedente, non pare che sia rilevante distinguere secondo che il sostegno finanziario avvenga con una modalità (erogazione diretta) ovvero con un'altra modalità (prestazione di garanzia funzionale a consentire all'imprenditore di conseguire un sostegno economico, finanziario o di altra natura da un soggetto diverso - il terzo garantito -).
Nella direzione prescelta va decisamente l'ipotesi di intervento riformatore formulata nella bozza dei decreti delegati miranti all'introduzione del nuovo Codice della Crisi e dell'Insolvenza[5]: e pare preferibile individuare la ratio di ciò in un approvabile chiarimento della disciplina attualmente in vigore, piuttosto che il segnale di una volontà innovativa.
NOTE
[1] Si rinvia a quanto già osservato in "La prededuzione dei crediti verso l'impresa in crisi tra natura della procedura e consecutio di procedimenti", in Diritto bancario, novembre 2017.
[2] Si rinvia, anche per ciò, a quanto osservato in "La natura giuridica del "Piano di Risanamento Attestato" e dello "Accordo di Ristrutturazione, in Dirito bancario, gennaio 2018; e in "La natura giuridica del "Piano di Risanamento Attestato" e dello "Accordo di Ristrutturazione", in www.ilcaso.it, gennaio 2018.
[3] E' (anche) questa differenza che dimostra come al Concordato preventivo la natura di procedura concorsuale sia certamente attribuibile, mentre all'Accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis. l. fall. debba essere negata.
[4] Trattasi insomma di una ennesima fattispecie di "esenzione" dall'azione revocatoria, che sarebbe stato preferibile disciplinare nella sede propria (per es. nel contesto dell'art. 67, co. 3, l.fall.).
[5] L'art. 104, co. 1, CCI comprende tra i "finanziamenti" produttivi di crediti prededucibili in quanto autorizzati prima dell'omologa del Concordato o dell'Accordo di Ristrutturazione, "la richiesta di emissione di garanzie". Nello stesso senso dispone l'art. 106 CCI, a proposito dei finanziamenti concessi in esecuzione di un Concordato preventivo o di un Accordo di Ristrutturazione.
Scritti dell'Autore
- Estraneità degli Accordi di Ristrutturazione alla "sfera della concorsualità", in materia di prededuzione
- I "cerchi concentrici" della concorsualità e la prededuzione dei crediti ("dentro o fuori" ?)
- Banking crises in Italy (2015-2017)
- Ancora sulla natura giuridica degli "Accordi di Ristrutturazione"
- La natura giuridica dei "Piani di Risanamento Attestati" e degli "Accordi di Ristrutturazione"
- I criteri di determinazione del compenso del Commissario giudiziale nel Concordato preventivo delle società "pubbliche"
- Legittimita' incondizionata del mutuo fondiario per ristrutturazione di passivita' pregresse
- La disciplina della Depositor preference e il ruolo dei Fondi di tutela dei depositanti
- Rescue Culture in Italy. The Recent Introduction of Key Incentives to Companies In Crises To Restructure Their Business
- Le procedure di prevenzione e di regolazione delle situazioni di "crisi" delle banche nella prospettiva della integrazione comunitaria
- La disciplina dei crediti privilegiati nel concordato preventivo con continuità aziendale
- Le misure di incentivazione delle procedure di composizione negoziale delle crisi d'impresa. Gli "accordi di ristrutturazione"
- I concordati preventivi di risanamento
- Le procedure di composizione negoziale della crisi d'impresa: opportunità e responsabilità - Convegno Nazionale di Reggio Emilia, 8 ottobre 2010