Confisca di immobile pignorato e immeritevolezza del creditore ipotecario.Revoca della confisca a favore dello aggiudicatario in buona fede.
Pubblicato il 25/01/21 02:00 [Articolo 1049]
Luca Salati, Avvocato in Milano


“Chi è causa del suo mal pianga se stesso” e “Chi prima arriva meglio alloggia” sono due noti aforismi che ben si addicono al dictum dell'ordinanza in commento, pubblicata il 15/01/2021, con la quale il Tribunale Penale ambrosiano, decidendo due incidenti di esecuzione riuniti aventi ad oggetto la confisca di un immobile, ha rigettato quello promosso dalla società cessionaria del credito assistito da ipoteca (iscritta, ça va sans dire, prima del sequestro preventivo), per il cui soddisfo l'istituto di credito mutuante aveva instaurato procedimento di espropriazione forzata in seno al quale si era poi verificata l'aggiudicazione e accolto quello promosso dall’aggiudicatario dell’immobile subastato.
La società cessionaria del credito garantito da ipoteca si è vista rigettare l'incidente d'esecuzione per non aver fornito prova della sua (rectius del cedente, suo dante causa) buona fede ed anzi aver "colpevolmente fatto affidamento su una situazione che non offriva sufficienti garanzie in ordine al soggetto mutuatario", quest'ultimo resosi colpevole del reato previsto e punito dall'art. 12 co. 5bis D.Lvo 286/1998, per aver dato alloggio ovvero ceduto, anche in locazione, un immobile ad uno straniero privo di titolo di soggiorno, nella fattispecie in esame gli "ospiti" erano nove.
L'aggiudicatario invece è stato premiato, e quindi ora "meglio alloggia" nel senso proprio del termine, grazie alla tempestiva attività del delegato alla vendita milanese, che ha trascritto il decreto di trasferimento (arrivando) prima che l'autorità penale trascrivesse la confisca.
I fatti di causa vedono la società cessionaria acquistare un portafoglio di crediti derivanti da mutui ipotecari tra cui quello di € 101.459,89 concesso dall'istituto di credito XY Spa per l'acquisto dell'immobile poi oggetto di pignoramento da parte di detto istituto, successivamente sottoposto a sequestro preventivo dal Tribunale di Milano, aggiudicato e trasferito e poi confiscato con sentenza definitiva.
Il Giudice penale evidenzia che l’Istituto di credito erogò nel marzo del 2011 il mutuo da cui deriva il credito per l'acquisto dell'immobile e che la società ricorrente è la titolare dell'ipoteca volontaria iscritta sull'immobile a garanzia del mutuo.
La decisione circa il rigetto dell’istanza del cessionario del credito muove dal principio di diritto espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza 45572/2007 secondo cui “Il terzo titolare di un diritto reale di garanzia su bene confiscato può far accertare, mediante incidente di esecuzione dinanzi al competente giudice penale, l'esistenza delle condizioni di permanente validità del diritto costituito dalla anteriorità della trascrizione del relativo titolo rispetto al provvedimento ablatorio e da una situazione soggettiva di buona fede, intesa come affidamento incolpevole con onere della prova a carico dell'interessato”.
Nel caso in esame il ricorrente cessionario del credito ipotecario non avrebbe dato prova della buona fede, limitandosi a sottolineare l’anteriorità della concessione del mutuo prima dell'emissione della misura cautelare e l’assenza di rapporti tra l’istituto di credito mutuante e il mutuatario (resosi colpevole del reato sopra indicato) da cui l’assenza di qualunque forma di condivisione della destinazione illecita o della realizzazione di azioni criminali.
Il Giudice dell’esecuzione penale osserva che nulla era stato allegato avuto riguardo alle verifiche reddituali e patrimoniali eseguite dalla banca mutuante sulla persona del mutuatario e sulla sua condotta civile e che, in base alla situazione rappresentata, non si poteva che concludere che l'istituto di credito nell’erogare il mutuo avesse colpevolmente fatto affidamento su una situazione che non offriva sufficiente garanzia in ordine al soggetto mutuatario.
E ancora sul punto il Giudice penale rileva che dalla documentazione in atti la banca aveva accertato, in capo al mutuatario, redditi non regolari e assai modesti (meno di € 9000,00 nel 2010 meno di € 21000,00 nel 2011) “in nessun modo tranquillizzante in merito all'effettiva capacità del mutuatario di far fronte ai pagamenti senza ricorrere ad espedienti illeciti; non risulta alcun serio approfondimento in ordine alle concrete fonti dei redditi né accertamento in ordine alle reali condizioni di vita e alla condotta morale”. E ancora, il Giudice penale fa leva sulla “natura meramente formale dell'istruttoria effettuata” dall’ente mutuante che “stride con la situazione accertata pochi mesi dopo (febbraio 2012) allorquando Tizio (ndr l’imputato) abitava l'appartamento unitamente ad almeno altre 9 persone alcune delle quali irregolari sul territorio dello Stato ciascuna delle quali gli corrispondeva cento euro mensili e oltre, in cambio di tale precaria dimora”.
La decisione trova conferma nella nota sentenza 9/1999 delle Sezioni Unite Penali della Suprema Corte in cui risulta precisato che il diritto reale di garanzia può sopravvivere alla confisca della cosa soltanto in presenza di "affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di apparenza che rendeva scusabile l'ignoranza o il difetto di diligenza".
Il difetto di diligenza altro non è che una forma di condotta colposa di cui si è reso responsabile il creditore ipotecario nel caso di specie.
Concedere un mutuo finalizzato all’acquisto di un immobile a un soggetto che, documentalmente, non è in grado di offrire idonee garanzie per la restituzione di quanto ricevuto, “senza ricorrere ad espedienti illeciti”, integra una condotta colposa in violazione del principio di buona fede, tale da rendere immeritevole la tutela del credito conseguente all’inadempimento del mutuatario/debitore, nell’ipotesi di confisca dell’immobile offerto in garanzia.
Nel caso di specie l’immeritevolezza è ab origine e non già sopravvenuta e conduce a conseguenze drastiche quali l’impossibilità di recuperare il credito maturato. Se da un lato ciò dovrà rendere più efficace e veritiera l’istruttoria delle pratiche di finanziamento da parte degli istituti di credito evitando l’erogazione di denaro a chicchessia, è inevitabile che ciò potrà comportare altresì la contrazione dell’erogazione e della circolazione di danaro.
Nel caso di specie il Giudice dell’esecuzione penale ha affermato che la banca non avrebbe dovuto erogare il mutuo e l’incidente di esecuzione non può essere accolto per assenza di buona fede stante la condotta colposa nello svolgimento dell’istruttoria per la sua concessione.
Il cessionario del credito, dal canto suo, ha omesso di svolgere le ispezioni ipotecarie prima di acquistare un credito garantito da un bene immobile, già attinto da sequestro preventivo penale. Dall’ordinanza in commento si legge infatti che “solo in seguito, attraverso ispezioni ipotecarie apprendeva della disposta confisca divenuto irrevocabile il 27 aprile 2019”. Affermazione, questa del cessionario, tanto inutile quanto rappresentativa della leggerezza con la quale tale soggetto ha svolto la propria attività.
Rigettato l’incidente di esecuzione promosso dal cessionario del credito nonché creditore procedente nella procedura di espropriazione immobiliare e accolto l’incidente di esecuzione dell’aggiudicatario in capo al quale permane la proprietà del bene attinto da sequestro, ma che non può più quindi essere devoluto al patrimonio dello Stato in forza della confisca revocata, resta da verificare il destino di quanto ricavato dalla vendita all’asta di detto immobile.
Atteso che gli effetti della confisca, nel caso di specie, risultano permanere riguardo al diritto del creditore ipotecario, si ritiene che il vincolo impresso dall’atto ablatorio si debba considerare “trasportato” sulle somme introitate dalla procedura esecutiva che dovranno per l’effetto essere rimesse all’Erario.
Quanto all’incidente di esecuzione proposto dall’aggiudicatario dell’immobile subastato e attinto da sequestro preventivo penale (trascritto dopo la trascrizione dell’atto di pignoramento), il Giudice penale, sulla scorta del rilievo che la confisca era stata disposta dopo l’avvenuto trasferimento del bene in favore dell'aggiudicatario ricorrente nel procedimento di incidente di esecuzione, ha accolto il ricorso revocando i provvedimenti ablatori reali emessi dall’autorità penale.
L’ordinanza in commento sul punto afferma che “non costa alcun collegamento tra l’attuale proprietario (ndr l’aggiudicatario ricorrente) e Tizio (ndr il mutuatario imputato), nè coinvolgimento nella vicenda illecita che ha determinato il sequestro e la confisca. Caio (ndr l’aggiudicatario) estraneo alla vicenda processuale e all'erogazione del mutuo e aggiudicatario del bene nella competente sede civile, è sicuramente soggetto in buona fede e la disposta confisca non ha alcuna ragion d’essere nei confronti di persona divenuta precedentemente proprietaria del bene ed estranea ai fatti. Risulta evidente che ove tali circostanze fossero state conosciute al giudice penale che ha emesso la sentenza la confisca non sarebbe stata disposta in quanto il bene era ormai di proprietà di soggetto terzo estraneo al reato e da considerarsi in buona fede sensi di legge”.
Nel caso di specie la buona fede dell'aggiudicatario è data come sussistente per l’assenza di collegamenti con l’imputato in relazione alla vicenda processuale e all’erogazione del mutuo e, per l’effetto, la confisca è stata ritenuta priva di ragion d’essere nei confronti di “persona divenuta precedentemente (ndr rispetto alla confisca) proprietaria del bene ed estranea ai fatti”.
Rebus sic stantibus si dovrebbe affermare che dirimente al riguardo sia l’avvenuta trascrizione del trasferimento coatto in epoca precedente alla confisca, che, come si legge dall’ordinanza non sarebbe neppure dovuta essere disposta se il Giudice penale fosse stato informato dell’avvenuto trasferimento.
L’acquisto in capo all’aggiudicatario tuttavia prevale per effetto dell’anteriorità della trascrizione dell’atto di pignoramento e dell’ipoteca rispetto a quella del sequestro preventivo penale, risultando così irrilevante il momento in cui la confisca sia stata disposta e trascritta.
Se poi la procedura esecutiva immobiliare è stata incardinata per il recupero di un credito garantito da ipoteca iscritta prima del sequestro preventivo anche se quest’ultimo sia a sua volta stato trascritto prima dell’atto di pignoramento, da ciò solo dovrebbe derivare la sopravvivenza di tale diritto di garanzia rispetto alla confisca, con la conseguenza che anche qualora intervenisse medio tempore la confisca, che è un acquisto a titolo derivativo, dovrebbe prevalere sempre il diritto del procedente in buona fede e far salvo l’acquisto dell’aggiudicatario (Cass. pen. SS.UU. 9/1999, Cassazione Civile sentenze 16227/2003, 845/2007 e 20664/2010).
Premesso che al caso in esame non sono applicabili le disposizioni – speciali ed eccezionali – contenute nel Codice delle leggi antimafia di cui al D.lg. 159/2011, il principio sopra espresso trova conferma nel disposto degli artt. 2915 e 2919 cc a mente dei quali rispettivamente “non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante atti che importino vincoli di indisponibilità dei beni, se non sono stati trascritti prima del pignoramento” e “non sono opponibili all’acquirente i diritti acquistati da terzi sulla cosa, se i diritti stessi non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori intervenuti nell’esecuzione”.
L’inopponibilità del vincolo penale al terzo acquirente in sede esecutiva (nel nostro caso l’aggiudicatario) dipende piuttosto dal fatto che la trascrizione del sequestro preventivo sia stata effettuata in data posteriore a quella dell’ipoteca e del pignoramento immobiliare.
Sul punto così si espressa la Suprema Corte col recente arresto n. 28482 del 10/12/2020 secondo cui “se la trascrizione del sequestro preventivo è successiva a quella del pignoramento, il bene deve ritenersi appartenente al terzo aggiudicatario pieno iure, con conseguente impossibilità di una confisca posteriore all’acquisto. L’evoluzione della disciplina sostanziale e processuale della confisca (tra cui soprattutto quella introdotta dalla razionalizzazione operata con la legge 17 ottobre 2017, n. 161) e la giurisprudenza di legittimità penale hanno chiaramente interpretato come speciale la disciplina dettata dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (codice delle leggi antimafia), così escludendo che questa possa reputarsi invece espressione di un principio generale di prevalenza delle esigenze pubblicistiche sottese ai corrispondenti istituti in materia penale e di prevenzione. Ne segue che, da un lato, i rapporti tra confisca e procedure esecutive civili sono regolati dal d.lgs. 159/2011 (con sostanziale prevalenza dell’istituto penalistico sui diritti reali dei terzi, che solo se di buona fede possono vedere tutelate le loro ragioni, ma in sede di procedimento di prevenzione o di esecuzione penale) esclusivamente nelle ipotesi di confisca che sono disciplinate da quello direttamente o da norme che esplicitamente vi rinviano e, dall’altro, che pure a regolare i rapporti tra le tipologie di confisca diverse da quelle del d.lgs. 159/2011 (e da quelle ad esse equiparate per espressa previsione normativa) e le procedure esecutive civili si applica il principio generale della successione temporale delle formalità nei pubblici registri”.
Da ultimo v’è da sottolineare la corretta e ferma visione del Giudice dell’esecuzione civile in ordine alla disciplina della delicata materia e alle disposizioni impartite al proprio ausiliario, il delegato alla vendita, quanto alla prosecuzione delle operazioni di vendita nonostante l’atto ablatorio pendente sull’immobile.
Dalla lettura dell’ordinanza in commento si evince che l’aggiudicatario (e quindi ogni offerente), sia stato messo al corrente, per effetto della perizia e dell’avviso di vendita, della pendenza del sequestro preventivo e che ciononostante si sia determinato all’acquisto.
Si apprende altresì che l'istanza svolta dall’aggiudicatario dopo la confisca per ottenere la restituzione del prezzo versato alla procedura, sia stata rigettata dal G.E. coerentemente con la linea adottata di non lasciare la procedura in uno stallo determinato dall’attesa (spesso purtroppo lunga) della decisione in ordine all’eventuale proposizione dell’incidente di esecuzione penale.
Questo è infatti un altro possibile modus operandi utilizzabile per addivenire all’ordine di cancellazione dell’atto ablatorio (che una volta concesso potrà essere attuato a cura del custode giudiziario o del creditore procedente) prima di porre in vendita l’immobile rendendolo così più appetibile ed evitare all’aggiudicatario ulteriori costi (quelli di assistenza legale per l’incidente di esecuzione) non facilmente preventivabili e di cui costui potrebbe chiedere la ripetizione alla procedura in applicazione analogica del secondo comma dell’art. 2770 cc
Da ultimo, con particolare riguardo al caso di specie, in assenza di specifica disposizione nell'ordinanza in commento, si dovrà verificare se sia possibile - nell’interesse dell'aggiudicatario ai fini di non intralciare la regolare circolazione del bene immobile acquistato all’asta - addivenire alla cancellazione del sequestro preventivo penale e della confisca, atteso il “parallelo” rigetto della domanda di revoca dei medesimi atti ablatori richiesta dal cessionario del credito.