Regresso e rivalsa della struttura sanitaria in ipotesi di danno cagionato dal medico in via esclusiva post legge n. 24 del 2017
Pubblicato il 09/04/21 00:00 [Articolo 1728]
Sommario: Abstract.;1.- Premessa: la responsabilità del cd. medico privato e del medico inserito in strutture ospedaliere: una sintesi delle diverse ipotesi ricostruttive; 1.1- Ancora: la responsabilità medica sotto la vigenza della legge n.24 del 2017; 2.- Azione di regresso ed azione di rivalsa: tratti differenziali; 3.- Focus sulla sentenza n. 28987 del 2019: profili di diritto intertemporale civile; 4.- Conclusioni sul piano processuale.
Abstract Ita
Il presente contributo, premesso un breve inquadramento sulle possibili ricostruzioni giuridiche del rapporto medico-paziente, intende soffermare l'attenzione sulla distinzione tra azione di regresso ed azione di rivalsa nei giudizi risarcitori, anche attraverso l'esame di una recente pronuncia in tema di responsabilità medica, al fine di valutare la convenienza nella presentazione dell'una e dell'altra azione nella fase processuale.
Abstract Eng
This research, after a short analysis about the main doctrinal studies in the matter, will be distinguishing between two of the main civil actiones at law patiences could take against doctors or medical facilities, and, in the end, it will be balancing the bright points about the use of both actiones during a trial.
1.Premessa: la responsabilità del cd. medico privato e del medico inserito in strutture ospedaliere: una sintesi delle diverse ipotesi ricostruttive.
Il rapporto tra medico e paziente può essere annoverato tra i più dibattuti ed affascinanti terreni del diritto civile, dal momento che consente di tagliare trasversalmente il terreno delle obbligazioni (anche complesse/plurisoggettive), della responsabilità ex art. 2043 cc. ed oggettiva aquiliana e della responsabilità contrattuale, con particolare riferimento alle strutture contrattuali. Ciascun soggetto può avere l'esigenza di chiedere l'ausilio di un esperto nel campo medico ed, a tal fine, può scegliere se rivolgersi ad un medico di fiducia o ad un medico che opera all'interno di strutture sanitarie. Qualora il futuro paziente decida di rivolgersi ad un medico di fiducia si troverà di certo a stipulare un contratto d'opera professionale di cui agli artt. 2222 e 2229 e ss. In tali contesti il regime giuridico applicabile sarà quello dell'inadempimento ex art. 1218 cc. il quale, abbandonata la teoria di Osti della imputazione puramente oggettiva sorgente in capo al debitore/soggetto inadempiente, consente di abbracciare la tesi della responsabilità per colpa. Sin qui, dunque, non si ravvisano particolari profili di interesse su un piano squisitamente giuridico. Al più si può porre l'accento sull'art. 2236 cc. che limita la responsabilità del professionista alla presenza della colpa grave qualora l'attività svolta per la quale si decide di presentare doglianza sia una attività connotata da particolare spessore tecnico. La questione si complica sotto un profilo ricostruttivo quando il paziente decide di rivolgersi ad una struttura sanitaria e non ad un medico privato. In tali contesti appare davvero difficile poter invocare nuovamente il classico contratto d'opera professionale dal momento che il "medico curante" opera all'interno di una struttura, alla quale per prima il paziente si rivolge, prestando una attività che certamente è a lui riconducibile ma che si perpetra a mezzo degli strumenti forniti dalla stessa struttura sanitaria. La circostanza che i soggetti siano tre e non più due (medico, struttura, paziente) induce in primo luogo ad interrogarsi sul tipo di responsabilità che effettivamente il paziente, in ipotesi di doglianza, può invocare e, successivamente sulle conseguenze che possono scaturire sotto il profilo del possibile (o non possibile) riparto delle conseguenze dannose tra i due soggetti chiamati a risponderne (medico e struttura). Soffermando momentaneamente l'attenzione sul primo dato, ovvero sulla presenza di tre soggetti, ci si è domandato se tra essi possa o meno essere ravvisabile un substrato contrattuale. Al riguardo si è sostenuto che tra paziente e struttura sanitaria sussiste effettivamente il predetto substrato, in quanto tra struttura e paziente, al momento della accettazione dello stesso per usufruire dei servizi della struttura, viene stipulato un cd. contratto atipico di spedalità. La sussistenza di tale schema, tuttavia, non giustifica pienamente il rapporto fattuale trilatero che si viene a creare. Pertanto, almeno in un primo momento ed al fine di coinvolgere il medico nello schema negoziale, si era provato a pensare il contratto atipico di spedalità come contratto stipulato ai sensi dell'art. 1411 cc. ovvero come contratto a favore di terzo. Più in dettaglio, al momento della richiesta di accettazione per l'irrogazione delle cure, tra struttura sanitaria e medico curante che dovrà occuparsi in concreto della prestazione, si verrebbe a stipulare un contratto che vede il paziente come beneficiario. La tesi, tuttavia, presta sin dalla sua descrizione il fianco a molteplici critiche. In primo luogo, si sarebbe di fronte ad una forzatura, dal momento che il paziente non ha nessun contatto iniziale con il medico ma soltanto dopo l'accettazione. Inoltre, è il paziente stesso a rivolgersi alla struttura, pertanto anche la circostanza secondo la quale egli debba, seguendo lo schema del 1411 cc., "volerne profittare" appare poco coerente con la realtà dei fatti. Per ovviare a tali inconvenienti, si potrebbe affermare, come è stato fatto, che, in verità, il contratto sia un contratto non a favore di terzo bensì con effetti protettivi nei confronti del terzo/paziente. Anche aderendo a tale ricostruzione, tuttavia, il coinvolgimento del medico in un contratto che resta pur sempre bilaterale crea non poche difficoltà applicative ed implicherebbe una sua automatica adesione che di fatto non sussiste e neppure, a conti fatti, è apparsa sufficiente la considerazione secondo la quale con tali contratti la struttura sarebbe obbligata a mettere a disposizione le apparecchiature mediche necessarie dal momento che anche così opinando comunque resterebbe aperto il problema dell'effettivo coinvolgimento delle parti al momento della stipula. Nella consapevolezza delle falle delle predette ricostruzioni, si è optato per il riconoscimento di un concorso improprio (si definisce improprio quel concorso di responsabilità che vede una diversità soggettiva tra i soggetti alle quali si rivolgono le azioni processuali) di responsabilità concorsuale ed extraconcorsuale con quel che ne consegue sotto il profilo della ricostruzione dei rapporti interni tra medico e struttura sanitaria[1]. Più precisamente, il paziente avrebbe una duplice possibilità di azione: contrattuale nei confronti della azienda sanitaria e necessariamente aquiliana (almeno prima facie) nei confronti del medico che concretamente si occuperà, all'interno della struttura, di applicare i trattamenti terapeutici che riterrà opportuni. Tale ricostruzione, tuttavia, si presenta come scarsamente esaustiva dal momento che omette di considerare che: a.) sussistono altri profili di responsabilità che, ad una analisi ancorasuperficiale, possono inerire ai rapporti tra medico e struttura; b.) sussiste una copiosa giurisprudenza in ordine alla qualificazione giuridica del rapporto tra medico e paziente da ricondurre nel genus della responsabilità contrattuale da contatto sociale nonostante il dato normativo della legge n. 24 del 2017 di cui si dirà più avanti, che sembra inquadrare la responsabilità medica nuovamente nelle maglie della responsabilità extracontrattuale; c.) non esaurisce i possibili rapporti interni che costituiscono il fulcro della differenziazione tra il diritto di regresso e la cd. azione di rivalsa. Procedendo con ordine nell'esame dei tre punti indicati, può essere utile ricordare come si possa ragionare sulla base delle due forme di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale anche coinvolgendo rispettivamente il medico nell'ipotesi in cui si intenda far valere il cd. contratto di spedalità nei confronti della struttura sanitaria e la struttura sanitaria nel momento in cui intenda far valere la responsabilità aquiliana nei confronti del medico, prescindendo momentaneamente dall'esame del punto b.). Più precisamente, qualora il paziente intenda invocare la responsabilità contrattuale fondata sul contratto di spedalità nei confronti della struttura sanitaria, nulla esclude che si possano individuare profili di responsabilità della azienda sanitaria nei confronti del medico curante ipotizzando che quest'ultimo sia stato incaricato dello svolgimento delle terapie o che comunque abbia usufruito delle apparecchiature insite nella struttura tanto da fondare l'idea che sia ricostruibile in capo alla struttura/committente una responsabilità (semioggettiva, visto l'elemento soggettivo dell'ausiliario) per fatto doloso o colposo del medico operante ex art. 1228 cc. Parallelamente, qualora la responsabilità sia extracontrattuale del medico, nulla esclude che il paziente possa lamentare anche una responsabilità prettamente oggettiva ex art. 2049 cc. così implicando il coinvolgimento della struttura ospedaliera. Al riguardo e come precedentemente indicato, occorre tuttavia dare atto dell'esistenza di una copiosa giurisprudenza che inquadra la responsabilità in questione (e, precisamente, lo stretto rapporto medico-paziente) comunque come responsabilità contrattuale ma da "contatto sociale qualificato", al fine di ovviare, da un lato, alle difficoltà interpretative inerenti la mancanza di un sostrato contrattuale, dall'altro al fine di esaltare la relazione fattuale che si rinviene nel rapporto medico-paziente che, in quanto tale, priva di significato l'elemento fondamentale della estraneità tra soggetti fino al momento del fatto illecito che giustifica il risarcimento del danno extracontrattuale. In ultima analisi e con particolare riferimento ai rapporti interni tra medico e struttura, da un lato, occorre considerare come l'inquadramento della responsabilità come contrattuale da contatto (nello stretto rapporto medico paziente) o extracontrattuale, certamente giustifica, una volta che il paziente abbia fatto causa direttamente alla struttura sanitaria (che certamente è più solvibile) - anche quando ci sono gli estremi per l'art. 1228 cc., che presuppone, come detto che la struttura si sia avvalsa del medico per l'attuazione della obbligazione contrattuale verso il paziente - l'insorgenza di una obbligazione parziaria di regresso ex artt. 1298 o 2055 cc. (a seconda che si inquadri la responsabilità come contrattuale da contatto o extracontrattuale) che nasce in capo al medico che non ha contribuito, pur dovendo, all'estinzione del debito qualora l'obbligazione solidale sia stata estinta dalla struttura sanitaria nella sua interezza e non pro quota ex art. 1298 cc. o in base al grado della colpa ex. art. 2055 cc. Dall'altro occorre considerare che sussiste la possibilità di esperire una cd. azione di rivalsa, quando, a prescindere dalla colpa o dal grado della colpa e, dunque, su un piano puramente oggettivo per posizione, la struttura abbia dovuto risarcire il danno inferto al paziente dal medico ed a quest'ultimo totalmente addebitabile. Si comprende, allora, ed esaminando con attenzione questo ultimo caso (ovvero l'ipotesi della azione di rivalsa della struttura sul medico per il danno cagionato da quest'ultimo in via esclusiva), per quale ragione il legislatore abbia sentito l'esigenza di circoscrivere quantitativamente l'azione di rivalsa nei confronti del medico con legge n. 24 del 2017. Di tale ultimo punto si tratterà nel § 2.
1.1 Ancora: la responsabilità medica sotto la vigenza della legge n. 24 del 2017.
La legge n. 24 del 2017, in particolare, agli artt. 7 e 9, a conferma di quanto precedentemente affermato, chiarisce che: Art. 7:<<1. La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. 2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. 3. L'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria ai sensi dell'articolo 5 della presente legge e dell'articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall'articolo 6 della presente legge. 4. Il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui al presente articolo. 5. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile>>. Art. 9: <>. Come precedentemente chiarito, da un lato parte della giurisprudenza e della dottrina continua, attualmente, a sostenere ancora la tesi della sussistenza del contatto sociale (almeno per i fatti verificatisi in epoca antecedente alla predetta legge), così riducendo la portata della modifica legislativa che inquadra la responsabilità del medico nell'ambito di una responsabilità extracontrattuale, fatti salvi eventuali contratti. Dall'altro, il legislatore ha ovviato alle difficoltà giurisprudenziali di quantificazione del risarcimento del danno in caso di azione di rivalsa (per come distinta dalla azione di regresso) della struttura sanitaria (che parzialmente la dottrina aveva avuto modo di affrontare nella distinzione tra polizza e fideiussione) fornendo delle direttive più chiare proprio sotto un profilo quantitativo, salva la limitazione sotto il profilo soggettivo della sussistenza del dolo e della colpa grave ai fini del produttivo esperimento della stessa.
2. Azione di regresso ed azione di rivalsa: tratti differenziali.
Prendendo le mosse proprio dall'art. 9 della suddetta novella normativa e come già anticipato nel primo §, occorre comprendere per quale ragione si sia sentita l'esigenza di introdurre un limite al quantum della azione di rivalsa. In questa sede si vuole soffermare l'attenzione sulle ragioni più squisitamente civilistiche, ripercorrendo le principali argomentazioni offerte dalla sentenza n. 28987 del 2019, che consentono di tracciare con chiarezza le differenze tra questa azione nella circoscritta ipotesi di danno cagionato in via esclusiva dal medico ed il normale regresso. La sentenza, pur non fornendo una puntuale ricostruzione dottrinale dell'istituto, chiarisce al § 2 che <>. Pertanto, si può preliminarmente affermare che: a.) l'azione di rivalsa non è in alcun caso esperibile nelle ipotesi in cui sussista una responsabilità autonoma della struttura sanitaria, che prescinde totalmente da eventuali condotte colpevoli delmedico operante; b.) non va confusa con il diritto di regresso in senso stretto il quale, come già chiarito in precedenza, presuppone l'adempimento di una obbligazione solidale da parte di uno dei condebitori per intero che, sulla base del medesimo titolo, si converte in obbligazione parziaria di regresso del soggetto che ha liberato i condebitori nei confronti dei condebitori restanti e non paganti. Ancora, il diritto di regresso (facilmente rinvenibile nell'ambito della responsabilità contrattuale, anche laddove il committente si avvalga, per lo svolgimento della propria attività contrattuale di soggetti terzi ex art. 1228 cc., i quali, per forza di cose, partecipano alla attuazione/estinzione della obbligazione contrattuale contratta dal debitore/committente) normalmente presuppone che ciascun soggetto, tanto in sede contrattuale ex artt. 1292 e 1298 cc. quanto in sede extracontrattuale ex art. 2055 cc., abbia concorso con le proprie condotte omissive o commissive alla produzione del danno. Il concorso cumulativo sotto il profilo causale omissivo o commissivo giustifica l'insorgenza di una obbligazione solidale che garantisce al condebitore liberante l'esercizio del diritto di regresso del quantum risarcitorio corrisposto in via integrale nei confronti condebitori/concorrenti causali ciascuno per la propria quota; il diritto di regresso, pertanto, sorge in ragione della obbligazione solidale ed è esercitabile nei confronti degli altri coobbligati in solido. Ne discende che qualora alla struttura si addebiti una responsabilità contrattuale (anche per fatto del medico ex art. 1228 cc.) la stessa potrà ottenere il regresso pro quota dal medico dal momento che il suo contributo causale incide nella ricostruzione della causalità materiale prima e giuridica poi ai fini della verificazione del danno. Laddove, per contro, si verta nel terreno della responsabilità del sanitario esercente la professione nella struttura sanitaria (volendo aderire al tenore testuale della attuale normativa che, come chiarito, si riferisce alla responsabilità aquiliana e non più al contatto sociale) senza che a quest'ultima (struttura sanitaria) possa essere addebitata una forma di incidenza causale sulla verificazione del fatto lesivo - cosa che avviene normalmente nelle ipotesi di cui all'art.2049 cc., in cui il danno cagionato al terzo dall'ausiliario viene addebitato in via puramente oggettiva per il solo fatto dell'essere "padrone dell'ausiliario", seppur con la caratteristica (analoga alle logiche dell'art. 1228 cc., che, come chiarito è fattispecie comunque differente sotto il profilo dell'apporto causale) della esigenza di rinvenire l'elemento del dolo o della colpa grave nella condotta del medico, perché è la legge stessa a prevederlo nella sua attuale formulazione (primo rigo, art. 9) - potrà essere esperita "azione di rivalsa" da parte della struttura sanitaria nei confronti del medico nei limiti imposti dalla vigente normativa e descritti dallo stesso art. 9. Le "sottigliezze" rispetto al "diritto di regresso" vero e proprio sono, pertanto, di un triplice ordine: 1.di fonte (regresso: obbligazione solidale che si converte in obbligazione parziaria per il regresso; rivalsa: obbligazione solidale "in quanto tale", anche priva di effettiva incidenza causale della struttura sanitaria); 2.di nesso causale (per i motivi poc'anzi evidenziati, vista la stretta relazione tra fonte e nesso); 3.di quantum risarcitorio ( regresso: pro quota ex artt. 1292 e 1298 cc. e ss. o in base al grado della colpa ex art. 2055 cc., che pure è espressione di obbligazioni plurisoggettive complesse pre regresso; rivalsa: oggi ex art. 9 post. legge n. 24 del 2017). La ragione dell'intervento legislativo è, pertanto, da rinvenire nell'esigenza di evitare dubbi ed applicazioni analogiche ai fini della quantificazione del risarcimento, mutuando ad esempio logiche come quelle dell'art. 2055 cc. comma terzo, che sancisce, nelle ipotesi non cristalline la parità delle quote, vista: a.) la notevole difficoltà ricostruttiva dettata dall'inquadramento della responsabilità del sanitario che, secondo la legge del 2017, dovrebbe oggi essere extracontrattuale e non più contrattuale da contatto, b.) l'esigenza di evitare che in capo al medico al quale in via esclusiva è causalmente addebitabile l'evento lesivo gravi (come però richiederebbe l'art. 2049 cc., norma astrattamente invocabile in questa circostanza e fondata su una responsabilità oggettiva pura) l'intero risarcimento, con conseguente rivalsa sulla sua persona per intero importo corrisposto al paziente in giudizio da parte della struttura sanitaria. Più precisamente, nell'ipotesi in cui la condotta della struttura incida sotto il profilo causale, tanto da dar vita ad una obbligazione solidale nel senso più tecnico del termine, basata sull'effettivo apporto causale dei soggetti obbligati, non vi sono grossi ostacoli nell'applicazione della disciplina generale degli artt. 1298 e 2055 cc. I problemi, pertanto, sorgono principalmente nelle ipotesi in cui la condotta del medico abbia inciso in via esclusiva sulla verificazione dell'evento, fungendo, una volta ricostruita sia la causalità materiale sia quella giuridica, da unica fonte causativa dell'evento lesivo. In tali contesti appare perfino difficile parlare di "responsabilità solidale" effettiva tra struttura e medico e la conseguenza di questa ricostruzione dovrebbe essere una rivalsa della struttura per l'intero importo corrisposto al paziente a causa della condotta unica del medico, come imporrebbe l'art. 2049 cc. Per ovviare a tale inconveniente, si è pensato di considerare "paritaria" la posizione del medico e della struttura di fronte ad eventi lesivi cagionati solo dal medico, sostenendo che, se si ragionasse diversamente, la struttura sarebbe chiamata a rispondere solo in caso di "totale insolvenza del medico", restando, invece, avvantaggiata in tutte le altre circostanze, dal momento che le si consentirebbe, con l'azione di rivalsa, il ristoro integrale a mezzo della pedissequa applicazione dei principi che stanno alla base dell'art. 2049 cc. La posizione "paritaria" deriverebbe dalla considerazione secondo la quale comunque il medico opera all'interno della struttura. Tale (flebile) argomentazione, giustificherebbe (in via, forse, più che altro equitativa) l'applicazione, come si è detto, dell'art. 2055 comma terzo cc., pur mancando - come sarebbe preferibile anche exartt. 1292/1298/2055 cc. - un effettivo apporto causale della struttura o un grado di "colpa" della stessa e pur essendo la predetta norma espressione di una obbligazione parziaria di regresso effettiva. Si comprende, allora, la ragione e la portata dell'intervento normativo nel fornire una linea guida per la quantificazione dei rapporti interni tra struttura e sanitario.
3. Focus sulla sentenza n. 28987 del 2019: profili di diritto intertemporale civile.
Il riferimento, fatto nel precedente paragrafo, ai dubbi interpretativi ed alle applicazioni analogiche non è peregrino. Infatti, la Suprema Corte, per quel che concerne la quantificazione della rivalsa in epoca anteriore alla legge n.24 del 2017, all'evidente fine di evitare un eccessivo aggravio della posizione del medico, ha chiarito che: <>. Sono esclusi da questa logica "paritaria", che sembra rispondere, per i motivi già esposti, più a principi equitativi, i casi <> (citazione tratta dalla sentenza n. 28987 del 2019, Est. Porreca).
4. Conclusioni sul piano processuale.
A chiusura della predetta indagine si vuole evidenziare come, di fatto, entrambe le azioni presentino dei punti di forza. L'azione di regresso ex art. 1298 o 2055 cc. ha il pregio di commisurare il quantum risarcitorio all'effettivo grado di colpa del soggetto agente o, comunque, all'incidenza causale del suo apporto nella verificazione del danno. L'azione di rivalsa, per contro, si presenta più sfavorevole se esaminata sia sotto il profilo della struttura sanitaria sia sotto il profilo del medico. Ciò nonostante, con questo recente intervento legislativo, incidente sia sotto il profilo della quantificazione del danno sia sotto il profilo dei criteri di imputazione (primo rigo, art. 9), sembra aver perso quel carattere eccessivamente invasivo discendente dai presupposti per la sua emanazione in ipotesi di evento lesivo imputabile in via esclusiva al medico ovvero dal suo carattere di responsabilità per posizione, oggettiva e priva della, seppur come detto peculiare, natura di obbligazione parziaria sorgente post esecuzione dell'atto liberatorio di adempimento della obbligazione solidale avente medesimo titolo.
NOTE
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[1] Per una più approfondita analisi delle teorie che hanno interessato i rapporti tra medico, struttura e paziente, qui sintetizzate, si rinvia alla lettura della storica sentenza n. 589 del 1999, la quale fornisce una ottima rielaborazione sistematica, leggibile per esteso su: www.camera.it/temiap/2014/10/15/ODC177-550.
[2] In www.normattiva.it.
[3] Cassazione civile, Sez. III, 11 Novembre 2019, n. 28987. Pres. Travaglino. Est. Porreca, in IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 22860 - pubb. 12/12/2019.
Abstract Ita
Il presente contributo, premesso un breve inquadramento sulle possibili ricostruzioni giuridiche del rapporto medico-paziente, intende soffermare l'attenzione sulla distinzione tra azione di regresso ed azione di rivalsa nei giudizi risarcitori, anche attraverso l'esame di una recente pronuncia in tema di responsabilità medica, al fine di valutare la convenienza nella presentazione dell'una e dell'altra azione nella fase processuale.
Abstract Eng
This research, after a short analysis about the main doctrinal studies in the matter, will be distinguishing between two of the main civil actiones at law patiences could take against doctors or medical facilities, and, in the end, it will be balancing the bright points about the use of both actiones during a trial.
1.Premessa: la responsabilità del cd. medico privato e del medico inserito in strutture ospedaliere: una sintesi delle diverse ipotesi ricostruttive.
Il rapporto tra medico e paziente può essere annoverato tra i più dibattuti ed affascinanti terreni del diritto civile, dal momento che consente di tagliare trasversalmente il terreno delle obbligazioni (anche complesse/plurisoggettive), della responsabilità ex art. 2043 cc. ed oggettiva aquiliana e della responsabilità contrattuale, con particolare riferimento alle strutture contrattuali. Ciascun soggetto può avere l'esigenza di chiedere l'ausilio di un esperto nel campo medico ed, a tal fine, può scegliere se rivolgersi ad un medico di fiducia o ad un medico che opera all'interno di strutture sanitarie. Qualora il futuro paziente decida di rivolgersi ad un medico di fiducia si troverà di certo a stipulare un contratto d'opera professionale di cui agli artt. 2222 e 2229 e ss. In tali contesti il regime giuridico applicabile sarà quello dell'inadempimento ex art. 1218 cc. il quale, abbandonata la teoria di Osti della imputazione puramente oggettiva sorgente in capo al debitore/soggetto inadempiente, consente di abbracciare la tesi della responsabilità per colpa. Sin qui, dunque, non si ravvisano particolari profili di interesse su un piano squisitamente giuridico. Al più si può porre l'accento sull'art. 2236 cc. che limita la responsabilità del professionista alla presenza della colpa grave qualora l'attività svolta per la quale si decide di presentare doglianza sia una attività connotata da particolare spessore tecnico. La questione si complica sotto un profilo ricostruttivo quando il paziente decide di rivolgersi ad una struttura sanitaria e non ad un medico privato. In tali contesti appare davvero difficile poter invocare nuovamente il classico contratto d'opera professionale dal momento che il "medico curante" opera all'interno di una struttura, alla quale per prima il paziente si rivolge, prestando una attività che certamente è a lui riconducibile ma che si perpetra a mezzo degli strumenti forniti dalla stessa struttura sanitaria. La circostanza che i soggetti siano tre e non più due (medico, struttura, paziente) induce in primo luogo ad interrogarsi sul tipo di responsabilità che effettivamente il paziente, in ipotesi di doglianza, può invocare e, successivamente sulle conseguenze che possono scaturire sotto il profilo del possibile (o non possibile) riparto delle conseguenze dannose tra i due soggetti chiamati a risponderne (medico e struttura). Soffermando momentaneamente l'attenzione sul primo dato, ovvero sulla presenza di tre soggetti, ci si è domandato se tra essi possa o meno essere ravvisabile un substrato contrattuale. Al riguardo si è sostenuto che tra paziente e struttura sanitaria sussiste effettivamente il predetto substrato, in quanto tra struttura e paziente, al momento della accettazione dello stesso per usufruire dei servizi della struttura, viene stipulato un cd. contratto atipico di spedalità. La sussistenza di tale schema, tuttavia, non giustifica pienamente il rapporto fattuale trilatero che si viene a creare. Pertanto, almeno in un primo momento ed al fine di coinvolgere il medico nello schema negoziale, si era provato a pensare il contratto atipico di spedalità come contratto stipulato ai sensi dell'art. 1411 cc. ovvero come contratto a favore di terzo. Più in dettaglio, al momento della richiesta di accettazione per l'irrogazione delle cure, tra struttura sanitaria e medico curante che dovrà occuparsi in concreto della prestazione, si verrebbe a stipulare un contratto che vede il paziente come beneficiario. La tesi, tuttavia, presta sin dalla sua descrizione il fianco a molteplici critiche. In primo luogo, si sarebbe di fronte ad una forzatura, dal momento che il paziente non ha nessun contatto iniziale con il medico ma soltanto dopo l'accettazione. Inoltre, è il paziente stesso a rivolgersi alla struttura, pertanto anche la circostanza secondo la quale egli debba, seguendo lo schema del 1411 cc., "volerne profittare" appare poco coerente con la realtà dei fatti. Per ovviare a tali inconvenienti, si potrebbe affermare, come è stato fatto, che, in verità, il contratto sia un contratto non a favore di terzo bensì con effetti protettivi nei confronti del terzo/paziente. Anche aderendo a tale ricostruzione, tuttavia, il coinvolgimento del medico in un contratto che resta pur sempre bilaterale crea non poche difficoltà applicative ed implicherebbe una sua automatica adesione che di fatto non sussiste e neppure, a conti fatti, è apparsa sufficiente la considerazione secondo la quale con tali contratti la struttura sarebbe obbligata a mettere a disposizione le apparecchiature mediche necessarie dal momento che anche così opinando comunque resterebbe aperto il problema dell'effettivo coinvolgimento delle parti al momento della stipula. Nella consapevolezza delle falle delle predette ricostruzioni, si è optato per il riconoscimento di un concorso improprio (si definisce improprio quel concorso di responsabilità che vede una diversità soggettiva tra i soggetti alle quali si rivolgono le azioni processuali) di responsabilità concorsuale ed extraconcorsuale con quel che ne consegue sotto il profilo della ricostruzione dei rapporti interni tra medico e struttura sanitaria[1]. Più precisamente, il paziente avrebbe una duplice possibilità di azione: contrattuale nei confronti della azienda sanitaria e necessariamente aquiliana (almeno prima facie) nei confronti del medico che concretamente si occuperà, all'interno della struttura, di applicare i trattamenti terapeutici che riterrà opportuni. Tale ricostruzione, tuttavia, si presenta come scarsamente esaustiva dal momento che omette di considerare che: a.) sussistono altri profili di responsabilità che, ad una analisi ancorasuperficiale, possono inerire ai rapporti tra medico e struttura; b.) sussiste una copiosa giurisprudenza in ordine alla qualificazione giuridica del rapporto tra medico e paziente da ricondurre nel genus della responsabilità contrattuale da contatto sociale nonostante il dato normativo della legge n. 24 del 2017 di cui si dirà più avanti, che sembra inquadrare la responsabilità medica nuovamente nelle maglie della responsabilità extracontrattuale; c.) non esaurisce i possibili rapporti interni che costituiscono il fulcro della differenziazione tra il diritto di regresso e la cd. azione di rivalsa. Procedendo con ordine nell'esame dei tre punti indicati, può essere utile ricordare come si possa ragionare sulla base delle due forme di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale anche coinvolgendo rispettivamente il medico nell'ipotesi in cui si intenda far valere il cd. contratto di spedalità nei confronti della struttura sanitaria e la struttura sanitaria nel momento in cui intenda far valere la responsabilità aquiliana nei confronti del medico, prescindendo momentaneamente dall'esame del punto b.). Più precisamente, qualora il paziente intenda invocare la responsabilità contrattuale fondata sul contratto di spedalità nei confronti della struttura sanitaria, nulla esclude che si possano individuare profili di responsabilità della azienda sanitaria nei confronti del medico curante ipotizzando che quest'ultimo sia stato incaricato dello svolgimento delle terapie o che comunque abbia usufruito delle apparecchiature insite nella struttura tanto da fondare l'idea che sia ricostruibile in capo alla struttura/committente una responsabilità (semioggettiva, visto l'elemento soggettivo dell'ausiliario) per fatto doloso o colposo del medico operante ex art. 1228 cc. Parallelamente, qualora la responsabilità sia extracontrattuale del medico, nulla esclude che il paziente possa lamentare anche una responsabilità prettamente oggettiva ex art. 2049 cc. così implicando il coinvolgimento della struttura ospedaliera. Al riguardo e come precedentemente indicato, occorre tuttavia dare atto dell'esistenza di una copiosa giurisprudenza che inquadra la responsabilità in questione (e, precisamente, lo stretto rapporto medico-paziente) comunque come responsabilità contrattuale ma da "contatto sociale qualificato", al fine di ovviare, da un lato, alle difficoltà interpretative inerenti la mancanza di un sostrato contrattuale, dall'altro al fine di esaltare la relazione fattuale che si rinviene nel rapporto medico-paziente che, in quanto tale, priva di significato l'elemento fondamentale della estraneità tra soggetti fino al momento del fatto illecito che giustifica il risarcimento del danno extracontrattuale. In ultima analisi e con particolare riferimento ai rapporti interni tra medico e struttura, da un lato, occorre considerare come l'inquadramento della responsabilità come contrattuale da contatto (nello stretto rapporto medico paziente) o extracontrattuale, certamente giustifica, una volta che il paziente abbia fatto causa direttamente alla struttura sanitaria (che certamente è più solvibile) - anche quando ci sono gli estremi per l'art. 1228 cc., che presuppone, come detto che la struttura si sia avvalsa del medico per l'attuazione della obbligazione contrattuale verso il paziente - l'insorgenza di una obbligazione parziaria di regresso ex artt. 1298 o 2055 cc. (a seconda che si inquadri la responsabilità come contrattuale da contatto o extracontrattuale) che nasce in capo al medico che non ha contribuito, pur dovendo, all'estinzione del debito qualora l'obbligazione solidale sia stata estinta dalla struttura sanitaria nella sua interezza e non pro quota ex art. 1298 cc. o in base al grado della colpa ex. art. 2055 cc. Dall'altro occorre considerare che sussiste la possibilità di esperire una cd. azione di rivalsa, quando, a prescindere dalla colpa o dal grado della colpa e, dunque, su un piano puramente oggettivo per posizione, la struttura abbia dovuto risarcire il danno inferto al paziente dal medico ed a quest'ultimo totalmente addebitabile. Si comprende, allora, ed esaminando con attenzione questo ultimo caso (ovvero l'ipotesi della azione di rivalsa della struttura sul medico per il danno cagionato da quest'ultimo in via esclusiva), per quale ragione il legislatore abbia sentito l'esigenza di circoscrivere quantitativamente l'azione di rivalsa nei confronti del medico con legge n. 24 del 2017. Di tale ultimo punto si tratterà nel § 2.
1.1 Ancora: la responsabilità medica sotto la vigenza della legge n. 24 del 2017.
La legge n. 24 del 2017, in particolare, agli artt. 7 e 9, a conferma di quanto precedentemente affermato, chiarisce che: Art. 7:<<1. La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. 2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. 3. L'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell'esercente la professione sanitaria ai sensi dell'articolo 5 della presente legge e dell'articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall'articolo 6 della presente legge. 4. Il danno conseguente all'attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell'esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui al presente articolo. 5. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile>>. Art. 9: <>. Come precedentemente chiarito, da un lato parte della giurisprudenza e della dottrina continua, attualmente, a sostenere ancora la tesi della sussistenza del contatto sociale (almeno per i fatti verificatisi in epoca antecedente alla predetta legge), così riducendo la portata della modifica legislativa che inquadra la responsabilità del medico nell'ambito di una responsabilità extracontrattuale, fatti salvi eventuali contratti. Dall'altro, il legislatore ha ovviato alle difficoltà giurisprudenziali di quantificazione del risarcimento del danno in caso di azione di rivalsa (per come distinta dalla azione di regresso) della struttura sanitaria (che parzialmente la dottrina aveva avuto modo di affrontare nella distinzione tra polizza e fideiussione) fornendo delle direttive più chiare proprio sotto un profilo quantitativo, salva la limitazione sotto il profilo soggettivo della sussistenza del dolo e della colpa grave ai fini del produttivo esperimento della stessa.
2. Azione di regresso ed azione di rivalsa: tratti differenziali.
Prendendo le mosse proprio dall'art. 9 della suddetta novella normativa e come già anticipato nel primo §, occorre comprendere per quale ragione si sia sentita l'esigenza di introdurre un limite al quantum della azione di rivalsa. In questa sede si vuole soffermare l'attenzione sulle ragioni più squisitamente civilistiche, ripercorrendo le principali argomentazioni offerte dalla sentenza n. 28987 del 2019, che consentono di tracciare con chiarezza le differenze tra questa azione nella circoscritta ipotesi di danno cagionato in via esclusiva dal medico ed il normale regresso. La sentenza, pur non fornendo una puntuale ricostruzione dottrinale dell'istituto, chiarisce al § 2 che <>. Pertanto, si può preliminarmente affermare che: a.) l'azione di rivalsa non è in alcun caso esperibile nelle ipotesi in cui sussista una responsabilità autonoma della struttura sanitaria, che prescinde totalmente da eventuali condotte colpevoli delmedico operante; b.) non va confusa con il diritto di regresso in senso stretto il quale, come già chiarito in precedenza, presuppone l'adempimento di una obbligazione solidale da parte di uno dei condebitori per intero che, sulla base del medesimo titolo, si converte in obbligazione parziaria di regresso del soggetto che ha liberato i condebitori nei confronti dei condebitori restanti e non paganti. Ancora, il diritto di regresso (facilmente rinvenibile nell'ambito della responsabilità contrattuale, anche laddove il committente si avvalga, per lo svolgimento della propria attività contrattuale di soggetti terzi ex art. 1228 cc., i quali, per forza di cose, partecipano alla attuazione/estinzione della obbligazione contrattuale contratta dal debitore/committente) normalmente presuppone che ciascun soggetto, tanto in sede contrattuale ex artt. 1292 e 1298 cc. quanto in sede extracontrattuale ex art. 2055 cc., abbia concorso con le proprie condotte omissive o commissive alla produzione del danno. Il concorso cumulativo sotto il profilo causale omissivo o commissivo giustifica l'insorgenza di una obbligazione solidale che garantisce al condebitore liberante l'esercizio del diritto di regresso del quantum risarcitorio corrisposto in via integrale nei confronti condebitori/concorrenti causali ciascuno per la propria quota; il diritto di regresso, pertanto, sorge in ragione della obbligazione solidale ed è esercitabile nei confronti degli altri coobbligati in solido. Ne discende che qualora alla struttura si addebiti una responsabilità contrattuale (anche per fatto del medico ex art. 1228 cc.) la stessa potrà ottenere il regresso pro quota dal medico dal momento che il suo contributo causale incide nella ricostruzione della causalità materiale prima e giuridica poi ai fini della verificazione del danno. Laddove, per contro, si verta nel terreno della responsabilità del sanitario esercente la professione nella struttura sanitaria (volendo aderire al tenore testuale della attuale normativa che, come chiarito, si riferisce alla responsabilità aquiliana e non più al contatto sociale) senza che a quest'ultima (struttura sanitaria) possa essere addebitata una forma di incidenza causale sulla verificazione del fatto lesivo - cosa che avviene normalmente nelle ipotesi di cui all'art.2049 cc., in cui il danno cagionato al terzo dall'ausiliario viene addebitato in via puramente oggettiva per il solo fatto dell'essere "padrone dell'ausiliario", seppur con la caratteristica (analoga alle logiche dell'art. 1228 cc., che, come chiarito è fattispecie comunque differente sotto il profilo dell'apporto causale) della esigenza di rinvenire l'elemento del dolo o della colpa grave nella condotta del medico, perché è la legge stessa a prevederlo nella sua attuale formulazione (primo rigo, art. 9) - potrà essere esperita "azione di rivalsa" da parte della struttura sanitaria nei confronti del medico nei limiti imposti dalla vigente normativa e descritti dallo stesso art. 9. Le "sottigliezze" rispetto al "diritto di regresso" vero e proprio sono, pertanto, di un triplice ordine: 1.di fonte (regresso: obbligazione solidale che si converte in obbligazione parziaria per il regresso; rivalsa: obbligazione solidale "in quanto tale", anche priva di effettiva incidenza causale della struttura sanitaria); 2.di nesso causale (per i motivi poc'anzi evidenziati, vista la stretta relazione tra fonte e nesso); 3.di quantum risarcitorio ( regresso: pro quota ex artt. 1292 e 1298 cc. e ss. o in base al grado della colpa ex art. 2055 cc., che pure è espressione di obbligazioni plurisoggettive complesse pre regresso; rivalsa: oggi ex art. 9 post. legge n. 24 del 2017). La ragione dell'intervento legislativo è, pertanto, da rinvenire nell'esigenza di evitare dubbi ed applicazioni analogiche ai fini della quantificazione del risarcimento, mutuando ad esempio logiche come quelle dell'art. 2055 cc. comma terzo, che sancisce, nelle ipotesi non cristalline la parità delle quote, vista: a.) la notevole difficoltà ricostruttiva dettata dall'inquadramento della responsabilità del sanitario che, secondo la legge del 2017, dovrebbe oggi essere extracontrattuale e non più contrattuale da contatto, b.) l'esigenza di evitare che in capo al medico al quale in via esclusiva è causalmente addebitabile l'evento lesivo gravi (come però richiederebbe l'art. 2049 cc., norma astrattamente invocabile in questa circostanza e fondata su una responsabilità oggettiva pura) l'intero risarcimento, con conseguente rivalsa sulla sua persona per intero importo corrisposto al paziente in giudizio da parte della struttura sanitaria. Più precisamente, nell'ipotesi in cui la condotta della struttura incida sotto il profilo causale, tanto da dar vita ad una obbligazione solidale nel senso più tecnico del termine, basata sull'effettivo apporto causale dei soggetti obbligati, non vi sono grossi ostacoli nell'applicazione della disciplina generale degli artt. 1298 e 2055 cc. I problemi, pertanto, sorgono principalmente nelle ipotesi in cui la condotta del medico abbia inciso in via esclusiva sulla verificazione dell'evento, fungendo, una volta ricostruita sia la causalità materiale sia quella giuridica, da unica fonte causativa dell'evento lesivo. In tali contesti appare perfino difficile parlare di "responsabilità solidale" effettiva tra struttura e medico e la conseguenza di questa ricostruzione dovrebbe essere una rivalsa della struttura per l'intero importo corrisposto al paziente a causa della condotta unica del medico, come imporrebbe l'art. 2049 cc. Per ovviare a tale inconveniente, si è pensato di considerare "paritaria" la posizione del medico e della struttura di fronte ad eventi lesivi cagionati solo dal medico, sostenendo che, se si ragionasse diversamente, la struttura sarebbe chiamata a rispondere solo in caso di "totale insolvenza del medico", restando, invece, avvantaggiata in tutte le altre circostanze, dal momento che le si consentirebbe, con l'azione di rivalsa, il ristoro integrale a mezzo della pedissequa applicazione dei principi che stanno alla base dell'art. 2049 cc. La posizione "paritaria" deriverebbe dalla considerazione secondo la quale comunque il medico opera all'interno della struttura. Tale (flebile) argomentazione, giustificherebbe (in via, forse, più che altro equitativa) l'applicazione, come si è detto, dell'art. 2055 comma terzo cc., pur mancando - come sarebbe preferibile anche exartt. 1292/1298/2055 cc. - un effettivo apporto causale della struttura o un grado di "colpa" della stessa e pur essendo la predetta norma espressione di una obbligazione parziaria di regresso effettiva. Si comprende, allora, la ragione e la portata dell'intervento normativo nel fornire una linea guida per la quantificazione dei rapporti interni tra struttura e sanitario.
3. Focus sulla sentenza n. 28987 del 2019: profili di diritto intertemporale civile.
Il riferimento, fatto nel precedente paragrafo, ai dubbi interpretativi ed alle applicazioni analogiche non è peregrino. Infatti, la Suprema Corte, per quel che concerne la quantificazione della rivalsa in epoca anteriore alla legge n.24 del 2017, all'evidente fine di evitare un eccessivo aggravio della posizione del medico, ha chiarito che: <>. Sono esclusi da questa logica "paritaria", che sembra rispondere, per i motivi già esposti, più a principi equitativi, i casi <> (citazione tratta dalla sentenza n. 28987 del 2019, Est. Porreca).
4. Conclusioni sul piano processuale.
A chiusura della predetta indagine si vuole evidenziare come, di fatto, entrambe le azioni presentino dei punti di forza. L'azione di regresso ex art. 1298 o 2055 cc. ha il pregio di commisurare il quantum risarcitorio all'effettivo grado di colpa del soggetto agente o, comunque, all'incidenza causale del suo apporto nella verificazione del danno. L'azione di rivalsa, per contro, si presenta più sfavorevole se esaminata sia sotto il profilo della struttura sanitaria sia sotto il profilo del medico. Ciò nonostante, con questo recente intervento legislativo, incidente sia sotto il profilo della quantificazione del danno sia sotto il profilo dei criteri di imputazione (primo rigo, art. 9), sembra aver perso quel carattere eccessivamente invasivo discendente dai presupposti per la sua emanazione in ipotesi di evento lesivo imputabile in via esclusiva al medico ovvero dal suo carattere di responsabilità per posizione, oggettiva e priva della, seppur come detto peculiare, natura di obbligazione parziaria sorgente post esecuzione dell'atto liberatorio di adempimento della obbligazione solidale avente medesimo titolo.
NOTE
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[1] Per una più approfondita analisi delle teorie che hanno interessato i rapporti tra medico, struttura e paziente, qui sintetizzate, si rinvia alla lettura della storica sentenza n. 589 del 1999, la quale fornisce una ottima rielaborazione sistematica, leggibile per esteso su: www.camera.it/temiap/2014/10/15/ODC177-550.
[2] In www.normattiva.it.
[3] Cassazione civile, Sez. III, 11 Novembre 2019, n. 28987. Pres. Travaglino. Est. Porreca, in IlCaso.it, Sez. Giurisprudenza, 22860 - pubb. 12/12/2019.
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