A trent'anni dalla legge n. 364 del 16 ottobre 1989 di ratifica della Convenzione sulla legge applicabile al trust ed al loro riconoscimento: il punto sul trust interno
Pubblicato il 17/12/19 02:00 [Articolo 839]
SOMMARIO: 1. L'ammissibilità, il riconoscimento e la non riconosci-bilità.; 1.1 L'ammissibilità.; 1.2 Il riconoscimento e la non riconosci-bilità.; 2. Quando il trust non serve a nulla.; 2.1 La revocatoria: un'arma spuntata.; 2.2 Requiem del trust liquidatorio per evitare il fallimento.; 2.3 I pericoli e danni del trust sbagliato.; 3. Il trust: i trust.; 3.1 Per la famiglia: la nuova famiglia, la disabilità, i beni stori-ci, le collezioni, il trust testamentario.; 3.2 Trust e passaggio genera-zionale.; 3.3 Trust, impresa e procedure concorsuali.; 3.4 Trust, enti pubblici e terzo settore.; 4. Serve una legge italiana sul trust?.
Il 16 ottobre 1989, con legge n. 364, lo Stato italiano rati-ficò integralmente la Convenzione sulla legge applicabile ai trusts ed al loro riconoscimento, adottata a L'Aja il 1° luglio 1985.
Passati i primi trent'anni, è opportuna una riflessione su quanto accaduto in questo periodo, non tanto per rivangare il lungo percorso che ha portato al riconoscimento del trust interno quanto, piuttosto, per raccontarne, nel bene e nel male, gli impieghi ad oggi e cosa se ne potrà fare in futuro.
Il cammino intrapreso ha certamente toccato tutti gli am-biti della realtà economica e sociale del nostro paese, in cia-scuno dei quali il trust è passato, lasciando tracce importan-ti.
Il fine di questa riflessione, che non ha la pretesa di tratta-re tutte le decisioni giurisprudenziali che in tre decenni si sono susseguite, è provare a fare il punto su alcune questio-ni fondamentali che attengono all'istituto in esame: (1) le ca-ratteristiche che deve avere il trust interno per essere ricono-scibile da parte dell'ordinamento giuridico italiano (2) quando non serve assolutamente a nulla ed anzi può risulta-re pericoloso (3) in che ambito e per quali fini potrà in futu-ro essere utilizzato (4) se serva, o meno, una legge nazionale.
1. L'ammissibilità, il riconoscimento e la non riconoscibilità.
1.1 L'ammissibilità
La dottrina alla quale va il merito di aver esposto le ar-gomentazioni giuridiche che ci hanno consentito di far con-seguire a questo strumento giuridico una piena legittimazio-ne, nel solco delle quali noi ci siamo addentrati nelle aule dei tribunali, ha recentemente definito il trust come un caso di flusso giuridico rispetto al quale vi è stata una metabolizza-zione da parte dei professionisti e giudici italiani, a volte corretta, altre meno.
E' certo che un dato su tutti caratterizza il trust: la sua utilità, immediatamente percepita e rappresentata da un strumento giuridico in grado di dare risposte a bisogni con-creti che rimanevano insoddisfatti.
Gli specifici casi sui quali si è inizialmente espressa la Corte di Cassazione hanno riguardato giudizi penali dove la Corte veniva chiamata a decidere (purtroppo) su impieghi fraudolenti dello strumento. Ciò nonostante, sin con le pri-me decisioni, il giudice di legittimità dimostrava di apprez-zare la stabilità che la giurisprudenza di merito aveva conse-guito in ordine alla legittimità del trust interno e, non met-tendola mai in discussione, decideva solo sulla fattispecie specifica .
Non può dunque non convenirsi con la dottrina, laddove scrive: "credo sia ragionevole ritenere che la Corte di Cassa-zione abbia avvertito, dal punto di vista ordinamentale, il valore della stabilità e, dal punto divista giuridico, l'arricchimento che l'ingresso del trust avrebbe (anzi aveva già) comportato" .
Per queste ragioni, sull'ammissibilità del trust rispetto all'ordinamento giuridico italiano, poco vorremmo aggiun-gere a quanto è stato sinora detto.
L'acceso dibattito che ha caratterizzato l'istituto, sin dalla seconda metà degli anni '90 e che è proseguito senza sosta, è stato solo dottrinale mentre nessuna eco ha avuto nelle au-le di giustizia.
Basti dire che dal 1999 ad oggi si trovano centinaia di sentenze, decreti ed ordinanze che hanno trattato questo te-ma negli ambiti più svariati e decine di sentenze di Cassa-zione, in nessuna delle quali è stata messa in discussione la legittimità del trust rispetto al nostro ordinamento giuridico. Per contro, in 30 anni, sono solo 4 le decisioni, esclusiva-mente di merito, che hanno negato il diritto cittadinanza del trust interno .
Da ultimo, una recente sentenza della Corte di Cassazio-ne si è spinta persino oltre, affermando come non si debba più cercare la meritevolezza nel trust, ritenendola implicita-mente conferita ed apprezzata dal legislatore con la legge n. 36489. A detta del giudice di legittimità, se il legislatore non avesse ritenuto lo strumento - in quanto tale - non merite-vole, non avrebbe ratificato la Convenzione.
Questa decisione ci consente certamente di festeggiare i primi 30 anni di esperienza.
Su questo passaggio c'è però una riflessione che vorrem-mo fare, pur nella consapevolezza che potrà essere non da tutti condivisa.
Quando si iniziò a tracciare il percorso da intraprendere per far conseguire al trust interno il riconoscimento da parte dell'ordinamento giuridico italiano, si faceva sempre riferi-mento alla sua residualità, intesa quale soluzione giuridica che permetteva di conseguire un obiettivo lecito, non previ-sto da nostro diritto interno . L'esempio di scuola divenne il fondo patrimoniale, ammesso per i coniugi, precluso alla famiglia di fatto che tuttavia aveva medesima dignità.
Il trust venne così inteso quale soluzione meritevole di tu-tela laddove risultasse lecito e residuale .
La prima incrinatura a questo diffuso sentire provenne da un tribunale di merito al quale seguì la sentenza della Corte di Cassazione n. 10104 del 9 maggio 2014 dove il giudice di legittimità chiaramente precisò come non sussisteva que-sto limite per il trust lecito che accedesse alle procedure con-cordatarie e di soluzione della crisi, in considerazione del si-stema rinnovato dalle riforme degli ultimi anni, in tema di gestione concordata delle stesse crisi di impresa.
A nostro parere la decisione di legittimità n. 963718 so-pra citata, ribadendo la legittimità del trust per l'ordinamento giuridico italiano, conferma certamente il ve-nir meno del requisito della residualità, ma non può esten-dersi sino al punto di ritenere tipizzato lo strumento perché ciò sarebbe impossibile, come del resto ha recentemente ri-badito il Tribunale di Trieste .
La questione infatti va intesa diversamente.
E' certo che la sentenza di Cass. n. 963718 taciti le resi-due voci che ancora dovessero ritenere lo strumento non compatibile con l'ordinamento giuridico italiano per le più svariate ragioni, fra le quali, la violazione dell'art. 2740, comma 2, cc. Questa argomentazione risulta oggi destituita di fondamento in ragione delle citate sentenze di legittimità e delle precedenti che hanno indotto la dottrina a qualificare il trust come un flusso giuridico , divenuto chiaro esempio di diritto vivente.
E' parimenti dato acquisito che la legge n. 36489, ratifi-cando la Convenzione, abbia apprezzato e quindi ammesso il solo effetto che la stessa richiede venga in essere quando si è in presenza di un trust, ossia la venuta ad esistenza di un patrimonio separato, rispetto al patrimonio personale del trustee , risultando per gli effetti rispettata la riserva di leg-ge di cui al secondo comma dell'art. 2740 cc.
Ciò non di meno, da questo insieme di norme non ne esce "il trust", ossia un negozio giuridico completo e tipizzabile, ma il diritto di istituire trust, ciascuno dei quali avrà la sua causa e specifiche caratteristiche.
Dire "trust", in altri termini, è come dire "contratto" ossia si apre il campo ad infinite soluzioni atipiche che andranno valutate una per una ai sensi dell'art. 1322 cc.
La lente di ingrandimento si sposta pertanto dallo stru-mento, certamente lecito e non più discutibile, al programma negoziale enunciato in ciascun atto che dovrà esaminarsi se-condo i criteri di meritevolezza indicati dal nostro ordina-mento per i negozi atipici.
Piace però ricordare, al compimento di questi primi 30 anni di vita del trust interno, come la sentenza di Cassazione n. 963718 chiuda il cerchio con la prima decisione italiana che decretò la piena validità dello strumento. Ci riferiamo alla sentenza del tribunale bolognese del 2003 , riscontran-do, nelle parole del giudice di legittimità citato, le stesse ar-gomentazioni che rese il giudice bolognese quando l'ammissibilità del trust interno era questione ancora tutta da conseguire ed anzi, sembrava messa in discussione da una decisione del giudice tavolare del Tribunale di Belluno . Decisione, quest'ultima, rimasta nei 30 anni successivi del tutto isolata.
1.2 Il riconoscimento e la non riconoscibilità.
Si tratta di aspetti da esaminare congiuntamente e che comportano il necessario coinvolgimento di altre fattispecie spesso trattate dai giudici nazionali: la nullità, la legittimità del trust autodichiarato, lo sham trust.
Per molto tempo c'è stata una certa confusione sul punto e la giurisprudenza, alcune volte, pur trovandosi di fronte a trust non riconoscibili, in luogo di tale sanzione, è ricorsa al-la sanzione tipica della nullità, incorrendo in errore.
La sentenza di legittimità n. 1010514 ha fatto chiarezza nel passaggio in cui precisava come la nullità di un trust (ed aggiungiamo, qualsiasi ulteriore sanzione tipica quale ad esempio, l'inefficacia ex art. 2901, l'annullamento, l'accoglimento della domanda di riduzione per violazione della legittima di legge ed altre) presuppone il previo ricono-scimento dello specifico trust, poi sanzionato con la norma che ne elimina gli effetti, per la parte che risulti incidere ne-gativamente su norme imperative interne. In tal modo, chiarì la Cassazione, si dà attuazione al disposto di cui all'art. 15 della Convenzione che fa salve le norme imperative o di ap-plicazione necessaria degli Stati di riferimento, rispetto agli effetti prodotti da un trust.
La non riconoscibilità, invece, sempre seguendo il ragio-namento del giudice di legittimità richiamato, si pone su di un piano del tutto diverso che opera preliminarmente.
Infatti il trust che venga ritenuto non riconoscibile da par-te del giudice italiano non è nullo (e nemmeno potrebbe es-serlo, essendo la nullità una sanzione tipizzata) ma è giuridi-camente inesistente con gli effetti che simile censura produ-ce: tam quan non esset.
A tale conclusione pervenne dunque la giurisprudenza di legittimità con la sentenza n. 1010514, seguendo il percorso che da tempo la dottrina indicava, per censurare molteplici negozi illeciti che del trust non avevano nulla, se non il no-me.
Il contesto sociale ed economico dell'impresa in crisi, nel tentativo grossolano di salvare il salvabile, in aperto contra-sto con i diritti dei creditori più disparati (erario, istituti di credito, lavoratori, previdenza, fornitori e sotto un unico cappello, i creditori concorsuali) è stato il terreno di elezione del trust illecito o piuttosto, come ci viene spontaneo dire, del non-trust.
Le sezioni fallimentari di molteplici tribunali italiani so-no state inondate da atti di non-trust che avevano solo que-sto fine e giustamente hanno reagito .
L'enunciazione delle finalità di questi non-trust dimostra-va una fantasia per certi versi inquietante, laddove si legge-va, ad esempio, che lo scopo del trust era soddisfare i credi-tori sociali in regime di par condicio, come se a ciò potesse determinarsi ad nutum il debitore, fuori dal processo falli-mentare, senza aver raggiunto alcun un accordo con il ceto creditorio.
Quanti, fra questi non-trust, finirono sotto la lente di in-grandimento delle sezioni fallimentari furono immediata-mente censurati con le più svariate misure e soluzioni (nulli-tà, acquisizione dei beni in trust all'attivo della procedura, sequestri civili e penali, revocatoria ed altro) comprensibili nella pratica, ma non sempre corrette in diritto e, soprattut-to, di scarsa efficacia.
La sentenza della Corte di Cassazione n. 1010514 ha in-dicato la via corretta: non sono trust riconoscibili per l'ordinamento giuridico italiano.
Ancora, sempre sul fronte della riconoscibilità o non ri-conoscibilità, un pilastro portante è stato posto dal Tribu-nale di Bologna con la sentenza 9 gennaio 2014 , conferma-ta in appello , e sulla medesima scia si sono posti anche il Tribunale di Reggio Emilia e Trieste , quest'ultimo anche in una recente decisione .
Volendo riassumere il contenuto di questi precedenti, ne esce un ragionamento articolato che ha una premessa di na-tura sostanziale: non importa o comunque non è dirimente ciò che con il trust si può fare nei paesi di Common Law o del modello internazionale, importa solo quello che può far-si in Italia in applicazione ed in forza della Convenzione.
Applicando la Convenzione, ne deriva la necessità di far soggiacere il trust interno, non solo alle sue norme, ma an-che a quelle relative alla legge regolatrice prescelta che avoca a sé i principi generali posti a base del diritto dei trust .
Ciò significa, ed ecco un primo passaggio importante, che all'interno e nei limiti tratteggiati dalla Convenzione, si do-vranno inserire le norme della legge regolatrice e il diritto dei trust che non potranno però mai prevalere sul dato conven-zionale.
Dalla mancata comprensione di questo passaggio è suc-cesso di tutto in questi 30 anni.
Partendo dall'assunto che l'art. 9A della Jersey Trusts Law permetta al disponente di riservarsi infiniti poteri di controllo sul trust e sul trustee, i disponenti italiani hanno istituito trust in cui potevano liberamente e ad nutum: revo-care il trustee, nominarne il successore, fare lo stesso con il guardiano, cambiare integralmente l'atto istitutivo, modifi-care i beneficiari, dettare regole di comportamento al trustee del tutto incoerenti con le finalità enunciate.
Questi disponenti avevano però dimenticato l'ultimo comma dell'art. 2 della Convenzione che permette al dispo-nente di riservarsi solo "talune prerogative" e non certamen-te "ogni potere".
Il diritto dei trust, che certamente si conforma prima di tutto al trust inglese, ci consegna, diversamente da quanto fanno molte leggi del modello internazionale (fra le quali appunto Jersey) un'autentica obbligazione fiduciaria che si pone alla base dei trust espressamente istituiti .
La fonte risale al famoso precedente inglese delle cd. tre certezze , fra le quali rileva la certainity of intention che ri-chiede, non solo l'effettiva volontà del disponente di dar vi-ta ad un trust quanto, piuttosto, la certezza di voler conferi-re al trustee un'autentica obbligazione fiduciaria .
In questo senso dovrebbe interpretarsi l'art.2, ultimo comma della Convenzione e certamente in questo senso l'hanno interpretato i tribunali italiani .
Si può allora pensare, come si legge nella recente sentenza del Tribunale di Trieste che i redattori della Convenzione abbiano fatto propri i principi delle 3 certezze di cui al pre-cedente inglese?
Probabilmente sì ma dal lato pratico questo è il risultato che si produce dando una corretta lettura al combinato di-sposto di cui agli artt. 2, ultimo comma e 3 della Convezio-ne.
A cascata ne derivano importanti implicazioni, ossia la fragilità di tutti quei trust dove il disponente, ad esempio at-traverso la conservazione del potere ad nutum di revocare il guardiano, al quale conferisce a sua volta il potere di revo-care il trustee, possa ritenersi aver conservato un controllo effettivo sull'intero trust.
La preliminare ed ineludibile conformità del trust interno ai requisiti minimi della Convenzione ha poi altre ricadute pratiche, rammentate puntualmente dalla giurisprudenza ci-tata.
L'esistenza di beni al momento dell'istituzione del trust è ulteriore requisito che si legge nell'art.2 della Convenzione. Si delinea così la seconda delle tre certezze richieste: la cer-tainity of subject matter, ossia l'esistenza del fondo in trust.
Sul punto si è parimenti verificato di tutto in questi anni e cercheremo di dar conto di alcuni degli esempi più interes-santi.
Un primo caso, frequentemente accaduto, ha riguardato atti istitutivi vuoti (come nella vicenda oggetto della senten-za del Tribunale di Bologna 9 gennaio 2014) riempiti da atti di dotazione immediatamente successivi.
Questi atti di dotazione potevano dividersi in due catego-rie: (1) quelli che semplicemente recavano scritto formule del tipo: Tizio, trasferisce in proprietà del trustee del Trust Alfa, istituito il a mezzo atto pubblico scrittura privata rep racc il seguente bene ; (2) quelli che, premettendo l'esistenza del Trust e riportandone tutti i requisiti minimi, poi enunciavano il trasferimento.
Questi ultimi, come nel caso esaminato dal citato giudice bolognese, sono stati i soli ritenuti validi, proprio perché, presentando tutti i requisiti del trust, divenivano l'effettivo atto istitutivo, mentre l'atto che pretendeva di essere tale, non veniva riconosciuto in quanto privo di beni.
La norma che ha permesso al giudice di preservare la vo-lontà del disponente di istituire un trust, nonostante l'errore commesso sull'atto istitutivo, è stata giustamente ravvisata nell'art. 15, comma 2, della Convenzione che esprime quel favor trust, purtroppo da molti dimenticato.
La soluzione si è dunque trovata all'interno delle norme della Convenzione e non sui precetti della legge regolatrice e del diritto dei trust che in simili casi, avrebbe potuto chia-mare in gioco una diversa tipologia di trust, ad esempio il constructive trust, non ammesso per il trust interno.
Ecco un ulteriore esempio che comprova l'indipendenza della Convenzione rispetto ai principi dei paesi di Common Law e del modello internazionale.
Altro caso interessante riguarda il rapporto fra i beni po-sti in trust e l'art. 4 della Convenzione il quale rimanda, per quanto attiene al trust interno, alla legge italiana, per indivi-duare la disciplina da applicare al passaggio di proprietà dei beni, al trustee .
Per comprendere nella sua interezza questo rapporto, oc-corre rifarsi all'art. 2 della Convenzione, nella parte di cui chiede che i "beni siano posti sotto il controllo del trustee", all'art. 11 che impone quale unico effetto, la segregazione dei beni in trust, dal patrimonio personale del trustee e, infi-ne, all'art. 3 che precisa come la Convenzione si applichi so-lo ai trust "costituiti volontariamente".
Un dubbio che fino a poco tempo fa saliva spontaneo in alcuni, era: ma allora "controllo" del trustee sui beni in trust o "proprietà" dei beni in trust in capo al trustee? Posto che, se si devono rispettare i requisiti minimi della Convenzione, fra essi certamente non è previsto il trasferimento con effetti reali dei beni, dal disponente, al trustee.
In coda a questo dubbio, ne sorse persino uno più delica-to, avente ad oggetto il trust autodichiarato rispetto al qua-le, una prima parte della giurisprudenza , non avendo compreso l'intera impalcatura normativa della Convenzio-ne, addirittura non lo riteneva legittimo perché non previsto fra le sue norme.
Finalmente si crede sia stata conseguita chiarezza sul pun-to , seguendo un ragionamento i cui tratti salienti proviamo ad esporre.
Fin dai suoi scritti più datati, la dottrina italiana più auto-revole chiarì come la Convenzione non appartenesse alla ca-tegoria delle convenzioni internazionali di diritto materiale uniforme, ossia non conteneva una definizione esaustiva e completa del trust .
Non era nemmeno, sempre rifacendoci alla citata dottrina, una pura convenzione di diritto internazionale privato, che si limita ad individuare quale legge applicare ad un rapporto che presenta elementi di estraneità, in base a criteri di colle-gamento, rimettendo la qualificazione del rapporto all'ordinamento che proprio in applicazione dei citati criteri, risulta individuato.
La dottrina insegnava invece come la Convenzione fosse di tipo "amorfo", argomentando in base al comma 1 dell'art. 2 che recita: "ai fini della presente Convenzione, per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona - il co-stituente - con atto fra vivi e mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico" dal quale si traeva una mera elencazione di alcuni requisiti mentre per contro brillava l'assenza degli elementi portanti del trust, fra i qua-li, segnatamente, l'obbligazione fiduciaria .
Analogamente anche il successivo comma 2 dell'art.2, che detta alcuni requisiti minimi (la presenza del trustee e dei beneficiari, la necessità di beni separati dal patrimonio per-sonale del trustee, e gli obblighi del trustee) non colmava queste lacune.
La chiave di lettura di questo anagramma è risultata più articolata di quanto si potesse pensare.
La natura amorfa della Convenzione significa in pratica che il trust dovrà necessariamente - e prima di tutto - con-formarsi ad essa per essere valido e dunque presentare re-quisiti minimi di cui all'art.2 che dovranno poi risultare in sintonia con le norme della legge regolatrice prescelta ai sen-si dell'art. 6.
Per gli effetti, presa in esame una qualsiasi legge regolatri-ce, e su tutte la legge inglese, ma anche quella di Jersey, tan-to utilizzata per i trust interni, oltre alla ricorrenza dei requi-siti minimi della Convenzione se ne aggiungono di ulteriori fra quali, e forse il più importante, il fatto che il trustee (an-che del trust autodichiarato) abbia acquisito dal disponen-te , e solo dal disponente, un diritto proprietario sui beni in trust, nel momento in cui il trust viene ad esistenza.
Esclusivamente in questo modo verrà ad esistenza, da una parte il legal title del trustee sui beni in trust e dall'altro l'equitable interest dei beneficiari (conosciuto anche come beneficial interest).
Per il diritto dei trust, il legal title del trustee sui beni in trust è una condizione imprescindibile atteso che solo esso consente di far venire ad esistenza il contrapposto diritto in equity del beneficiario.
Non si tratta pertanto di un effetto richiesto ai meri fini di rendere il trust opponibile ai terzi, ma di un vero e proprio requisito posto alla base dell'esistenza stessa del trust ; ad substantiam, quindi.
Ciò non di meno, dovendoci sempre muovere entro i limi-ti della Convenzione, occorre considerare anche gli artt. 3 e 4.
L'art. 3, che limita l'applicazione della Convenzione ai soli trust "costituiti volontariamente", non significa solo, come è stato inizialmente ritenuto, che l'unico trust possibi-le sia quello che ha la sua fonte di un atto di libera autono-mia negoziale del disponente. Significa invece riconoscere all'autonomia negoziale del disponente di poter scegliere, nell'ambito della categoria alla quale appartengono i "trust espressamente istituiti" (expressed trust) tutte le fattispecie per essa previste che sono segnatamente date dal trust tra-slativo di beni al trustee e dal trust autodichiarato.
Se quindi è vero che porre dei beni semplicemente "sotto il controllo dei trust" (come recita il primo comma dell'art.2) è soluzione non ammessa da nessuna legge regolatrice, è per contro altrettanto vero che nell'ambito dei trust espressa-mente istituiti, tutte le leggi regolatrici ammettono anche il trust autodichiarato.
In conclusione, ritenere che la Convenzione non ammetta il trust autodichiarato è non solo un grave errore in diritto ma anche una manifesta contraddizione perché, se così fos-se, sarebbe altrettanto vero che la Convenzione non ammet-te nemmeno il trust traslativo, limitandosi a pretendere che i beni siano posti sotto il controllo del trustee", con l'effetto che nessuno dei trust istituiti in Italia, e regolati da leggi le-gittimamente scelte dai disponenti, sarebbe riconoscibile.
Estrema rilevanza assume poi l'art. 4 che rinvia alla legge italiana per quanto attiene ai modi e alle forme con le quali si possano trasferire dei beni in proprietà al trustee.
Entra così in campo, non solo la validità della forma del trasferimento ma anche e, soprattutto, la sua opponibilità ai terzi, quest'ultima determinante - si noti - per la stessa ap-plicazione della Convenzione, ai sensi dell'art.11.
Eccoci giunti ad una delle norme più importanti in punto alla riconoscibilità del trust interno.
L'art. 11 chiaramente esplicita l'obbligo di riconoscere come trust, quel trust che sia conforme alla legge regolatrice prescelta aggiungendo poi che "tale riconoscimento implica quanto meno che i beni in trust sono separati dal patrimonio personale del trustee".
In queste poche parole, insieme al rinvio fatto dall'art.4, alla legge italiana, sono racchiusi i punti nodali della que-stione:
1) la separazione patrimoniale è l'unico effetto richiesto dalla Convenzione ma è un effetto obbligatorio;
2) ai fini della validità dei trasferimenti di beni al trustee di un trust interno, si applica la legge italiana.
Il punto 1) è quello che ha permesso di tacitare quanti ve-devano nei trust interni una violazione dell'art. 2740, com-ma 2, cc .
Il punto 2) richiede un'analisi più ampia
Posto che l'art.11 afferma chiaramente come non ci possa essere trust, se non c'è segregazione del patrimonio, si pone il problema della sua concreta attuazione all'interno del no-stro diritto positivo su di un piano, occorre segnalarlo, non solo strettamente limitato alla mera opponibilità ai terzi dell'esistenza di un patrimonio separato, quanto strettamen-te necessario ai fini della stessa riconoscibilità del trust, per-ché senza segregazione, non c'è trust per la Convenzione.
Occorre senza dubbio richiamare una prassi professionale attenta che, consapevole di questa imprescindibile necessità, cominciò a tracciare linee guida che si sono poi dimostrate efficaci e valide in questi anni:
1) per i beni trascrivibili nei pubblici registri, si è data menzione nella nota di trascrizione , e nel registro delle Im-prese, dell'acquisita proprietà del bene in capo ad un sog-getto "in qualità di trustee del trust Alfa";
2) per le azioni societarie, si è riportato nel libro soci l'acquisita proprietà delle azioni in capo ad un soggetto "in qualità di trustee del trust Alfa";
3) per i rapporti bancari e di gestione, le intestazioni dei relativi contratti sono state eseguite parimenti in capo al "trustee del trust Alfa";
4) per i beni mobili, il trasferimento con la loro precisa individuazione, è stato formalizzato per iscritto, con atto avente data certa.
La medesima prassi è stata adottata anche per il trust au-todichiarato e un caso recentemente accaduto può rivelarsi interessante .
Il disponente di un trust autodichiarato istituiva un trust, precisando che il fondo era costituito "da tutti i suoi valori mobiliari depositati negli istituti di credito", nominava bene-ficiario il suo unico figlio, disabile grave, Caio nell'ufficio di guardiano ed infine indicava il trustee successore, in caso di sua morte, nel sig. Mevio.
Deceduto immediatamente dopo l'istituzione del trust, non riusciva a cambiare l'intestazione sui suoi contratti bancari che dunque, all'apertura della successione, risulta-rono intestati a lui personalmente.
Incurante di questo aspetto, Mevio, sul presupposto di essere divenuto il trustee, si recava presso la banca dove erano depositati i conti del de cuius pretendendo che gli fos-sero consegnati e, a fronte del legittimo rifiuto della banca, la citava in giudizio in via cautelare, perdendo in entrambi i gradi di giudizio .
A latere, radicava un procedimento ex art. 702 bis cpc per la revoca di Caio dall'ufficio di guardiano e il giudice adito ordinava l'integrazione del contraddittorio nei confronti del beneficiario del trust che, nel frattempo, era stato sottoposto dal Giudice Tutelare all'amministrazione di sostegno. Costi-tuitosi l'amministratore di sostegno, veniva accolta la sua domanda di carenza di legittimazione attiva di Mevio, in qualità di presunto trustee, perché il trust non poteva essere riconosciuto dall'ordinamento giuridico in quanto privo di beni e dunque incapace di produrre l'effetto segregativo ri-chiesto dall'art. 11 della Convenzione. Nella motivazione resa, è di estremo rilievo sottolineare il passaggio in cui il tribunale precisa chiaramente come la sussistenza di beni al momento dell'istituzione del trust sia una condizione richie-sta ab sustantiam, per l'esistenza stessa del negozio giuridi-co, così come l'immediato prodursi dei conseguenti effetti segregativi.
Questo caso si dimostra interessante anche per un diverso aspetto, fornendo lo spunto per rappresentare come sarebbe stata trattata la vicenda a Jersey (la cui legge regolava il trust in esame) e come avrebbe potuto risolversi anche in Italia, optando per un percorso diverso dai fatti narrati.
Se il fatto fosse accaduto a Jersey (ma anche a Londra) la banca depositaria dei conti correnti del de cuius sarebbe sta-ta nominata dal giudice constructive trustee dei conti corren-ti, obbligandola pertanto a non disporne in favore di nessu-no e a consegnarli all'effettivo trustee, il sig. Mevio. In altri termini, con un ordine giudiziale, sarebbe venuta ad esisten-za un'obbligazione fiduciaria che andava a riconoscere ade-guata tutela alla "situazione affidante" posta in essere dal disponente il quale, solo a causa della sua morte, non era riuscito a completare .
Il constructive trust non è tuttavia ammesso nel nostro Paese perché l'art. 20 della Convenzione, che lo avrebbe consentito, non è stato oggetto di ratifica da parte del nostro legislatore.
Ciò non di meno, proprio rammentando il favor trust di cui all'art. 15, comma 2 della Convenzione , la situazione in cui si è trovato il sig. Mevio avrebbe trovato comunque una probabile tutela.
Questi infatti, avrebbe dovuto rapportarsi con il giudice tutelare e, rappresentandogli l'oggettiva impossibilità del padre di riuscire a dotare il trust di beni, perché improvvi-samente deceduto, avrebbe dovuto richiedere il suo parere all'istituzione del trust, per il tramite dell'amministratore di sostegno, avente ad oggetto i beni caduti in successione e di spettanza del figlio, erede universale. Qualora il Giudice tu-telare avesse dato parere positivo, l'autorizzazione sarebbe dovuta provenire dal tribunale collegiale, adito ai sensi dell'art. 747 cpc, seguendo peraltro una prassi che ha già avuto piena conferma giurisprudenziale .
Come si vede dunque, con le opportune modifiche, la so-luzione che sarebbe stata adottata a Jersey avrebbe portato al medesimo risultato che si sarebbe potuto conseguire in Italia.
Infine, una riflessione sulle pronunce giurisprudenziali che hanno dichiarato lo sham trust.
Si è in presenza di uno sham trust quando il disponente non ha conferito de facto alcuna obbligazione fiduciaria al trustee e conserva invece un controllo cogente sul fondo, come se fosse ancora suo. Quello che in pratica viene ad esi-stenza è solo indurre nei terzi l'apparenza di un trust.
Ciò che tuttavia sfugge è che lo sham trust è altro dal trust simulato e la giurisprudenza italiana, ritenendo sovente che gli istituti siano similari, ha sbrigativamente censurato gli at-ti che riteneva sham, con la nullità.
Occorre chiarire che rimanendo nell'ambito della Conven-zione, potrà dichiararsi uno sham trust quando, in applica-zione degli artt. 6 e 8 della stessa, il trust risulti violare un precetto di cui alla legge regolatrice prescelta che espressa-mente prevede tale sanzione, ad esempio quando il trust, retto della legge inglese, sia privo della certainity of inten-tion . Tale sanzione però, non ricorrerebbe per il trust retto da Jersey perché l'art. 9A consente invece al disponente di riservarsi infinite prerogative. Infatti, nei precedenti italiani qui citati, tutti afferenti a trust retti dalla legge di Jersey, la carenza di certainity of intention che ne ha determinato la non riconoscibilità, non è stata ricondotta allo sham trust, per violazione di norme di cui alla legge regolatrice, ma per violazione dell'art. 2 della Convenzione.
Cogliere questa differenza è un passaggio sostanziale per non formulare domande di nullità o di sham trust che risul-tino poi infondate in diritto.
Per contro, potrà dichiararsi la nullità quando un trust violi una norma interna per quale viene comminata questa censura quale sanzione tipica del nostro ordinamento che sarà resa ai sensi del combinato disposto dell'art. 15, com-ma 1 della Convenzione, unitamente alla norma interna vio-lata: ad esempio un trust che si sostanzi in un puro patto commissorio.
La simulazione invece è questione del tutto diversa che molto spesso non è necessario invocare considerato che il trust che risulti simulato per l'ordinamento interno è certa-mente sanzionabile, molto prima di ricorrere alla simulazio-ne, con altre norme del tutto diverse.
Un esempio di questo ragionamento si trae da una recente decisione nella quale è stato dichiarato sham, e quindi nul-lo, un trust autodichiarato dove vi era coincidenza in capo alla stessa persona dei ruoli di disponente-trustee e benefi-ciario. Infatti, proprio in ragione di quanto sin qui detto, questo trust era evidentemente non riconoscibile ai sensi dell'ultimo comma dell'art.2, senza bisogno di accomunare, erroneamente, lo sham ad ipotesi di simulazione e dunque di nullità.
2. Quando il trust non serve a nulla.
E' stato talmente acuto l'allarme che una sciagurata serie di non- trust ha suscitato nelle aule dei tribunali, da aver co-stretto i giudici a scomodare istituti giuridici praticamente dimenticati, fino a vederne spuntare di nuovi.
Non si possono che condividere le ragioni pratiche e di giustizia che hanno sotteso a queste decisioni mentre non si comprende come si possa continuare, nonostante tutto ciò, a persistere con l'ostinato impiego dello strumento quando, con ogni evidenza, è stata ampiamente dimostrata la sua inutilità, laddove non pericolosità.
2.1 La revocatoria: un'arma spuntata.
Basta scorrere una qualsiasi banca dati per rendersi conto di quante siano le decisioni che hanno ad oggetto domande di revocatoria, per la gran parte accolte.
Fra quelle rigettate, alcune sono significative perché di-mostrano, in contro tendenza a quanto dai più fatto, come il trust possa rivelarsi utile quando non è stato posto in essere a soli fini di frode ai creditori.
Ad esempio, una domanda di revocatoria è stata respinta perché il disponente, dimostrando di aver scoperto il debito solo successivamente all'istituzione del trust, ha fatto venir meno il requisito della scientia damni , in altra la domanda è stata rigettata dal giudice di legittimità per cessione dei be-ni a titolo oneroso da parte del trustee, ad un terzo di buona fede, in un ulteriore caso è stata dichiarata la carenza dell'eventus damni per sproporzione fra il credito e il valore dell'immobile in trust e infine per capienza del residuo pa-trimonio del disponente .
Parimenti è stato altresì raggiunto unanime accordo sull'atto da assoggettarsi a revocatoria che è sempre l'atto di dotazione patrimoniale e mai l'atto istitutivo del trust a meno che quest'ultimo non contenga anche l'atto di dota-zione dovendosi, in tale caso, procedere contro lo stesso .
Una recente sentenza di legittimità si è spinta oltre, rite-nendo che sia utilmente formulata la domanda di inefficacia ex art. 2901 cc rivolta solo verso l'atto istitutivo di trust e non anche nei confronti del relativo atto di conferimento poiché il secondo troverebbe la sua causa solo nel primo; la motivazione però non pare condivisibile. Difatti i giudici di merito hanno continuato a rigettare le domande promosse solo contro l'atto istitutivo di trust, ritenendolo negozio neutro e privo di contenuto dispositivo di carattere patri-moniale e come tale incapace di incidere sulla garanzia pa-trimoniale alla quale è tenuto il debitore.
L'unico nodo che rimane da sciogliere nell'ambito dell'azione revocatoria è se sussista o meno il litisconsorzio dei beneficiari. In tema, si riscontrano molteplici orienta-menti della giurisprudenza.
Un primo filone ritiene i beneficiari, litisconsorti necessa-ri, solo se titolari di diritti attuali , o di una posizione bene-ficiaria definitiva (ossia quando sono irrevocabili) oppure se hanno un diritto sul reddito o se, a prescindere dai loro diritti, il trust abbia natura onerosa o quando, infine, siano titolari di un diritto di credito .
Per contro i beneficiari sono stati ritenuti carenti di legit-timazione passiva perché non erano stati parte dell'atto isti-tutivo o non risultavano titolari di una posizione vested , pur rimanendo legittimati ad intervento adesivo dipenden-te .
Vi è, all'evidenza, una certa discontinuità e anche la dot-trina si è interrogata sul punto argomentando in particolare su alcune decisioni di legittimità .
La risposta alla domanda se sussista o meno un litiscon-sorzio necessario dei beneficiari nella domanda revocatoria non può, a nostro parere, essere resa in modo unitario e va-lido per ogni caso di trust che risulti soggetto all'azione pauliana.
La soluzione proposta da alcune decisioni di legittimità , che negano il litisconsorzio sulla base dell'assenza di un di-ritto dei beneficiari, alla corretta amministrazione del trust, "a meno che in atto istitutivo non preveda diversamente" è un assunto fortemente contrario al diritto dei trust.
I principi fondanti il diritto dei trust insegnano con estre-ma chiarezza come solo i beneficiari abbiano diritto alla cor-retta amministrazione del trust, sia che il disponente glielo abbia riconosciuto nell'atto istitutivo, sia che l'abbia addi-rittura negato .
Il fatto che non possa esistere un trust che non abbia be-neficiari identificabili, che consiste nella terza certezza, la certainty of objects, ha la sua ratio anche nel fatto che solo in tal modo si potrà assicurare il corretto adempimento del trustee, alle sue obbligazioni fiduciarie.
Da ciò deriva uno dei diritti fondanti il beneficial interest del beneficiario: il diritto di informazione.
La logica che sottende a questa condizione è di immediata percezione: solo qualora il beneficiario sappia dell'esistenza del trust istituito in suo favore, verrà messo in condizione di esercitare i suoi diritti o tutelare le sue legittime aspettative, compresa quella di convenire in giudizio il trustee che stia violando l'obbligazione fiduciaria di cui è gravato; diversa-mente no.
Pertanto, questa non può essere la scriminante del ragio-namento che voglia determinare se esista o meno il litiscon-sorzio dei beneficiari.
Nemmeno può essere quella patrocinata da altre decisioni che lo negavano perché i beneficiari erano solo beneficiari del fondo al termine e non durante la vigenza del trust.
La posizione beneficiaria dei beneficiari finali del fondo, se è piena a irrevocabile, è forse la più importante posizione che si possa riconoscere loro, alla quale si accompagnano diritti, poteri di verifica e controllo presso il trustee non ascrivibili ad altre categorie di beneficiari.
Se dunque si dovesse pensare a quali siano dei beneficiari necessariamente litisconsorti, la risposta più semplice sa-rebbe certamente quella che riguardasse beneficiari finali aventi le menzionate caratteristiche.
La conclusione è pertanto del tutto diversa e va incentrata sulle concrete posizioni beneficiarie previste nell'atto istitu-tivo di riferimento, ritenendo che il litisconsorzio non sussi-sta tutte le volte in cui tale posizione sia totalmente instabi-le, del tutto rimessa alla discrezionalità del trustee e che non si concretizzi in alcun diritto, ma solo in una mera aspettati-va, di percezione di beni, durante il trust, o al termine dello stesso.
Veniamo ora ad un diverso aspetto che attiene sempre ai trust revocabili.
Non è peregrino pensare che molte volte i disponenti sia-no ricorsi al trust, come in precedenza si faceva per il fondo patrimoniale, con la piena consapevolezza di porre in essere un negozio in frode ai creditori.
Quand'è così, la decisione di adottare questo strumento ha la sua ratio in due precise motivazioni: (1) la consapevo-lezza che la revocatoria accolta diverrà efficace (e dunque utilizzabile dal creditore) solo con il passaggio in giudicato della sentenza che accolga la domanda (2) per arrivare al passaggio in giudicato della sentenza occorrono molti anni di giudizio.
Talvolta si è tentato, all'interno dell'azione revocatoria, anche la cd. revocatoria risarcitoria per ottenere una senten-za di condanna immediatamente esecutiva, ma i presupposti della domanda sono più complessi e non ci sono allo stato precedenti significativi.
Lo scellerato proliferare di atti in frode ai creditori ha in-dotto il legislatore, nel 2015, a inserire nel codice civile l'art. 2929 bis per calmierare gli effetti dei tempi di accoglimento delle domande di revocatorie e dare giusto sollievo ad intere classi di creditori, sostanzialmente costretti solo ad aspetta-re. Tuttavia, occorre avere un titolo esecutivo emesso entro l'anno di istituzione dell'atto lesivo della garanzia patrimo-niale, per poter beneficiari di detta norma, sicché il numero di creditori che potrà avvalersene è ridotto.
Lo scenario in cui oggi si collocano domande revocatorie relative a trust interni può dividersi in 4 ambiti precisi:
1) la revocatoria del trust riconoscibile e concretamente portante un'obbligazione fiduciaria perseguita dal trustee, per la quale il creditore non potrà che attendere il passaggio in giudicato della sua domanda, qualora venisse accolta (po-tremmo qui dire la revocatoria del trust "incolpevole");
2) l'inutilità della revocatoria quando il creditore, essendo in possesso di un titolo esecutivo emesso nell'anno di istitu-zione dell'atto lesivo, potrà avvalersi dell'art. 2929 bis (cer-tamente qui si tratta di "trust consapevolmente in frode ai creditori");
3) l'inutilità della revocatoria quando il trust sia non rico-noscibile (si tratti o meno di atto consapevolmente in frode ai creditori);
4) i possibili effetti dell'avvio dell'esecuzione forzata in pendenza di revocatoria.
Tratteremo solo i punti 3) e 4) perché sugli altri si è già detto.
I casi trattati dal Tribunale di Bologna 9 gennaio 2014 e Trieste 29 ottobre 2019 dimostrano come sia dispersivo ed inefficace chiedere la revocatoria di atti non riconoscibili; molto meglio procedere giudizialmente (magari con un sem-plice ricorso ex art. 702 bis cpc) all'accertamento della do-manda di non riconoscibilità del trust, avendo l'accortezza di precisare che per gli effetti il trustee venga dichiarato non legittimato ad agire in giudizio o privo di una legittima tito-larità sui beni in trust o infine condannato a restituire il fon-do.
Si pensi ai trust del tutto privi dei requisiti minimi per la loro riconoscibilità, trust nei quali disponente, beneficiario e trustee sono la stessa persona, o quando il disponente può unilateralmente revocare trustee e guardiano.
Trust ancora senza l'enunciazione della legge regolatrice, con posizioni beneficiarie inesistenti, con trasferimenti di beni non individuati o individuabili, istituiti senza beni e poi riempiti con atti di pura dotazione patrimoniale che risulta-no del tutto privi di causa.
Si tratta di atti non riconoscibili, per i quali sussiste ca-renza di legittimazione da parte di chi pretenda di esserne il trustee .
Venendo poi al punto 4) un caso recentemente passato al vaglio del giudice dell'esecuzione del Tribunale di Bologna ha aperto una strada persino più dirompente.
La vicenda è piuttosto semplice: due coniugi istituiscono un trust, nominandone la moglie, trustee, individuano quali beneficiari i loro figli e scelgono la legge inglese quale legge regolatrice. Si tratta dunque di un trust autodichiarato per quanto attiene alla moglie. Una banca creditrice della dispo-nente-trustee, in forza di decreto ingiuntivo provvisoriamen-te esecutivo, dà inizio sia all'azione forzata sui beni immobi-li in trust, sia all' azione revocatoria ex art. 2901 cc, dalla quale esce vittoriosa in primo grado. La disponente-trustee propone opposizione all'esecuzione ex art. 615, comma 2 cpc, precisando di agire "in proprio", e chiede la sospensio-ne dell'esecuzione in corso in quanto la trascrizione del vin-colo di destinazione sugli immobili è anteriore al pignora-mento.
La banca procedente eccepisce la carenza di legittimazione della disponente-trustee perché ha promosso l'opposizione in proprio e non nella sua qualità di trustee. Nel frattempo, interviene nell'esecuzione altra banca che non è più nei ter-mini per esercitare autonoma azione revocatoria. Il giudice dell'esecuzione, alla prima udienza di comparizione delle parti, concede termine per memorie, sia sull' eccepita caren-za di legittimazione ad agire della disponente sia, ex art. 101, comma 2 cpc, su una questione che ritiene di porre a fon-damento della sua decisione riguardante l'atto istitutivo: la sua riconoscibilità per l'ordinamento giuridico italiano. In altri termini, procede di ufficio. L'atto istitutivo non preve-de la nomina di un guardiano e pone in capo ai soli dispo-nenti il potere di revocare il trustee e nominarne il successo-re. In considerazione del fatto che uno dei disponenti è an-che il trustee, questi ha quindi, paradossalmente, il potere di revocarsi e nominare il suo successore. Nessun potere risul-ta conferito ai beneficiari. La centralità assoluta dei dispo-nenti risulta anche da una clausola singolare dell'atto istitu-tivo che prevede, fra le cause di cessazione del trust, l'intervenuta separazione o divorzio dei disponenti. In altri termini, proprio nel momento storico in cui i figli potrebbe-ro necessitare maggiore protezione, il trust cessa. Il giudice dell'esecuzione accoglie le eccezioni di non riconoscibilità del trust proposte dalla banca intervenuta nella memoria au-torizzata, non solo per violazione dell'art. 2, ult. comma del-la Convenzione, avendo i disponenti concentrato su di loro ogni potere relativo al trust, ma anche per violazione dei precetti della legge regolatrice e dunque rigetta l'istanza di sospensione della procedura espropriativa in corso. Le pa-role spese nella motivazione sono piuttosto nette laddove, trattando dei disponenti, si legge: "l'immagine metaforica del soggetto che a seconda delle situazioni cambia il cappello". La decisione poi sulla non riconoscibilità del trust è stata ri-tenuta dal giudice la "ragione più liquida", rispetto alle altre sollevate, sicché ha rinviato al merito per la diversa questio-ne della carenza di legittimazione della opponente.
Così facendo, il giudice dell'esecuzione ha reso la doman-da revocatoria del tutto marginale rispetto agli effetti che la sua decisione ha prodotto.
2.2 Requiem del trust liquidatorio per evitare il falli-mento.
Per quanto attiene alla spinosa questione dei trust liquida-tori istituiti da società già in conclamato stato di insolvenza, la decisione finale alla quale è pervenuta la giurisprudenza di legittimità, con la nota sentenza n.10105 del 9 maggio 2014, si è dimostrata persino innovativa, quasi come se questa censurabile categoria di trust avesse richiesto una sanzione talmente grave da costringere il giudice di legittimi-tà ad una riflessione più ampia rispetto al negozio in frode ai creditori.
La finalità perseguita dalle società insolventi che ricorre-vano al trust liquidatorio andava ben oltre la semplice frode ai creditori; l'intento era evitare il fallimento, sottraendo ai creditori concorsuali il poco attivo rimasto, impossessando-sene.
Abbiamo sopra riassunto il ragionamento seguito dal giudice di legittimità della sentenza citata ai sensi del quale il negozio istitutivo di trust risulta non riconoscibile perché volto ad impedire l'applicazione di una norma di ordine pubblico, qual è la normativa concorsuale. Qui aggiungiamo la conseguente nullità, ex art. 1418, comma 2 cc., dei negozi dotativi di beni al trustee in quanto privi di causa lecita e la recente sentenza del Tribunale di Trieste lo ha ribadito.
Si possono poi aggiungere alcune riflessioni.
La prima attiene alla sorte dei beni in trust in caso di so-pravvenuto fallimento della società che abbia fatto ricorso ad un trust liquidatorio , atteso che alcuni giudici di merito hanno ritenuto che nel caso in cui disponente sia la società, i beni dovranno confluire nell'attivo fallimentare .
La questione è tuttavia priva di rilevanza sostanziale po-sto che Corte di Cassazione ha precisato come la non rico-noscibilità del trust liquidatorio istituito dalla società insol-vente, anche qualora dovesse enunciare una clausola di sal-vaguardia in favore del sopravvenuto fallimento, rimane priva di effetti in ragione del mancato riconoscimento ab origine del negozio.
Da ultimo vorremmo citare la recente decisione del Tribu-nale di Trieste , che per altro abbiamo già più volte richia-mato, che rappresenta un eccellente compendio di quanto sin qui detto, consentendo di trarre alcune considerazioni fi-nali, non solo sui trust liquidatori in frode ai creditori ma anche in punto al delicato tema della riconoscibilità del trust interno.
Rileva, in punto agli articolati fatti della vicenda sotto-stante di cui si è occupato il giudice triestino, alcuni elementi di significativo rilievo per il diritto dei trust.
Una società sostanzialmente insolvente istituisce il solito trust liquidatorio, ne indica la Jersey Trusts Law quale legge regolatrice, ed enuncia una clausola dove prevede che, in ca-so di vacatio dell'ufficio di trustee, ne assuma temporanea-mente l'ufficio, il guardiano "solo per l'ordinaria ammini-strazione". Secondo poi la prassi in uso per questi trust, si legge nell'atto istitutivo che il fondo è costituito da "tutti i beni e diritti di cui all'allegato inventario".
Successivamente il trustee muore e dunque il guardiano ne assume l'ufficio temporaneamente.
Un creditore cita in giudizio il guardiano, nella sua qualità di trustee in carica pro tempore, e questi si oppone, assu-mendo di non avere la legittimazione passiva, di essere nell'ufficio solo per l'ordinaria amministrazione che, come tale, non ricomprendente un fatto straordinario, di non aver mai accettato l'ufficio di trustee e, infine, che il fondo in trust non gli appartiene.
Il tribunale, avvalendosi del disposto di cui agli artt. 68 cpc e 14 della L. 21895, nomina un esperto della legge di Jersey affinché dia risposta ad un complesso quesito così riassumibile: se sia prevista la figura del guardiano nella legge de qua, in quali poteri e doveri si concretizzi tali figu-ra, se possa estendersi sino alla nomina del nuovo trustee ed infine se si possa ritenere, sempre e solo in base alla legge regolatrice, che questi, assumendo le vesti del trustee prov-visorio, ne acquisisca anche i pieni poteri e diritti, e le con-seguenti legittimazioni processuali, o possa invece limitarsi alla sola amministrazione ordinaria.
La conclusione raggiunta dall'esperto nominato, che si è articolata non solo sui precedenti della legge in questione ma in generale sui principi fondanti il diritto dei trust, che chiamano in causa anche i precedenti di altri ordinamenti e su tutti quelli inglesi, è che non potendo mai un trust rima-nere - o essere - senza trustee, per gli effetti colui che risulta svolgere tale ufficio, ha necessariamente acquisito tutti i di-ritti e doveri.
Tuttavia, tale condizione è necessaria ma non sufficiente in quanto, se è certamente vero che non può esistere un trust, senza trustee, d'altro canto è altresì vero come non possa esistere un trustee che non abbia il legal title sui beni in trust, ossia che ne sia proprietario.
L'indagine circa l'effettivo, o meno, acquisito diritto di proprietà da parte del guardiano, quando ha assunto la ve-ste di trustee, non compete però all'esperto, che dunque qui si è fermato, essendo rimessa alla legge italiana in forza dell'art. 4 della Convenzione.
In ragione di ciò, argomentando in base alla generica di-zione contenuta nell'atto istitutivo in punto al fondo in trust, al quale si accompagnava la dichiarazione resa a fini fiscali di un patrimonio negativo di oltre 1 milione di euro, la cui incidenza probatoria in ambito civilistico il giudice ha giustamente valorizzato, il tribunale triestino ha dichiarato il trust non riconoscibile "non potendosi sapere quali beni in concreto fossero stati conferiti nel trust".
Il giudice, però, non si affatto fermato a questa conclusio-ne.
Pur riconoscendo infatti che il detto assunto fosse già di per se sufficiente, ha sentito il dovere di ulteriormente evi-denziare come, ancor prima, l' atto risultava non riconosci-bile per una serie di preliminari ragioni date dalla manifesta insolvenza della società ed assenza di alcuna concreta attivi-tà liquidatoria, fino a ritenere "nemmeno commentabile", in quanto palesemente illecito, il passaggio dell'atto istitutivo in cui si dichiarava che l' intento era prevenire "eventuali azioni revocatorie concorsuali".
Altro quindi non resta da dire, se non rappresentare come il trust liquidatorio in frode ai creditori concorsuali, e non, abbia dimostrato, per un verso la sua totale inutilità e, per l'altro, la pronta reazione da parte degli organi giudiziari .
2.3 I pericoli e danni del trust sbagliato.
A volte ci si imbatte in trust che sono parte di una com-plessa struttura di ingegneria giuridica i cui confini, ritenia-mo, non sono stati assolutamente spiegati a chi li ha istitui-ti.
Altre volte si è in presenza di atti, frutto di una evidente metabolizzazione errata o superficiale del trust. In tutti que-sti casi, il risultato è il medesimo: un grave danno per i sog-getti coinvolti.
Trust nei quali disponenti, trustee e beneficiari sono la stessa persona , che violano le norme processuali che han-no ad oggetto la competenza funzionale inderogabile in ma-teria di minori, incapaci e fallimento, dove ci sono clausole di rinuncia preventiva del guardiano ad agire in giudizio contro il trustee (che magari è lo stesso disponente) manife-statamente contrari ai principi posti alla base del diritto dei trust, fra i quali il diritto di informazione e di rendiconto.
Sono davvero pochi i trust che obbligano il trustee a ren-dicontare ai beneficiari, sostituendoli con il guardiano, come se bastasse questa precisione nell'atto istitutivo, per far ve-nir meno uno dei precetti fondanti il diritto dei trust.
Da sempre la dottrina insegna che: "il diritto dei beneficia-ri di vedere il bene correttamente amministrati è un diritto che si colloca alla base della teoria dei trust sin dai primi prece-denti storici e che può essere vantato da qualunque beneficia-rio" .
Ciò nonostante la stessa Corte di Cassazione, non co-gliendo affatto la valenza e portata di questo precetto, come abbiamo già detto, decidendo in tema di litisconsorzio nell'azione revocatoria, ha ritenuto di trovare lo risposta ar-gomentando sulla base del fatto che nell'atto istitutivo era assente "un diritto dei beneficiari alla corretta amministra-zione del trust ".
Il diritto di informazione dei beneficiari è uno fra i più importanti diritti riconosciuti dal diritto dei trust, con ciò in-tendendo il diritto dei beneficiari di essere a conoscenza del trust istituito, per consentir loro di poter tutelare concreta-mente le posizioni beneficiarie, e ciò risale ad una dottrina e giurisprudenza inglese assolutamente consolidata tanto da essere colta, sin dal 2007, dal Tribunale di Reggio Emi-lia .
Tutto ciò pare dimenticato, trascurato e probabilmente non si sono compresi gli effetti che ricadranno su questi trust quando, portati nelle nostre aule giudiziarie, risulte-ranno gestioni di patrimoni in trust portate avanti nell'assoluta ignoranza dei beneficiari che, spesso, nemmeno sanno dell'esistenza del trust.
Ma le ripercussioni non saranno solo in danno del dispo-nente, ed in favore dei suoi creditori, ma anche dei trustee che dovranno rispondere di breach of trust e breach of duties nei confronti dei beneficiari, con ogni conseguenza in punto alla loro personale responsabilità patrimoniale.
Su questo aspetto non si ravvisano precedenti nazionali significativi quindi si tratta di una questione ancora tutta da affrontare .
Alcuni degli errori più macroscopici che la prassi ci ha consegnato in questi anni, attengono proprio ai precetti fondanti il diritto dei trust.
Il primo riguarda la posizione beneficiaria, non solo in punto al diritto di informazione e rendiconto, ma più in ge-nerale ai poteri e diritti che sono riconosciuti ai beneficiari di un trust.
Ad esempio, quale siano i confini della posizione benefi-ciaria spettante a chi sia il solo beneficiario di un trust, ossia quando si è in presenza di un cd. trust nudo (bare trust).
In alcuni casi, i curatori fallimentari hanno nominato uni-co beneficiario del trust, l'agenzia delle entrate, certamente non cogliendo le implicazioni che derivano dal conferire una simile stabile posizione beneficiaria, ancor più quando il be-ne in trust è rappresentato da partecipazioni produttive. A tacere di come possa coesistere una posizione beneficiaria finale vested all'interno di una procedura concorsuale, atteso che, solo per accennare ad una possibile problematica, nulla potrà essere modificato di detti trust, senza coinvolgere il beneficiario.
Si sono poi riscontrati nella prassi atti istitutivi nei quali il trustee è una società residente nel Delaware, appositamen-te costituita, della quale il disponente è il procuratore per l'Italia, con tutti i poteri, nonché il solo beneficiario, così pensando di mascherare il controllo ininterrotto che questi continua ad esercitare sui beni in trust e ponendo invece so-lide basi per declaratorie di inesistenza dell'atto non sogget-te a prescrizione.
Con il fine invece di risparmiare le imposte, ci sono casi di trust retti dalla legge inglese, con beneficiari persone fisi-che e beneficiaria finale una onlus esistente, o da costituire, nominata anche destinataria di redditi nel corso del trust. Non si è però considerato che la legge inglese non ammette il charity trust con beneficiari, ma solo il trust di scopo, in ogni caso possibile solo a fronte di un vaglio di conformità ed approvazione rilasciato dalla Charity Commission di Lon-dra, con la conseguenza che sono trust affetti da radicale nullità per la stessa legge regolatrice.
Vi sono ancora trust che eleggono la giurisdizione del paese di appartenenza della legge regolatrice, senza conside-rare le norme di diritto processuale civile inderogabili previ-ste per molte fattispecie.
Ciò che accomuna tutti questi casi è la mancanza di con-sapevolezza circa gli effetti pratici che nel tempo queste si-tuazioni potranno produrre atteso che, un trust non ricono-scibile ab initio, sarà difficilmente ricevuto da un notaio scrupoloso ed attento al quale venisse, ad esempio, richiesto di rogitare l'atto di modifica del trust, la vendita di un bene ricompreso nel fondo o la cessazione anticipata, con conte-stuale distribuzione del fondo in trust ai beneficiari.
In un caso avente ad oggetto un trust di questo tipo, le conseguenze si sono rivelate persino più gravi di quanto si potesse inizialmente immaginare.
Si tratta di un trust, con trustee rappresentato da una so-cietà estera appositamente costituita, della quale la dispo-nente era il solo amministratore, nonché unica beneficiaria finché in vita, alla quale poi sarebbero succeduti, quali so-pravvenuti beneficiari, alcuni suoi famigliari.
Ovviamente, al momento dell'istituzione del trust, la di-sponente era piena di debiti.
Deceduta la disponente, i beneficiari, forti del fatto che tutto il patrimonio attivo della de cuius era stato dalla stessa messo in trust, non avevano accettato l'eredità in quanto composta solo da passivo. Avendo poi deciso di avvalersi della sander vs vautier , si sono rivolti ad un notaio affinché rogitasse l'atto di cessazione anticipata del trust per unani-me volontà dei beneficiari, con contestuale distribuzione del fondo in loro favore e si sono sentiti opporre un netto rifiu-to.
Il trust è stato ritenuto dal notaio inesistente dall'inizio e, come tale, non ricevibile e medesima eccezione è stata solle-vata anche dalla pletora di notai successivamente consultati.
Solo oggi, dunque, i beneficiari hanno acquisito piena consapevolezza della paradossale situazione in cui si trova-no: qualora un creditore dovesse promuovere domanda di non riconoscibilità del trust, i beni per gli effetti tornerebbe-ro in capo al disponente e dunque ai suoi eredi, che tuttavia non sono i beneficiari, avendo rinunciato all'eredità mentre, per contro, sono bloccati nel trust senza sapere come uscir-ne.
Non possiamo da ultimo omettere l'annosa questione re-lativa alla soggettività del trust, della cui effettiva portata gli istituti di credito italiani paiono non volersi rendere conto, continuando ad intestare i contratti bancari al trust, e non al trustee.
La Cassazione, sin dal 2011 , ha statuito con molto chia-rezza come il trust sia privo di soggettività giuridica sicché il centro di imputazione di ogni obbligazione, diritto o dovere non può che essere il trustee, per altro facendo propri i principi fondanti il diritto dei trust. Sulla stessa scia si sono succedute ulteriori decisioni di legittimità e di merito che hanno trattato diversi aspetti quali, ad esempio, la non pro-seguibilità del processo esecutivo quando il pignoramento è stato notificato al trust o la nullità del precetto notificato al trust.
C'è però un nodo nevralgico che rimane scoperto, ad esempio nei contratti bancari, e ci riferiamo al contratto di conto corrente che risulti intestato al trust e non al trustee, sul quale un creditore del disponente intenda promuovere l'esecuzione forzata. Attesa infatti la mancanza di soggetti-vità del trust, il debitore si potrà efficacemente difendere a fronte dell'eccezione di mancata venuta ad esistenza di un patrimonio segregato (e dunque carenza dell'effetto minimo di cui all'art. 11 della Convenzione) sollevata dal creditore? E la banca depositaria del conto sarà esente da responsabili-tà nei confronti dei beneficiari, qualora l'eccezione del credi-tore venisse accolta?
Abbiamo dubbi a riguardo.
Da ultimo non possiamo dimenticare le trust companies che fioriscono in tutta Italia e che nei loro messaggi promo-zionali, anche su quotidiani di rilevanza nazionale, cercano di attirare potenziali clienti, promettendo loro che il trust serve per difendersi dalle richieste delle agenzie delle entrate e dalla riscossione, dimenticandosi le norme penali che rego-lamentano questi ambiti.
Ebbene tutti questi sono non-trust e dopo 30 anni dalla legge di ratifica, il nostro ordinamento ha dimostrato di ave-re gli strumenti per privarli di ogni effetto, così presidiando valori che non sono solo nostri, ma anche dei sistemi giuri-dici dai quali provengono.
3. Il trust: i trust.
Come abbiamo detto sin dalle prime righe di questo scrit-to, il trust ha colmato un vuoto rappresentato dal bisogno di far venire ad esistenza un "patrimonio a destinazione uni-voca" per perseguire le più disparate ragioni.
Il patrimonio di destinazione rappresenta indubbiamente un sentire diffuso, al quale lo stesso legislatore dimostra di pensare più volte, senza avere però il coraggio di dare a questa esigenza, la dignità di un nome.
Basti leggere il Codice della Crisi d'Impresa per trovare spunti di riflessione, ad esempio in tema di "strumenti nego-ziali stragiudiziali", per comprendere come potrà rivelarsi strategico in simili contesti la venuta ad esistenza di un pa-trimonio segregato e destinato a soddisfare specifiche fasi dell'accordo, con finalità di garanzia, solutoria o di gestione della liquidazione di cespiti in modi efficienti, sottratti a con-flitti di interessi, senza sopportare lunghe tempistiche e in un contesto di assoluta trasparenza.
Del resto, gli esempi di impiego virtuosi dello strumento in ambito propriamente concorsuale l'hanno dimostrato.
Ma se per un verso è certamente vero che il patrimonio di destinazione rappresenta molte volte la soluzione vincente, dal lato pratico, il trust potrà esserne lo strumento di elezio-ne, considerati i limiti che sottendono all'art. 2645 ter cc. (circoscritto solo ai beni immobili o mobili registrati) ed ai negozi di affidamento fiduciari, in rapporto alla riserva di legge di cui all'art. 2740, comma 2, cc.
In altri termini, per tutti i beni che non fanno parte delle fattispecie ammesse dall'art. 2645 ter cc, la sola possibilità di costituire un patrimonio separato è il trust, grazie alla legge n. 36489 a pena, diversamente, di violare la norma di ordine pubblico rappresentata dal principio della responsa-bilità universale del debitore.
E questo convitato di pietra grava pesantemente sui con-tratti di affidamento fiduciario.
Senza contare la staticità del vincolo di destinazione ex art. 2645 ter cc. del tutto diversa in termini di efficienza ri-spetto al trust .
In questi 30 anni il trust ha dunque avuto infatti una im-pensabile espansione in tutti gli ambiti sociali ed economici del nostro paese, che cercheremo brevemente di riassumere anche per replicare, in qualche modo, alle banche dati nelle quali, comprensibilmente, si trovano solo precedenti relativi ai non trust.
3.1 Per la famiglia: la nuova famiglia, la disabilità, i beni storici, le collezioni, il trust testamentario.
Quando alla fine degli anni '90 cominciammo a parlare di trust a convegni o incontri di studi, ci facevamo forti di due punti sostanziali strettamente correlati: il fondo patrimonia-le, inteso quale strumento di protezione patrimoniale riser-vato esclusivamente ai coniugi e la palese illegittimità di precludere questa soluzione alle molteplici famiglie di fatto che la società civile ci consegnava, come comunione affettiva e solidale fra le persone, in continua espansione.
Grazie a questo ragionamento ha avuto ingresso il trust interno o comunque è stato un esempio da tutti invocato.
Oggi la "famiglia" è certamente un nucleo affettivo del tut-to diverso da come era pensabile solo pochi decenni fa ed ha espanso i suoi confini in ambiti a tutti noti, fino a dire che è "famiglia" anche quella composta da una sola persona che faccia riferimento solo a sé stessa per il suo mantenimento, cura ed assistenza.
Tralasciando il tipico esempio del trust per la famiglia di fatto da tutti conosciuto, si deve piuttosto pensare allo strumento come soluzione per gestire ad amministrare le ri-sorse famigliari in ragione delle molteplici esigenze che si possono prospettare.
Partendo dalla "nuova famiglia" è intuitivo come si possa con il trust gestire rapporti personali che possono coinvol-gere figli di primo o secondo letto in ragione di separazioni, sostenere ed incoraggiare i meritevoli o soccorrere i figli più deboli.
Sono molteplici gli esempi di trust istituiti all'interno di verbali di separazione , aventi ad oggetto ad esempio le sorti della casa coniugale, sino a posizioni beneficiarie tra-sferite ad un coniuge, dall'altro, con valenza di liquidazione divorzile una tantum .
Quando cominciammo a studiare il trust soprattutto per la famiglia in via di separazione, pensammo che una solu-zione strategica ed intelligente fosse quella di rendere il trustee obbligato di regresso nel caso in cui il debitore prin-cipale non avesse adempiuto all'obbligazione al manteni-mento posta a suo carico dal giudice; col che, evidentemen-te, per paralizzare eccezioni di sottrazione dei beni da parte di un coniuge, in danno dell'altro e dei figli.
Interessante fu la decisione del Tribunale di Reggio Emilia che nel 2007 non omologò la separazione che proponeva un vincolo di destinazione sulla casa coniugale ex art. 2645 ter cc, non ritenendolo adeguatamente tutelante per i figli mino-ri, lasciando intendere come sarebbe stata diversa la solu-zione qualora si fosse fatto ricorso al trust .
Pensando poi a nuovi istituti in via di ingresso nel nostro ordinamento, nuovamente la soluzione del trust potrà rive-larsi competitiva, ad esempio in tema di patti prematrimo-niali, ora oggetto di un disegno di legge , la cui entrata in vigore stiamo tutti attendendo. Si rifletta infatti sul trust come strumento destinato a rimanere statico, nella vigenza della comunione affettiva della coppia, per poi divenire di-namico e operativo, sottraendo ai coniugi l'esecuzione degli accordi che, se erano quelli che avevano voluto quando sus-sisteva solidarietà e affettività, poi vorrebbero in ogni modo ostacolare con l'inizio della crisi, in danno di tutte le perso-ne coinvolte.
Senza contare, da ultimo, l'estraneità dei beni oggetto del patto, alle vicende personali ed economiche che negli anni a venire dovessero coinvolgere i coniugi.
La legge n. 112/2016, c.d. Legge sul "Dopo di Noi", all'art. 6 riconosce benefici fiscali all'istituzione e trasferi-mento in trust di beni posti a vantaggio di persone con di-sabilità grave di cui all'art. 3, co. 3, l. n. 104/1992 e alcuni uffici tutelari ne hanno già fatto applicazione diretta .
Si è così aperta la strada all'utilizzo del trust come stru-mento di pianificazione delle risorse interamente destinate al disabile grave, dando un preciso sostegno alle numerose fa-miglie italiane che da sempre vivono con estrema angoscia il futuro del loro famigliare quando loro non ci saranno più.
Dal punto di vista pratico, questa legge ha avuto un grande impatto in ambito professionale e di studio, proba-bilmente perché è stata la prima legge italiana a menzionare al suo interno la parola "trust". Tuttavia, per gli studiosi della materia, che ne hanno giustamente ravvisato solo con-torni tributari e non sostanziali, la legge poco ha apportato di concretamente nuovo rispetto a quanto già si poteva fare prima della sua entrata in vigore.
Innumerevoli sono infatti i casi di trust istituiti nell'ambito delle tutele giudiziarie per minori o incapaci e i primi casi datano dal 2002 .
Venendo poi ad un diverso contesto, forse uno degli am-biti che più di altri fa sovvenire il trust famigliare che si tro-va molto spesso nella letteratura inglese, pensiamo a scrit-trici quali Jane Austen o le Sorelle Bronte, si rammenta il trust istituito per garantire la continuità, in capo alle genera-zioni future, di palazzi e complessi monumentali apparte-nenti da secoli al medesimo casato.
Ci sono molteplici casi italiani a riguardo, fra essi si rammenta il trust istituito dai Principi Doria Pamphilj per la conservazione e gestione del patrimonio storico artistico che appartiene alla famiglia da secoli e che ricomprende non so-lo i palazzi storici di Roma e Genova ma anche una colle-zione di opere d'arte. I trustees italiani sono impegnati in costanti interventi di restauro e manutenzione dei beni, nella gestione dei musei che vi sono ricompresi e nella divulga-zione del complessivo patrimonio, facendolo conoscere alle generazioni future.
Sul fronte specifico delle collezioni di beni mobili di mol-teplice natura (da collezioni di quadri, a collezioni di opere rappresentative della mano, di bambole d'epoca, di trenini in miniatura) il trust ha rappresentato uno strumento effica-ce per assicurare l'unitarietà della collezione nel tempo e la sua potenziale produttività quando al trustee venisse confe-rito anche il potere di farne oggetto di prestiti a musei o di mostre particolari.
Nulla di nuovo sul punto, così funziona nel mondo anglo-sassone dove alcune delle collezioni più note, sono trust .
Tuttavia, ciò non deve far assolutamente pensare che lo strumento possa servire solo per la gestione di importanti patrimoni.
Qualsiasi bene può essere destinato in un trust con una semplicità che sfugge ai più.
Tutto quanto sin qui detto, può avere la sua fonte in un trust testamentario inteso come disposizione mortis causa che dà vita ad un trust nel quale il trustee è nominato l'erede o legatario fiduciario.
Trattasi di un atto molto complesso, che presuppone una articolata attività di coordinamento con le normative suc-cessorie del codice civile e che richiede molta attenzione nel-la stesura delle clausole che riguardano l'accettazione del nominato trustee e l'individuazione dei successori qualora il primo non possa o voglia accettare.
Il trust testamentario potrà dunque per un verso non pri-vare il disponente della libera disponibilità dei suoi beni fin-ché in vita e, per contro, assicurare la piena attuazione dei suoi progetti, alla sua morte.
3.2 Trust e passaggio generazionale.
Quando ci si approssima a questo ambito, si incontrano vere e proprie operazioni di ingegneria societaria finalizzate a gestire il difficile problema del passaggio generazionale.
Statuti con clausole di gradimento, diritti di prelazione ed opzioni con le più raffinate previsioni, anche di natura suc-cessoria, clausole sofisticate che disciplinano ipotesi di ven-dita delle partecipazioni collegate a svariati effetti sulla compagine societaria.
A volte si trovano anche veri e propri patti fra i compo-nenti della famiglia che, ovviamente, nulla hanno a che fare con l'istituto di cui agli artt.768 bis e cc.
In questi accordi si leggono nobili intenti, dichiarazioni programmatiche, visioni future e spesso illuminate sul futu-ro dell'azienda, su chi dovrà condurla e quali caratteristiche personali e culturali dovrà possedere, per terminare con la sottoscrizione da parte dei componenti attuali della famiglia e l'obbligo, che i medesimi si assumono, di far firmare anche i loro discendenti, quando diverranno maggiorenni.
Nulla quaestio, sono soluzione legittime e corrette ma presentano alcuni punti nevralgici:
1) la successione necessaria ex lege, un convitato di pietra, solido ed insormontabile;
2) le alleanze strategiche della minoranza societaria;
3) l'incoercibilità dei patti conclusi dai componenti della famiglia;
4) l'impossibilità di obbligare i discendenti a firmare ciò che non condividono.
Il corretto inquadramento del problema deve invece parti-re da un assunto preciso: il problema del passaggio genera-zionale si presenta alla morte dell'imprenditorefondatore ed è tanto più grande quanto più vasta sarà la parcellizzazione della partecipazione societaria fra gli eredi.
In tutti i casi in cui tale parcellizzazione sconfina nella lite, il risultato pratico è sempre una forte penalizzazione della capacità produttiva dell'azienda sino alla sua disintegrazio-ne, quando non è stato possibile assicurarle una governance capace o procedere alla vendita nel momento di massimo valore.
Gli albori dell'utilizzo del trust come strumento di efficace gestione delle decisioni imprenditoriali e societarie risale al 2001 quando un gruppo di professionisti bolognesi intuì che il patto parasociale avrebbe potuto conseguire l'efficacia reale che non gli è data dal codice civile , nel caso in cui i soci di minoranza avessero in blocco trasferito la loro parte-cipazione ad un trustee, affinché votasse in assemblea, se-condo i termini del loro patto interno .
Avevano certamente posto le basi del trust per il passag-gio generazionale .
Da lì, il passo è stato breve per capire come risulti strate-gico, e dopo il 2006 anche fiscalmente vantaggioso , trasfe-rire al trustee la partecipazione di controllo dell'impresa, unitamente ad una serie di indicazioni, ad esempio il patto di famiglia, che certamente rappresenteranno per il trustee linee guida delle quali dovrà tener conto.
Ad un recente convegno tenutosi in Bologna , un relato-re ha segnalato la difficoltà di gestione delle sopravvenien-ze negoziali con ciò intendendo gli ostacoli, a volte dannosi, che emergono quando si dovrebbero apportare modifiche a negozi giuridici in ragione di fatti sopravvenuti, tuttavia ostacolate dalla sopraggiunta litigiosità fra le parti contraen-ti.
Se questo è certamente l'ostacolo insormontabile che po-trebbe palesarsi rispetto alla sottoscrizione da parte dei nuovi soci, dei patti di famiglia sottoscritti dai loro ascen-denti, o al rinnovo di organi societari secondo regole presta-bilite, ma non vincolanti, per contro tutto ciò è scongiurato quando tale fascio di obbligazioni venga conferito ad un ter-zo che operi su di un piano di assoluta neutralità, rispetto agli interessi individuali di soci.
Un terzo, nello specifico il trustee, che forte della sua par-tecipazione di controllo, potrà assumere le decisioni migliori nell'interesse dell'impresa e di tutti i soci, fino ad assumere la decisione più nevralgica, ma a volte ineludibile, di vendere nel momento migliore perché manca la governance che assi-curi una proficua continuità aziendale o perché le pretese dei legittimari sono tali da rendere inevitabile questa decisione.
Sono tante, molte di più di quante siano note, le famiglie imprenditoriali italiane che hanno fatto ricorso al trust per il passaggio generazionale dell'impresa, nella piena consape-volezza di questa complessiva strategia .
3.3 Trust, impresa e procedure concorsuali.
La sentenza di Cassazione n. 1010514 più volte citata, non è servita solo a mettere la parola fine ai trust liquidatori illeciti ma, piuttosto, ha aperto la strada in una nuova dire-zione che vede l'impiego efficace e competitivo del patrimo-nio vincolato di destinazione, all'interno delle realtà azien-dali del nostro paese.
Abbiamo già ricordato come il giudice di legittimità abbia espresso molto chiaramente come non sia necessario il crite-rio della residualità per il trust che operi in questo ambito, tanto da affermare che persino un trust liquidatorio alterna-tivo alla liquidazione societaria previsa dal codice civile , possa rappresentare una soluzione lecita se sono assolte al-cune condizioni fra le quali, l'insussistenza di uno stato di insolvenza e lo svolgimento di un'effettiva attività di liqui-dazione .
Calcando questa strada, alcune recenti decisioni di merito hanno ritenuto meritevole di tutela, e dunque valido, il trust istituito in luogo della procedura di liquidazione di cui agli artt. 2487 e ss. cod. civ., in quanto strumento più veloce e destinato a produrre effetti nei confronti di una società non insolvente e, come tale, scevro dall'intento di sostituire la procedura concorsuale .
Un recente caso che riguarda la sezione fallimentare del Tribunale di Bologna è di significativo interesse rispetto al rapporto fra trust liquidatorio, cancellazione della società dal registro delle imprese e concordato .
Una Società a responsabilità limitata in liquidazione aveva depositato nel 2013 la domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva ex artt. 160 e 161, com-ma 6, L.F. che era stato omologato nel dicembre dello stesso anno, con nomina del Commissario Giudiziale e del Liquida-tore .
In ragione di fatti accaduti nel corso della procedura con-cordataria , nel 2018 risultavano tre cause pendenti, pro-mosse da una Lavoratrice che non aveva sottoscritto l'accordo sindacale ex art. 47 L.428/90, una cospicua serie di creditori irreperibili (202 per l'esattezza) e, per contro, un'ampia disponibilità di residuo attivo liquido nella proce-dura che aveva, nel frattempo, pagato i creditori concorda-tari in misura largamente satisfattiva .
Questo articolato scenario rendeva impossibile la rapida chiusura del concordato e la cancellazione della Società dal Registro delle Imprese, obiettivi che invece si prefiggevano sia il Commissario Giudiziale, sia il Liquidatore sia, infine, il Liquidatore Civilistico della Società.
Su suggerimento del Giudice Delegato, veniva presa in esame l'ipotesi di ricorrere al trust e quindi si procedeva preliminarmente alla disamina di alcune delicate problemati-che.
Un primo aspetto riguardava i creditori concordatari, nei confronti dei quali il Liquidatore era consapevole della sus-sistenza di posizioni soggettive del tutto diverse, essendovi creditori titolari di diritti di credito certi, liquidi ed esigibili: i creditori irreperibili, ed altri invece del tutto eventuali, come la Lavoratrice che aveva promosso le cause e, a cascata, gli avvocati patrocinanti le cause stesse, laddove la medesima fosse uscita vittoriosa anche delle spese legali. Sussisteva poi un'ulteriore categoria di creditori potenziali, aventi tito-lo da sopravvenienze tributarie o previdenziali, sino alle spese necessarie per chiudere la procedura, nei confronti dei quali il Liquidatore era consapevole della necessità di pre-servare parte dell'attivo residuo.
L'individuazione di queste tre macro aree che risultavano interessare l'attivo residuo si traduceva, previa accurata stima, nella previsione di 3 provviste: la "Provvista Cause Pendenti" dove venivano ricompresi, con ampio margine prudenziale, anche i costi derivanti dalle spese legali in caso di soccombenza, la "Provvista Creditori Irreperibili" e la "Provvista Sopravvenienze Eventuali".
La successiva problematica esaminata si incentrava sulla necessità di capire se il trust avrebbe potuto assicurare l'efficace e trasparente gestione delle risorse accantonate nelle diverse provviste posto che, mentre risultavano di faci-le soluzione le posizioni dei creditori irreperibili e sopravve-nienze eventuali, l'ambito delle cause pendenti e tutela dei diritti della Lavoratrice, rapportati alla chiusura del concor-dato e cancellazione della Società dal Registro delle Imprese in pendenza dei processi, si palesava più delicato.
La prima questione esaminata ha preso in esame la posi-zione del trustee e dei creditori concordatari, rispetto alle cause pendenti posto che, non applicandosi al concordato l'art. 43 della legge fallimentare, la legittimazione processua-le nella lite rimaneva in capo alla Società e non agli organi della procedura.
Infatti, la Lavoratrice aveva convenuto in giudizio, sia la società cessionaria del ramo d'azienda venduto dalla Società in concordato all'asta giudiziale, sia il Liquidatore Civilisti-co della Società stessa. Ciò implicava una decisione in pun-to alla posizione che avrebbe assunto il trustee, rispetto ai giudizi in corso, qualora gli fosse stata ceduta la Provvista Cause Pendenti, chiusa la procedura concordataria e cancel-lata la Società.
Ci si chiese in sostanza se fosse necessario cedere al trustee il diritto litigioso e quindi l'interesse ad agire proces-sualmente in senso formale e sostanziale.
Pensando ad un trustee che in esito al giudizio relativo al-le cause pendenti, fosse tenuto solo a consegnare la relativa provvista a chi, fra le parti processuali, ne fosse uscita vit-toriosa, non risultarono dubbi sulla insussistenza, in capo al medesimo, di alcun interesse concreto a resistere in giudizio.
Si concluse pertanto sulla posizione di assoluta neutralità del trustee rispetto all'esito delle cause, non avendo alcun interesse a perorare la posizione di una parte, rispetto all'altra.
La seconda questione esaminata ha riguardato l'individuazione dei possibili creditori della Provvista Cause Pendenti che risultarono essere, la Lavoratrice, se vincitrice nei giudizi, ed eventualmente i suoi avvocati, in caso di con-danna alle spese, subordinatamente all'inadempimento da parte della cessionaria dell'azienda, all'obbligo di manleva che aveva assunto nei confronti della Società, nel contratto di compravendita, ovvero i creditori concordatari, in caso di soccombenza giudiziale della Lavoratrice.
Infine, la questione da ultimo esaminata, invero la più spinosa, si è incentrata sugli effetti della cancellazione della Società dal Registro delle Imprese, rispetto alle cause pen-denti, che era obiettivo cogente, senza attendere il passaggio in giudicato delle sentenze.
Divenne allora punto focale di studio il ruolo e la respon-sabilità del Liquidatore Civilistico della Società che, come suddetto, era parte convenuta nei processi in corso (essendo rimasto solidalmente responsabile, con la cessionaria, nei confronti dell'attrice) e che aveva manifestato la volontà di dare immediata notizia alle altre parti in causa, della so-pravvenuta cancellazione della Società, per conformarsi ai doveri di correttezza e trasparenza di cui all'art. 88 cpc.
Le norme prese in esame sono state l'art. 2495 cc e gli artt. 110,111, 299 e 300 cpc.
Una iniziale considerazione non poteva che partire dall'effetto principale prodotto dalla cancellazione di una società dal Registro delle Imprese: l'estinzione della persona giuridica che, come statuito dalla Suprema Corte , impedi-sce il venir ad esistenza di un successore a titolo universale sicché il processo prosegue fra le parti originarie.
In particolare, partendo dal dettato dell'art. 2495, comma 2 ,si prospettarono i possibili scenari nei quali si sarebbe potuta trovare la Lavoratrice munita di un titolo esecutivo di condanna della Società, nel frattempo cancellata.
Partendo da una possibile decisione della creditrice di escutere direttamente la Società , questa avrebbe potuto azionare il suo titolo esecutivo: nei confronti dei soci della Società cancellata, nel solo caso in cui dal bilancio finale di liquidazione, fosse risultato attribuito loro un attivo residuo dal liquidatore e, in tale ipotesi, nei limiti di tale attivo, oppure nei confronti del Liquidatore Civilistico della Socie-tà, qualora fosse stata accertata una sua "colpa" .
La prima opzione venne ritenuta concretamente impossi-bile, posto che la Società non avrebbe avuto alcun residuo attivo, essendo stato del tutto assorbito dalla procedura concordataria. Dal bilancio finale di liquidazione, infatti, non sarebbe emerso alcun attivo distribuibile ai soci.
In relazione invece alla ricorrenza di una possibile colpa, e dunque negligenza, imperizia o imprudenza, del Liquidatore Civilistico, due elementi concreti indussero gli organi della procedura a ravvisarne l'assoluta inconsistenza. Alcuna re-sponsabilità gli si sarebbe potuta addebitare in relazione ad un fatto, quello di dar luogo ad un trust con la Provvista Cause pendenti, del tutto sottratto alla sua decisione e vo-lontà. Si trattava infatti di una decisione assunta dal liquida-tore, autorizzato dal comitato dei creditori e con il parere favorevole del Giudice Delegato, nell'ambito dei poteri con-feriti dalla procedura concordataria. A ciò si aggiungeva una considerazione strettamente pratica, che risultava assorben-te rispetto a qualsiasi ulteriore perplessità, la sussistenza della Provvista Cause Pendenti che, nella sua integra e uni-taria destinazione, perseguita per il tramite del trust isti-tuendo, avrebbe assicurato massima protezione ai diritti del-la Lavoratrice uscita vittoria dalle cause pendenti. Risultava quindi azzerato un suo possibile concreto interesse ad agire nei confronti del Liquidatore Civilistico, trovando piena soddisfazione dei suoi diritti di credito nel trust espressa-mente dedicatole.
Questa conclusione portò ad escludere la ricorrenza delle ipotesi previste dall'art. 2495, comma 2, nel caso di spe-cie .
Si esaminò poi l'ulteriore ipotesi rappresentata dalla pos-sibilità che l'attrice dovesse decidere di agire in revocatoria, ex art. 2901 cc, contro il trust. Tale eventualità fu presa in esame con un'opportuna distinzione temporale fra l'ipotesi di avvio della domanda inefficacia, con un titolo esecutivo già in mano, ovvero in pendenza delle cause pendenti; le ri-cadute sarebbero state completamente diverse.
Nessuno dubitava sul fatto che la domanda di revocatoria avrebbe potuto astrattamente accogliersi, sotto il profilo della ricorrenza dell'elemento oggettivo, laddove il giudice avesse semplicemente ritenuto che il titolo esecutivo già esi-stente, o quello eventualmente conseguibile in caso di esito vittorioso, non avrebbe potuto azionarsi contro un soggetto diverso dal debitore originario: il trustee.
Ma simile accertamento, pur accogliendo la domanda re-vocatoria dell'attrice, risultava del tutto priva di qualsiasi concreto interesse patrimoniale per la stessa.
Mettendo infatti da parte l'elemento oggettivo, sotto il di-verso profilo della necessaria ricorrenza anche dell'elemento soggettivo e dell'effettivo interesse ad agire, si pervenne ad una conclusione del tutto opposta.
Ciò che risultò del tutto insussistente, dal lato pratico del-la questione, era la ricorrenza di un interesse ad agire in ca-po alla Lavoratrice che difatti, qualora avesse dato corso all'azione revocatoria già munita di titolo esecutivo, avrebbe visto la sua domanda decadere immediatamente a fronte dell'altrettanto immediato pagamento del suo credito da parte del trustee e ciò, per altro, nella sola ipotesi in cui l'attrice, ancor prima di richiedere il pagamento, avesse ini-ziato l'azione.
La struttura del trust infatti, avrebbe previsto che a fronte del titolo esecutivo, il trustee sarebbe stato immediatamente obbligato a pagare, ogni eccezione rimossa, sicché l'ipotesi di preventivo avvio della domanda revocatoria poteva prendersi in considerazione nell'esclusivo caso in cui l'attrice l'avesse iniziata prima della richiesta di pagamento.
Nella diversa ipotesi di azione radicata dalla Lavoratrice mentre erano in corso le cause, si ritenne che proprio la sus-sistenza del trust, con la relativa provvista, avrebbe fatto venir meno un concreto (e proficuo) interesse ad agire dell'attrice, i cui diritti sarebbero risultati maggiormente tu-telati dal trust, voluto e gestito dagli organi della procedura, rispetto alla teorica possibilità di agire per il recupero del credito nei confronti dei soci della Società cancellata.
Con riferimento infine alle posizioni soggettive dei credi-tori irreperibili, nonché all'emersione di possibili futuri cre-ditori, o asseritamente tali, per sopravvenienze passive di natura tributaria e previdenziale, la questione si pose in mo-do molto più semplice.
Fu subito chiaro come si dovesse partire dal termine di prescrizione di ciascun credito, ritenendo che alla matura-zione del termine di prescrizione relativo al credito più re-cente, l'obbligo di conservazione delle risorse a ciò destina-te, e confluite nella Provvista Creditori Irreperibili, sarebbe venuto meno.
Individuato questo termine di prescrizione al 2026, si tracciò il percorso da seguire medio tempore, avendo altresì acquisito consapevolezza sul fatto che le eventuali soprav-venienze passive si sarebbe prescritte prima del 2026, con il risultato pratico di poter far coesistere, nello stesso trust, entrambe le provviste.
Partendo dal piano di riparto finale della procedura, per-fettamente indicante le percentuali di spettanza di tutti i cre-ditori concordatari, irreperibili e non, risultò chiaro come quelli, fra gli irreperibili, che si fossero presentati all'incasso, avrebbero potuto essere soddisfatti attingendo dalla relativa provvista, per il quantum di spettanza. Matu-rata la prescrizione, si sarebbe quindi provveduto alla ripar-tizione della Provvista per i Creditori Irreperibili risultante a detta data, in ragione dei pagamenti medio tempore effettua-ti, fra i tutti creditori concordatari, con accrescimento in loro favore delle somme non incassate dagli irreperibili ed analo-ga sorte avrebbe subito la Provvista per le Sopravvenienze Eventuali.
La dinamica risultava dunque la medesima che avrebbe avuto luogo se il concordato fosse rimasto in piedi, con pie-na salvaguardia dei diritti dei creditori irreperibili, concorda-tari ed eventuali.
Emergeva però un valore aggiunto del trust, dato dal fatto concreto di sganciare i creditori concordatari dal termine di effettiva chiusura del concordato che, nel regime normale previsto dalla legge fallimentare, sarebbe cessato alla defini-zione di tutte le posizioni.
Per gli effetti di questo lungo studio, si è infine proceduto alla istituzione di due trust, l'uno per le cause pendenti e l'altro per i creditori irreperibili e sopravvenienze eventuali. La procedura concordataria è stata quindi chiusa, e la Socie-tà, redatto il bilancio finale di liquidazione, cancellata dal re-gistro delle imprese.
E' ovvio che sono state molteplici le accortezze previste nella predisposizione di questa operazione,
come ad esempio informare i creditori irreperibili e la Lavoratrice, dell'avvenuta istituzione del trust in loro favo-re, adottando i mezzi di comunicazione prevista dalla legge, per il concordato, mettendoli così in grado di sapere e a chi rivolgersi qualora avessero deciso di incassare i loro crediti.
Parimenti si è proceduto alla redazione del bilancio finale di liquidazione della Società, riportando l'intera operazione in modo puntuale e trasparente. Ad oggi, cancellata la So-cietà e chiuso il concordato, il trustee riferisce di alcuni cre-ditori irreperibili che si sono fatti vivi e che sono stati rego-larmente pagati.
Questo caso fa seguito ad una serie di precedenti che han-no visto l'impiego del trust a latere dei concordati preventi-vi , tenendo a mente che il primo caso italiano data al 2005 .
Di grande utilità infatti si è rivelato il trust per i casi di società di persone ammesse alla procedura concordataria, essendo strumento utile a cristallizzare, a vantaggio dei cre-ditori concordatari, i patrimoni personali dei soci che, come a tutti noti, non sono ricompresi nell'automatic stay di legge.
Per contro, anche in ambito strettamente fallimentare, il trust ha permesso di conseguire interessanti risultati, e il primo caso italiano data al 2003 .
Un utilizzo del trust in ambito fallimentare di significativa utilità e fra i primi in Italia data al 2010 , quando il giudice delegato autorizzò il curatore a proporre ad un debitore del-la procedura di istituire un trust avente ad oggetto un bene immobile il cui ricavato avrebbe dovuto versare interamente al fallimento. Il debitore accettò questa proposta alternativa, dando luogo ad un trust autodichiarato, che gli avrebbe evi-tato, non solo la revocatoria, ma anche la vendita giudiziale del suo bene. Il trust si concluse in pochi mesi con l'incasso del credito da parte del curatore e la consegna del residuo a mani del debitore. Ancora la medesima sezione fallimentare autorizzò, in un diverso fallimento, una transazione fra il cu-ratore e l'amministratore della fallita, convenuto in giudizio per responsabilità nel dissesto. In particolare, l'amministratore avrebbe istituito un trust autodichiarato avente ad oggetto l'immobile che si obbligava a mettere in vendita, per corrisponderne il ricavato alla procedura, a ti-tolo transattivo. In questo caso, per altro, l'immobile pro-duceva anche un reddito locatizio che la procedura ha inca-merato sino alla vendita del cespite che è avvenuta pochi mesi dopo l'istituzione del trust.
Questo caso è di interesse scientifico anche per un diverso aspetto posto che, nella medesima procedura, si ebbe, sia il trust citato, sia un diverso vincolo di destinazione su un immobile, ex art. 2645 ter cc , che altro debitore aveva po-sto su un suo immobile, parimenti obbligandosi a porlo in vendita e consegnarne il ricavato al curatore. In quest'ultimo caso, a fronte dell'inerzia del debitore, il cura-tore potè, quale unica soluzione, convocarlo in giudizio per inadempimento, non potendolo revocare come avrebbe fatto tout court se fosse stato un trustee, e la questione necessitò di parecchi anni per giungere a definizione .
Altro caso interessante data al 2017 e riguarda l'istituzione di un trust per addivenire alla rapida conclusio-ne di un fallimento, con cessione dei crediti esistenti al no-minato trustee al quale è seguita l'immediata chiusura del-la procedura.
L' esperienza maturata in questi ambiti, consente oggi di trarre alcune importanti conclusioni sulle caratteristiche che dovrà avere il trust che acceda ad una procedura fallimenta-re, concordataria, di liquidazione (in base alla nuova termi-nologia del codice della crisi) o di composizione negoziale della crisi di impresa.
La prima considerazione da farsi in puro diritto è che questi trust potranno avere due cause: solutoria o di garan-zia.
Potranno anche essere portatori di entrambe le cause, pensando ad un trust che inizialmente sia di solo garanzia (che vincola dei beni in trust a garanzia dell'adempimento di determinate obbligazioni) e come tale destinato a rimanere statico, per poi divenire solutorio, e quindi dinamico, nel momento in cui il trustee dovesse vendere i beni per pagare i creditori.
La prassi più diffusa parrebbe oggi aver fatto proprio il pensiero che avemmo quando cominciammo a pensare a questa tipologia di trust: la scelta strategicamente migliore è senza dubbio in favore del trust di scopo .
Optare per un trust di scopo , infatti, significa per un verso rendere più libera ed efficiente l'attività del trustee e, per contro, far sì che il trust risulti perfettamente compatibi-le con i principi del diritto fallimentare .
Ritenemmo infatti sin dai primi impieghi, come la natura strettamente pubblicistica del processo fallimentare non ammetta alcuna deviazione rispetto al percorso tracciato dal legislatore sicché, per fare una considerazione su tutte, mai il trustee avrebbe potuto essere legittimato a pagare i creditori concorsuali o concordatari, in luogo dell'organo giudiziale espressamente previsto.
Parimenti non si sarebbe potuto negare però ad una clas-se di beneficiari specificatamente individuata, segnatamente i creditori, quei diritti che lo stesso diritto dei trust loro con-ferisce inderogabilmente quali il diritto di informazione e rendiconto di cui abbiamo sopra ampiamente trattato.
Negare loro questi diritti, sarebbe stato minare la validità del trust nelle sue stesse fondamenta così come, allo stesso tempo, tali diritti si sarebbero potuto tradurre in un'ingerenza sull'attività liquidatoria del trustee, paraliz-zandone funzionalità ed efficienza.
Abbiamo prima accennato a casi in cui curatori fallimen-tari hanno nominato unico beneficiario di un trust, l'agenzia delle entrate. Ebbene, dal lato pratico, la presenza di un solo beneficiario, renderà l'attività del trustee, che dovrà per for-za informare dell'esistenza del trust il beneficiario predetto, del tutto subordinata al volere di quell'unico beneficiario del fondo, con ricadute pesanti sull'intera struttura. Senza po-terci esimere dal pensare se si possa poi adottare simile so-luzione, considerando l'ipotesi di domande tardive o ultra tardive.
Optare invece per il trust di scopo, i cui organi preposti, trustee e guardiano, potranno essere svolti da persone di fi-ducia della procedura, laddove non lo stesso Commissario o Liquidatore, significa rendere l'attività del trustee veloce e rapida, del tutto indipendente dal ceto creditorio, che porte-ranno avanti secondo le disposizioni dell'atto istitutivo, per poi consegnare il risultato del suo operato a mani dell'organo giudiziale (curatore o commissario) che procede-rà all'utilizzo ai sensi di legge.
3.4 Trust, enti pubblici e terzo settore.
Il primo caso risale al 2005 quando la Fondazione della Cassa di Risparmio di Trieste decise di fornire i fondi al Comune di Duino Aurisina per l'ampliamento di un asilo pubblico, facendo ricorso al trust e dunque ad un trustee terzo che, secondo le regole dettate dal Comune, avrebbe da-to corso all'opera, evitando così di trasferire i fondi nelle casse del Comune. Fu un ardito esperimento, anche perché l'intera operazione era soggetta al giudice tavolare che con-trolla i trasferimenti immobiliari in quella parte del territorio italiano, e si concluse con un decreto che non solo ebbe grande eco fra gli studiosi, ma anche dimostrando l'efficienza di un'operazione in termini di tempo e costi .
Successivamente molte pubbliche amministrazioni hanno cominciato a pensare all'utilizzo del trust per la gestione della cosa pubblica, avviandosi verso una delle sfide più ar-dite, vuoi per la particolarità degli interessi sottesi, vuoi per la delicatezza della normativa pubblicistica.
Parlando di casi concreti, tra il 2013 e 2014, facemmo un analogo esperimento nel Comune di Bologna grazie al sup-porto di una cittadina che da sempre, insieme al marito, portava avanti iniziative in ambito culturale o scientifico, a beneficio della città. In particolare era suo intento, mettere a disposizione del Comune una somma di danaro per la co-struzione di alcuni bagni pubblici nella zona universitaria, al fine di migliorarne la vivibilità ed intervenire fattivamente su alcune aree piuttosto degradate.
Fu adottato il medesimo format triestino, salvo per il tra-sferimento al trustee dello spazio pubblico, e l'area di risto-ro è stata costruita a stretto giro, avanzando un residuo di cassa che è stato restituito alla Signora mentre il danaro im-piegato non è mai transito per le casse dell'ente pubblico.
Attualmente vi sono molteplici progetti in avanzato stato di perfezionamento che interessano il Comune bolognese.
Uno fra essi riguarda il Teatro Comunale di Bologna che sta dando vita ad un trust onlus, dove confluiranno le som-me donate da chi vorrà sostenerlo. Gli importi che possono essere donati non hanno limite, potendo essere rappresenta-ti anche da piccole somme.
Ciò che caratterizza questo progetto, non è solo indivi-duare nuove forme di crowdfunding, ma invogliare il citta-dino a lasciare a beneficio dell'ente lirico anche piccole somme, importando nel nostro Paese la tipologia dei trust secolarmente impiegati nel mondo anglosassone e statuni-tense per queste realtà . In primo luogo, si darà pubblica rendicontazione del fondo in trust, costantemente aggiornata sul sito del Teatro, sicché i donatori potranno in ogni tempo vederne capienza e destinazione specifica.
In secondo luogo i trustees saranno soggetti terzi rispetto al personale dirigente dell'ente lirico, posti su di un piano di terzietà e imparzialità e i guardiani, a loro volta, saranno soggetti estranei rispetto ai trustees ed al Teatro.
È indubbio che rispetto a quando si avviò l'esperimento triestino, si è fatta molta strada, anche con l'ausilio di una giurisprudenza fattiva e preziosa, inducendo riflessioni che hanno condotto a strategie e pianificazioni operative che a quel tempo non erano pensabili.
Ad esempio, rispetto al caso triestino, si è compreso, co-me non sia affatto necessario il trasferimento della proprietà del bene pubblico, destinatario dell'opera o lavoro previsto, in proprietà al trustee, bastando invece la più semplice co-stituzione di un fondo in trust, esclusivamente destinato alla gestione delle risorse a ciò destinate.
Il che, ovviamente, non solo a beneficio di una maggiore semplificazione dell'intera procedura ma soprattutto per ra-gioni che attengono alla particolare normativa che regola-menta questo settore.
Ci riferiamo ad uno studio che stiamo portando a com-pimento con una fondazione privata bolognese che da tem-po destina le sue risorse al miglioramento, restauro o persi-no ristrutturazione di aree o beni pubblici e che, tuttavia, ri-sente fortemente nella sua fattiva operatività, delle proble-matiche connesse alla messa in pratica delle norme pubblici-stiche in materia di appalti .
Si è quindi dato vita ad un gruppo di lavoro nel quale un esperto di diritto amministrativo ha reso un articolato pare-re, giungendo ad una conclusione che si è rivelata di estremo interesse .
Il trust consente di attuare il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118 Costituzione posto che sia in-dubbio come uno scopo di liberalità possa essere indiretta-mente attuato grazie all'utilizzo di un trust destinato alla collettività cittadina, agevolando l'attività della pubblica amministrazione, permettendo di migliorare ed arricchirne il patrimonio, sgravandolo dagli oneri economici connessi alla realizzazione degli interventi programmati. Per contro il pri-vato cittadino potrà apprezzare lo strumento che per il tra-mite della segregazione e destinazione patrimoniale, renderà le risorse estranee ed indipendenti da quelle proprie della amministrazione pubblica, evitando il ricorso a strumenti giuridici istituzionalizzati e fortemente paralizzati nella loro concreta operatività quali enti, fondazioni o associazioni.
Qualora poi tali risorse di fonte privata risultino in grado di coprire l'intero fabbisogno finanziario dell'opera, risulte-rà applicabile l'art. 20 codice dei contratti che non pare di ostacolo alla stipula di una convenzione tra amministrazione e trustee, nel rispetto di principii di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento.
Per fare ciò, è tuttavia necessario assolvere alcune condi-zioni e permettere una convivenza tra trust e contratti pub-blici senza elusione della normativa euro-unitaria sugli affi-damenti pubblici. Non è peregrino ritenere che sia rispettata la disciplina europea sulla concorrenza quando verrà nomi-nato trustee un organismo di diritto pubblico, e cioè un sog-getto istituzionalmente tenuto, ai sensi dell'art. 3, lett. d), del codice degli appalti d.lgs. n. 50/2016, all'applicazione delle regole sull'affidamento dei contratti previsti dal codice che perseguono uno scopo sociale dato dalla realizzazione di un'opera pubblica, in esecuzione di accordi fra amministra-zioni. Si tratterebbe quindi di accordi pubblicistici ai sensi dell'art. 15 della l. n. 241/1990 nel quale si innesterebbe la nomina dell'ente privato, il trustee, che ha un ruolo fonda-mentale, essendo il solo soggetto legittimato ad impiegare le risorse che costituiscono il fondo in trust, destinate alla rea-lizzazione dell'opera prevista.
Alla luce di queste considerazioni si è pensato di dare una risposta a diffuse esigenze della cittadinanza locale che, a diverso titolo, chiedeva di poter sopperire fattivamente all'inerzia pubblica, o comunque alla lentezza decisionale, che nel concreto non portava a compimento la ristruttura-zione di aree degradate, spazi pubblici, strade sconnesse o disagevoli.
La volontà di rendersi parte attiva risultava provenire da svariate categorie di cittadini: importanti imprenditori, che ad esempio volevano abbellire e ristrutturare le aree e spazi pubblici prospicenti le loro aziende, associazioni di cittadini residenti in aeree storiche della città, degradate da tempo e non adeguatamente manutenute, i singoli condomini di pic-coli vicoli del centro storico che si offrivano di pagare i la-vori di ristrutturazione dei portici o marciapiedi sconnessi.
Si sta quindi portando avanti il progetto di istituire un trust, a beneficio del Comune di Bologna, dove confluiranno piccole o grandi risorse, che i trustees impiegheranno per portare a compimento una serie di progetti, di concerto con il personale comunale preposto ai lavori pubblici e dunque nel rispetto delle loro direttive.
Un trust quindi che potrà dar corso a infiniti progetti, con sub-fondi interni destinati ad ogni iniziativa, del tutti segre-gati e separati dalle casse dell'ente pubblico.
Alla luce di quanto suddetto, i vantaggi di simile iniziativa sono di immediata percezione.
Il fine di tutto questo, oltre ai notevoli ed immediati risul-tati pratici che verranno conseguiti, è anche fornire strumen-ti nuovi, più competitivi ed efficiente rispetto alle rigide strutture della fondazione o di altri istituti usati nella prassi, spesso compressi nella loro pratica funzionalità da rigidità normative, anche di controllo pubblico, attingendo dell'esperienza di altri paesi che hanno una secolare tradi-zione di impiego del trust in questi ambiti.
La gestione delle risorse economiche che possono essere destinate ad una fondazione è un aspetto che interessa non solo il caso del Teatro Comunale, ma qualsiasi fondazione privata a carattere filantropico o di promozione della cultu-ra o ricerca scientifica.
Un esempio specifico viene nuovamente da Bologna e si riferisce alla Fondazione Golinelli .
Questa Fondazione, voluta e pensata dal cav. Marino Go-linelli, fondatore di una nota casa farmaceutica, persegue l'obiettivo di promuovere la ricerca e progettazione in ambi-to scientifico, bio-medico e tecnologico, fornendo i fondi ne-cessari a giovani scienziati meritevoli.
Nel 2015 la Fondazione Golinelli portò a compimento due ambiziosi progetti, il giardino delle imprese e Opus 2065, per i quali mise a disposizione svariate decine di mi-lioni di euro.
Per volontà del cav. Golinelli, le risorse non confluirono nelle casse generiche della Fondazione che aveva, e dovrà avere in futuro, fondi propri per il suo sostentamento, ma confluirono invece in due trust: Eureka Trust e Trust Opus 2065, ciascuno dei quali esclusivamente finalizzato al com-pimento dei rispettivi progetti.
Questi ultimi casi sono un esempio concreto di come il trust si possa rivelare lo strumento più efficace per le inizia-tive di crowdfunding, soprattutto quando siano finalizzate ad iniziative filantropiche, di ricerca scientifica o di sostegno all'ambiente .
L'Associazione il Trust in Italia ha dato vita ad un trust per la raccolta di fondi destinati alla ricostruzione del Ponte Morandi , dopo la terribile tragedia a tutti nota, conse-guendo la qualifica onlus .
Le ragioni sono di evidente intuizione e possono facilmen-te cogliersi anche alla luce del caso che abbiamo sopra espo-sto relativo al Teatro Comunale di Bologna. La segregazione delle risorse nel trust e la sua unitaria ed univoca destina-zione rassicura i donatari circa il loro effettivo impiego in luogo della dispersione nelle casse dei diversi enti di volta in volta beneficiari. Così ad esempio la ricerca scientifica che si volesse finanziare, portata avanti da un gruppo di ricercato-ri universitari, potrà ad esempio essere finanziata al meglio in luogo del mero trasferimento delle risorse al dipartimento di appartenenza; così del resto insegnano le esperienze ame-ricane ed inglesi. Analogamente potrà dirsi per i lasciti te-stamentari che potranno essere destinati, per mezzo della lo-ro istituzione in un trust, a specifici fini o enti senza incorre-re in alcuna ipotesi di confusione patrimoniale.
4. Serve una legge italiana sul trust?
La domanda che viene spontanea è dunque se serva oggi una legge italiana sul trust; da alcuni invocata ma da molti non auspicata.
Non vi è dubbio che qualora si dovesse disciplinare l'istituto con una norma interna, non basterà inserire alcuni articoli nel codice civile.
La disciplina dovrebbe essere organica e comprendere il diritto processuale civile, il diritto penale, la procedura pe-nale, il diritto fallimentare, il diritto societario e bancario, il diritto tributario, il diritto amministrativo.
E' intuitivo che la disciplina, ad esempio civilistica del trust, non potrà precludere un suo impiego anche in ambiti non privatistici con la necessità di adeguare le norme di rife-rimento che potrebbero risultare incompatibili, alla nuova fattispecie prevista.
Diversamente, si potrebbero penalizzare ambiti che invece oggi, in forza del lavoro sinora fatto, sono state interessate proficuamente dal trust.
Questa è la prima considerazione da fare.
Il tentativo di molti, compreso il giudice di legittimità, di ascrivere il trust alla fattispecie contrattuale, come afferma la stessa dottrina "è francamente imbarazzante" ed è un grave rischio.
Affermiamo questo, non tanto per ragioni che trarrebbero spunto dalla difficoltà di ravvisare elementi sinallgmatici fra il trustee, i disponenti e i beneficiari, quanto piuttosto per l'impossibilità oggettiva di applicare al trust le norme con-trattuali e i rimedi previsti dal codice civile quali: la risolu-zione per inadempimento, l'eccessiva onerosità sopravvenu-ta, la clausola risolutiva espressa, il diritto di recesso, le condizioni risolutive ed altro.
Anche il tema della responsabilità andrebbe radicalmente rivisto posto che sussistono precise discriminanti rispetto all'individuazione del possibile creditore, considerato che il ristoro del danno causato dal trustee è sempre destinato alla reintegra del fondo in trust e mai invece ai beneficiari.
Se non ci fosse chiarezza sul punto nella norma interna, vi sarebbe una probabile deriva con risvolti paradossali.
Questa deriva non c'è affatto stata sino ad oggi posto che, se per un verso parte della prassi professionale ha isti-tuito atti di non trust, per contro la censura giurisprudenzia-le non solo è stata unanime, ma ha molto spesso motivato le decisioni facendo riferimento espresso al diritto dei trust e non a farraginose interpretazioni analogiche.
La dottrina ha costantemente tentato la via analogica, la riflessione accademica sulla similitudine con istituti interni, la giurisprudenza mai.
Su questo si è invitati a riflettere con attenzione.
L'ultima decisione triestina ha dichiarato la non ricono-scibilità, rapportando all'art. 2 della Convenzione, la rule inglese delle 3 certezze e dunque ha sanzionato il trust porta-to al suo vaglio per carenza della certainity of intention.
Il tribunale di Ancona ha autorizzato il trustee di un trust retto dalla legge di Jersey a costituirsi nel giudizio di-retto a far dichiarare la nullità del trust e a prelevare dal fondo in trust le somme necessarie per sostenere le spese le-gali. Nella motivazione, il giudice si rifà espressamente all'art. 51 della legge di Jersey, evidenziando come detta norma consenta al trustee di adire la Corte per riceverne di-rettive. Ha dunque ha deciso, applicando il principio di di-ritto dei trust denominato Beddoe application, in forza del quale il trustee si può rivolgere preventivamente al giudice per essere autorizzato a agire o a difendersi in giudizio e, sopra tutto, per essere autorizzato a prelevare dal fondo in trust le somme necessarie per la difesa in giudizio.
La chiave di accesso ad una legge italiana che fosse esau-stiva sul trust, dovrebbe poi necessariamente partire dal concetto, significato, portata e limiti dell'obbligazione fidu-ciaria conferita al trustee, al cui adempimento sono legitti-mati i beneficiari e non, come molti credono, i disponenti.
Solo in punto a questa voce, si pensi a quali diverse con-clusioni si potranno trarre con riferimento, ad esempio, al tanto dibattuto tema del litisconsorzio dei beneficiari nell'azione revocatoria (o di non riconoscibilità) per la quale non si potrà dare una risposta certamente univoca.
E le infinite forme che possono assumere le posizioni be-neficiarie previste in trust, da quelle fisse a quelle totalmente marginali, quali concrete tutele potranno trovare in giudizio se la legge non fosse organica ed esaustiva?
Infine non si potrà parlare certo "del trust" ma dei trust, che potranno essere portatori di cause solutorie, liberali, di garanzia o di causa famiglia, ciascuno di essi con regole del tutto diverse.
Davvero il nostro legislatore potrebbe legiferare ricom-prendendo i contenuti normativi che nei paesi anglosassoni si sono formati nei secoli, sino ad oggi?
Se tutto ciò non verrà adeguatamente ponderato, si pro-durrà l'effetto di far entrare nel nostro diritto positivo un "qualcosa" che tutto sarà, tranne un trust, come già fu fatto con il tentativo rappresentato dall'art. 2645 ter cc e che produrrà l'effetto di penalizzare o limitare le possibilità e soluzioni che oggi lo strumento di equity ci consegna.
Se queste sono iniziali considerazioni, altre poi se ne pos-sono fare di diversa natura.
La prima, vale la pena ribadirla, l'abbiamo già rappresen-tata e riguarda i nostri tribunali che hanno dimostrato di aver dimestichezza con l'istituto, che hanno rifuggito sterili tentativi di ricondurre il trust dentro schemi civilistici, con sforzi interpretativi in chiave analogica, cogliendo piuttosto il reale significato del cuore del trust: l'obbligazione fiducia-ria.
La seconda è più teorica, pensando a come, qualsiasi leg-ge interna, ci farebbe perdere il senso e la cultura di uno strumento che secolarmente impiegato, oggi detta regole, ed ha suoi precetti, ricondotti sotto il titolo "diritto dei trust", in dialogo costante e continuo confronto, con tutti gli ordi-namenti che se ne occupano. Il che parrebbe antitetico e for-se persino involuto rispetto all' attuale sentire sociale di una realtà in continua evoluzione e scambio culturali fra paesi, con modalità comunicative e di condivisione delle informa-zioni nemmeno ipotizzabili 30 anni fa.
Tutto ciò andrebbe perso.
Il 16 ottobre 1989, con legge n. 364, lo Stato italiano rati-ficò integralmente la Convenzione sulla legge applicabile ai trusts ed al loro riconoscimento, adottata a L'Aja il 1° luglio 1985.
Passati i primi trent'anni, è opportuna una riflessione su quanto accaduto in questo periodo, non tanto per rivangare il lungo percorso che ha portato al riconoscimento del trust interno quanto, piuttosto, per raccontarne, nel bene e nel male, gli impieghi ad oggi e cosa se ne potrà fare in futuro.
Il cammino intrapreso ha certamente toccato tutti gli am-biti della realtà economica e sociale del nostro paese, in cia-scuno dei quali il trust è passato, lasciando tracce importan-ti.
Il fine di questa riflessione, che non ha la pretesa di tratta-re tutte le decisioni giurisprudenziali che in tre decenni si sono susseguite, è provare a fare il punto su alcune questio-ni fondamentali che attengono all'istituto in esame: (1) le ca-ratteristiche che deve avere il trust interno per essere ricono-scibile da parte dell'ordinamento giuridico italiano (2) quando non serve assolutamente a nulla ed anzi può risulta-re pericoloso (3) in che ambito e per quali fini potrà in futu-ro essere utilizzato (4) se serva, o meno, una legge nazionale.
1. L'ammissibilità, il riconoscimento e la non riconoscibilità.
1.1 L'ammissibilità
La dottrina alla quale va il merito di aver esposto le ar-gomentazioni giuridiche che ci hanno consentito di far con-seguire a questo strumento giuridico una piena legittimazio-ne, nel solco delle quali noi ci siamo addentrati nelle aule dei tribunali, ha recentemente definito il trust come un caso di flusso giuridico rispetto al quale vi è stata una metabolizza-zione da parte dei professionisti e giudici italiani, a volte corretta, altre meno.
E' certo che un dato su tutti caratterizza il trust: la sua utilità, immediatamente percepita e rappresentata da un strumento giuridico in grado di dare risposte a bisogni con-creti che rimanevano insoddisfatti.
Gli specifici casi sui quali si è inizialmente espressa la Corte di Cassazione hanno riguardato giudizi penali dove la Corte veniva chiamata a decidere (purtroppo) su impieghi fraudolenti dello strumento. Ciò nonostante, sin con le pri-me decisioni, il giudice di legittimità dimostrava di apprez-zare la stabilità che la giurisprudenza di merito aveva conse-guito in ordine alla legittimità del trust interno e, non met-tendola mai in discussione, decideva solo sulla fattispecie specifica .
Non può dunque non convenirsi con la dottrina, laddove scrive: "credo sia ragionevole ritenere che la Corte di Cassa-zione abbia avvertito, dal punto di vista ordinamentale, il valore della stabilità e, dal punto divista giuridico, l'arricchimento che l'ingresso del trust avrebbe (anzi aveva già) comportato" .
Per queste ragioni, sull'ammissibilità del trust rispetto all'ordinamento giuridico italiano, poco vorremmo aggiun-gere a quanto è stato sinora detto.
L'acceso dibattito che ha caratterizzato l'istituto, sin dalla seconda metà degli anni '90 e che è proseguito senza sosta, è stato solo dottrinale mentre nessuna eco ha avuto nelle au-le di giustizia.
Basti dire che dal 1999 ad oggi si trovano centinaia di sentenze, decreti ed ordinanze che hanno trattato questo te-ma negli ambiti più svariati e decine di sentenze di Cassa-zione, in nessuna delle quali è stata messa in discussione la legittimità del trust rispetto al nostro ordinamento giuridico. Per contro, in 30 anni, sono solo 4 le decisioni, esclusiva-mente di merito, che hanno negato il diritto cittadinanza del trust interno .
Da ultimo, una recente sentenza della Corte di Cassazio-ne si è spinta persino oltre, affermando come non si debba più cercare la meritevolezza nel trust, ritenendola implicita-mente conferita ed apprezzata dal legislatore con la legge n. 36489. A detta del giudice di legittimità, se il legislatore non avesse ritenuto lo strumento - in quanto tale - non merite-vole, non avrebbe ratificato la Convenzione.
Questa decisione ci consente certamente di festeggiare i primi 30 anni di esperienza.
Su questo passaggio c'è però una riflessione che vorrem-mo fare, pur nella consapevolezza che potrà essere non da tutti condivisa.
Quando si iniziò a tracciare il percorso da intraprendere per far conseguire al trust interno il riconoscimento da parte dell'ordinamento giuridico italiano, si faceva sempre riferi-mento alla sua residualità, intesa quale soluzione giuridica che permetteva di conseguire un obiettivo lecito, non previ-sto da nostro diritto interno . L'esempio di scuola divenne il fondo patrimoniale, ammesso per i coniugi, precluso alla famiglia di fatto che tuttavia aveva medesima dignità.
Il trust venne così inteso quale soluzione meritevole di tu-tela laddove risultasse lecito e residuale .
La prima incrinatura a questo diffuso sentire provenne da un tribunale di merito al quale seguì la sentenza della Corte di Cassazione n. 10104 del 9 maggio 2014 dove il giudice di legittimità chiaramente precisò come non sussisteva que-sto limite per il trust lecito che accedesse alle procedure con-cordatarie e di soluzione della crisi, in considerazione del si-stema rinnovato dalle riforme degli ultimi anni, in tema di gestione concordata delle stesse crisi di impresa.
A nostro parere la decisione di legittimità n. 963718 so-pra citata, ribadendo la legittimità del trust per l'ordinamento giuridico italiano, conferma certamente il ve-nir meno del requisito della residualità, ma non può esten-dersi sino al punto di ritenere tipizzato lo strumento perché ciò sarebbe impossibile, come del resto ha recentemente ri-badito il Tribunale di Trieste .
La questione infatti va intesa diversamente.
E' certo che la sentenza di Cass. n. 963718 taciti le resi-due voci che ancora dovessero ritenere lo strumento non compatibile con l'ordinamento giuridico italiano per le più svariate ragioni, fra le quali, la violazione dell'art. 2740, comma 2, cc. Questa argomentazione risulta oggi destituita di fondamento in ragione delle citate sentenze di legittimità e delle precedenti che hanno indotto la dottrina a qualificare il trust come un flusso giuridico , divenuto chiaro esempio di diritto vivente.
E' parimenti dato acquisito che la legge n. 36489, ratifi-cando la Convenzione, abbia apprezzato e quindi ammesso il solo effetto che la stessa richiede venga in essere quando si è in presenza di un trust, ossia la venuta ad esistenza di un patrimonio separato, rispetto al patrimonio personale del trustee , risultando per gli effetti rispettata la riserva di leg-ge di cui al secondo comma dell'art. 2740 cc.
Ciò non di meno, da questo insieme di norme non ne esce "il trust", ossia un negozio giuridico completo e tipizzabile, ma il diritto di istituire trust, ciascuno dei quali avrà la sua causa e specifiche caratteristiche.
Dire "trust", in altri termini, è come dire "contratto" ossia si apre il campo ad infinite soluzioni atipiche che andranno valutate una per una ai sensi dell'art. 1322 cc.
La lente di ingrandimento si sposta pertanto dallo stru-mento, certamente lecito e non più discutibile, al programma negoziale enunciato in ciascun atto che dovrà esaminarsi se-condo i criteri di meritevolezza indicati dal nostro ordina-mento per i negozi atipici.
Piace però ricordare, al compimento di questi primi 30 anni di vita del trust interno, come la sentenza di Cassazione n. 963718 chiuda il cerchio con la prima decisione italiana che decretò la piena validità dello strumento. Ci riferiamo alla sentenza del tribunale bolognese del 2003 , riscontran-do, nelle parole del giudice di legittimità citato, le stesse ar-gomentazioni che rese il giudice bolognese quando l'ammissibilità del trust interno era questione ancora tutta da conseguire ed anzi, sembrava messa in discussione da una decisione del giudice tavolare del Tribunale di Belluno . Decisione, quest'ultima, rimasta nei 30 anni successivi del tutto isolata.
1.2 Il riconoscimento e la non riconoscibilità.
Si tratta di aspetti da esaminare congiuntamente e che comportano il necessario coinvolgimento di altre fattispecie spesso trattate dai giudici nazionali: la nullità, la legittimità del trust autodichiarato, lo sham trust.
Per molto tempo c'è stata una certa confusione sul punto e la giurisprudenza, alcune volte, pur trovandosi di fronte a trust non riconoscibili, in luogo di tale sanzione, è ricorsa al-la sanzione tipica della nullità, incorrendo in errore.
La sentenza di legittimità n. 1010514 ha fatto chiarezza nel passaggio in cui precisava come la nullità di un trust (ed aggiungiamo, qualsiasi ulteriore sanzione tipica quale ad esempio, l'inefficacia ex art. 2901, l'annullamento, l'accoglimento della domanda di riduzione per violazione della legittima di legge ed altre) presuppone il previo ricono-scimento dello specifico trust, poi sanzionato con la norma che ne elimina gli effetti, per la parte che risulti incidere ne-gativamente su norme imperative interne. In tal modo, chiarì la Cassazione, si dà attuazione al disposto di cui all'art. 15 della Convenzione che fa salve le norme imperative o di ap-plicazione necessaria degli Stati di riferimento, rispetto agli effetti prodotti da un trust.
La non riconoscibilità, invece, sempre seguendo il ragio-namento del giudice di legittimità richiamato, si pone su di un piano del tutto diverso che opera preliminarmente.
Infatti il trust che venga ritenuto non riconoscibile da par-te del giudice italiano non è nullo (e nemmeno potrebbe es-serlo, essendo la nullità una sanzione tipizzata) ma è giuridi-camente inesistente con gli effetti che simile censura produ-ce: tam quan non esset.
A tale conclusione pervenne dunque la giurisprudenza di legittimità con la sentenza n. 1010514, seguendo il percorso che da tempo la dottrina indicava, per censurare molteplici negozi illeciti che del trust non avevano nulla, se non il no-me.
Il contesto sociale ed economico dell'impresa in crisi, nel tentativo grossolano di salvare il salvabile, in aperto contra-sto con i diritti dei creditori più disparati (erario, istituti di credito, lavoratori, previdenza, fornitori e sotto un unico cappello, i creditori concorsuali) è stato il terreno di elezione del trust illecito o piuttosto, come ci viene spontaneo dire, del non-trust.
Le sezioni fallimentari di molteplici tribunali italiani so-no state inondate da atti di non-trust che avevano solo que-sto fine e giustamente hanno reagito .
L'enunciazione delle finalità di questi non-trust dimostra-va una fantasia per certi versi inquietante, laddove si legge-va, ad esempio, che lo scopo del trust era soddisfare i credi-tori sociali in regime di par condicio, come se a ciò potesse determinarsi ad nutum il debitore, fuori dal processo falli-mentare, senza aver raggiunto alcun un accordo con il ceto creditorio.
Quanti, fra questi non-trust, finirono sotto la lente di in-grandimento delle sezioni fallimentari furono immediata-mente censurati con le più svariate misure e soluzioni (nulli-tà, acquisizione dei beni in trust all'attivo della procedura, sequestri civili e penali, revocatoria ed altro) comprensibili nella pratica, ma non sempre corrette in diritto e, soprattut-to, di scarsa efficacia.
La sentenza della Corte di Cassazione n. 1010514 ha in-dicato la via corretta: non sono trust riconoscibili per l'ordinamento giuridico italiano.
Ancora, sempre sul fronte della riconoscibilità o non ri-conoscibilità, un pilastro portante è stato posto dal Tribu-nale di Bologna con la sentenza 9 gennaio 2014 , conferma-ta in appello , e sulla medesima scia si sono posti anche il Tribunale di Reggio Emilia e Trieste , quest'ultimo anche in una recente decisione .
Volendo riassumere il contenuto di questi precedenti, ne esce un ragionamento articolato che ha una premessa di na-tura sostanziale: non importa o comunque non è dirimente ciò che con il trust si può fare nei paesi di Common Law o del modello internazionale, importa solo quello che può far-si in Italia in applicazione ed in forza della Convenzione.
Applicando la Convenzione, ne deriva la necessità di far soggiacere il trust interno, non solo alle sue norme, ma an-che a quelle relative alla legge regolatrice prescelta che avoca a sé i principi generali posti a base del diritto dei trust .
Ciò significa, ed ecco un primo passaggio importante, che all'interno e nei limiti tratteggiati dalla Convenzione, si do-vranno inserire le norme della legge regolatrice e il diritto dei trust che non potranno però mai prevalere sul dato conven-zionale.
Dalla mancata comprensione di questo passaggio è suc-cesso di tutto in questi 30 anni.
Partendo dall'assunto che l'art. 9A della Jersey Trusts Law permetta al disponente di riservarsi infiniti poteri di controllo sul trust e sul trustee, i disponenti italiani hanno istituito trust in cui potevano liberamente e ad nutum: revo-care il trustee, nominarne il successore, fare lo stesso con il guardiano, cambiare integralmente l'atto istitutivo, modifi-care i beneficiari, dettare regole di comportamento al trustee del tutto incoerenti con le finalità enunciate.
Questi disponenti avevano però dimenticato l'ultimo comma dell'art. 2 della Convenzione che permette al dispo-nente di riservarsi solo "talune prerogative" e non certamen-te "ogni potere".
Il diritto dei trust, che certamente si conforma prima di tutto al trust inglese, ci consegna, diversamente da quanto fanno molte leggi del modello internazionale (fra le quali appunto Jersey) un'autentica obbligazione fiduciaria che si pone alla base dei trust espressamente istituiti .
La fonte risale al famoso precedente inglese delle cd. tre certezze , fra le quali rileva la certainity of intention che ri-chiede, non solo l'effettiva volontà del disponente di dar vi-ta ad un trust quanto, piuttosto, la certezza di voler conferi-re al trustee un'autentica obbligazione fiduciaria .
In questo senso dovrebbe interpretarsi l'art.2, ultimo comma della Convenzione e certamente in questo senso l'hanno interpretato i tribunali italiani .
Si può allora pensare, come si legge nella recente sentenza del Tribunale di Trieste che i redattori della Convenzione abbiano fatto propri i principi delle 3 certezze di cui al pre-cedente inglese?
Probabilmente sì ma dal lato pratico questo è il risultato che si produce dando una corretta lettura al combinato di-sposto di cui agli artt. 2, ultimo comma e 3 della Convezio-ne.
A cascata ne derivano importanti implicazioni, ossia la fragilità di tutti quei trust dove il disponente, ad esempio at-traverso la conservazione del potere ad nutum di revocare il guardiano, al quale conferisce a sua volta il potere di revo-care il trustee, possa ritenersi aver conservato un controllo effettivo sull'intero trust.
La preliminare ed ineludibile conformità del trust interno ai requisiti minimi della Convenzione ha poi altre ricadute pratiche, rammentate puntualmente dalla giurisprudenza ci-tata.
L'esistenza di beni al momento dell'istituzione del trust è ulteriore requisito che si legge nell'art.2 della Convenzione. Si delinea così la seconda delle tre certezze richieste: la cer-tainity of subject matter, ossia l'esistenza del fondo in trust.
Sul punto si è parimenti verificato di tutto in questi anni e cercheremo di dar conto di alcuni degli esempi più interes-santi.
Un primo caso, frequentemente accaduto, ha riguardato atti istitutivi vuoti (come nella vicenda oggetto della senten-za del Tribunale di Bologna 9 gennaio 2014) riempiti da atti di dotazione immediatamente successivi.
Questi atti di dotazione potevano dividersi in due catego-rie: (1) quelli che semplicemente recavano scritto formule del tipo: Tizio, trasferisce in proprietà del trustee del Trust Alfa, istituito il a mezzo atto pubblico scrittura privata rep racc il seguente bene ; (2) quelli che, premettendo l'esistenza del Trust e riportandone tutti i requisiti minimi, poi enunciavano il trasferimento.
Questi ultimi, come nel caso esaminato dal citato giudice bolognese, sono stati i soli ritenuti validi, proprio perché, presentando tutti i requisiti del trust, divenivano l'effettivo atto istitutivo, mentre l'atto che pretendeva di essere tale, non veniva riconosciuto in quanto privo di beni.
La norma che ha permesso al giudice di preservare la vo-lontà del disponente di istituire un trust, nonostante l'errore commesso sull'atto istitutivo, è stata giustamente ravvisata nell'art. 15, comma 2, della Convenzione che esprime quel favor trust, purtroppo da molti dimenticato.
La soluzione si è dunque trovata all'interno delle norme della Convenzione e non sui precetti della legge regolatrice e del diritto dei trust che in simili casi, avrebbe potuto chia-mare in gioco una diversa tipologia di trust, ad esempio il constructive trust, non ammesso per il trust interno.
Ecco un ulteriore esempio che comprova l'indipendenza della Convenzione rispetto ai principi dei paesi di Common Law e del modello internazionale.
Altro caso interessante riguarda il rapporto fra i beni po-sti in trust e l'art. 4 della Convenzione il quale rimanda, per quanto attiene al trust interno, alla legge italiana, per indivi-duare la disciplina da applicare al passaggio di proprietà dei beni, al trustee .
Per comprendere nella sua interezza questo rapporto, oc-corre rifarsi all'art. 2 della Convenzione, nella parte di cui chiede che i "beni siano posti sotto il controllo del trustee", all'art. 11 che impone quale unico effetto, la segregazione dei beni in trust, dal patrimonio personale del trustee e, infi-ne, all'art. 3 che precisa come la Convenzione si applichi so-lo ai trust "costituiti volontariamente".
Un dubbio che fino a poco tempo fa saliva spontaneo in alcuni, era: ma allora "controllo" del trustee sui beni in trust o "proprietà" dei beni in trust in capo al trustee? Posto che, se si devono rispettare i requisiti minimi della Convenzione, fra essi certamente non è previsto il trasferimento con effetti reali dei beni, dal disponente, al trustee.
In coda a questo dubbio, ne sorse persino uno più delica-to, avente ad oggetto il trust autodichiarato rispetto al qua-le, una prima parte della giurisprudenza , non avendo compreso l'intera impalcatura normativa della Convenzio-ne, addirittura non lo riteneva legittimo perché non previsto fra le sue norme.
Finalmente si crede sia stata conseguita chiarezza sul pun-to , seguendo un ragionamento i cui tratti salienti proviamo ad esporre.
Fin dai suoi scritti più datati, la dottrina italiana più auto-revole chiarì come la Convenzione non appartenesse alla ca-tegoria delle convenzioni internazionali di diritto materiale uniforme, ossia non conteneva una definizione esaustiva e completa del trust .
Non era nemmeno, sempre rifacendoci alla citata dottrina, una pura convenzione di diritto internazionale privato, che si limita ad individuare quale legge applicare ad un rapporto che presenta elementi di estraneità, in base a criteri di colle-gamento, rimettendo la qualificazione del rapporto all'ordinamento che proprio in applicazione dei citati criteri, risulta individuato.
La dottrina insegnava invece come la Convenzione fosse di tipo "amorfo", argomentando in base al comma 1 dell'art. 2 che recita: "ai fini della presente Convenzione, per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona - il co-stituente - con atto fra vivi e mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico" dal quale si traeva una mera elencazione di alcuni requisiti mentre per contro brillava l'assenza degli elementi portanti del trust, fra i qua-li, segnatamente, l'obbligazione fiduciaria .
Analogamente anche il successivo comma 2 dell'art.2, che detta alcuni requisiti minimi (la presenza del trustee e dei beneficiari, la necessità di beni separati dal patrimonio per-sonale del trustee, e gli obblighi del trustee) non colmava queste lacune.
La chiave di lettura di questo anagramma è risultata più articolata di quanto si potesse pensare.
La natura amorfa della Convenzione significa in pratica che il trust dovrà necessariamente - e prima di tutto - con-formarsi ad essa per essere valido e dunque presentare re-quisiti minimi di cui all'art.2 che dovranno poi risultare in sintonia con le norme della legge regolatrice prescelta ai sen-si dell'art. 6.
Per gli effetti, presa in esame una qualsiasi legge regolatri-ce, e su tutte la legge inglese, ma anche quella di Jersey, tan-to utilizzata per i trust interni, oltre alla ricorrenza dei requi-siti minimi della Convenzione se ne aggiungono di ulteriori fra quali, e forse il più importante, il fatto che il trustee (an-che del trust autodichiarato) abbia acquisito dal disponen-te , e solo dal disponente, un diritto proprietario sui beni in trust, nel momento in cui il trust viene ad esistenza.
Esclusivamente in questo modo verrà ad esistenza, da una parte il legal title del trustee sui beni in trust e dall'altro l'equitable interest dei beneficiari (conosciuto anche come beneficial interest).
Per il diritto dei trust, il legal title del trustee sui beni in trust è una condizione imprescindibile atteso che solo esso consente di far venire ad esistenza il contrapposto diritto in equity del beneficiario.
Non si tratta pertanto di un effetto richiesto ai meri fini di rendere il trust opponibile ai terzi, ma di un vero e proprio requisito posto alla base dell'esistenza stessa del trust ; ad substantiam, quindi.
Ciò non di meno, dovendoci sempre muovere entro i limi-ti della Convenzione, occorre considerare anche gli artt. 3 e 4.
L'art. 3, che limita l'applicazione della Convenzione ai soli trust "costituiti volontariamente", non significa solo, come è stato inizialmente ritenuto, che l'unico trust possibi-le sia quello che ha la sua fonte di un atto di libera autono-mia negoziale del disponente. Significa invece riconoscere all'autonomia negoziale del disponente di poter scegliere, nell'ambito della categoria alla quale appartengono i "trust espressamente istituiti" (expressed trust) tutte le fattispecie per essa previste che sono segnatamente date dal trust tra-slativo di beni al trustee e dal trust autodichiarato.
Se quindi è vero che porre dei beni semplicemente "sotto il controllo dei trust" (come recita il primo comma dell'art.2) è soluzione non ammessa da nessuna legge regolatrice, è per contro altrettanto vero che nell'ambito dei trust espressa-mente istituiti, tutte le leggi regolatrici ammettono anche il trust autodichiarato.
In conclusione, ritenere che la Convenzione non ammetta il trust autodichiarato è non solo un grave errore in diritto ma anche una manifesta contraddizione perché, se così fos-se, sarebbe altrettanto vero che la Convenzione non ammet-te nemmeno il trust traslativo, limitandosi a pretendere che i beni siano posti sotto il controllo del trustee", con l'effetto che nessuno dei trust istituiti in Italia, e regolati da leggi le-gittimamente scelte dai disponenti, sarebbe riconoscibile.
Estrema rilevanza assume poi l'art. 4 che rinvia alla legge italiana per quanto attiene ai modi e alle forme con le quali si possano trasferire dei beni in proprietà al trustee.
Entra così in campo, non solo la validità della forma del trasferimento ma anche e, soprattutto, la sua opponibilità ai terzi, quest'ultima determinante - si noti - per la stessa ap-plicazione della Convenzione, ai sensi dell'art.11.
Eccoci giunti ad una delle norme più importanti in punto alla riconoscibilità del trust interno.
L'art. 11 chiaramente esplicita l'obbligo di riconoscere come trust, quel trust che sia conforme alla legge regolatrice prescelta aggiungendo poi che "tale riconoscimento implica quanto meno che i beni in trust sono separati dal patrimonio personale del trustee".
In queste poche parole, insieme al rinvio fatto dall'art.4, alla legge italiana, sono racchiusi i punti nodali della que-stione:
1) la separazione patrimoniale è l'unico effetto richiesto dalla Convenzione ma è un effetto obbligatorio;
2) ai fini della validità dei trasferimenti di beni al trustee di un trust interno, si applica la legge italiana.
Il punto 1) è quello che ha permesso di tacitare quanti ve-devano nei trust interni una violazione dell'art. 2740, com-ma 2, cc .
Il punto 2) richiede un'analisi più ampia
Posto che l'art.11 afferma chiaramente come non ci possa essere trust, se non c'è segregazione del patrimonio, si pone il problema della sua concreta attuazione all'interno del no-stro diritto positivo su di un piano, occorre segnalarlo, non solo strettamente limitato alla mera opponibilità ai terzi dell'esistenza di un patrimonio separato, quanto strettamen-te necessario ai fini della stessa riconoscibilità del trust, per-ché senza segregazione, non c'è trust per la Convenzione.
Occorre senza dubbio richiamare una prassi professionale attenta che, consapevole di questa imprescindibile necessità, cominciò a tracciare linee guida che si sono poi dimostrate efficaci e valide in questi anni:
1) per i beni trascrivibili nei pubblici registri, si è data menzione nella nota di trascrizione , e nel registro delle Im-prese, dell'acquisita proprietà del bene in capo ad un sog-getto "in qualità di trustee del trust Alfa";
2) per le azioni societarie, si è riportato nel libro soci l'acquisita proprietà delle azioni in capo ad un soggetto "in qualità di trustee del trust Alfa";
3) per i rapporti bancari e di gestione, le intestazioni dei relativi contratti sono state eseguite parimenti in capo al "trustee del trust Alfa";
4) per i beni mobili, il trasferimento con la loro precisa individuazione, è stato formalizzato per iscritto, con atto avente data certa.
La medesima prassi è stata adottata anche per il trust au-todichiarato e un caso recentemente accaduto può rivelarsi interessante .
Il disponente di un trust autodichiarato istituiva un trust, precisando che il fondo era costituito "da tutti i suoi valori mobiliari depositati negli istituti di credito", nominava bene-ficiario il suo unico figlio, disabile grave, Caio nell'ufficio di guardiano ed infine indicava il trustee successore, in caso di sua morte, nel sig. Mevio.
Deceduto immediatamente dopo l'istituzione del trust, non riusciva a cambiare l'intestazione sui suoi contratti bancari che dunque, all'apertura della successione, risulta-rono intestati a lui personalmente.
Incurante di questo aspetto, Mevio, sul presupposto di essere divenuto il trustee, si recava presso la banca dove erano depositati i conti del de cuius pretendendo che gli fos-sero consegnati e, a fronte del legittimo rifiuto della banca, la citava in giudizio in via cautelare, perdendo in entrambi i gradi di giudizio .
A latere, radicava un procedimento ex art. 702 bis cpc per la revoca di Caio dall'ufficio di guardiano e il giudice adito ordinava l'integrazione del contraddittorio nei confronti del beneficiario del trust che, nel frattempo, era stato sottoposto dal Giudice Tutelare all'amministrazione di sostegno. Costi-tuitosi l'amministratore di sostegno, veniva accolta la sua domanda di carenza di legittimazione attiva di Mevio, in qualità di presunto trustee, perché il trust non poteva essere riconosciuto dall'ordinamento giuridico in quanto privo di beni e dunque incapace di produrre l'effetto segregativo ri-chiesto dall'art. 11 della Convenzione. Nella motivazione resa, è di estremo rilievo sottolineare il passaggio in cui il tribunale precisa chiaramente come la sussistenza di beni al momento dell'istituzione del trust sia una condizione richie-sta ab sustantiam, per l'esistenza stessa del negozio giuridi-co, così come l'immediato prodursi dei conseguenti effetti segregativi.
Questo caso si dimostra interessante anche per un diverso aspetto, fornendo lo spunto per rappresentare come sarebbe stata trattata la vicenda a Jersey (la cui legge regolava il trust in esame) e come avrebbe potuto risolversi anche in Italia, optando per un percorso diverso dai fatti narrati.
Se il fatto fosse accaduto a Jersey (ma anche a Londra) la banca depositaria dei conti correnti del de cuius sarebbe sta-ta nominata dal giudice constructive trustee dei conti corren-ti, obbligandola pertanto a non disporne in favore di nessu-no e a consegnarli all'effettivo trustee, il sig. Mevio. In altri termini, con un ordine giudiziale, sarebbe venuta ad esisten-za un'obbligazione fiduciaria che andava a riconoscere ade-guata tutela alla "situazione affidante" posta in essere dal disponente il quale, solo a causa della sua morte, non era riuscito a completare .
Il constructive trust non è tuttavia ammesso nel nostro Paese perché l'art. 20 della Convenzione, che lo avrebbe consentito, non è stato oggetto di ratifica da parte del nostro legislatore.
Ciò non di meno, proprio rammentando il favor trust di cui all'art. 15, comma 2 della Convenzione , la situazione in cui si è trovato il sig. Mevio avrebbe trovato comunque una probabile tutela.
Questi infatti, avrebbe dovuto rapportarsi con il giudice tutelare e, rappresentandogli l'oggettiva impossibilità del padre di riuscire a dotare il trust di beni, perché improvvi-samente deceduto, avrebbe dovuto richiedere il suo parere all'istituzione del trust, per il tramite dell'amministratore di sostegno, avente ad oggetto i beni caduti in successione e di spettanza del figlio, erede universale. Qualora il Giudice tu-telare avesse dato parere positivo, l'autorizzazione sarebbe dovuta provenire dal tribunale collegiale, adito ai sensi dell'art. 747 cpc, seguendo peraltro una prassi che ha già avuto piena conferma giurisprudenziale .
Come si vede dunque, con le opportune modifiche, la so-luzione che sarebbe stata adottata a Jersey avrebbe portato al medesimo risultato che si sarebbe potuto conseguire in Italia.
Infine, una riflessione sulle pronunce giurisprudenziali che hanno dichiarato lo sham trust.
Si è in presenza di uno sham trust quando il disponente non ha conferito de facto alcuna obbligazione fiduciaria al trustee e conserva invece un controllo cogente sul fondo, come se fosse ancora suo. Quello che in pratica viene ad esi-stenza è solo indurre nei terzi l'apparenza di un trust.
Ciò che tuttavia sfugge è che lo sham trust è altro dal trust simulato e la giurisprudenza italiana, ritenendo sovente che gli istituti siano similari, ha sbrigativamente censurato gli at-ti che riteneva sham, con la nullità.
Occorre chiarire che rimanendo nell'ambito della Conven-zione, potrà dichiararsi uno sham trust quando, in applica-zione degli artt. 6 e 8 della stessa, il trust risulti violare un precetto di cui alla legge regolatrice prescelta che espressa-mente prevede tale sanzione, ad esempio quando il trust, retto della legge inglese, sia privo della certainity of inten-tion . Tale sanzione però, non ricorrerebbe per il trust retto da Jersey perché l'art. 9A consente invece al disponente di riservarsi infinite prerogative. Infatti, nei precedenti italiani qui citati, tutti afferenti a trust retti dalla legge di Jersey, la carenza di certainity of intention che ne ha determinato la non riconoscibilità, non è stata ricondotta allo sham trust, per violazione di norme di cui alla legge regolatrice, ma per violazione dell'art. 2 della Convenzione.
Cogliere questa differenza è un passaggio sostanziale per non formulare domande di nullità o di sham trust che risul-tino poi infondate in diritto.
Per contro, potrà dichiararsi la nullità quando un trust violi una norma interna per quale viene comminata questa censura quale sanzione tipica del nostro ordinamento che sarà resa ai sensi del combinato disposto dell'art. 15, com-ma 1 della Convenzione, unitamente alla norma interna vio-lata: ad esempio un trust che si sostanzi in un puro patto commissorio.
La simulazione invece è questione del tutto diversa che molto spesso non è necessario invocare considerato che il trust che risulti simulato per l'ordinamento interno è certa-mente sanzionabile, molto prima di ricorrere alla simulazio-ne, con altre norme del tutto diverse.
Un esempio di questo ragionamento si trae da una recente decisione nella quale è stato dichiarato sham, e quindi nul-lo, un trust autodichiarato dove vi era coincidenza in capo alla stessa persona dei ruoli di disponente-trustee e benefi-ciario. Infatti, proprio in ragione di quanto sin qui detto, questo trust era evidentemente non riconoscibile ai sensi dell'ultimo comma dell'art.2, senza bisogno di accomunare, erroneamente, lo sham ad ipotesi di simulazione e dunque di nullità.
2. Quando il trust non serve a nulla.
E' stato talmente acuto l'allarme che una sciagurata serie di non- trust ha suscitato nelle aule dei tribunali, da aver co-stretto i giudici a scomodare istituti giuridici praticamente dimenticati, fino a vederne spuntare di nuovi.
Non si possono che condividere le ragioni pratiche e di giustizia che hanno sotteso a queste decisioni mentre non si comprende come si possa continuare, nonostante tutto ciò, a persistere con l'ostinato impiego dello strumento quando, con ogni evidenza, è stata ampiamente dimostrata la sua inutilità, laddove non pericolosità.
2.1 La revocatoria: un'arma spuntata.
Basta scorrere una qualsiasi banca dati per rendersi conto di quante siano le decisioni che hanno ad oggetto domande di revocatoria, per la gran parte accolte.
Fra quelle rigettate, alcune sono significative perché di-mostrano, in contro tendenza a quanto dai più fatto, come il trust possa rivelarsi utile quando non è stato posto in essere a soli fini di frode ai creditori.
Ad esempio, una domanda di revocatoria è stata respinta perché il disponente, dimostrando di aver scoperto il debito solo successivamente all'istituzione del trust, ha fatto venir meno il requisito della scientia damni , in altra la domanda è stata rigettata dal giudice di legittimità per cessione dei be-ni a titolo oneroso da parte del trustee, ad un terzo di buona fede, in un ulteriore caso è stata dichiarata la carenza dell'eventus damni per sproporzione fra il credito e il valore dell'immobile in trust e infine per capienza del residuo pa-trimonio del disponente .
Parimenti è stato altresì raggiunto unanime accordo sull'atto da assoggettarsi a revocatoria che è sempre l'atto di dotazione patrimoniale e mai l'atto istitutivo del trust a meno che quest'ultimo non contenga anche l'atto di dota-zione dovendosi, in tale caso, procedere contro lo stesso .
Una recente sentenza di legittimità si è spinta oltre, rite-nendo che sia utilmente formulata la domanda di inefficacia ex art. 2901 cc rivolta solo verso l'atto istitutivo di trust e non anche nei confronti del relativo atto di conferimento poiché il secondo troverebbe la sua causa solo nel primo; la motivazione però non pare condivisibile. Difatti i giudici di merito hanno continuato a rigettare le domande promosse solo contro l'atto istitutivo di trust, ritenendolo negozio neutro e privo di contenuto dispositivo di carattere patri-moniale e come tale incapace di incidere sulla garanzia pa-trimoniale alla quale è tenuto il debitore.
L'unico nodo che rimane da sciogliere nell'ambito dell'azione revocatoria è se sussista o meno il litisconsorzio dei beneficiari. In tema, si riscontrano molteplici orienta-menti della giurisprudenza.
Un primo filone ritiene i beneficiari, litisconsorti necessa-ri, solo se titolari di diritti attuali , o di una posizione bene-ficiaria definitiva (ossia quando sono irrevocabili) oppure se hanno un diritto sul reddito o se, a prescindere dai loro diritti, il trust abbia natura onerosa o quando, infine, siano titolari di un diritto di credito .
Per contro i beneficiari sono stati ritenuti carenti di legit-timazione passiva perché non erano stati parte dell'atto isti-tutivo o non risultavano titolari di una posizione vested , pur rimanendo legittimati ad intervento adesivo dipenden-te .
Vi è, all'evidenza, una certa discontinuità e anche la dot-trina si è interrogata sul punto argomentando in particolare su alcune decisioni di legittimità .
La risposta alla domanda se sussista o meno un litiscon-sorzio necessario dei beneficiari nella domanda revocatoria non può, a nostro parere, essere resa in modo unitario e va-lido per ogni caso di trust che risulti soggetto all'azione pauliana.
La soluzione proposta da alcune decisioni di legittimità , che negano il litisconsorzio sulla base dell'assenza di un di-ritto dei beneficiari, alla corretta amministrazione del trust, "a meno che in atto istitutivo non preveda diversamente" è un assunto fortemente contrario al diritto dei trust.
I principi fondanti il diritto dei trust insegnano con estre-ma chiarezza come solo i beneficiari abbiano diritto alla cor-retta amministrazione del trust, sia che il disponente glielo abbia riconosciuto nell'atto istitutivo, sia che l'abbia addi-rittura negato .
Il fatto che non possa esistere un trust che non abbia be-neficiari identificabili, che consiste nella terza certezza, la certainty of objects, ha la sua ratio anche nel fatto che solo in tal modo si potrà assicurare il corretto adempimento del trustee, alle sue obbligazioni fiduciarie.
Da ciò deriva uno dei diritti fondanti il beneficial interest del beneficiario: il diritto di informazione.
La logica che sottende a questa condizione è di immediata percezione: solo qualora il beneficiario sappia dell'esistenza del trust istituito in suo favore, verrà messo in condizione di esercitare i suoi diritti o tutelare le sue legittime aspettative, compresa quella di convenire in giudizio il trustee che stia violando l'obbligazione fiduciaria di cui è gravato; diversa-mente no.
Pertanto, questa non può essere la scriminante del ragio-namento che voglia determinare se esista o meno il litiscon-sorzio dei beneficiari.
Nemmeno può essere quella patrocinata da altre decisioni che lo negavano perché i beneficiari erano solo beneficiari del fondo al termine e non durante la vigenza del trust.
La posizione beneficiaria dei beneficiari finali del fondo, se è piena a irrevocabile, è forse la più importante posizione che si possa riconoscere loro, alla quale si accompagnano diritti, poteri di verifica e controllo presso il trustee non ascrivibili ad altre categorie di beneficiari.
Se dunque si dovesse pensare a quali siano dei beneficiari necessariamente litisconsorti, la risposta più semplice sa-rebbe certamente quella che riguardasse beneficiari finali aventi le menzionate caratteristiche.
La conclusione è pertanto del tutto diversa e va incentrata sulle concrete posizioni beneficiarie previste nell'atto istitu-tivo di riferimento, ritenendo che il litisconsorzio non sussi-sta tutte le volte in cui tale posizione sia totalmente instabi-le, del tutto rimessa alla discrezionalità del trustee e che non si concretizzi in alcun diritto, ma solo in una mera aspettati-va, di percezione di beni, durante il trust, o al termine dello stesso.
Veniamo ora ad un diverso aspetto che attiene sempre ai trust revocabili.
Non è peregrino pensare che molte volte i disponenti sia-no ricorsi al trust, come in precedenza si faceva per il fondo patrimoniale, con la piena consapevolezza di porre in essere un negozio in frode ai creditori.
Quand'è così, la decisione di adottare questo strumento ha la sua ratio in due precise motivazioni: (1) la consapevo-lezza che la revocatoria accolta diverrà efficace (e dunque utilizzabile dal creditore) solo con il passaggio in giudicato della sentenza che accolga la domanda (2) per arrivare al passaggio in giudicato della sentenza occorrono molti anni di giudizio.
Talvolta si è tentato, all'interno dell'azione revocatoria, anche la cd. revocatoria risarcitoria per ottenere una senten-za di condanna immediatamente esecutiva, ma i presupposti della domanda sono più complessi e non ci sono allo stato precedenti significativi.
Lo scellerato proliferare di atti in frode ai creditori ha in-dotto il legislatore, nel 2015, a inserire nel codice civile l'art. 2929 bis per calmierare gli effetti dei tempi di accoglimento delle domande di revocatorie e dare giusto sollievo ad intere classi di creditori, sostanzialmente costretti solo ad aspetta-re. Tuttavia, occorre avere un titolo esecutivo emesso entro l'anno di istituzione dell'atto lesivo della garanzia patrimo-niale, per poter beneficiari di detta norma, sicché il numero di creditori che potrà avvalersene è ridotto.
Lo scenario in cui oggi si collocano domande revocatorie relative a trust interni può dividersi in 4 ambiti precisi:
1) la revocatoria del trust riconoscibile e concretamente portante un'obbligazione fiduciaria perseguita dal trustee, per la quale il creditore non potrà che attendere il passaggio in giudicato della sua domanda, qualora venisse accolta (po-tremmo qui dire la revocatoria del trust "incolpevole");
2) l'inutilità della revocatoria quando il creditore, essendo in possesso di un titolo esecutivo emesso nell'anno di istitu-zione dell'atto lesivo, potrà avvalersi dell'art. 2929 bis (cer-tamente qui si tratta di "trust consapevolmente in frode ai creditori");
3) l'inutilità della revocatoria quando il trust sia non rico-noscibile (si tratti o meno di atto consapevolmente in frode ai creditori);
4) i possibili effetti dell'avvio dell'esecuzione forzata in pendenza di revocatoria.
Tratteremo solo i punti 3) e 4) perché sugli altri si è già detto.
I casi trattati dal Tribunale di Bologna 9 gennaio 2014 e Trieste 29 ottobre 2019 dimostrano come sia dispersivo ed inefficace chiedere la revocatoria di atti non riconoscibili; molto meglio procedere giudizialmente (magari con un sem-plice ricorso ex art. 702 bis cpc) all'accertamento della do-manda di non riconoscibilità del trust, avendo l'accortezza di precisare che per gli effetti il trustee venga dichiarato non legittimato ad agire in giudizio o privo di una legittima tito-larità sui beni in trust o infine condannato a restituire il fon-do.
Si pensi ai trust del tutto privi dei requisiti minimi per la loro riconoscibilità, trust nei quali disponente, beneficiario e trustee sono la stessa persona, o quando il disponente può unilateralmente revocare trustee e guardiano.
Trust ancora senza l'enunciazione della legge regolatrice, con posizioni beneficiarie inesistenti, con trasferimenti di beni non individuati o individuabili, istituiti senza beni e poi riempiti con atti di pura dotazione patrimoniale che risulta-no del tutto privi di causa.
Si tratta di atti non riconoscibili, per i quali sussiste ca-renza di legittimazione da parte di chi pretenda di esserne il trustee .
Venendo poi al punto 4) un caso recentemente passato al vaglio del giudice dell'esecuzione del Tribunale di Bologna ha aperto una strada persino più dirompente.
La vicenda è piuttosto semplice: due coniugi istituiscono un trust, nominandone la moglie, trustee, individuano quali beneficiari i loro figli e scelgono la legge inglese quale legge regolatrice. Si tratta dunque di un trust autodichiarato per quanto attiene alla moglie. Una banca creditrice della dispo-nente-trustee, in forza di decreto ingiuntivo provvisoriamen-te esecutivo, dà inizio sia all'azione forzata sui beni immobi-li in trust, sia all' azione revocatoria ex art. 2901 cc, dalla quale esce vittoriosa in primo grado. La disponente-trustee propone opposizione all'esecuzione ex art. 615, comma 2 cpc, precisando di agire "in proprio", e chiede la sospensio-ne dell'esecuzione in corso in quanto la trascrizione del vin-colo di destinazione sugli immobili è anteriore al pignora-mento.
La banca procedente eccepisce la carenza di legittimazione della disponente-trustee perché ha promosso l'opposizione in proprio e non nella sua qualità di trustee. Nel frattempo, interviene nell'esecuzione altra banca che non è più nei ter-mini per esercitare autonoma azione revocatoria. Il giudice dell'esecuzione, alla prima udienza di comparizione delle parti, concede termine per memorie, sia sull' eccepita caren-za di legittimazione ad agire della disponente sia, ex art. 101, comma 2 cpc, su una questione che ritiene di porre a fon-damento della sua decisione riguardante l'atto istitutivo: la sua riconoscibilità per l'ordinamento giuridico italiano. In altri termini, procede di ufficio. L'atto istitutivo non preve-de la nomina di un guardiano e pone in capo ai soli dispo-nenti il potere di revocare il trustee e nominarne il successo-re. In considerazione del fatto che uno dei disponenti è an-che il trustee, questi ha quindi, paradossalmente, il potere di revocarsi e nominare il suo successore. Nessun potere risul-ta conferito ai beneficiari. La centralità assoluta dei dispo-nenti risulta anche da una clausola singolare dell'atto istitu-tivo che prevede, fra le cause di cessazione del trust, l'intervenuta separazione o divorzio dei disponenti. In altri termini, proprio nel momento storico in cui i figli potrebbe-ro necessitare maggiore protezione, il trust cessa. Il giudice dell'esecuzione accoglie le eccezioni di non riconoscibilità del trust proposte dalla banca intervenuta nella memoria au-torizzata, non solo per violazione dell'art. 2, ult. comma del-la Convenzione, avendo i disponenti concentrato su di loro ogni potere relativo al trust, ma anche per violazione dei precetti della legge regolatrice e dunque rigetta l'istanza di sospensione della procedura espropriativa in corso. Le pa-role spese nella motivazione sono piuttosto nette laddove, trattando dei disponenti, si legge: "l'immagine metaforica del soggetto che a seconda delle situazioni cambia il cappello". La decisione poi sulla non riconoscibilità del trust è stata ri-tenuta dal giudice la "ragione più liquida", rispetto alle altre sollevate, sicché ha rinviato al merito per la diversa questio-ne della carenza di legittimazione della opponente.
Così facendo, il giudice dell'esecuzione ha reso la doman-da revocatoria del tutto marginale rispetto agli effetti che la sua decisione ha prodotto.
2.2 Requiem del trust liquidatorio per evitare il falli-mento.
Per quanto attiene alla spinosa questione dei trust liquida-tori istituiti da società già in conclamato stato di insolvenza, la decisione finale alla quale è pervenuta la giurisprudenza di legittimità, con la nota sentenza n.10105 del 9 maggio 2014, si è dimostrata persino innovativa, quasi come se questa censurabile categoria di trust avesse richiesto una sanzione talmente grave da costringere il giudice di legittimi-tà ad una riflessione più ampia rispetto al negozio in frode ai creditori.
La finalità perseguita dalle società insolventi che ricorre-vano al trust liquidatorio andava ben oltre la semplice frode ai creditori; l'intento era evitare il fallimento, sottraendo ai creditori concorsuali il poco attivo rimasto, impossessando-sene.
Abbiamo sopra riassunto il ragionamento seguito dal giudice di legittimità della sentenza citata ai sensi del quale il negozio istitutivo di trust risulta non riconoscibile perché volto ad impedire l'applicazione di una norma di ordine pubblico, qual è la normativa concorsuale. Qui aggiungiamo la conseguente nullità, ex art. 1418, comma 2 cc., dei negozi dotativi di beni al trustee in quanto privi di causa lecita e la recente sentenza del Tribunale di Trieste lo ha ribadito.
Si possono poi aggiungere alcune riflessioni.
La prima attiene alla sorte dei beni in trust in caso di so-pravvenuto fallimento della società che abbia fatto ricorso ad un trust liquidatorio , atteso che alcuni giudici di merito hanno ritenuto che nel caso in cui disponente sia la società, i beni dovranno confluire nell'attivo fallimentare .
La questione è tuttavia priva di rilevanza sostanziale po-sto che Corte di Cassazione ha precisato come la non rico-noscibilità del trust liquidatorio istituito dalla società insol-vente, anche qualora dovesse enunciare una clausola di sal-vaguardia in favore del sopravvenuto fallimento, rimane priva di effetti in ragione del mancato riconoscimento ab origine del negozio.
Da ultimo vorremmo citare la recente decisione del Tribu-nale di Trieste , che per altro abbiamo già più volte richia-mato, che rappresenta un eccellente compendio di quanto sin qui detto, consentendo di trarre alcune considerazioni fi-nali, non solo sui trust liquidatori in frode ai creditori ma anche in punto al delicato tema della riconoscibilità del trust interno.
Rileva, in punto agli articolati fatti della vicenda sotto-stante di cui si è occupato il giudice triestino, alcuni elementi di significativo rilievo per il diritto dei trust.
Una società sostanzialmente insolvente istituisce il solito trust liquidatorio, ne indica la Jersey Trusts Law quale legge regolatrice, ed enuncia una clausola dove prevede che, in ca-so di vacatio dell'ufficio di trustee, ne assuma temporanea-mente l'ufficio, il guardiano "solo per l'ordinaria ammini-strazione". Secondo poi la prassi in uso per questi trust, si legge nell'atto istitutivo che il fondo è costituito da "tutti i beni e diritti di cui all'allegato inventario".
Successivamente il trustee muore e dunque il guardiano ne assume l'ufficio temporaneamente.
Un creditore cita in giudizio il guardiano, nella sua qualità di trustee in carica pro tempore, e questi si oppone, assu-mendo di non avere la legittimazione passiva, di essere nell'ufficio solo per l'ordinaria amministrazione che, come tale, non ricomprendente un fatto straordinario, di non aver mai accettato l'ufficio di trustee e, infine, che il fondo in trust non gli appartiene.
Il tribunale, avvalendosi del disposto di cui agli artt. 68 cpc e 14 della L. 21895, nomina un esperto della legge di Jersey affinché dia risposta ad un complesso quesito così riassumibile: se sia prevista la figura del guardiano nella legge de qua, in quali poteri e doveri si concretizzi tali figu-ra, se possa estendersi sino alla nomina del nuovo trustee ed infine se si possa ritenere, sempre e solo in base alla legge regolatrice, che questi, assumendo le vesti del trustee prov-visorio, ne acquisisca anche i pieni poteri e diritti, e le con-seguenti legittimazioni processuali, o possa invece limitarsi alla sola amministrazione ordinaria.
La conclusione raggiunta dall'esperto nominato, che si è articolata non solo sui precedenti della legge in questione ma in generale sui principi fondanti il diritto dei trust, che chiamano in causa anche i precedenti di altri ordinamenti e su tutti quelli inglesi, è che non potendo mai un trust rima-nere - o essere - senza trustee, per gli effetti colui che risulta svolgere tale ufficio, ha necessariamente acquisito tutti i di-ritti e doveri.
Tuttavia, tale condizione è necessaria ma non sufficiente in quanto, se è certamente vero che non può esistere un trust, senza trustee, d'altro canto è altresì vero come non possa esistere un trustee che non abbia il legal title sui beni in trust, ossia che ne sia proprietario.
L'indagine circa l'effettivo, o meno, acquisito diritto di proprietà da parte del guardiano, quando ha assunto la ve-ste di trustee, non compete però all'esperto, che dunque qui si è fermato, essendo rimessa alla legge italiana in forza dell'art. 4 della Convenzione.
In ragione di ciò, argomentando in base alla generica di-zione contenuta nell'atto istitutivo in punto al fondo in trust, al quale si accompagnava la dichiarazione resa a fini fiscali di un patrimonio negativo di oltre 1 milione di euro, la cui incidenza probatoria in ambito civilistico il giudice ha giustamente valorizzato, il tribunale triestino ha dichiarato il trust non riconoscibile "non potendosi sapere quali beni in concreto fossero stati conferiti nel trust".
Il giudice, però, non si affatto fermato a questa conclusio-ne.
Pur riconoscendo infatti che il detto assunto fosse già di per se sufficiente, ha sentito il dovere di ulteriormente evi-denziare come, ancor prima, l' atto risultava non riconosci-bile per una serie di preliminari ragioni date dalla manifesta insolvenza della società ed assenza di alcuna concreta attivi-tà liquidatoria, fino a ritenere "nemmeno commentabile", in quanto palesemente illecito, il passaggio dell'atto istitutivo in cui si dichiarava che l' intento era prevenire "eventuali azioni revocatorie concorsuali".
Altro quindi non resta da dire, se non rappresentare come il trust liquidatorio in frode ai creditori concorsuali, e non, abbia dimostrato, per un verso la sua totale inutilità e, per l'altro, la pronta reazione da parte degli organi giudiziari .
2.3 I pericoli e danni del trust sbagliato.
A volte ci si imbatte in trust che sono parte di una com-plessa struttura di ingegneria giuridica i cui confini, ritenia-mo, non sono stati assolutamente spiegati a chi li ha istitui-ti.
Altre volte si è in presenza di atti, frutto di una evidente metabolizzazione errata o superficiale del trust. In tutti que-sti casi, il risultato è il medesimo: un grave danno per i sog-getti coinvolti.
Trust nei quali disponenti, trustee e beneficiari sono la stessa persona , che violano le norme processuali che han-no ad oggetto la competenza funzionale inderogabile in ma-teria di minori, incapaci e fallimento, dove ci sono clausole di rinuncia preventiva del guardiano ad agire in giudizio contro il trustee (che magari è lo stesso disponente) manife-statamente contrari ai principi posti alla base del diritto dei trust, fra i quali il diritto di informazione e di rendiconto.
Sono davvero pochi i trust che obbligano il trustee a ren-dicontare ai beneficiari, sostituendoli con il guardiano, come se bastasse questa precisione nell'atto istitutivo, per far ve-nir meno uno dei precetti fondanti il diritto dei trust.
Da sempre la dottrina insegna che: "il diritto dei beneficia-ri di vedere il bene correttamente amministrati è un diritto che si colloca alla base della teoria dei trust sin dai primi prece-denti storici e che può essere vantato da qualunque beneficia-rio" .
Ciò nonostante la stessa Corte di Cassazione, non co-gliendo affatto la valenza e portata di questo precetto, come abbiamo già detto, decidendo in tema di litisconsorzio nell'azione revocatoria, ha ritenuto di trovare lo risposta ar-gomentando sulla base del fatto che nell'atto istitutivo era assente "un diritto dei beneficiari alla corretta amministra-zione del trust ".
Il diritto di informazione dei beneficiari è uno fra i più importanti diritti riconosciuti dal diritto dei trust, con ciò in-tendendo il diritto dei beneficiari di essere a conoscenza del trust istituito, per consentir loro di poter tutelare concreta-mente le posizioni beneficiarie, e ciò risale ad una dottrina e giurisprudenza inglese assolutamente consolidata tanto da essere colta, sin dal 2007, dal Tribunale di Reggio Emi-lia .
Tutto ciò pare dimenticato, trascurato e probabilmente non si sono compresi gli effetti che ricadranno su questi trust quando, portati nelle nostre aule giudiziarie, risulte-ranno gestioni di patrimoni in trust portate avanti nell'assoluta ignoranza dei beneficiari che, spesso, nemmeno sanno dell'esistenza del trust.
Ma le ripercussioni non saranno solo in danno del dispo-nente, ed in favore dei suoi creditori, ma anche dei trustee che dovranno rispondere di breach of trust e breach of duties nei confronti dei beneficiari, con ogni conseguenza in punto alla loro personale responsabilità patrimoniale.
Su questo aspetto non si ravvisano precedenti nazionali significativi quindi si tratta di una questione ancora tutta da affrontare .
Alcuni degli errori più macroscopici che la prassi ci ha consegnato in questi anni, attengono proprio ai precetti fondanti il diritto dei trust.
Il primo riguarda la posizione beneficiaria, non solo in punto al diritto di informazione e rendiconto, ma più in ge-nerale ai poteri e diritti che sono riconosciuti ai beneficiari di un trust.
Ad esempio, quale siano i confini della posizione benefi-ciaria spettante a chi sia il solo beneficiario di un trust, ossia quando si è in presenza di un cd. trust nudo (bare trust).
In alcuni casi, i curatori fallimentari hanno nominato uni-co beneficiario del trust, l'agenzia delle entrate, certamente non cogliendo le implicazioni che derivano dal conferire una simile stabile posizione beneficiaria, ancor più quando il be-ne in trust è rappresentato da partecipazioni produttive. A tacere di come possa coesistere una posizione beneficiaria finale vested all'interno di una procedura concorsuale, atteso che, solo per accennare ad una possibile problematica, nulla potrà essere modificato di detti trust, senza coinvolgere il beneficiario.
Si sono poi riscontrati nella prassi atti istitutivi nei quali il trustee è una società residente nel Delaware, appositamen-te costituita, della quale il disponente è il procuratore per l'Italia, con tutti i poteri, nonché il solo beneficiario, così pensando di mascherare il controllo ininterrotto che questi continua ad esercitare sui beni in trust e ponendo invece so-lide basi per declaratorie di inesistenza dell'atto non sogget-te a prescrizione.
Con il fine invece di risparmiare le imposte, ci sono casi di trust retti dalla legge inglese, con beneficiari persone fisi-che e beneficiaria finale una onlus esistente, o da costituire, nominata anche destinataria di redditi nel corso del trust. Non si è però considerato che la legge inglese non ammette il charity trust con beneficiari, ma solo il trust di scopo, in ogni caso possibile solo a fronte di un vaglio di conformità ed approvazione rilasciato dalla Charity Commission di Lon-dra, con la conseguenza che sono trust affetti da radicale nullità per la stessa legge regolatrice.
Vi sono ancora trust che eleggono la giurisdizione del paese di appartenenza della legge regolatrice, senza conside-rare le norme di diritto processuale civile inderogabili previ-ste per molte fattispecie.
Ciò che accomuna tutti questi casi è la mancanza di con-sapevolezza circa gli effetti pratici che nel tempo queste si-tuazioni potranno produrre atteso che, un trust non ricono-scibile ab initio, sarà difficilmente ricevuto da un notaio scrupoloso ed attento al quale venisse, ad esempio, richiesto di rogitare l'atto di modifica del trust, la vendita di un bene ricompreso nel fondo o la cessazione anticipata, con conte-stuale distribuzione del fondo in trust ai beneficiari.
In un caso avente ad oggetto un trust di questo tipo, le conseguenze si sono rivelate persino più gravi di quanto si potesse inizialmente immaginare.
Si tratta di un trust, con trustee rappresentato da una so-cietà estera appositamente costituita, della quale la dispo-nente era il solo amministratore, nonché unica beneficiaria finché in vita, alla quale poi sarebbero succeduti, quali so-pravvenuti beneficiari, alcuni suoi famigliari.
Ovviamente, al momento dell'istituzione del trust, la di-sponente era piena di debiti.
Deceduta la disponente, i beneficiari, forti del fatto che tutto il patrimonio attivo della de cuius era stato dalla stessa messo in trust, non avevano accettato l'eredità in quanto composta solo da passivo. Avendo poi deciso di avvalersi della sander vs vautier , si sono rivolti ad un notaio affinché rogitasse l'atto di cessazione anticipata del trust per unani-me volontà dei beneficiari, con contestuale distribuzione del fondo in loro favore e si sono sentiti opporre un netto rifiu-to.
Il trust è stato ritenuto dal notaio inesistente dall'inizio e, come tale, non ricevibile e medesima eccezione è stata solle-vata anche dalla pletora di notai successivamente consultati.
Solo oggi, dunque, i beneficiari hanno acquisito piena consapevolezza della paradossale situazione in cui si trova-no: qualora un creditore dovesse promuovere domanda di non riconoscibilità del trust, i beni per gli effetti tornerebbe-ro in capo al disponente e dunque ai suoi eredi, che tuttavia non sono i beneficiari, avendo rinunciato all'eredità mentre, per contro, sono bloccati nel trust senza sapere come uscir-ne.
Non possiamo da ultimo omettere l'annosa questione re-lativa alla soggettività del trust, della cui effettiva portata gli istituti di credito italiani paiono non volersi rendere conto, continuando ad intestare i contratti bancari al trust, e non al trustee.
La Cassazione, sin dal 2011 , ha statuito con molto chia-rezza come il trust sia privo di soggettività giuridica sicché il centro di imputazione di ogni obbligazione, diritto o dovere non può che essere il trustee, per altro facendo propri i principi fondanti il diritto dei trust. Sulla stessa scia si sono succedute ulteriori decisioni di legittimità e di merito che hanno trattato diversi aspetti quali, ad esempio, la non pro-seguibilità del processo esecutivo quando il pignoramento è stato notificato al trust o la nullità del precetto notificato al trust.
C'è però un nodo nevralgico che rimane scoperto, ad esempio nei contratti bancari, e ci riferiamo al contratto di conto corrente che risulti intestato al trust e non al trustee, sul quale un creditore del disponente intenda promuovere l'esecuzione forzata. Attesa infatti la mancanza di soggetti-vità del trust, il debitore si potrà efficacemente difendere a fronte dell'eccezione di mancata venuta ad esistenza di un patrimonio segregato (e dunque carenza dell'effetto minimo di cui all'art. 11 della Convenzione) sollevata dal creditore? E la banca depositaria del conto sarà esente da responsabili-tà nei confronti dei beneficiari, qualora l'eccezione del credi-tore venisse accolta?
Abbiamo dubbi a riguardo.
Da ultimo non possiamo dimenticare le trust companies che fioriscono in tutta Italia e che nei loro messaggi promo-zionali, anche su quotidiani di rilevanza nazionale, cercano di attirare potenziali clienti, promettendo loro che il trust serve per difendersi dalle richieste delle agenzie delle entrate e dalla riscossione, dimenticandosi le norme penali che rego-lamentano questi ambiti.
Ebbene tutti questi sono non-trust e dopo 30 anni dalla legge di ratifica, il nostro ordinamento ha dimostrato di ave-re gli strumenti per privarli di ogni effetto, così presidiando valori che non sono solo nostri, ma anche dei sistemi giuri-dici dai quali provengono.
3. Il trust: i trust.
Come abbiamo detto sin dalle prime righe di questo scrit-to, il trust ha colmato un vuoto rappresentato dal bisogno di far venire ad esistenza un "patrimonio a destinazione uni-voca" per perseguire le più disparate ragioni.
Il patrimonio di destinazione rappresenta indubbiamente un sentire diffuso, al quale lo stesso legislatore dimostra di pensare più volte, senza avere però il coraggio di dare a questa esigenza, la dignità di un nome.
Basti leggere il Codice della Crisi d'Impresa per trovare spunti di riflessione, ad esempio in tema di "strumenti nego-ziali stragiudiziali", per comprendere come potrà rivelarsi strategico in simili contesti la venuta ad esistenza di un pa-trimonio segregato e destinato a soddisfare specifiche fasi dell'accordo, con finalità di garanzia, solutoria o di gestione della liquidazione di cespiti in modi efficienti, sottratti a con-flitti di interessi, senza sopportare lunghe tempistiche e in un contesto di assoluta trasparenza.
Del resto, gli esempi di impiego virtuosi dello strumento in ambito propriamente concorsuale l'hanno dimostrato.
Ma se per un verso è certamente vero che il patrimonio di destinazione rappresenta molte volte la soluzione vincente, dal lato pratico, il trust potrà esserne lo strumento di elezio-ne, considerati i limiti che sottendono all'art. 2645 ter cc. (circoscritto solo ai beni immobili o mobili registrati) ed ai negozi di affidamento fiduciari, in rapporto alla riserva di legge di cui all'art. 2740, comma 2, cc.
In altri termini, per tutti i beni che non fanno parte delle fattispecie ammesse dall'art. 2645 ter cc, la sola possibilità di costituire un patrimonio separato è il trust, grazie alla legge n. 36489 a pena, diversamente, di violare la norma di ordine pubblico rappresentata dal principio della responsa-bilità universale del debitore.
E questo convitato di pietra grava pesantemente sui con-tratti di affidamento fiduciario.
Senza contare la staticità del vincolo di destinazione ex art. 2645 ter cc. del tutto diversa in termini di efficienza ri-spetto al trust .
In questi 30 anni il trust ha dunque avuto infatti una im-pensabile espansione in tutti gli ambiti sociali ed economici del nostro paese, che cercheremo brevemente di riassumere anche per replicare, in qualche modo, alle banche dati nelle quali, comprensibilmente, si trovano solo precedenti relativi ai non trust.
3.1 Per la famiglia: la nuova famiglia, la disabilità, i beni storici, le collezioni, il trust testamentario.
Quando alla fine degli anni '90 cominciammo a parlare di trust a convegni o incontri di studi, ci facevamo forti di due punti sostanziali strettamente correlati: il fondo patrimonia-le, inteso quale strumento di protezione patrimoniale riser-vato esclusivamente ai coniugi e la palese illegittimità di precludere questa soluzione alle molteplici famiglie di fatto che la società civile ci consegnava, come comunione affettiva e solidale fra le persone, in continua espansione.
Grazie a questo ragionamento ha avuto ingresso il trust interno o comunque è stato un esempio da tutti invocato.
Oggi la "famiglia" è certamente un nucleo affettivo del tut-to diverso da come era pensabile solo pochi decenni fa ed ha espanso i suoi confini in ambiti a tutti noti, fino a dire che è "famiglia" anche quella composta da una sola persona che faccia riferimento solo a sé stessa per il suo mantenimento, cura ed assistenza.
Tralasciando il tipico esempio del trust per la famiglia di fatto da tutti conosciuto, si deve piuttosto pensare allo strumento come soluzione per gestire ad amministrare le ri-sorse famigliari in ragione delle molteplici esigenze che si possono prospettare.
Partendo dalla "nuova famiglia" è intuitivo come si possa con il trust gestire rapporti personali che possono coinvol-gere figli di primo o secondo letto in ragione di separazioni, sostenere ed incoraggiare i meritevoli o soccorrere i figli più deboli.
Sono molteplici gli esempi di trust istituiti all'interno di verbali di separazione , aventi ad oggetto ad esempio le sorti della casa coniugale, sino a posizioni beneficiarie tra-sferite ad un coniuge, dall'altro, con valenza di liquidazione divorzile una tantum .
Quando cominciammo a studiare il trust soprattutto per la famiglia in via di separazione, pensammo che una solu-zione strategica ed intelligente fosse quella di rendere il trustee obbligato di regresso nel caso in cui il debitore prin-cipale non avesse adempiuto all'obbligazione al manteni-mento posta a suo carico dal giudice; col che, evidentemen-te, per paralizzare eccezioni di sottrazione dei beni da parte di un coniuge, in danno dell'altro e dei figli.
Interessante fu la decisione del Tribunale di Reggio Emilia che nel 2007 non omologò la separazione che proponeva un vincolo di destinazione sulla casa coniugale ex art. 2645 ter cc, non ritenendolo adeguatamente tutelante per i figli mino-ri, lasciando intendere come sarebbe stata diversa la solu-zione qualora si fosse fatto ricorso al trust .
Pensando poi a nuovi istituti in via di ingresso nel nostro ordinamento, nuovamente la soluzione del trust potrà rive-larsi competitiva, ad esempio in tema di patti prematrimo-niali, ora oggetto di un disegno di legge , la cui entrata in vigore stiamo tutti attendendo. Si rifletta infatti sul trust come strumento destinato a rimanere statico, nella vigenza della comunione affettiva della coppia, per poi divenire di-namico e operativo, sottraendo ai coniugi l'esecuzione degli accordi che, se erano quelli che avevano voluto quando sus-sisteva solidarietà e affettività, poi vorrebbero in ogni modo ostacolare con l'inizio della crisi, in danno di tutte le perso-ne coinvolte.
Senza contare, da ultimo, l'estraneità dei beni oggetto del patto, alle vicende personali ed economiche che negli anni a venire dovessero coinvolgere i coniugi.
La legge n. 112/2016, c.d. Legge sul "Dopo di Noi", all'art. 6 riconosce benefici fiscali all'istituzione e trasferi-mento in trust di beni posti a vantaggio di persone con di-sabilità grave di cui all'art. 3, co. 3, l. n. 104/1992 e alcuni uffici tutelari ne hanno già fatto applicazione diretta .
Si è così aperta la strada all'utilizzo del trust come stru-mento di pianificazione delle risorse interamente destinate al disabile grave, dando un preciso sostegno alle numerose fa-miglie italiane che da sempre vivono con estrema angoscia il futuro del loro famigliare quando loro non ci saranno più.
Dal punto di vista pratico, questa legge ha avuto un grande impatto in ambito professionale e di studio, proba-bilmente perché è stata la prima legge italiana a menzionare al suo interno la parola "trust". Tuttavia, per gli studiosi della materia, che ne hanno giustamente ravvisato solo con-torni tributari e non sostanziali, la legge poco ha apportato di concretamente nuovo rispetto a quanto già si poteva fare prima della sua entrata in vigore.
Innumerevoli sono infatti i casi di trust istituiti nell'ambito delle tutele giudiziarie per minori o incapaci e i primi casi datano dal 2002 .
Venendo poi ad un diverso contesto, forse uno degli am-biti che più di altri fa sovvenire il trust famigliare che si tro-va molto spesso nella letteratura inglese, pensiamo a scrit-trici quali Jane Austen o le Sorelle Bronte, si rammenta il trust istituito per garantire la continuità, in capo alle genera-zioni future, di palazzi e complessi monumentali apparte-nenti da secoli al medesimo casato.
Ci sono molteplici casi italiani a riguardo, fra essi si rammenta il trust istituito dai Principi Doria Pamphilj per la conservazione e gestione del patrimonio storico artistico che appartiene alla famiglia da secoli e che ricomprende non so-lo i palazzi storici di Roma e Genova ma anche una colle-zione di opere d'arte. I trustees italiani sono impegnati in costanti interventi di restauro e manutenzione dei beni, nella gestione dei musei che vi sono ricompresi e nella divulga-zione del complessivo patrimonio, facendolo conoscere alle generazioni future.
Sul fronte specifico delle collezioni di beni mobili di mol-teplice natura (da collezioni di quadri, a collezioni di opere rappresentative della mano, di bambole d'epoca, di trenini in miniatura) il trust ha rappresentato uno strumento effica-ce per assicurare l'unitarietà della collezione nel tempo e la sua potenziale produttività quando al trustee venisse confe-rito anche il potere di farne oggetto di prestiti a musei o di mostre particolari.
Nulla di nuovo sul punto, così funziona nel mondo anglo-sassone dove alcune delle collezioni più note, sono trust .
Tuttavia, ciò non deve far assolutamente pensare che lo strumento possa servire solo per la gestione di importanti patrimoni.
Qualsiasi bene può essere destinato in un trust con una semplicità che sfugge ai più.
Tutto quanto sin qui detto, può avere la sua fonte in un trust testamentario inteso come disposizione mortis causa che dà vita ad un trust nel quale il trustee è nominato l'erede o legatario fiduciario.
Trattasi di un atto molto complesso, che presuppone una articolata attività di coordinamento con le normative suc-cessorie del codice civile e che richiede molta attenzione nel-la stesura delle clausole che riguardano l'accettazione del nominato trustee e l'individuazione dei successori qualora il primo non possa o voglia accettare.
Il trust testamentario potrà dunque per un verso non pri-vare il disponente della libera disponibilità dei suoi beni fin-ché in vita e, per contro, assicurare la piena attuazione dei suoi progetti, alla sua morte.
3.2 Trust e passaggio generazionale.
Quando ci si approssima a questo ambito, si incontrano vere e proprie operazioni di ingegneria societaria finalizzate a gestire il difficile problema del passaggio generazionale.
Statuti con clausole di gradimento, diritti di prelazione ed opzioni con le più raffinate previsioni, anche di natura suc-cessoria, clausole sofisticate che disciplinano ipotesi di ven-dita delle partecipazioni collegate a svariati effetti sulla compagine societaria.
A volte si trovano anche veri e propri patti fra i compo-nenti della famiglia che, ovviamente, nulla hanno a che fare con l'istituto di cui agli artt.768 bis e cc.
In questi accordi si leggono nobili intenti, dichiarazioni programmatiche, visioni future e spesso illuminate sul futu-ro dell'azienda, su chi dovrà condurla e quali caratteristiche personali e culturali dovrà possedere, per terminare con la sottoscrizione da parte dei componenti attuali della famiglia e l'obbligo, che i medesimi si assumono, di far firmare anche i loro discendenti, quando diverranno maggiorenni.
Nulla quaestio, sono soluzione legittime e corrette ma presentano alcuni punti nevralgici:
1) la successione necessaria ex lege, un convitato di pietra, solido ed insormontabile;
2) le alleanze strategiche della minoranza societaria;
3) l'incoercibilità dei patti conclusi dai componenti della famiglia;
4) l'impossibilità di obbligare i discendenti a firmare ciò che non condividono.
Il corretto inquadramento del problema deve invece parti-re da un assunto preciso: il problema del passaggio genera-zionale si presenta alla morte dell'imprenditorefondatore ed è tanto più grande quanto più vasta sarà la parcellizzazione della partecipazione societaria fra gli eredi.
In tutti i casi in cui tale parcellizzazione sconfina nella lite, il risultato pratico è sempre una forte penalizzazione della capacità produttiva dell'azienda sino alla sua disintegrazio-ne, quando non è stato possibile assicurarle una governance capace o procedere alla vendita nel momento di massimo valore.
Gli albori dell'utilizzo del trust come strumento di efficace gestione delle decisioni imprenditoriali e societarie risale al 2001 quando un gruppo di professionisti bolognesi intuì che il patto parasociale avrebbe potuto conseguire l'efficacia reale che non gli è data dal codice civile , nel caso in cui i soci di minoranza avessero in blocco trasferito la loro parte-cipazione ad un trustee, affinché votasse in assemblea, se-condo i termini del loro patto interno .
Avevano certamente posto le basi del trust per il passag-gio generazionale .
Da lì, il passo è stato breve per capire come risulti strate-gico, e dopo il 2006 anche fiscalmente vantaggioso , trasfe-rire al trustee la partecipazione di controllo dell'impresa, unitamente ad una serie di indicazioni, ad esempio il patto di famiglia, che certamente rappresenteranno per il trustee linee guida delle quali dovrà tener conto.
Ad un recente convegno tenutosi in Bologna , un relato-re ha segnalato la difficoltà di gestione delle sopravvenien-ze negoziali con ciò intendendo gli ostacoli, a volte dannosi, che emergono quando si dovrebbero apportare modifiche a negozi giuridici in ragione di fatti sopravvenuti, tuttavia ostacolate dalla sopraggiunta litigiosità fra le parti contraen-ti.
Se questo è certamente l'ostacolo insormontabile che po-trebbe palesarsi rispetto alla sottoscrizione da parte dei nuovi soci, dei patti di famiglia sottoscritti dai loro ascen-denti, o al rinnovo di organi societari secondo regole presta-bilite, ma non vincolanti, per contro tutto ciò è scongiurato quando tale fascio di obbligazioni venga conferito ad un ter-zo che operi su di un piano di assoluta neutralità, rispetto agli interessi individuali di soci.
Un terzo, nello specifico il trustee, che forte della sua par-tecipazione di controllo, potrà assumere le decisioni migliori nell'interesse dell'impresa e di tutti i soci, fino ad assumere la decisione più nevralgica, ma a volte ineludibile, di vendere nel momento migliore perché manca la governance che assi-curi una proficua continuità aziendale o perché le pretese dei legittimari sono tali da rendere inevitabile questa decisione.
Sono tante, molte di più di quante siano note, le famiglie imprenditoriali italiane che hanno fatto ricorso al trust per il passaggio generazionale dell'impresa, nella piena consape-volezza di questa complessiva strategia .
3.3 Trust, impresa e procedure concorsuali.
La sentenza di Cassazione n. 1010514 più volte citata, non è servita solo a mettere la parola fine ai trust liquidatori illeciti ma, piuttosto, ha aperto la strada in una nuova dire-zione che vede l'impiego efficace e competitivo del patrimo-nio vincolato di destinazione, all'interno delle realtà azien-dali del nostro paese.
Abbiamo già ricordato come il giudice di legittimità abbia espresso molto chiaramente come non sia necessario il crite-rio della residualità per il trust che operi in questo ambito, tanto da affermare che persino un trust liquidatorio alterna-tivo alla liquidazione societaria previsa dal codice civile , possa rappresentare una soluzione lecita se sono assolte al-cune condizioni fra le quali, l'insussistenza di uno stato di insolvenza e lo svolgimento di un'effettiva attività di liqui-dazione .
Calcando questa strada, alcune recenti decisioni di merito hanno ritenuto meritevole di tutela, e dunque valido, il trust istituito in luogo della procedura di liquidazione di cui agli artt. 2487 e ss. cod. civ., in quanto strumento più veloce e destinato a produrre effetti nei confronti di una società non insolvente e, come tale, scevro dall'intento di sostituire la procedura concorsuale .
Un recente caso che riguarda la sezione fallimentare del Tribunale di Bologna è di significativo interesse rispetto al rapporto fra trust liquidatorio, cancellazione della società dal registro delle imprese e concordato .
Una Società a responsabilità limitata in liquidazione aveva depositato nel 2013 la domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva ex artt. 160 e 161, com-ma 6, L.F. che era stato omologato nel dicembre dello stesso anno, con nomina del Commissario Giudiziale e del Liquida-tore .
In ragione di fatti accaduti nel corso della procedura con-cordataria , nel 2018 risultavano tre cause pendenti, pro-mosse da una Lavoratrice che non aveva sottoscritto l'accordo sindacale ex art. 47 L.428/90, una cospicua serie di creditori irreperibili (202 per l'esattezza) e, per contro, un'ampia disponibilità di residuo attivo liquido nella proce-dura che aveva, nel frattempo, pagato i creditori concorda-tari in misura largamente satisfattiva .
Questo articolato scenario rendeva impossibile la rapida chiusura del concordato e la cancellazione della Società dal Registro delle Imprese, obiettivi che invece si prefiggevano sia il Commissario Giudiziale, sia il Liquidatore sia, infine, il Liquidatore Civilistico della Società.
Su suggerimento del Giudice Delegato, veniva presa in esame l'ipotesi di ricorrere al trust e quindi si procedeva preliminarmente alla disamina di alcune delicate problemati-che.
Un primo aspetto riguardava i creditori concordatari, nei confronti dei quali il Liquidatore era consapevole della sus-sistenza di posizioni soggettive del tutto diverse, essendovi creditori titolari di diritti di credito certi, liquidi ed esigibili: i creditori irreperibili, ed altri invece del tutto eventuali, come la Lavoratrice che aveva promosso le cause e, a cascata, gli avvocati patrocinanti le cause stesse, laddove la medesima fosse uscita vittoriosa anche delle spese legali. Sussisteva poi un'ulteriore categoria di creditori potenziali, aventi tito-lo da sopravvenienze tributarie o previdenziali, sino alle spese necessarie per chiudere la procedura, nei confronti dei quali il Liquidatore era consapevole della necessità di pre-servare parte dell'attivo residuo.
L'individuazione di queste tre macro aree che risultavano interessare l'attivo residuo si traduceva, previa accurata stima, nella previsione di 3 provviste: la "Provvista Cause Pendenti" dove venivano ricompresi, con ampio margine prudenziale, anche i costi derivanti dalle spese legali in caso di soccombenza, la "Provvista Creditori Irreperibili" e la "Provvista Sopravvenienze Eventuali".
La successiva problematica esaminata si incentrava sulla necessità di capire se il trust avrebbe potuto assicurare l'efficace e trasparente gestione delle risorse accantonate nelle diverse provviste posto che, mentre risultavano di faci-le soluzione le posizioni dei creditori irreperibili e sopravve-nienze eventuali, l'ambito delle cause pendenti e tutela dei diritti della Lavoratrice, rapportati alla chiusura del concor-dato e cancellazione della Società dal Registro delle Imprese in pendenza dei processi, si palesava più delicato.
La prima questione esaminata ha preso in esame la posi-zione del trustee e dei creditori concordatari, rispetto alle cause pendenti posto che, non applicandosi al concordato l'art. 43 della legge fallimentare, la legittimazione processua-le nella lite rimaneva in capo alla Società e non agli organi della procedura.
Infatti, la Lavoratrice aveva convenuto in giudizio, sia la società cessionaria del ramo d'azienda venduto dalla Società in concordato all'asta giudiziale, sia il Liquidatore Civilisti-co della Società stessa. Ciò implicava una decisione in pun-to alla posizione che avrebbe assunto il trustee, rispetto ai giudizi in corso, qualora gli fosse stata ceduta la Provvista Cause Pendenti, chiusa la procedura concordataria e cancel-lata la Società.
Ci si chiese in sostanza se fosse necessario cedere al trustee il diritto litigioso e quindi l'interesse ad agire proces-sualmente in senso formale e sostanziale.
Pensando ad un trustee che in esito al giudizio relativo al-le cause pendenti, fosse tenuto solo a consegnare la relativa provvista a chi, fra le parti processuali, ne fosse uscita vit-toriosa, non risultarono dubbi sulla insussistenza, in capo al medesimo, di alcun interesse concreto a resistere in giudizio.
Si concluse pertanto sulla posizione di assoluta neutralità del trustee rispetto all'esito delle cause, non avendo alcun interesse a perorare la posizione di una parte, rispetto all'altra.
La seconda questione esaminata ha riguardato l'individuazione dei possibili creditori della Provvista Cause Pendenti che risultarono essere, la Lavoratrice, se vincitrice nei giudizi, ed eventualmente i suoi avvocati, in caso di con-danna alle spese, subordinatamente all'inadempimento da parte della cessionaria dell'azienda, all'obbligo di manleva che aveva assunto nei confronti della Società, nel contratto di compravendita, ovvero i creditori concordatari, in caso di soccombenza giudiziale della Lavoratrice.
Infine, la questione da ultimo esaminata, invero la più spinosa, si è incentrata sugli effetti della cancellazione della Società dal Registro delle Imprese, rispetto alle cause pen-denti, che era obiettivo cogente, senza attendere il passaggio in giudicato delle sentenze.
Divenne allora punto focale di studio il ruolo e la respon-sabilità del Liquidatore Civilistico della Società che, come suddetto, era parte convenuta nei processi in corso (essendo rimasto solidalmente responsabile, con la cessionaria, nei confronti dell'attrice) e che aveva manifestato la volontà di dare immediata notizia alle altre parti in causa, della so-pravvenuta cancellazione della Società, per conformarsi ai doveri di correttezza e trasparenza di cui all'art. 88 cpc.
Le norme prese in esame sono state l'art. 2495 cc e gli artt. 110,111, 299 e 300 cpc.
Una iniziale considerazione non poteva che partire dall'effetto principale prodotto dalla cancellazione di una società dal Registro delle Imprese: l'estinzione della persona giuridica che, come statuito dalla Suprema Corte , impedi-sce il venir ad esistenza di un successore a titolo universale sicché il processo prosegue fra le parti originarie.
In particolare, partendo dal dettato dell'art. 2495, comma 2 ,si prospettarono i possibili scenari nei quali si sarebbe potuta trovare la Lavoratrice munita di un titolo esecutivo di condanna della Società, nel frattempo cancellata.
Partendo da una possibile decisione della creditrice di escutere direttamente la Società , questa avrebbe potuto azionare il suo titolo esecutivo: nei confronti dei soci della Società cancellata, nel solo caso in cui dal bilancio finale di liquidazione, fosse risultato attribuito loro un attivo residuo dal liquidatore e, in tale ipotesi, nei limiti di tale attivo, oppure nei confronti del Liquidatore Civilistico della Socie-tà, qualora fosse stata accertata una sua "colpa" .
La prima opzione venne ritenuta concretamente impossi-bile, posto che la Società non avrebbe avuto alcun residuo attivo, essendo stato del tutto assorbito dalla procedura concordataria. Dal bilancio finale di liquidazione, infatti, non sarebbe emerso alcun attivo distribuibile ai soci.
In relazione invece alla ricorrenza di una possibile colpa, e dunque negligenza, imperizia o imprudenza, del Liquidatore Civilistico, due elementi concreti indussero gli organi della procedura a ravvisarne l'assoluta inconsistenza. Alcuna re-sponsabilità gli si sarebbe potuta addebitare in relazione ad un fatto, quello di dar luogo ad un trust con la Provvista Cause pendenti, del tutto sottratto alla sua decisione e vo-lontà. Si trattava infatti di una decisione assunta dal liquida-tore, autorizzato dal comitato dei creditori e con il parere favorevole del Giudice Delegato, nell'ambito dei poteri con-feriti dalla procedura concordataria. A ciò si aggiungeva una considerazione strettamente pratica, che risultava assorben-te rispetto a qualsiasi ulteriore perplessità, la sussistenza della Provvista Cause Pendenti che, nella sua integra e uni-taria destinazione, perseguita per il tramite del trust isti-tuendo, avrebbe assicurato massima protezione ai diritti del-la Lavoratrice uscita vittoria dalle cause pendenti. Risultava quindi azzerato un suo possibile concreto interesse ad agire nei confronti del Liquidatore Civilistico, trovando piena soddisfazione dei suoi diritti di credito nel trust espressa-mente dedicatole.
Questa conclusione portò ad escludere la ricorrenza delle ipotesi previste dall'art. 2495, comma 2, nel caso di spe-cie .
Si esaminò poi l'ulteriore ipotesi rappresentata dalla pos-sibilità che l'attrice dovesse decidere di agire in revocatoria, ex art. 2901 cc, contro il trust. Tale eventualità fu presa in esame con un'opportuna distinzione temporale fra l'ipotesi di avvio della domanda inefficacia, con un titolo esecutivo già in mano, ovvero in pendenza delle cause pendenti; le ri-cadute sarebbero state completamente diverse.
Nessuno dubitava sul fatto che la domanda di revocatoria avrebbe potuto astrattamente accogliersi, sotto il profilo della ricorrenza dell'elemento oggettivo, laddove il giudice avesse semplicemente ritenuto che il titolo esecutivo già esi-stente, o quello eventualmente conseguibile in caso di esito vittorioso, non avrebbe potuto azionarsi contro un soggetto diverso dal debitore originario: il trustee.
Ma simile accertamento, pur accogliendo la domanda re-vocatoria dell'attrice, risultava del tutto priva di qualsiasi concreto interesse patrimoniale per la stessa.
Mettendo infatti da parte l'elemento oggettivo, sotto il di-verso profilo della necessaria ricorrenza anche dell'elemento soggettivo e dell'effettivo interesse ad agire, si pervenne ad una conclusione del tutto opposta.
Ciò che risultò del tutto insussistente, dal lato pratico del-la questione, era la ricorrenza di un interesse ad agire in ca-po alla Lavoratrice che difatti, qualora avesse dato corso all'azione revocatoria già munita di titolo esecutivo, avrebbe visto la sua domanda decadere immediatamente a fronte dell'altrettanto immediato pagamento del suo credito da parte del trustee e ciò, per altro, nella sola ipotesi in cui l'attrice, ancor prima di richiedere il pagamento, avesse ini-ziato l'azione.
La struttura del trust infatti, avrebbe previsto che a fronte del titolo esecutivo, il trustee sarebbe stato immediatamente obbligato a pagare, ogni eccezione rimossa, sicché l'ipotesi di preventivo avvio della domanda revocatoria poteva prendersi in considerazione nell'esclusivo caso in cui l'attrice l'avesse iniziata prima della richiesta di pagamento.
Nella diversa ipotesi di azione radicata dalla Lavoratrice mentre erano in corso le cause, si ritenne che proprio la sus-sistenza del trust, con la relativa provvista, avrebbe fatto venir meno un concreto (e proficuo) interesse ad agire dell'attrice, i cui diritti sarebbero risultati maggiormente tu-telati dal trust, voluto e gestito dagli organi della procedura, rispetto alla teorica possibilità di agire per il recupero del credito nei confronti dei soci della Società cancellata.
Con riferimento infine alle posizioni soggettive dei credi-tori irreperibili, nonché all'emersione di possibili futuri cre-ditori, o asseritamente tali, per sopravvenienze passive di natura tributaria e previdenziale, la questione si pose in mo-do molto più semplice.
Fu subito chiaro come si dovesse partire dal termine di prescrizione di ciascun credito, ritenendo che alla matura-zione del termine di prescrizione relativo al credito più re-cente, l'obbligo di conservazione delle risorse a ciò destina-te, e confluite nella Provvista Creditori Irreperibili, sarebbe venuto meno.
Individuato questo termine di prescrizione al 2026, si tracciò il percorso da seguire medio tempore, avendo altresì acquisito consapevolezza sul fatto che le eventuali soprav-venienze passive si sarebbe prescritte prima del 2026, con il risultato pratico di poter far coesistere, nello stesso trust, entrambe le provviste.
Partendo dal piano di riparto finale della procedura, per-fettamente indicante le percentuali di spettanza di tutti i cre-ditori concordatari, irreperibili e non, risultò chiaro come quelli, fra gli irreperibili, che si fossero presentati all'incasso, avrebbero potuto essere soddisfatti attingendo dalla relativa provvista, per il quantum di spettanza. Matu-rata la prescrizione, si sarebbe quindi provveduto alla ripar-tizione della Provvista per i Creditori Irreperibili risultante a detta data, in ragione dei pagamenti medio tempore effettua-ti, fra i tutti creditori concordatari, con accrescimento in loro favore delle somme non incassate dagli irreperibili ed analo-ga sorte avrebbe subito la Provvista per le Sopravvenienze Eventuali.
La dinamica risultava dunque la medesima che avrebbe avuto luogo se il concordato fosse rimasto in piedi, con pie-na salvaguardia dei diritti dei creditori irreperibili, concorda-tari ed eventuali.
Emergeva però un valore aggiunto del trust, dato dal fatto concreto di sganciare i creditori concordatari dal termine di effettiva chiusura del concordato che, nel regime normale previsto dalla legge fallimentare, sarebbe cessato alla defini-zione di tutte le posizioni.
Per gli effetti di questo lungo studio, si è infine proceduto alla istituzione di due trust, l'uno per le cause pendenti e l'altro per i creditori irreperibili e sopravvenienze eventuali. La procedura concordataria è stata quindi chiusa, e la Socie-tà, redatto il bilancio finale di liquidazione, cancellata dal re-gistro delle imprese.
E' ovvio che sono state molteplici le accortezze previste nella predisposizione di questa operazione,
come ad esempio informare i creditori irreperibili e la Lavoratrice, dell'avvenuta istituzione del trust in loro favo-re, adottando i mezzi di comunicazione prevista dalla legge, per il concordato, mettendoli così in grado di sapere e a chi rivolgersi qualora avessero deciso di incassare i loro crediti.
Parimenti si è proceduto alla redazione del bilancio finale di liquidazione della Società, riportando l'intera operazione in modo puntuale e trasparente. Ad oggi, cancellata la So-cietà e chiuso il concordato, il trustee riferisce di alcuni cre-ditori irreperibili che si sono fatti vivi e che sono stati rego-larmente pagati.
Questo caso fa seguito ad una serie di precedenti che han-no visto l'impiego del trust a latere dei concordati preventi-vi , tenendo a mente che il primo caso italiano data al 2005 .
Di grande utilità infatti si è rivelato il trust per i casi di società di persone ammesse alla procedura concordataria, essendo strumento utile a cristallizzare, a vantaggio dei cre-ditori concordatari, i patrimoni personali dei soci che, come a tutti noti, non sono ricompresi nell'automatic stay di legge.
Per contro, anche in ambito strettamente fallimentare, il trust ha permesso di conseguire interessanti risultati, e il primo caso italiano data al 2003 .
Un utilizzo del trust in ambito fallimentare di significativa utilità e fra i primi in Italia data al 2010 , quando il giudice delegato autorizzò il curatore a proporre ad un debitore del-la procedura di istituire un trust avente ad oggetto un bene immobile il cui ricavato avrebbe dovuto versare interamente al fallimento. Il debitore accettò questa proposta alternativa, dando luogo ad un trust autodichiarato, che gli avrebbe evi-tato, non solo la revocatoria, ma anche la vendita giudiziale del suo bene. Il trust si concluse in pochi mesi con l'incasso del credito da parte del curatore e la consegna del residuo a mani del debitore. Ancora la medesima sezione fallimentare autorizzò, in un diverso fallimento, una transazione fra il cu-ratore e l'amministratore della fallita, convenuto in giudizio per responsabilità nel dissesto. In particolare, l'amministratore avrebbe istituito un trust autodichiarato avente ad oggetto l'immobile che si obbligava a mettere in vendita, per corrisponderne il ricavato alla procedura, a ti-tolo transattivo. In questo caso, per altro, l'immobile pro-duceva anche un reddito locatizio che la procedura ha inca-merato sino alla vendita del cespite che è avvenuta pochi mesi dopo l'istituzione del trust.
Questo caso è di interesse scientifico anche per un diverso aspetto posto che, nella medesima procedura, si ebbe, sia il trust citato, sia un diverso vincolo di destinazione su un immobile, ex art. 2645 ter cc , che altro debitore aveva po-sto su un suo immobile, parimenti obbligandosi a porlo in vendita e consegnarne il ricavato al curatore. In quest'ultimo caso, a fronte dell'inerzia del debitore, il cura-tore potè, quale unica soluzione, convocarlo in giudizio per inadempimento, non potendolo revocare come avrebbe fatto tout court se fosse stato un trustee, e la questione necessitò di parecchi anni per giungere a definizione .
Altro caso interessante data al 2017 e riguarda l'istituzione di un trust per addivenire alla rapida conclusio-ne di un fallimento, con cessione dei crediti esistenti al no-minato trustee al quale è seguita l'immediata chiusura del-la procedura.
L' esperienza maturata in questi ambiti, consente oggi di trarre alcune importanti conclusioni sulle caratteristiche che dovrà avere il trust che acceda ad una procedura fallimenta-re, concordataria, di liquidazione (in base alla nuova termi-nologia del codice della crisi) o di composizione negoziale della crisi di impresa.
La prima considerazione da farsi in puro diritto è che questi trust potranno avere due cause: solutoria o di garan-zia.
Potranno anche essere portatori di entrambe le cause, pensando ad un trust che inizialmente sia di solo garanzia (che vincola dei beni in trust a garanzia dell'adempimento di determinate obbligazioni) e come tale destinato a rimanere statico, per poi divenire solutorio, e quindi dinamico, nel momento in cui il trustee dovesse vendere i beni per pagare i creditori.
La prassi più diffusa parrebbe oggi aver fatto proprio il pensiero che avemmo quando cominciammo a pensare a questa tipologia di trust: la scelta strategicamente migliore è senza dubbio in favore del trust di scopo .
Optare per un trust di scopo , infatti, significa per un verso rendere più libera ed efficiente l'attività del trustee e, per contro, far sì che il trust risulti perfettamente compatibi-le con i principi del diritto fallimentare .
Ritenemmo infatti sin dai primi impieghi, come la natura strettamente pubblicistica del processo fallimentare non ammetta alcuna deviazione rispetto al percorso tracciato dal legislatore sicché, per fare una considerazione su tutte, mai il trustee avrebbe potuto essere legittimato a pagare i creditori concorsuali o concordatari, in luogo dell'organo giudiziale espressamente previsto.
Parimenti non si sarebbe potuto negare però ad una clas-se di beneficiari specificatamente individuata, segnatamente i creditori, quei diritti che lo stesso diritto dei trust loro con-ferisce inderogabilmente quali il diritto di informazione e rendiconto di cui abbiamo sopra ampiamente trattato.
Negare loro questi diritti, sarebbe stato minare la validità del trust nelle sue stesse fondamenta così come, allo stesso tempo, tali diritti si sarebbero potuto tradurre in un'ingerenza sull'attività liquidatoria del trustee, paraliz-zandone funzionalità ed efficienza.
Abbiamo prima accennato a casi in cui curatori fallimen-tari hanno nominato unico beneficiario di un trust, l'agenzia delle entrate. Ebbene, dal lato pratico, la presenza di un solo beneficiario, renderà l'attività del trustee, che dovrà per for-za informare dell'esistenza del trust il beneficiario predetto, del tutto subordinata al volere di quell'unico beneficiario del fondo, con ricadute pesanti sull'intera struttura. Senza po-terci esimere dal pensare se si possa poi adottare simile so-luzione, considerando l'ipotesi di domande tardive o ultra tardive.
Optare invece per il trust di scopo, i cui organi preposti, trustee e guardiano, potranno essere svolti da persone di fi-ducia della procedura, laddove non lo stesso Commissario o Liquidatore, significa rendere l'attività del trustee veloce e rapida, del tutto indipendente dal ceto creditorio, che porte-ranno avanti secondo le disposizioni dell'atto istitutivo, per poi consegnare il risultato del suo operato a mani dell'organo giudiziale (curatore o commissario) che procede-rà all'utilizzo ai sensi di legge.
3.4 Trust, enti pubblici e terzo settore.
Il primo caso risale al 2005 quando la Fondazione della Cassa di Risparmio di Trieste decise di fornire i fondi al Comune di Duino Aurisina per l'ampliamento di un asilo pubblico, facendo ricorso al trust e dunque ad un trustee terzo che, secondo le regole dettate dal Comune, avrebbe da-to corso all'opera, evitando così di trasferire i fondi nelle casse del Comune. Fu un ardito esperimento, anche perché l'intera operazione era soggetta al giudice tavolare che con-trolla i trasferimenti immobiliari in quella parte del territorio italiano, e si concluse con un decreto che non solo ebbe grande eco fra gli studiosi, ma anche dimostrando l'efficienza di un'operazione in termini di tempo e costi .
Successivamente molte pubbliche amministrazioni hanno cominciato a pensare all'utilizzo del trust per la gestione della cosa pubblica, avviandosi verso una delle sfide più ar-dite, vuoi per la particolarità degli interessi sottesi, vuoi per la delicatezza della normativa pubblicistica.
Parlando di casi concreti, tra il 2013 e 2014, facemmo un analogo esperimento nel Comune di Bologna grazie al sup-porto di una cittadina che da sempre, insieme al marito, portava avanti iniziative in ambito culturale o scientifico, a beneficio della città. In particolare era suo intento, mettere a disposizione del Comune una somma di danaro per la co-struzione di alcuni bagni pubblici nella zona universitaria, al fine di migliorarne la vivibilità ed intervenire fattivamente su alcune aree piuttosto degradate.
Fu adottato il medesimo format triestino, salvo per il tra-sferimento al trustee dello spazio pubblico, e l'area di risto-ro è stata costruita a stretto giro, avanzando un residuo di cassa che è stato restituito alla Signora mentre il danaro im-piegato non è mai transito per le casse dell'ente pubblico.
Attualmente vi sono molteplici progetti in avanzato stato di perfezionamento che interessano il Comune bolognese.
Uno fra essi riguarda il Teatro Comunale di Bologna che sta dando vita ad un trust onlus, dove confluiranno le som-me donate da chi vorrà sostenerlo. Gli importi che possono essere donati non hanno limite, potendo essere rappresenta-ti anche da piccole somme.
Ciò che caratterizza questo progetto, non è solo indivi-duare nuove forme di crowdfunding, ma invogliare il citta-dino a lasciare a beneficio dell'ente lirico anche piccole somme, importando nel nostro Paese la tipologia dei trust secolarmente impiegati nel mondo anglosassone e statuni-tense per queste realtà . In primo luogo, si darà pubblica rendicontazione del fondo in trust, costantemente aggiornata sul sito del Teatro, sicché i donatori potranno in ogni tempo vederne capienza e destinazione specifica.
In secondo luogo i trustees saranno soggetti terzi rispetto al personale dirigente dell'ente lirico, posti su di un piano di terzietà e imparzialità e i guardiani, a loro volta, saranno soggetti estranei rispetto ai trustees ed al Teatro.
È indubbio che rispetto a quando si avviò l'esperimento triestino, si è fatta molta strada, anche con l'ausilio di una giurisprudenza fattiva e preziosa, inducendo riflessioni che hanno condotto a strategie e pianificazioni operative che a quel tempo non erano pensabili.
Ad esempio, rispetto al caso triestino, si è compreso, co-me non sia affatto necessario il trasferimento della proprietà del bene pubblico, destinatario dell'opera o lavoro previsto, in proprietà al trustee, bastando invece la più semplice co-stituzione di un fondo in trust, esclusivamente destinato alla gestione delle risorse a ciò destinate.
Il che, ovviamente, non solo a beneficio di una maggiore semplificazione dell'intera procedura ma soprattutto per ra-gioni che attengono alla particolare normativa che regola-menta questo settore.
Ci riferiamo ad uno studio che stiamo portando a com-pimento con una fondazione privata bolognese che da tem-po destina le sue risorse al miglioramento, restauro o persi-no ristrutturazione di aree o beni pubblici e che, tuttavia, ri-sente fortemente nella sua fattiva operatività, delle proble-matiche connesse alla messa in pratica delle norme pubblici-stiche in materia di appalti .
Si è quindi dato vita ad un gruppo di lavoro nel quale un esperto di diritto amministrativo ha reso un articolato pare-re, giungendo ad una conclusione che si è rivelata di estremo interesse .
Il trust consente di attuare il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118 Costituzione posto che sia in-dubbio come uno scopo di liberalità possa essere indiretta-mente attuato grazie all'utilizzo di un trust destinato alla collettività cittadina, agevolando l'attività della pubblica amministrazione, permettendo di migliorare ed arricchirne il patrimonio, sgravandolo dagli oneri economici connessi alla realizzazione degli interventi programmati. Per contro il pri-vato cittadino potrà apprezzare lo strumento che per il tra-mite della segregazione e destinazione patrimoniale, renderà le risorse estranee ed indipendenti da quelle proprie della amministrazione pubblica, evitando il ricorso a strumenti giuridici istituzionalizzati e fortemente paralizzati nella loro concreta operatività quali enti, fondazioni o associazioni.
Qualora poi tali risorse di fonte privata risultino in grado di coprire l'intero fabbisogno finanziario dell'opera, risulte-rà applicabile l'art. 20 codice dei contratti che non pare di ostacolo alla stipula di una convenzione tra amministrazione e trustee, nel rispetto di principii di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento.
Per fare ciò, è tuttavia necessario assolvere alcune condi-zioni e permettere una convivenza tra trust e contratti pub-blici senza elusione della normativa euro-unitaria sugli affi-damenti pubblici. Non è peregrino ritenere che sia rispettata la disciplina europea sulla concorrenza quando verrà nomi-nato trustee un organismo di diritto pubblico, e cioè un sog-getto istituzionalmente tenuto, ai sensi dell'art. 3, lett. d), del codice degli appalti d.lgs. n. 50/2016, all'applicazione delle regole sull'affidamento dei contratti previsti dal codice che perseguono uno scopo sociale dato dalla realizzazione di un'opera pubblica, in esecuzione di accordi fra amministra-zioni. Si tratterebbe quindi di accordi pubblicistici ai sensi dell'art. 15 della l. n. 241/1990 nel quale si innesterebbe la nomina dell'ente privato, il trustee, che ha un ruolo fonda-mentale, essendo il solo soggetto legittimato ad impiegare le risorse che costituiscono il fondo in trust, destinate alla rea-lizzazione dell'opera prevista.
Alla luce di queste considerazioni si è pensato di dare una risposta a diffuse esigenze della cittadinanza locale che, a diverso titolo, chiedeva di poter sopperire fattivamente all'inerzia pubblica, o comunque alla lentezza decisionale, che nel concreto non portava a compimento la ristruttura-zione di aree degradate, spazi pubblici, strade sconnesse o disagevoli.
La volontà di rendersi parte attiva risultava provenire da svariate categorie di cittadini: importanti imprenditori, che ad esempio volevano abbellire e ristrutturare le aree e spazi pubblici prospicenti le loro aziende, associazioni di cittadini residenti in aeree storiche della città, degradate da tempo e non adeguatamente manutenute, i singoli condomini di pic-coli vicoli del centro storico che si offrivano di pagare i la-vori di ristrutturazione dei portici o marciapiedi sconnessi.
Si sta quindi portando avanti il progetto di istituire un trust, a beneficio del Comune di Bologna, dove confluiranno piccole o grandi risorse, che i trustees impiegheranno per portare a compimento una serie di progetti, di concerto con il personale comunale preposto ai lavori pubblici e dunque nel rispetto delle loro direttive.
Un trust quindi che potrà dar corso a infiniti progetti, con sub-fondi interni destinati ad ogni iniziativa, del tutti segre-gati e separati dalle casse dell'ente pubblico.
Alla luce di quanto suddetto, i vantaggi di simile iniziativa sono di immediata percezione.
Il fine di tutto questo, oltre ai notevoli ed immediati risul-tati pratici che verranno conseguiti, è anche fornire strumen-ti nuovi, più competitivi ed efficiente rispetto alle rigide strutture della fondazione o di altri istituti usati nella prassi, spesso compressi nella loro pratica funzionalità da rigidità normative, anche di controllo pubblico, attingendo dell'esperienza di altri paesi che hanno una secolare tradi-zione di impiego del trust in questi ambiti.
La gestione delle risorse economiche che possono essere destinate ad una fondazione è un aspetto che interessa non solo il caso del Teatro Comunale, ma qualsiasi fondazione privata a carattere filantropico o di promozione della cultu-ra o ricerca scientifica.
Un esempio specifico viene nuovamente da Bologna e si riferisce alla Fondazione Golinelli .
Questa Fondazione, voluta e pensata dal cav. Marino Go-linelli, fondatore di una nota casa farmaceutica, persegue l'obiettivo di promuovere la ricerca e progettazione in ambi-to scientifico, bio-medico e tecnologico, fornendo i fondi ne-cessari a giovani scienziati meritevoli.
Nel 2015 la Fondazione Golinelli portò a compimento due ambiziosi progetti, il giardino delle imprese e Opus 2065, per i quali mise a disposizione svariate decine di mi-lioni di euro.
Per volontà del cav. Golinelli, le risorse non confluirono nelle casse generiche della Fondazione che aveva, e dovrà avere in futuro, fondi propri per il suo sostentamento, ma confluirono invece in due trust: Eureka Trust e Trust Opus 2065, ciascuno dei quali esclusivamente finalizzato al com-pimento dei rispettivi progetti.
Questi ultimi casi sono un esempio concreto di come il trust si possa rivelare lo strumento più efficace per le inizia-tive di crowdfunding, soprattutto quando siano finalizzate ad iniziative filantropiche, di ricerca scientifica o di sostegno all'ambiente .
L'Associazione il Trust in Italia ha dato vita ad un trust per la raccolta di fondi destinati alla ricostruzione del Ponte Morandi , dopo la terribile tragedia a tutti nota, conse-guendo la qualifica onlus .
Le ragioni sono di evidente intuizione e possono facilmen-te cogliersi anche alla luce del caso che abbiamo sopra espo-sto relativo al Teatro Comunale di Bologna. La segregazione delle risorse nel trust e la sua unitaria ed univoca destina-zione rassicura i donatari circa il loro effettivo impiego in luogo della dispersione nelle casse dei diversi enti di volta in volta beneficiari. Così ad esempio la ricerca scientifica che si volesse finanziare, portata avanti da un gruppo di ricercato-ri universitari, potrà ad esempio essere finanziata al meglio in luogo del mero trasferimento delle risorse al dipartimento di appartenenza; così del resto insegnano le esperienze ame-ricane ed inglesi. Analogamente potrà dirsi per i lasciti te-stamentari che potranno essere destinati, per mezzo della lo-ro istituzione in un trust, a specifici fini o enti senza incorre-re in alcuna ipotesi di confusione patrimoniale.
4. Serve una legge italiana sul trust?
La domanda che viene spontanea è dunque se serva oggi una legge italiana sul trust; da alcuni invocata ma da molti non auspicata.
Non vi è dubbio che qualora si dovesse disciplinare l'istituto con una norma interna, non basterà inserire alcuni articoli nel codice civile.
La disciplina dovrebbe essere organica e comprendere il diritto processuale civile, il diritto penale, la procedura pe-nale, il diritto fallimentare, il diritto societario e bancario, il diritto tributario, il diritto amministrativo.
E' intuitivo che la disciplina, ad esempio civilistica del trust, non potrà precludere un suo impiego anche in ambiti non privatistici con la necessità di adeguare le norme di rife-rimento che potrebbero risultare incompatibili, alla nuova fattispecie prevista.
Diversamente, si potrebbero penalizzare ambiti che invece oggi, in forza del lavoro sinora fatto, sono state interessate proficuamente dal trust.
Questa è la prima considerazione da fare.
Il tentativo di molti, compreso il giudice di legittimità, di ascrivere il trust alla fattispecie contrattuale, come afferma la stessa dottrina "è francamente imbarazzante" ed è un grave rischio.
Affermiamo questo, non tanto per ragioni che trarrebbero spunto dalla difficoltà di ravvisare elementi sinallgmatici fra il trustee, i disponenti e i beneficiari, quanto piuttosto per l'impossibilità oggettiva di applicare al trust le norme con-trattuali e i rimedi previsti dal codice civile quali: la risolu-zione per inadempimento, l'eccessiva onerosità sopravvenu-ta, la clausola risolutiva espressa, il diritto di recesso, le condizioni risolutive ed altro.
Anche il tema della responsabilità andrebbe radicalmente rivisto posto che sussistono precise discriminanti rispetto all'individuazione del possibile creditore, considerato che il ristoro del danno causato dal trustee è sempre destinato alla reintegra del fondo in trust e mai invece ai beneficiari.
Se non ci fosse chiarezza sul punto nella norma interna, vi sarebbe una probabile deriva con risvolti paradossali.
Questa deriva non c'è affatto stata sino ad oggi posto che, se per un verso parte della prassi professionale ha isti-tuito atti di non trust, per contro la censura giurisprudenzia-le non solo è stata unanime, ma ha molto spesso motivato le decisioni facendo riferimento espresso al diritto dei trust e non a farraginose interpretazioni analogiche.
La dottrina ha costantemente tentato la via analogica, la riflessione accademica sulla similitudine con istituti interni, la giurisprudenza mai.
Su questo si è invitati a riflettere con attenzione.
L'ultima decisione triestina ha dichiarato la non ricono-scibilità, rapportando all'art. 2 della Convenzione, la rule inglese delle 3 certezze e dunque ha sanzionato il trust porta-to al suo vaglio per carenza della certainity of intention.
Il tribunale di Ancona ha autorizzato il trustee di un trust retto dalla legge di Jersey a costituirsi nel giudizio di-retto a far dichiarare la nullità del trust e a prelevare dal fondo in trust le somme necessarie per sostenere le spese le-gali. Nella motivazione, il giudice si rifà espressamente all'art. 51 della legge di Jersey, evidenziando come detta norma consenta al trustee di adire la Corte per riceverne di-rettive. Ha dunque ha deciso, applicando il principio di di-ritto dei trust denominato Beddoe application, in forza del quale il trustee si può rivolgere preventivamente al giudice per essere autorizzato a agire o a difendersi in giudizio e, sopra tutto, per essere autorizzato a prelevare dal fondo in trust le somme necessarie per la difesa in giudizio.
La chiave di accesso ad una legge italiana che fosse esau-stiva sul trust, dovrebbe poi necessariamente partire dal concetto, significato, portata e limiti dell'obbligazione fidu-ciaria conferita al trustee, al cui adempimento sono legitti-mati i beneficiari e non, come molti credono, i disponenti.
Solo in punto a questa voce, si pensi a quali diverse con-clusioni si potranno trarre con riferimento, ad esempio, al tanto dibattuto tema del litisconsorzio dei beneficiari nell'azione revocatoria (o di non riconoscibilità) per la quale non si potrà dare una risposta certamente univoca.
E le infinite forme che possono assumere le posizioni be-neficiarie previste in trust, da quelle fisse a quelle totalmente marginali, quali concrete tutele potranno trovare in giudizio se la legge non fosse organica ed esaustiva?
Infine non si potrà parlare certo "del trust" ma dei trust, che potranno essere portatori di cause solutorie, liberali, di garanzia o di causa famiglia, ciascuno di essi con regole del tutto diverse.
Davvero il nostro legislatore potrebbe legiferare ricom-prendendo i contenuti normativi che nei paesi anglosassoni si sono formati nei secoli, sino ad oggi?
Se tutto ciò non verrà adeguatamente ponderato, si pro-durrà l'effetto di far entrare nel nostro diritto positivo un "qualcosa" che tutto sarà, tranne un trust, come già fu fatto con il tentativo rappresentato dall'art. 2645 ter cc e che produrrà l'effetto di penalizzare o limitare le possibilità e soluzioni che oggi lo strumento di equity ci consegna.
Se queste sono iniziali considerazioni, altre poi se ne pos-sono fare di diversa natura.
La prima, vale la pena ribadirla, l'abbiamo già rappresen-tata e riguarda i nostri tribunali che hanno dimostrato di aver dimestichezza con l'istituto, che hanno rifuggito sterili tentativi di ricondurre il trust dentro schemi civilistici, con sforzi interpretativi in chiave analogica, cogliendo piuttosto il reale significato del cuore del trust: l'obbligazione fiducia-ria.
La seconda è più teorica, pensando a come, qualsiasi leg-ge interna, ci farebbe perdere il senso e la cultura di uno strumento che secolarmente impiegato, oggi detta regole, ed ha suoi precetti, ricondotti sotto il titolo "diritto dei trust", in dialogo costante e continuo confronto, con tutti gli ordi-namenti che se ne occupano. Il che parrebbe antitetico e for-se persino involuto rispetto all' attuale sentire sociale di una realtà in continua evoluzione e scambio culturali fra paesi, con modalità comunicative e di condivisione delle informa-zioni nemmeno ipotizzabili 30 anni fa.
Tutto ciò andrebbe perso.
Scritti dell'Autore
- A trent'anni dalla legge n. 364 del 16 ottobre 1989 di ratifica della Convenzione sulla legge applicabile al trust ed al loro riconoscimento: il punto sul trust interno
- Riflessioni sull'ordinanza del Tribunale di Monza 12 ottobre 2015 e sulla sentenza del Tribunale di Monza del 13 maggio 2015: ma l'Italia è un paese non trust?
- Certezze ed incertezze del diritto - Nota a Cass. n. 10105 del 9 maggio 2014 e Trib. Belluno 16 gennaio 2014
- La nuova strada della non riconoscibilità per i trust ripugnanti