Rapporti tra procedimenti esecutivi individuali e procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento
Pubblicato il 14/02/19 02:00 [Articolo 762]
Indice: 1. Procedimenti di accordo di ristrutturazione e di piano del consumatore e loro effetti sulle procedure esecutive singolari: in generale - 2. Ratio dell'inibitoria - 3. Estensione cronologica dell'effetto protettivo - 4. Ambito soggettivo dell'inibitoria - 5. Ambito oggettivo dell'inibitoria - 6. Se la disciplina trovi applicazione ai beni di terzi - 7. Limiti dell'inibitoria, per quanto attiene ai tipi procedimentali - 8. Operatività del divieto quanto alle esecuzioni presso terzi - 9. Effetti della violazione del divieto - 10. Effetto della cessazione della procedura sulle esecuzioni anteriori - 11. Fase esecutiva delle procedure negoziali da sovraindebitamento (cenni) - 12. Avvio della procedura di liquidazione del patrimonio del debitore e procedure esecutive individuali pendenti - 13. La fase esecutiva della procedura di liquidazione e rapporti con le procedure esecutive individuali - 14. Crediti maturati in corso di procedure esecutive individuali e loro trattamento nelle procedure da sovraindebitamento incidenti - 15. In particolare: se le spese di procedura costituiscano crediti prededucibili e se vadano anteposti ai crediti assistiti da pegno e ipoteca
Premessa
Sia pure a fatica, e tra mille contrarietà, le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento cominciano a prendere terreno.
Va ricordato come, se la dottrina ha indicato quale fondamentale finalità delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento[1] quella di consentire l'esdebitazione[2] dei soggetti sovraindebitati, una seconda finalità è stata ravvisata nell'indurre una deflazione delle procedure espropriative singolari[3] (ed una terza nel consentire ai debitori sovraindebitati, esclusi dal mercato del credito, di poter tornare ad indebitarsi[4] così, indirettamente, incentivando i consumi e, per l'effetto, la stessa crescita economica generale[5]).
Questo contributo mira a fornire un quadro complessivo delle questioni che interessano le interferenze tra procedure esecutive individuali e procedure da sovraindebitamento. La disamina non si limiterà al diritto vigente, ma terrà conto, prospetticamente, del nuovo codice della crisi e dell'insolvenza.
1. Procedimenti di accordo di ristrutturazione e di piano del consumatore e loro effetti sulle procedure esecutive singolari: in generale
Diversamente del paradigma tipico delle altre procedure concorsuali[6], l'accesso ai procedimenti negoziali[7] di composizione della crisi non determina, di diritto, alcun effetto protettivo.
In particolare, il deposito della domanda, di per sé, non determina alcun effetto inibitorio nei confronti delle procedure esecutive, conservative o cautelari[8].
Sia nella procedura di accordo di composizione della crisi, sia in quella di piano del consumatore, a norma dell'art. 9, comma 3-quater, l.s.[9], il deposito della proposta (di accordo o di piano) determina un solo effetto automatico: essa sospende, di diritto[10], il decorso degli interessi "ai soli fini del concorso"[11], tranne che per i crediti prelatizi, per i quali gli interessi continuano a maturare, salvo quanto disposto dagli artt. 2749, 2788 e 2855, commi secondo e terzo, codice civile. La norma non specifica sino a quale momento tale sospensione si produca, a differenza dell'art. 55 l.f. che prevede che la sospensione operi "fino alla chiusura del fallimento" (per il concordato preventivo, l'art. 169 l.f. richiama l'art. 55); ma è ragionevole pensare che valga regola analoga[12], anche tenuto conto che la sospensione è disposta "ai soli fini del concorso"[13]. Peraltro, dovendosi ritenere ammissibile, in termini generali, l'applicazione, per interpretazione analogica, della disciplina del concordato preventivo, là ove compatibile - la sospensione dovrebbe ritenersi operare per l'intera durata del procedimento di omologazione[14] (e cioè dalla data della presentazione del ricorso sino alla data della definitività del decreto di omologazione), ma non per la fase di esecuzione, successiva all'omologazione: il decorso degli interessi riprende dopo l'omologa[15] (e, nel caso di successiva dichiarazione di fallimento, il creditore potrà chiedere l'ammissione al passivo del suo credito comprensivo degli interessi maturati successivamente all'omologa, secondo le regole generali[16]).
Il regime del c.c.i. è sostanzialmente analogo: a norma dell'art. 68, quinto e ultimo comma, c.c.i. (in tema di "ristrutturazione dei debiti del consumatore", procedura che prende il luogo della vigente procedura di piano del consumatore) "il deposito della domanda sospende, ai soli effetti del concorso, il corso degli interessi convenzionali o legali fino alla chiusura della procedura" (con diverso regime per i crediti prelatizi). Interpretativamente, dobbiamo ritenere che la sospensione operi fino alla definitività del decreto di omologazione. Non diversamente, per il concordato minore (che tiene luogo dell'accordo di ristrutturazione dei debiti da sovraindebitamento), l'art. 76, quinto comma, c.c.i. prevede regola analoga a quella in tema di ristrutturazione dei debiti del consumatore; parimenti per la procedura di liquidazione controllata, che prende il posto della liquidazione del patrimonio del debitore (cfr. art. 268, quarto e ultimo comma, c.c.i.); va osservato che, rispetto alla regola della procedura di fallimento, per cui la pubblicazione della sentenza determina l'effetto sospensivo, nel c.c.i. è già la presentazione della domanda che determina la sospensione degli interessi; d'altro canto, anche per la liquidazione giudiziale la regola è che la sospensione si determina d'ufficio per effetto della dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale (art. 154, primo comma, c.c.i.) e ciò fino alla chiusura della procedura o all'archiviazione a norma dell'art. 234, settimo comma, c.c.i.
Nella procedura di accordo, la sospensione si determina in forza di apposito capo del decreto ex art. 10, 1° comma, l.s. che è pronunziato dal giudice "se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9"; con lo stesso il giudice: i) fissa "immediatamente" l'udienza, - entro sessanta giorni dalla data del deposito della documentazione di cui all'art. 9 l.s. - disponendo la comunicazione dello stesso ai creditori almeno trenta giorni prima del termine dell'art. 11, comma 1, l.s. (almeno dieci giorni prima dell'udienza); ii) stabilisce ogni opportuna forma di pubblicità e, se è un imprenditore, la pubblicazione nel registro delle imprese; iii) ordina la trascrizione del decreto negli appositi registri (se vi sono beni immobili o mobili registrati); iv) dispone che, sino a quando il decreto di omologazione non divenga definitivo, non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive né disposti sequestri conservativi[17] né acquistati diritti di prelazione "sotto pena di nullità", con la precisazione che "la sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili".
Nella procedura di accordo, l'effetto inibitorio[18] degli atti esecutivi e dei sequestri conservativi[19] non si produce dunque ex lege, con la pronunzia del decreto, bensì in forza di specifico capo del decreto ex art. 10, comma 1, l.s.; è ben vero che non pare ricorrere alcuna discrezionalità del tribunale e che tale pronunzia è dovuta[20], ma, al tempo stesso, deve osservarsi che, ove per qualsiasi motivo questa fosse omessa, l'effetto non si produce.
Nella procedura di piano del consumatore, il regime è, se pur parzialmente, diverso. A norma dell'art. 12-bis, comma 2, l.s. "se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9"[21], " e verificata l'assenza di atti in frode ai creditori"[22], il giudice: i) fissa immediatamente l'udienza (mandando all'occ di darne comunicazione ai creditori, nel rispetto del termine di trenta giorni antecedenti); ii) "può disporre la sospensione" di procedimenti esecutivi, "quando, nelle more della convocazione dei creditori, la prosecuzione di specifici procedimenti di esecuzione forzata potrebbe pregiudicare la fattibilità del piano".
Si noti che:
i) a differenza di quanto previsto nella procedura di accordo, il giudice, nel pronunziare il decreto di apertura della procedura, non deve, necessariamente, prevedere la sospensione delle esecuzioni; egli ha soltanto una facoltà di così disporre, nel caso in cui la prosecuzione di specifici procedimenti esecutivi possa apparire pregiudizievole per l'esecuzione del piano;
ii) il divieto non attiene, indifferentemente, a tutte le procedure esecutive, bensì a specifiche procedure, singolarmente individuate;
iii) nessuna menzione è fatta del sequestro conservativo (né tanto meno di procedure cautelari in genere).
Anche nelle procedure da sovraindebitamento previste nel c.c.i., l'inibitoria non è automatica; va rilevata, peraltro, una rilevante differenza tra le due procedure negoziali: se per la procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore - a norma dell'art. 70, quarto comma, c.c.i. il giudice, su istanza del debitore, "può disporre" la sospensione dei "procedimenti di esecuzione forzata" che potrebbero pregiudicare la fattibilità del piano e (secondo periodo), sempre su istanza del debitore, può disporre il divieto di "azioni esecutive e cautelari" sul patrimonio del consumatore, nonché "le altre misure idonee a conservare l'integrità del patrimonio fino alla conclusione del procedimento" - nella procedura di concordato minore, a norma dell'art. 78, secondo comma, lettera d), c.c.i., il giudice, "su istanza del debitore" "dispone" che, sino a quando il provvedimento di omologazione non diventa[23] definitivo, "non possono[24]", sotto pena di nullità essere iniziate o proseguite "azioni esecutive individuali" né disposti "sequestri conservativi" sul patrimonio del debitore. Le differenze tra le due procedure sono evidenti: i) nella prima l'ordine di sospensione appare sottoposto ad una valutazione discrezionale del magistrato; nella seconda, sembra una misura doverosa; ii) per converso, nella prima s'individuano le procedure con una certa genericità, senza limitare il tipo di misure; nella seconda il divieto si applica alle procedure esecutive (individuali) e ai sequestri conservativi (senza che siano menzionate le altre misure cautelari).
2. Ratio dell'inibitoria
Quanto alla ratio del divieto di promozione e prosecuzione di azioni esecutive in genere (e dei sequestri conservativi) non sussistono ragioni per non ritenere applicabili le ragioni individuate nel corrispondente divieto previsto nella procedura di concordato preventivo (nel procedimento di accordo di ristrutturazione dei debiti, il motivo ispiratore dell'inibitoria sembrerebbe essere, sia pure parzialmente, non identico[25]): da un lato, assicurare la preservazione del patrimonio del debitore in prospettiva della fase esecutiva della procedura, e quindi al fine di preservare la piena realizzabilità del piano; dall'altro garantire ai creditori, anche e soprattutto in previsione della possibile evoluzione della procedura in fallimento, il mantenimento della parità di trattamento dei creditori[26]; è per tali ragioni che sono inibite non solo le procedure esecutive espropriative, ma anche il sequestro conservativo, posto che esso ha come scopo quello di anticipare gli effetti del pignoramento ed è destinato a convertirsi in pignoramento[27].
3. Estensione cronologica dell'effetto protettivo
E' disputato in dottrina se il dies a quo vada identificato con la data di deposito della domanda ovvero con la data del provvedimento inibitorio[28].
Si tratta di una questione ancipite: da un lato, relativa all'individuazione della data a partire dalla quale gli effetti protettivi si generano; dall'altro, riguarda l'ambito cronologico dei crediti "anteriori" (anteriori a che? Alla data di deposito del ricorso o alla data del provvedimento inibitorio?).
Mentre nel regime del concordato preventivo la soluzione esatta, per entrambi gli aspetti, può chiaramente desumersi dalla previsione dell'art. 168 l.f., che fissa i termini temporali del divieto "dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese", sicché non pare discutibile sia riconnettere il prodursi degli effetti alla pubblicazione della domanda sia fissare l'anteriorità o meno dei crediti facendo riferimento sempre alla data della pubblicazione[29] - per le procedure di sovraindebitamento non si produce alcun effetto automatico, anche perché non è affatto prevista la pubblicità dell'avvio della procedura mediante iscrizione al registro delle imprese[30].
E, allora, la soluzione pare duplice: per quanto riguarda il prodursi degli effetti, sembra difficile pensare che il divieto, che deriva dal provvedimento dell'art. 10 l.s., e i cui effetti decorrono dalla data del deposito del decreto[31], che indiscutibilmente colpisce tutti gli atti esecutivi e i sequestri conservativi successivi, possa dispiegare effetti retroattivamente; viceversa, per la definizione dei crediti anteriori, questi debbono essere identificati in quelli aventi causa o titolo all'avvio della procedura, che dovrebbe farsi coincidere con il deposito del ricorso[32], fermo restando che il divieto non opera se non dalla data del provvedimento e che non ha effetto retroattivo, sicché sono validamente compiuti gli atti esecutivi e cautelari sino alla data del provvedimento, fermo restando l'inibitoria per la prosecuzione delle procedure.
Quanto al dies ad quem, il divieto opera sino alla definitività del decreto di omologazione del concordato[33], ovvero del provvedimento di rigetto[34]; per altro verso, sempre conformemente all'interpretazione accolta per il concordato preventivo (per l'ipotesi di concordati liquidatori), si deve ritenere, nel regime attuale, che il divieto si protragga anche nella fase di esecuzione, posteriore all'omologazione, fino alla liquidazione dei beni[35], sulla base della considerazione che, diversamente (ove cioè si dovesse consentire l'espropriazione del patrimonio del debitore una volta conclusasi la procedura), pare evidente che verrebbe pregiudicata, anche irreparabilmente, la realizzazione del piano.
Va tenuto presente, peraltro, che l'art. 11, comma 3, l.s. prevede che, se all'esito dell'udienza il giudice accerta atti di frode, egli dispone la revoca del decreto ex art. 10, comma 1, l.s.; gli effetti dello stesso cessano di diritto e, in particolare, può ritenersi che gli eventuali effetti inibitori sulle procedure esecutive vengano meno con effetto ex tunc: ne segue che vengono senz'altro meno, di diritto, eventuali nullità di atti in violazione del divieto determinato dal capo del decreto che aveva fatto divieto di atti esecutivi.
Quanto al c.c.i., va tenuto presente che l'art. 8 c.c.i. che reca la rubrica "durata massima delle misure protettive" e che stabilisce che "La durata complessiva delle misure protettive non può superare il periodo, anche non continuativo, di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe", secondo quanto si ricava anche dalla relazione illustrativa che accompagna il testo normativo sembra destinata a regolare tutte le procedure di regolazione della crisi disciplinate dalla legge e, pertanto, anche le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento.
4. Ambito soggettivo dell'inibitoria
Destinatari del divieto sono tutti i creditori "aventi titolo o causa anteriore"[36].
L'anteriorità si riconnette, in ogni caso, al momento genetico del credito, non certamente alla sua scadenza; cosicché sono comunque anteriori anche i crediti sorti prima e aventi scadenza successiva; del pari, si deve ragionare per i crediti sottoposti a condizione[37].
A norma dell'art. 10, comma 2, lett. c) cod., l.s., "la sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili". La disposizione conferma il particolare trattamento dei crediti impignorabili, per i quali già l'art. 7, comma 1, primo periodo, l.s. prevede che agli stessi debba essere assicurato il "regolare pagamento".
Piuttosto, perplessità potrebbero sorgere per il riferimento alla "sospensione", che potrebbe far pensare alla limitazione del divieto alle procedure già instaurate; una simile conclusione sarebbe invero paradossale: dovrebbero quindi ammettersi nuove procedure espropriative, mentre quelle già instaurate resterebbero sospese? E' chiaro che una simile previsione sarebbe del tutto contraddittoria. Deve quindi ritenersi che la previsione si riferisce indifferentemente a tutte le procedure espropriative, anche alla luce della disposizione dell'art. 182-bis, sesto comma, ultimo comma, l.f. che denomina "istanza di sospensione" il ricorso con il quale l'imprenditore dà ingresso alla procedura di proposta di accordo[38], espressamente chiedendo che il tribunale disponga "il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive " (art. 182-bis, settimo comma, secondo periodo, l.f.).
5. Ambito oggettivo dell'inibitoria
Circa il tema dell'estensione oggettiva del divieto, pare doversi fare applicazione dei principi elaborati in tema di concordato preventivo, non sussistendo sostanziali differenze di regime per quanto riguarda la ratio ispiratrice dell'istituto della protezione del patrimonio del debitore in pendenza di procedura.
Deve chiedersi se l'inibizione delle azioni esecutive e conservative riguardi anche i beni non ricompresi nel piano e cioè se gli effetti inibitori si producano anche nei confronti di detti beni. Al proposito, va innanzi tutto precisato che, secondo l'orientamento prevalente, non è ammissibile una proposta concordataria, nel caso di concordato con cessione dei beni, la quale non contempli tutti i beni del debitore (diversamente violandosi, secondo questa tesi, la norma imperativa dell'art. 2740 c.c.). Con tutto ciò, è ben possibile che il piano concordatario non preveda la cessione di uno o più beni, come nel concordato con garanzia.
Nel concordato preventivo, la ratio del divieto dell'art. 168 l.f. va ravvisata nell'intenzione del legislatore di assoggettare all'esecuzione concorsuale l'intero patrimonio del debitore, sia al fine di consentire l'esecuzione del concordato (considerata la questione sotto questo profilo, non vi sarebbe ragione di estendere il divieto anche ai beni non ricompresi nel piano), sia per preservare il patrimonio del debitore all'eventuale liquidazione fallimentare, nel caso in cui il concordato non pervenga all'omologazione (al contrario, riguardato sotto questo aspetto, il divieto sarebbe perfettamente plausibile). Vi è peraltro un'ulteriore considerazione che induce a ritenere che il divieto operi anche su questi beni: se il divieto di azioni esecutive individuali è altresì espressione del principio di parità di trattamento dei creditori, la mancata inibizione delle azioni esecutive individuali finirebbe per consentire che i singoli creditori si soddisfino senza il rispetto della par condicio[39].
Nella procedura di accordo da sovraindebitamento, sussistono, a favore dell'estensione del divieto a tutti i beni, compresi quelli eventualmente non considerati nel piano, le medesime ragioni: da un lato, è bene che il patrimonio del debitore sia comunque preservato, anche in caso di insuccesso della procedura, forse per l'eventuale fallimento, e certamente per le ordinarie azioni espropriative; in ogni caso, consentire le espropriazioni individuali in corso di procedura da sovraindebitamento comporterebbe un grave vulnus del principio di parità di trattamento dei creditori.
Secondo un precedente giurisprudenziale, l'effetto inibitorio della procedura concorsuale da sovraindebitamento si produrrebbe anche nei confronti dei crediti che abbiano costituito oggetto di cessione, anteriormente, all'avvio della procedura (in particolare, nel caso di cessione del quinto dello stipendio[40]); in tal senso militerebbe la considerazione che i crediti in parola sono crediti futuri, non ancora maturati e che l'apertura della procedura sarebbe equiparabile all'atto di pignoramento, che colpirebbe l'intero patrimonio del debitore, con l'effetto di destinare alla massa dei creditori tutti i beni del debitore. La tesi non può condividersi, perché se è indiscutibile che l'intero patrimonio del debitore è assoggettato all'espropriazione collettiva, e che è dunque sottratto alle pretese dei singoli creditori, ciò non toglie che tale regola valga esclusivamente con riferimento appunto al patrimonio esistente; nel caso di cessione del credito, quanto ceduto (sempre che la cessione sia opponibile, s'intende), non fa più parte del patrimonio del debitore e, pertanto, invocare l'effetto espropriativo del pignoramento appare fuori luogo.
6. Se la disciplina trovi applicazione ai beni di terzi
Si pone poi il problema dell'operatività del divieto relativamente ai beni (e redditi) di terzi conferiti ovvero offerti in garanzia[41].
Nella disciplina del concordato preventivo, in ordine all'applicabilità dell'art. 168 l.f. ai beni dei terzi che siano stati offerti in garanzia dell'esito del concordato, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che la norma riguarda i beni del patrimonio del debitore, e quindi non può invocarsi per i beni dei terzi, ancorché detti beni siano stati offerti per l'esecuzione del concordato: in tal senso, risulta attestata sia giurisprudenza di legittimità[42] che quella di merito[43].
La soluzione accolta è da condividersi.
Due, fondamentalmente, sono le ragioni giustificatrici della regola dell'art. 168 l.f.: in primo luogo, l'esigenza di salvaguardare la par condicio creditorum[44]; in secondo luogo, gli stessi motivi che stanno alla base dello spossessamento attenuato, e cioè del vincolo che la procedura imprime sui beni del debitore, vale a dire l'eventuale successiva soggezione alla liquidazione fallimentare, sia pure come sviluppo potenziale della procedura concordataria stessa.
Se bene si considera, né l'una né l'altra giustificazione ricorrono nel caso di beni offerti in garanzia dai terzi, rispetto ai quali non vi è da assicurare la parità di trattamento dei creditori né può riconoscersi un vincolo di soddisfazione delle ragioni dei medesimi.
Di più, va ricordato che l'art. 168 l.f. rappresenta una limitazione alla regola generale del diritto di azione, costituzionalmente garantito dall'art. 24 Cost. Trattasi, dunque, di norma eccezionale e come tale insuscettibile di interpretazione analogica e rispetto alla quale anche interpretazioni estensive vanno considerate con sfavore, stante il rango costituzionale della disposizione.
Ulteriormente, l'estensione ai beni dei terzi del divieto dell'art. 168 l.f. comporterebbe un'indebita compressione dei diritti dei creditori personali dei terzi, che verrebbero a subire un pregiudizio ingiustificato, a garanzia delle ragioni dei creditori concordatarî, rispetto ai quali essi sono del tutto estranei.
Dette considerazioni possono valere anche nella procedura da sovraindebitamento: a sostegno di tale interpretazione, valga, innanzi tutto, il dato testuale dell'art. 10, comma 2, lettera c), l.s. che prevede che il tribunale possa disporre che non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali o sequestri conservativi "sul patrimonio del debitore"[45].
7. Limiti dell'inibitoria, per quanto attiene ai tipi procedimentali
L'inibitoria opera per tutti i procedimenti sia già radicati sia quelli da intraprendere[46].
La disposizione non è peraltro identica a quella del concordato preventivo e degli accordi ex art. 182-bis l.f., che si riferisce, oltre che alle esecuzioni, ai provvedimenti cautelari in genere.
L'art. 10, comma 2, lettera c), l.s. delimita l'inibitoria riferendosi espressamente alle "azioni esecutive individuali" e ai "sequestri conservativi". Tale è la regola anche per il concordato minore (art. 78, secondo comma, lettera d) c.c.i.).
Come nel concordato preventivo, il divieto di azioni esecutive (espropriative) deve ritenersi esteso a tutte le procedure esecutive, anche quelle cc.dd. speciali, vale a dire fondiarie ed erariali[47]. In particolare, è stata dichiarata inammissibile un'istanza di sequestro conservativo e d'iscrizione d'ipoteca sui beni di una società immobiliare, ai sensi dell'art. 22 del decr. legsl. 18 dicembre 1997, n. 472[48].
Il divieto riguarda anche le procedure speciali di autotutela del credito, come quella accordata al creditore pignoratizio, ai sensi degli artt. 2796 e 2797 c.c.[49].
La disposizione dell'art. 51 l.f. che consente le eccezioni, previste dalla legge, al divieto di azioni esecutive individuali nel fallimento e, in particolare, quella delle esecuzioni di credito fondiario[50], non è applicabile nel concordato preventivo, posto che la norma speciale di deroga, contenuta nel testo unico bancario richiamato dall'art. 51 l.f., si riferisce espressamente alle procedure di fallimento e non riguarda le procedure di concordato[51], né le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento[52].
Sempre nel concordato preventivo si reputa che il divieto si rivolga anche nei confronti del precetto[53], ancorché, com'è noto, esso non costituisca atto esecutivo in senso proprio, ma semplicemente anticipatorio, preliminare rispetto all'esecuzione; il fondamento dell'estensione è ben comprensibile, se si considera che non avrebbe senso intimare il pagamento a chi non può (né deve) adempiere, avanzando quindi una pretesa non realizzabile.
Viceversa, così come nel concordato preventivo (e negli accordi di ristrutturazione dei debiti), si ritiene che non siano ricomprese nel divieto le esecuzioni per consegna o rilascio[54], e quindi in particolare, per esempio, le azioni conseguenti a provvedimenti di convalida di sfratto o di licenza e in generale per il rilascio di immobili; così come i procedimenti esecutivi per obblighi di fare o di non fare[55]. Tra le misure cautelari, si devono escludere il sequestro giudiziario (la disposizione espressamente riferendosi al sequestro conservativo) (art. 670 c.p.c.)[56], il sequestro preventivo penale[57] (art. 321 c.p.p.) e, più in generale, le misure cautelari non volte a tutelare diritti di credito[58]; devono parimenti ritenersi esclusi i provvedimenti di nunciazione (denunzia di nuova opera e di danno temuto: artt. 688 segg. c.p.c.) e i provvedimenti d'urgenza (art. 700 c.p.c.)[59].
Poiché l'effetto protettivo mira a preservare il patrimonio del debitore per la successiva esecuzione dell'accordo e, comunque, a tutela della garanzia generica dei creditori, anche per il caso in cui non intervenga l'omologazione e si riapra la strada per altre procedure, collettive o individuali, non vi è ragione alcuna per forzare la lettera della legge che si riferisce alle procedure esecutive e ai sequestri conservativi; i giudizi di cognizione, quale sia la natura della domanda, dichiarativa, costitutiva, o anche di condanna, debbono ritenersi ammissibili e non impediti dal divieto[60].
Quanto ai procedimenti per dichiarazione di fallimento, certamente essa non è inibita in conseguenza del divieto di azioni esecutive e cautelari[61]. Un argomento a favore della tesi dell'ammissibilità del procedimento e della stessa dichiarazione di fallimento è stato tratto dall'art. 12, ultimo comma, l.s. il quale prevede che il fallimento del debitore comporta la risoluzione dell'accordo, ciò che potrebbe indurre a considerare ammissibile l'instaurazione del procedimento e la stessa dichiarazione in pendenza della procedura. Ma dalla disposizione citata non deve trarsi, necessariamente, una simile conclusione: e tanto non perché, come osservato in dottrina[62], sarebbe sempre possibile in caso d'iniziativa del pubblico ministero (ovvero di creditori estranei[63]), in quanto uno dei principi regolanti le procedure concorsuali è che, pendendo una procedura, non è ammissibile l'instaurazione di un'altra[64], quanto perché la disposizione si riferisce all'ipotesi in cui l'omologazione sia già intervenuta (e la fase di esecuzione non rientra, in senso proprio, in quello della procedura: cfr. art. 181 l.f. per il concordato preventivo); pertanto, sino a quando la procedura di accordo non si sia conclusa (essa deve ritenersi conclusa con l'omologazione non diversamente da quanto previsto dall'art. 181 l.f. per il concordato), per una o per altra ragione, deve considerarsi improcedibile l'istanza di fallimento proposta nei confronti del debitore[65].
8. Operatività del divieto quanto alle esecuzioni presso terzi
Così come per il concordato preventivo e per gli accordi si deve ritenere che il divieto di instaurazione o prosecuzione di azioni esecutive riguarda indifferentemente tutti i tipi di azioni di espropriazione, anche presso terzi.
Nell'ambito del concordato (ma il ragionamento non muta nel procedimento di composizione del sovraindebitamento), il problema postosi in giurisprudenza è se l'improcedibilità dell'azione esecutiva si produca anche dopo l'eventuale provvedimento di assegnazione del credito, già intervenuto, ovvero se, una volta che il provvedimento sia stato assunto, il credito non debba più considerarsi nel patrimonio del debitore e legittimamente il creditore possa incassare quanto assegnatogli (salva, s'intende la revocabilità del pagamento, se, successivamente, interviene la dichiarazione di fallimento).
La giurisprudenza prevalente segue una linea rigorosa, secondo cui, una volta che il divieto divenga operativo, restano privi di effetti i provvedimenti e le intimazioni che siano stati adottati, ma che non siano stati ancora eseguiti[66]; ne consegue, pertanto, che se il credito sia stato assegnato, ma non ancora riscosso, il creditore non può pretendere l'adempimento e, ove abbia riscosso il credito, deve restituirlo alla procedura[67] - e se, invece, intervenuta l'assegnazione, il debitore del debitore non abbia adempiuto e il creditore procedente gli abbia notificato atto di precetto per intimargli l'adempimento, il terzo pignorato non deve sottostare al precetto, ma, sul presupposto dell'intervenuto venir meno dell'efficacia esecutiva del titolo invocato, deve omettere il pagamento e proporre opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c.[68].
La soluzione accolta è discutibile: una volta che il giudice dell'esecuzione abbia assegnato il credito e il provvedimento relativo sia divenuto definitivo, la procedura per espropriazione deve considerarsi conclusa. Pertanto, non può prodursi alcun effetto inibitorio a seguito dell'instaurazione della procedura di concordato, dal momento che il credito oggetto dell'espropriazione non fa più parte del patrimonio del debitore. In tal senso, vanno ricordati anche alcuni precedenti in senso contrario[69].
Pur riferendosi ad un tema diverso (che, con le espropriazioni presso terzi ha in comune soltanto la pretesa di un terzo creditore a soddisfarsi incassando un credito del proprio debitore, verso un terzo, debitore del debitore), si rammenta che, secondo un precedente giurisprudenziale, l'effetto inibitorio della procedura concorsuale da sovraindebitamento si produrrebbe anche nei confronti dei crediti che abbiano costituito oggetto di cessione, anteriormente, all'avvio della procedura (in particolare, nel caso di cessione del quinto dello stipendio[70]): sul punto, rimandiamo a quanto osservato nel paragrafo 5), che precede.
9. Effetti della violazione del divieto
La disposizione normativa individua la sanzione per la violazione del divieto nella nullità[71]; è da credere che la nullità colpisca le esecuzioni intraprese dopo la pronunzia del decreto, mentre, per le esecuzioni iniziatesi prima, gli atti già compiuti resteranno validi, e saranno nulli solo quelli successivi[72]; ne segue che l'esecuzione dovrà considerarsi sospesa[73], com'è desumibile anche dalla previsione finale dell'art. 10, comma 2, lett. c), l.s., a tenore della quale "la sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili"[74].
Se è indubbio che, quindi, le procedure esecutive già avviate divengono improcedibili, è da chiedersi se detta sospensione vada disposta già con il decreto ex art. 10 l.s., se essa operi automaticamente o, infine, se occorra altro provvedimento. L'effetto sospensivo si determina de iure, ma s'intende che il giudice dell'esecuzione deve adottare un provvedimento, all'interno della procedura esecutiva individuale; il giudice dell'esecuzione deve infatti vagliare se l'effetto inibitorio si sia prodotto nei confronti di tutti i creditori, procedenti o intervenuti con titolo esecutivo [75], dovendosi ricordare che il divieto non attinge i creditori successivi e, tra gli anteriori, quelli titolari di crediti impignorabili.
Operando l'inefficacia non dissimilmente da quanto avviene nel concordato preventivo, (e nella procedura fallimentare), per far valere l'intervenuta sospensione il debitore non ha l'onere di proporre opposizione; è sufficiente la semplice allegazione della pendenza della procedura concorsuale affinché il giudice dell'esecuzione disponga la sospensione[76] della procedura esecutiva[77]. Si osservi, in proposito, che la situazione non è diversa da quella che, nelle procedure esecutive individuali, si verifica in caso di sospensione ovvero di caducazione del titolo esecutivo, che determina la sospensione o la chiusura della procedura esecutiva senza necessità di promuovere opposizione[78]. Dunque, anche nel caso in cui una procedura esecutiva (o cautelare) venga instaurata o proseguita in pendenza della procedura concorsuale, il giudice dell'esecuzione (o della cautela) deve dichiarare l'inammissibilità o l'improcedibilità anche d'ufficio[79].
Secondo una dottrina[80], la sospensione delle procedure esecutive non precluderebbe la possibilità per i creditori anteriori di dispiegare intervento nell'esecuzione; fermo restando l'impossibilità di dare impulso alla procedura, il loro intervento sarebbe validamente compiuto ed esso avrebbe pieno effetto all'eventuale ripresa della procedura esecutiva.
Nel caso in cui l'inibitoria intervenga successivamente al decreto di approvazione del progetto di distribuzione (e, analogicamente, dopo l'ordinanza di assegnazione nel procedimento di espropriazione presso terzi), quando ancora non sia stata consegnata o incassata, materialmente, la somma, l'effetto inibitorio si produrrà egualmente, precludendo la soddisfazione del creditore[81]. L'inibitoria disposta non ha invece effetto sulle assegnazioni ed aggiudicazioni già disposte nelle procedure esecutive, non essendovi ragioni per non ritenere che debba trovare applicazione anche nell'ambito delle procedure da sovraindebitamento le disposizioni dell'art. 187-bis disp. att. c.p.c., che prevede l'intangibilità dei provvedimenti di assegnazione e aggiudicazione, nonostante l'estinzione o comunque l'arresto del procedimento esecutivo, quale ne sia la causa[82].
10. Effetto della cessazione della procedura sulle esecuzioni anteriori
Relativamente alla procedura di concordato preventivo, nel caso in cui la procedura concordataria s'interrompa per dichiarazione d'inammissibilità (ex art. 162, secondo comma, l.f.) o per revoca del decreto d'ammissione ex art. 173 l.f.[83], l'opinione prevalente è che gli effetti inibitori dell'art. 168 l.f. vengano meno con decorrenza ex tunc; e poiché, secondo l'opinione prevalente, si deve ritenere che la procedura esecutiva sia rimasta soltanto sospesa, il procedimento esecutivo possa riprendere il suo corso, dal punto in cui si era arrestato[84].
Eguale disciplina si deve ritenere applicabile al procedimento di accordo di ristrutturazione dei debiti da sovraindebitamento.
Eguale regola deve ritenersi applicabile ai casi di revoca della procedura di accordo (art. 10, comma 3, l.s.) e di dichiarazione d'inefficacia del provvedimento di sospensione, nel caso di diniego nell'omologa (art. 12-bis, comma 3, ultimo periodo, l.s.) nella procedura di piano.
In ogni caso, se l'omologazione è negata, l'inibitoria viene meno ex tunc.
11. Fase esecutiva delle procedure negoziali da sovraindebitamento (cenni)
Per completezza, accenniamo alla disciplina della fase esecutiva delle procedure di accordo di composizione della crisi e di piano del consumatore.
L'esecuzione dell'accordo e del piano ha una disciplina comune, com'è reso palese dall'art. 13 l.s., la cui rubrica recita "Esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore". Anche se talora, nel testo, è menzionato il solo accordo, la rubrica è inequivoca nel senso che la disciplina della fase è comune alle due procedure[85].
L'esecuzione è retta dalle seguenti regole.
1) Al contrario di quanto avviene nella procedura di fallimento, nella procedura di accordo non si verifica spossessamento alcuno del patrimonio del debitore[86]; questi resta nella disponibilità del suo patrimonio, e cura in prima persona - salvo quanto infra precisato - l'esecuzione del piano, sia pure sotto la vigilanza dell'occ;
2) se nel compendio del patrimonio del debitore sono presenti beni sottoposti ad esecuzione forzata[87] - anche se il pignoramento interviene dopo la presentazione della domanda e purché non dopo il decreto inibitorio di nuove procedure esecutive[88] - ovvero se ciò era previsto dall'accordo o nel piano, il giudice, su proposta dell'occ, deve nominare un liquidatore[89] (avente i requisiti dell'art. 28 l.f., compresi quelli richiesti per escludere incompatibilità[90]) (art. 13, comma 1, l.s.)[91]; il liquidatore[92], a differenza del curatore e del commissario giudiziale, non è qualificato dalla legge come un pubblico ufficiale; deve ritenersi ch'egli eserciti un ufficio di diritto privato[93]; è possibile che l'esecuzione sia affidata ad un gestore (figura prevista dall'art. 7, comma 1, coda, l.s.), cui sono attribuiti compiti plurimi: amministrazione del patrimonio, custodia, liquidazione e distribuzione[94];
3) come sopra osservato, può anche essere nominato né un liquidatore, né un gestore; in tal caso, l'esecuzione rimane affidata allo stesso debitore[95];
4) l'occ vigila sull'esecuzione del concordato e risolve le eventuali difficoltà che insorgano[96]; comunica ai creditori ogni eventuale irregolarità[97]; se insorgono controversie in tema di diritti soggettivi ovvero istanze di sostituzione del liquidatore, decide il giudice investito della procedura (art. 13, comma 2, l.s.);
5) il giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformità dell'atto all'accordo o al piano, autorizza lo svincolo delle somme e la cancellazione delle trascrizioni; ricorrendo "gravi e giustificati motivi", il giudice può ordinare la sospensione dell'esecuzione o di singoli atti (art. 13, comma 3, l.s.). Contrariamente a quella che è la regola nella liquidazione fallimentare, la legge non prevede che, per il compimento di atti di liquidazione, sia richiesta la previa autorizzazione del giudice, che previamente verifica la corrispondenza dell'atto al programma. Si deve ritenere che, pertanto, tale autorizzazione non sia richiesta[98].
Se l'esecuzione dell'accordo o del piano diviene impossibile per fatto non imputabile al debitore, questi, con l'ausilio dell'occ, può modificare la proposta; in tal caso, si applicano le disposizioni di cui ai paragrafi 2 e 3 della stessa sezione (art. 13, comma 4-ter, l.s.): i.e. riprende l'iter per l'omologazione di un nuovo accordo o piano.
12. Avvio della procedura di liquidazione del patrimonio del debitore e procedure esecutive individuali pendenti
L'art. 14-ter, comma 1, l.s. stabilisce che "in alternativa alla proposta di composizione della crisi" il debitore (per il quale non ricorrano le condizioni di ammissibilità dell'art. 7, comma 2, lett. b) e c) l.s.) può chiedere la liquidazione di tutti i suoi beni: è la terza procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento, che non ha natura negoziale, ma puramente liquidatoria e porta infatti, nella rubrica della sezione II della legge speciale, la denominazione di "liquidazione del patrimonio" e, nella rubrica dell'art. 14-ter della stessa legge, quella di "liquidazione dei beni"[99].
Nella procedura di liquidazione del patrimonio del debitore, il tribunale, con delibazione preliminare[100], verifica (art. 14-quinquies, l.s.):
a) la sussistenza delle condizioni di legge, i.e. la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi;
b) la completezza e la regolarità della domanda e degli allegati[101];
c) il mancato compimento, nei cinque anni anteriori[102], di atti di frode in danno dei creditori.
La procedura si apre in forza di un decreto di apertura del tribunale[103] (art. 14-quinquies l.s.) - anch'esso[104] equiparato all'atto di pignoramento (art. 14-quinquies, comma 3, l.s.) -, nel quale:
a) viene nominato un liquidatore (avente i requisiti dell'art. 28 l.f.[105]); peraltro alla nomina non si procede "ove non sia stato nominato ai sensi dell'articolo 13, comma 1"[106];
b) con previsione del tutto impropria[107] - il giudice dispone che "sino al momento in cui il decreto di omologazione diventa definitivo"[108] non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari né possono acquistarsi titoli di prelazione sui beni oggetto della liquidazione da parte di creditori aventi causa o titolo anteriore[109] (art. 14-quinquies, secondo comma, lett. b, l.s.)[110]; si tratta di una disposizione qualificata come perfettamente coincidente con quella in tema di accordo e di piano[111], ma ciò non è del tutto esatto, posto che: i) nella procedura di accordo il divieto riguarda le procedure esecutive e i sequestri conservativi, e non indifferentemente tutte le procedure cautelari; ii) nella procedura del piano del consumatore, è soltanto previsto il potere del giudice di disporre la sospensione delle procedure esecutive, se la loro prosecuzione appaia pregiudizievole per la realizzazione del piano; in un precedente, la giurisprudenza ha precisato che, in tal caso, le azioni esecutive non possono essere sospese, ma devono essere dichiarate improcedibili[112] (è il liquidatore che è legittimato a formulare istanza in tal senso[113]);
c) dispone idonea pubblicità[114] (se il debitore è imprenditore va disposta l'annotazione nel registro imprese);
d) ordina la trascrizione nei pubblici registri, se nel patrimonio vi sono immobili o mobili registrati;
e) ordina la consegna o il rilascio dei beni facenti parte del patrimonio di liquidazione, salvo che non ritenga, per "gravi e specifiche ragioni" di autorizzare[115] il debitore al loro utilizzo;
f) dispone i limiti per il mantenimento del debitore[116] (pensioni, etc.).
Nel procedimento di "liquidazione controllata del patrimonio del sovraindebitato", che prende luogo del procedimento di liquidazione del patrimonio del debitore, l'art. 270, quinto comma, c.c.i. richiama l'art. 150 c.c.i. (e 151 c.c.i., in tema di concorso dei creditori); a norma dell'art. 150 c.c.i. "Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nessuna azione individuale esecutiva o cautelare anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura".
Ne segue che: a) il divieto non si produce ex lege, ma, come nelle due procedure cc.dd. negoziali, in forza di specifico capo del provvedimento di apertura della procedura; b) esso è generale, vale a dire riguarda indifferentemente tutte le azioni esecutive e cautelari; c) è specificato che si rivolge contro tutti i creditori, indifferentemente, i.e. è specificato che si rivolge anche contro i creditori posteriori (ciò che già era dato per pacifico, ma per interpretazione); d) è conservata la riserva "salvo diversa disposizione di legge", che, se non diversamente interpretata, dovrebbe comportare la conservazione del privilegio processuale di credito fondiario; e) per certi versi, l'equiparazione ne allarga l'ambito (della eccezione), posto che, nel regime vigente, è dato per pacifico che la deroga dettata dall'art. 51 l.f. si applica soltanto alla procedura di fallimento e a nessuna altra procedura.
13. La fase esecutiva della procedura di liquidazione e rapporti con le procedure esecutive individuali
Il liquidatore può subentrare nelle procedure esecutive pendenti[117].
Quanto, in particolare, alla posizione e ai poteri del giudice:
a) il liquidatore, prima del completamento degli atti di vendita, deve informarne il giudice, il debitore e i creditori[118];
b) non è peraltro affatto previsto, a differenza di quanto accade nel fallimento, che il giudice debba autorizzare il liquidatore, volta per volta, al compimento degli atti di liquidazione, avendone vagliato la loro conformità al piano; dovendosi interrogare sugli effetti del compimento di atti difformi, sembra doversi concludere per la responsabilità del liquidatore, nei confronti del debitore e dei creditori, ma non dell'invalidità degli acquisti (che sono fatti salvi, per la buona fede degli acquirenti) e meno che meno per il mancato svincolo delle somme e la cancellazione delle trascrizioni, che farebbero cadere nel nulla la procedura di vendita[119];
c) il giudice può sospendere, con decreto motivato[120], le vendite degli atti di esecuzione previsti nel programma di liquidazione in presenza di "gravi e giustificati motivi", da intendersi sia con riferimento ad irregolarità del procedimento[121] di vendita sia al prezzo[122]; non è invece attribuito al giudice il potere - nel fallimento, previsto dall'art. 108, primo comma, l.f. - di impedire che la vendita si perfezioni qualora il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto[123], tenuto conto delle condizioni di mercato né - a differenza del potere attribuito al curatore dall'art. 107, quarto comma, l.f. - quello del liquidatore di sospendere la vendita in presenza di un'offerta irrevocabile migliorativa per importo non inferiore al dieci per cento del prezzo[124]; una volta disposta la sospensione, alla vendita potrà procedersi previa eliminazione del vizio, sempre che ciò sia possibile; diversamente la procedura dovrà essere ripetuta, anche ex novo[125];
d) può disporre lo svincolo delle cauzioni e ordinare la cancellazione delle trascrizioni e delle iscrizioni, una volta riconosciuta la conformità degli atti dispositivi al programma di liquidazione.
14. Crediti maturati in corso di procedure esecutive individuali e loro trattamento nelle procedure da sovraindebitamento incidenti
La questione che si pone, non raramente, nella prassi è come regolare i crediti che insorgano nel corso delle procedure esecutive singolari (ad esempio, per spese di procedura; per compensi dei delegati, stimatori, custodi, etc.); e, nel caso in cui le procedure da sovraindebitamento si aprano in pendenza di procedure individuali, se sia ammissibile che detti crediti siano liquidati dal giudice dell'esecuzione e soddisfatti con l'eventuale ricavato dell'esecuzione non ancora distribuito.
Al proposito, occorre prendere le mosse da alcuni principi della disciplina della procedura di fallimento (e, per analogia, essendo la procedura di liquidazione del patrimonio, in parte qua, modellata su questo, anche della terza procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento):
a) la dichiarazione di fallimento determina un pignoramento generale e istantaneo sul patrimonio del debitore[126];
b) ciò determina l'assoluta cristallizzazione del passivo[127] che diviene così insuscettibile di aggravamento, se non nei casi espressamente previsti, e tanto sia per gli atti posti in essere dal debitore sia per quelli rispetto ai quali egli non sia partecipe (come nel caso di un fatto generativo di un danno posteriore all'apertura della procedura); ogni credito, compresi i crediti prededucibili (cfr. art. 52 l.f.) (e con le sole eccezioni di quelli per i quali la legge prevede uno speciale provvedimento di liquidazione ovvero quelli non contestati e il cui pagamento non possa non essere pregiudizievole per gli altri crediti prededucibili) deve essere sottoposto alla verifica dei crediti e può essere pagato soltanto in sede di riparto;
c) la procedura di liquidazione del patrimonio del debitore è modellata, in difetto di norma speciale derogatoria, secondo quella di fallimento[128] e ciò vale, oltre che per la cristallizzazione del passivo[129], anche per il tema delle procedure esecutive pendenti per le quali si è previsto il possibile subentro del liquidatore, che non è invece previsto per la procedura di accordo di ristrutturazione e di piano del consumatore.
Applicando i principi di diritto sopra enunciati, s'impongono le seguenti conclusioni:
a) apertasi la procedura di liquidazione del patrimonio del debitore la procedura esecutiva diviene improcedibile;
b) le somme già realizzate sono, in quel momento, acquisite, de iure ed integralmente, alla procedura concorsuale;
c) l'improcedibilità dell'esecuzione è regolata, per ciò che riguarda le spese che siano già state sostenute o incontrate, dalla previsione dell'art. 310, ultimo comma, c.p.c.
La corte regolatrice insegna che: "In tema di spese del processo esecutivo, l'art. 632 cod. proc. civ., che disciplina l'ipotesi della estinzione del processo, consente la liquidazione in favore del creditore solo se debitore e creditore di comune accordo richiedano, con l'estinzione, l'accollo totale o parziale delle spese a carico del primo, mentre, se l'estinzione è richiesta dal solo creditore, il giudice non può procedere alla liquidazione in suo favore, ostandovi l'espresso richiamo, nell'ultimo comma, all'art. 310 cod. proc. civ. Invece l'art. 95 cod. proc. civ., che disciplina la diversa ipotesi della normale conclusione fruttuosa della esecuzione, prevede che le spese siano poste a carico del soggetto che subisce l'esecuzione"[130].
Per altro verso, le spese sostenute e i correlativi crediti maturati sono in prededuzione nella procedura esecutiva, ma, nella distinta procedura di fallimento o di liquidazione del patrimonio del debitore, devono considerarsi semplicemente crediti privilegiati con il privilegio per spese di giustizia ex art. 2770 c.c.
Il credito maturato nel corso della procedura esecutiva, se non soddisfatto dal creditore procedente (su cui comunque graverebbe il correlativo obbligo), va insinuato al passivo della procedura[131].
In ogni caso - nella procedura concorsuale - il credito non può considerarsi prededucibile in quanto sorto antecedentemente alla data di apertura della procedura concorsuale stessa.
La questione è stata esplicitamente affrontata in due decisioni:
i) Trib. Aosta 25 ottobre 2017, in Il Caso.it, pubb. 26.1.2018, secondo cui ogni credito, compreso quello fondiario, fatto valere o sorto nel corso dell'esecuzione individuale, va insinuato al passivo fallimentare; possono esimersi da tale verifica soltanto i crediti che, in sede esecutiva, siano già stati liquidati e incassati e ciò tanto con riferimento ai crediti dei creditori procedenti e intervenuti quanto per quelli dei professionisti;
ii) Trib. Verona 20 luglio 2018, in Il Caso.it, pubb. 21.8.2018, che ha rigettato un reclamo avverso un provvedimento del giudice monocratico di una procedura di liquidazione del patrimonio del debitore, che aveva invitato il liquidatore della procedura a chiedere al notaio delegato di versare alla procedura l'intero ricavato dell'esecuzione individuale già realizzata, compreso il compenso del delegato che lo stesso professionista si era fatto liquidare dal G.E. e che aveva trattenuto dalla somma netta accreditata al liquidatore; al proposito, il tribunale ha motivato il rigetto sulla scorta delle seguenti considerazioni: a) le procedure ex lege n. 3/2012 sono procedure concorsuali, e ad esse sono quindi applicabili, nei limiti della compatibilità, i principi generali delle dette procedure; b) costituisce principio generale quello del necessario concorso formale e sostanziale dei creditori; c) tutti i crediti anteriori, ancorché prelatizi e sinanco prededucibili (come devesi ricavare dall'art. 111 l.f.) vanno pertanto sottoposti alla verifica dei crediti ai fini dell'inserimento nello stato passivo; d) tale conclusione risulta avvalorata dalla presenza delle norme speciali in tema di prevalenza dei crediti muniti di garanzia reale rispetto ai crediti prededucibili (su cui infra).
Nel caso di specie, alla data dell'apertura della procedura di liquidazione del patrimonio, l'importo del credito spettante al notaio delegato né era stato liquidato né, tanto meno, incassato.
L'importo relativo (si badi bene, non ancora liquido) era stato, quindi, colpito dal pignoramento generale che contraddistingue l'apertura della procedura concorsuale e a nessun altro se non al giudice della procedura può competere il diritto di vagliare l'esistenza di crediti e la loro graduazione.
15. In particolare: se le spese di procedura costituiscano crediti prededucibili e se vadano anteposti ai crediti assistiti da pegno e ipoteca
A norma dell'art. 13, comma 4-bis, l.s., i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura sono assistiti dalla prededuzione; ma i crediti relativi non possono essere soddisfatti in pregiudizio dei crediti garantiti da ipoteca o pegno[132]. Eguale regola è dettata dall'art. 14-duodecies, comma 2, l.s., dichiaratamente per la disciplina del procedimento di liquidazione del patrimonio e "di uno dei procedimenti della precedente sezione"[133].
Secondo una dottrina, la previsione del trattamento preferenziale a favore di questi crediti costituisce ulteriore argomento a favore della definizione di tali procedure come procedure concorsuali[134]. Ma tale lettura non è condivisibile: la prededuzione non è categoria limitata alle sole procedure concorsuali; si ha prededuzione anche nelle esecuzioni individuali, per esempio relativamente alle spese sostenute dal creditore procedente, che, siccome funzionali alla soddisfazione di tutti i creditori, sono soddisfatte in anteclasse, con preferenza, cioè, rispetto ad ogni altro credito, anche prelatizio.
Piuttosto è da osservare che il regime del concorso tra crediti prelatizi e crediti prededucibili è complesso e, anche nella procedura di fallimento, l'interpretazione costante della giurisprudenza è nel senso che i crediti prededucibili sono soddisfatti con preferenza rispetto a quelli ipotecari soltanto nella misura in cui tali crediti siano funzionali alla soddisfazione del credito prelazionato stesso[135].
Una seconda questione non puramente teorica (sulla falsariga del dibattito insorto all'interpretazione dell'art. 111 l.f.) riguarda la definizione dei crediti sorti in occasione o in funzione della procedura. Non vi è motivo per non seguire la teoria che appare preferibile, secondo cui sono contratti in funzione delle procedure quei crediti i quali sorgono allo scopo dell'accesso alla procedura; mentre sono definibili in occasione tutti quelli contratti nel corso, e cioè durante la procedura, alla condizione della loro legittimità. Non sono dunque assistiti da prededuzione quei crediti che siano contratti dal debitore per finalità estranee alla procedura.
[1] La cui introduzione nel nostro Paese era comunemente ritenuta necessaria, considerata l'esistenza di normative similari in tutti i Paesi europei, Grecia compresa, e le raccomandazioni in tal senso della Banca Mondiale (L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, in Il Fallimentarista.it, pubb. 12.12.2012, 1); cfr., sulla posizione assunta dalla Banca Mondiale, anche D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, in Dir. fall. 2013, I, 763, nota 3. Circa le legislazioni in materia di altri Paesi: in particolare, per l'esperienza nordamericana (negli USA, nel 2004, i procedimenti di consumer's bankruptcy hanno raggiunto il considerevole numero di 1.500.000), si rimanda all'ampia esposizione di G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, in Banca, borsa e tit. cred. 2012, I, 310 segg. (il dato numerico è indicato a pag. 314, nota 9); per un quadro generale circa gli orientamenti legislativi, nel mondo, in tema di responsabilità del debitore e possibilità di conseguire la liberazione dai debiti, risulta interessante L. Girone, Il tentativo del legislatore italiano di allinearsi agli ordinamenti internazionali con un provvedimento in materia di " souvraindebitamento" dei soggetti non fallibili, nonché interventi in materia di usura ed estorsione (disegno di legge C. 2364), in Dir. Fall. 2009, I, 819; per cenni alla legislazione francese e germanica, cfr. F. Macario, Finalità e definizioni, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, in Il Civilista, Milano, 2013, 15-16.
[2] L'introduzione della normativa in tema di sovraindebitamento è stata avvertita come fondamentale per consentire ai soggetti non fallibili (e che non possono accedere al concordato preventivo) di conseguire il beneficio dell'esdebitazione, precedentemente riconosciuto soltanto agli imprenditori commerciali soggetti alle discipline concorsuali classiche; per tale finalità delle procedure da sovraindebitamento, cfr. A. Guiotto, La nuova procedura per l'insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, in Fall. 2012, 21; G. Lo Cascio, La composizione delle crisi da sovraindebitamento (introduzione), in Fall. 2012, 1023; M. Ferro, L'insolvenza civile, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, Milano, 2012, 56. E' frequente il richiamo all'istituto della discharge di diritto nordamericano, ma esattamente L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 5 osserva che l'ordinamento statunitense si presenta ben più liberale di quello italiano (in cui il precedente è costituito dalla esdebitazione fallimentare), ispirato da una logica premiale e di rigore nell'accordare il beneficio. Più articolatamente, riferendo del dibattito anche politico circa la tendenza, a partire dagli anni Sessanta, dei gruppi d'interesse delle società che svolgevano attività finanziaria mediante credito al consumo di cercare di limitare la discharge almeno nei confronti dei debitori i quali godessero di un reddito superiore ad una certa soglia (che avrebbero dovuto assoggettarsi alla procedura del chapter 13, in cui l'esdebitazione non si conseguiva automaticamente, a differenza del chapter 7, bensì all'esecuzione di un piano di ristrutturazione dei debiti), cfr. G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, cit., 326-327. La soluzione accolta, dal United States Bankruptcy Code del 1978 è stata nel senso della superdischarge, i.e. dell'esdebitazione indiscriminata, anche per i debiti contratti fraudolentemente (e cioè assunti con una falsa rappresentazione della propria situazione patrimoniale); la situazione attuale è che la superdischarge è ammessa quale che sia la causa dell'indebitamento, quindi anche se i debiti siano conseguenza di un cattivo giudizio, di un atto imprudente, o addirittura di una condotta fraudolenta (G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, cit., 327); questa posizione è stata superata dalla riforma del 2005, con cui i debitori aventi un certo reddito (determinato secondo il means test) sono obbligati a ripagare almeno in parte i loro debiti (Idem, ibidem, 328). D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", in Dir. fall. 2013, I, 565 osserva che la legge fallimentare mirava alla regolazione delle crisi degli imprenditori commerciali di certe dimensioni, siccome rilevanti per l'economia generale; ma l'introduzione dell'istituto dell'esdebitazione per le persone fisiche fallite aveva reso evidente la disparità di regime tra chi poteva fallire (ma anche esdebitarsi) e chi, non soggetto al fallimento, sarebbe rimasto, tendenzialmente, in perpetuo assoggettato alle sue responsabilità da inadempimento.
[3] Per entrambe tali finalità, cfr. L. A. Bottai, La liquidazione del patrimonio del debitore in procedura di sovraindebitamento, in Il fallimentarista.it, pubbl. 21.12.2012, 2. Per l'incidenza del nuovo istituto sulla situazione di crisi delle procedure esecutive individuali, cfr. M. Ferro, L'insolvenza civile, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 55.
[4] Negli USA e nel Regno Unito, lo sviluppo dell'accesso al credito da parte anche delle famiglie meno abbienti è stato considerato nell'ultimo decennio del secolo scorso e nei primi anni del decennio passato (fino all'esplosione della crisi), uno delle principali spinte allo sviluppo economico (G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, cit., 311).
[5] Ed è questo il motivo per cui la disciplina di modifica delle procedure da sovraindebitamento è contenuta all'interno di un testo normativo avente come dichiarata finalità la crescita del Paese. Per tale finalità, cfr. M. Fabiani, La gestione del sovraindebitamento del debitore "non fallibile", in Il Caso.it, pubb. 2.1.2012 (doc. n. 278/2012), 2. Cfr. anche A. M. Perrino, Sovraindebitamento e "discharge": suggestioni, illusioni e pentimenti, in Foro it. 2015, I, 331, che richiama anche la direttiva 2008/48/CE, e il suo settimo considerando, in cui viene sottolineato l'intendimento di promuovere "il sorgere di un efficiente mercato interno del credito al consumo".
[6] Non c'è dubbio che le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento abbiano natura di procedure concorsuali, in primo luogo perché così sono definite nella legge stessa (art. 6, comma 1, l.s.) e, in secondo luogo, perché presentano i caratteri tipici delle procedure concorsuali, i.e. la giurisdizionalità, l'universalità e l'esclusività (per tali caratteristiche delle procedure concorsuali sia consentito rinviare a C. Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2016, 167 segg.). Per la natura di procedure concorsuali dei procedimenti disciplinati dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3, cfr. F. Di Marzio, Le principali novità apportate dal "Decreto Sviluppo-bis" alla disciplina sovraindebitamento, in Il Fallimentarista.it, pubb. 6.12.2013 e D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 764, nota 7.
[7] Impieghiamo questa terminologia ben consapevoli che nel procedimento di piano del consumatore ai creditori non è chiesto di approvare la proposta; d'altro lato, osserviamo che la procedura va assimilata, per più versi, al concordato coattivo di cui all'art. 214 l.fall., in cui, pure, si prescinde dal consenso espresso dei creditori, ai quali è peraltro riservato il diritto di opporsi all'omologazione (come nel piano del consumatore). Condividono tale definizione, di "concordato coattivo": F. Di Marzio, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 13; F. Di Marzio, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in Il Fallimentarista.it, pubb. 21.12.2012, 8; Idem, Sovraindebitamento: la peculiarità del piano del consumatore e le ricadute sul mercato, in Il Fallimentarista.it, pubb. 12.12.2013; D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 588. In giurisprudenza, esplicitamente per la natura di concordato coattivo del piano del consumatore, cfr. Trib. Bergamo 16 dicembre 2014, in Il Fallimentarista.it, pubb. 2.3.2015.
[8] L'inibitoria è disposta dal giudice soltanto all'esito dell'udienza, se viene disposta l'ammissione alla procedura.
[9] Per brevità, in questo contributo adoperiamo la sigla l.s. (legge speciale) per riferirci alla legge 27 gennaio 2012, n. 3.
[10] E' un effetto che si produce ex lege, senza necessità di provvedimenti di sorta: P. Quarticelli, Il deposito della proposta, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 33.
[11] Espressione significativa del riconoscimento della natura di procedura concorsuale dell'istituto.
[12] Secondo B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, in Il Fallimentarista.it, pubbl. 21.12.2012, 40 la sospensione perdura "fino all'ultimo adempimento previsto dall'accordo o dal piano"; l'A. osserva che, nella disciplina della liquidazione, la disposizione è esplicita, prevedendo che il deposito della domanda sospende "ai soli effetti del concorso" il corso degli interessi convenzionali e legali "fino alla chiusura della liquidazione" (art. 14-ter, comma 7, l.s.) (il quale pure richiama, poi, per i crediti prelatizi, le norme codicistiche circa il limite del privilegio sugli interessi dei crediti prelatizi).
[13] L'art. 55 l.f. impiega la formula "agli effetti del concorso".
[14] Cass. 10 febbraio 2009, n. 3270, in Giur. comm. 2010, II, 809 e in Il Caso.it, pubb. 1.8.2010; Cass. 3 agosto 2007, n. 17060, in Giust. civ. Mass. 2007, 1526; Cass. 17 aprile 2003, n. 6166, in Fall. 2004, 178 con nota di D. Plenteda.
[15] Cfr. C. Trentini, I concordati preventivi, Milano, 515.
[16] Cass. 7 giugno 2007, n. 13357, in Giust. civ. Mass. 2007, 1133.
[17] Sottolineiamo come la corrispondente disposizione in tema di procedura di piano del consumatore (art. 12-bis, comma 2, l.s.), si limita a prevedere il potere discrezionale del giudice di disporre la sospensione delle procedure esecutive, allorquando "la prosecuzione di specifici procedimenti di esecuzione forzata potrebbe pregiudicare la fattibilità del piano"; non menziona i sequestri conservativi (né tanto meno le azioni cautelari in generale). Rimandiamo al testo per una puntuale illustrazione della disposizione.
[18] Va peraltro ricordato che l'inibitoria non è un effetto de iure, ma si produce in forza di specifico capo di provvedimento contenuto nel decreto di ammissione alla procedura.
[19] Occorre peraltro notare che l'inibitoria, secondo quanto espressamente stabilisce l'art. 10, comma 2, lettera b) l.s., non riguarda indistintamente i procedimenti cautelari, bensì si conforma nella previsione che, nel periodo protetto, "non possono essere disposti sequestri conservativi ".
[20] Nelle "Regole e suggerimenti per la redazione dei testi normativi" pubblicato sul sito della Regione Toscana (http://www.consiglio.regione.toscana.it:8085/leggi-e-banche-dati/Oli/Manuale/man-ed-3.asp) si legge, a proposito dell'uso dei verbi servili: "1. Evitare l'uso dei verbi modali (dovere, potere, volere). In particolare, in considerazione del valore imperativo dell'indicativo presente, non usare il verbo dovere per esplicitare l'obbligatorietà di una norma. 2. È possibile usare il verbo potere per indicare una facoltà e non un comportamento doveroso in presenza di determinate circostanze".
[21] Condizione prevista anche nella procedura di accordo.
[22] Questa condizione, invece, non è prevista nella procedura di accordo.
[23] Il congiuntivo, ahimè, si è perso.
[24] Anche qui, il congiuntivo, ahimè, si è perso.
[25] Nel procedimento ex art. 182-bis l.f., il divieto ha, in primo luogo, la funzione di consentire al debitore di proporre il ricorso e attendere il provvedimento senza doversi preoccupare di parare i colpi dei creditori che intendono paralizzarne l'iniziativa; in secondo luogo, sussiste una distinta ratio del divieto, consistente nel porre al riparo il patrimonio del ricorrente anche al fine di "consentire al debitore di ottenere dal tribunale un più genuino apprezzamento degli accordi e dei loro effetti, dato che l'assetto patrimoniale non può essere alterato da iniziative di terzi per il periodo di sessanta giorni" (Trib. Milano 10 novembre 2009, in Banca, borsa e tit. cred., 2010, 731; in tal senso anche: L. Mandrioli, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f., in Fall., 2010, 617; B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis legge fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell'opposizione degli estranei e dei terzi, in Dir. fall. 2012, I, 35), assicurando così una "temporanea cristallizzazione del patrimonio" (B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis legge fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell'opposizione degli estranei e dei terzi, cit., 35); ed, infine, il divieto trova altresì spiegazione nell'intenzione del legislatore di consentire all'imprenditore, nel periodo di moratoria, di rinvenire nuova finanza per il pagamento dei creditori procedenti in executivis ovvero per trovare con loro un accordo quanto meno dilatorio (come espressamente previsto dall'art. 182-quinquies l.fall.) (G. Verna, I nuovi accordi di ristrutturazione (art. 182 bis, legge fallim.), in Dir. fall. 2007, I, 953). Più in generale, ci permettiamo di rimandare a C. Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 372.
[26] S'intende, relativamente al concordato preventivo, cfr. Trib. Biella 9 ottobre 2009, in Il Caso.it, pubb. 26.1.2010. In dottrina, specificamente riferendosi all'accordo di ristrutturazione del sovraindebitamento (ancorché prima della riforma dell'autunno del 2012, ma con osservazione senz'altro sempre valida), cfr. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 151.
[27] Trib. Sulmona 27 febbraio 2008, in Giur. merito 2008, 2560 con nota di P. G. Demarchi.
[28] Per tale dubbio, cfr. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 152.
[29] Trib. Perugia 4 ottobre 2012, in Fall. 2013, 80 e Trib. Palermo 2 ottobre 2012, ibidem, 81.
[30] Con eccezione del caso di imprenditore sotto soglia.
[31] A. Guiotto, La nuova procedura per l'insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, cit., 286; sia pure dubitativamente, anche F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 153, il quale peraltro osserva che tale regola espone il debitore all'inconveniente di non disporre di protezione nel tempo che intercorre tra la data della domanda e la data del provvedimento.
[32] A. Guiotto, La nuova procedura per l'insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, cit., 28.
[33] Trib. Monza 14 dicembre 2015, in Il Caso.it, pubb. 24.12.2015; B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 43.
[34] Per il concordato preventivo, cfr. M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2013, 307.
[35] Trib. Siracusa 11 novembre 2011, in Fall. 2012, 477; Trib. Sulmona 27 febbraio 2008, cit.
[36] Si tratta, come ognuno si avvede, sostanzialmente della stessa formula impiegata nell'art. 168, primo comma, l.f., che delimita l'ambito soggettivo dei destinatari del divieto facendo riferimento - con lieve differenza lessicale - ai "creditori per titolo o causa anteriore"; s'intende per titolo il negozio o l'atto in genere da cui consta il credito, mentre la causa è il fatto od atto generativo della pretesa (Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, in Il Caso.it, pubb. 25.3.2013). Così, ad esempio, per i crediti ex contractu, il titolo è il contratto stesso; per i crediti risarcitori, o per quelli per spese di lite, il titolo è la sentenza che li riconosce, ma la causa è l'atto o il fatto che costituisce la causa petendi della domanda poi accolta. Tenendo conto di questa distinzione, ad esempio, anche se la sentenza è pronunziata dopo l'apertura di procedura di concordato preventivo, sia il credito accertato sia il credito per spese di lite sono concorsuali. Metterà conto aggiungere che la regola è così ferrea che si applica anche ai crediti di cui il titolare ignorava l'esistenza, perché, magari, la loro causa, pur antecedente, viene scoperta successivamente (si pensi ad una malattia professionale, di cui l'ex dipendente scopra l'esistenza soltanto dopo l'apertura del concorso, per la latenza della malattia).
[37] Come, ad esempio, il credito di ripetizione delle somme pagate dal promissario acquirente in esecuzione di un contratto preliminare, se, alla data di apertura del concorso, è pendente il giudizio ex art. 2932 c.c., e questo si conclude, poi, con il rigetto della domanda principale e l'accoglimento della domanda subordinata di restituzione della somma pagata a titolo di acconto; in questa ipotesi, l'eventuale rigetto (o inammissibilità) della domanda ovvero l'estinzione del giudizio costituiscono il titolo per pretendere restituzione di quanto versato, divenuto a quel punto sine titulo: il titolo è posteriore all'apertura della procedura, ma la causa è antecedente ed il credito deve dunque considerarsi concorsuale. La tesi secondo cui la distinzione tra crediti anteriori e crediti successivi andrebbe ascritta - oltre che all'anteriorità del negozio - alla scadenza dell'obbligazione (L. Abete, Il pagamento dei debiti anteriori nel concordato preventivo, in Fall. 2013, 1111, secondo cui, per potersi parlare dell'anteriorità del credito, "occorre, comunque, che gli effetti del contratto si siano determinati prima del deposito in cancelleria della domanda di concordato", il quale invoca a sostegno l'insegnamento di M. Bianca, Diritto civile, vol. IV, L'obbligazione, Milano, 1990, 211, secondo cui l'obbligazione che ha fonte in un contratto a termine iniziale non è ancora sorta e va qualificata alla stregua di un'obbligazione futura) per cui non sarebbero anteriori quelli che, trovando titolo il rapporto obbligatorio in un contratto anteriore, vengono a scadenza successivamente alla pubblicazione, non tiene conto, innanzi tutto, della norma dell'art. 55 l.f., richiamato dall'art. 169 l.f., a tenore del quale tutti i debiti pecuniari si considerano scaduti alla data di apertura della procedura, e, soprattutto, si appalesa contrario all'interpretazione sistematica; infatti, a seguire la tesi che si critica, si dovrebbe negare la natura di crediti anteriori a quelli relativi ad obbligazioni aventi causa sicuramente precedente l'apertura del concorso, ma che divengono esigibili solo successivamente (si ponga il caso di un credito sottoposto a condizione sospensiva). In siffatta guisa, il pagamento di tali crediti non sarebbe sottoposto alla speciale disciplina dei crediti anteriori, e andrebbero quindi ricompresi nella categoria dei "crediti sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore" (art. 161, settimo comma, l.f.), ovvero "legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso" (art. 67, terzo comma, lettera e), coda, l.f.) conseguendone tanto la prededucibilità (per la prima delle due disposizioni citate), quanto l'irrevocabilità (per la seconda).
[38] Per tale osservazione, cfr. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 152.
[39] Una percentuale rilevante dei tribunali ritiene che il divieto di azioni esecutive investa anche i beni estranei al piano concordatario (M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 301).
[40] Cfr. Trib. Livorno 18 gennaio 2018, in Massimario OCI, ms. n. 00091.
[41] Va ricordato che la possibilità di garanzie di terzi, seppure non sempre indispensabile, è espressamente prevista come doverosa nel caso in cui "i beni e i redditi del debitore non siano sufficienti a garantire la fattibilità dell'accordo": art. 8, comma 2, l.s. In tale caso, la proposta di accordo deve essere sottoscritta dai terzi.
[42] Cass. 8 luglio 1998, n. 6671, in Foro it., 1999, I, 636 (in senso contrario, Cass. 16 aprile 1996, n. 3588, in Fall. 1996, 1189 con nota di M. Naldini).
[43] Trib. Palermo 14 marzo 2001, in Giur. merito 2002, 758.
[44] Cass. 8 luglio 1998, n. 6671, cit. e Trib. Palermo 14 marzo 2001, cit.
[45] Per l'esclusione dell'effetto protettivo per i beni offerti da terzi a garanzia della procedura, v. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[46] Antecedentemente alla riforma dell'autunno del 2012, l'art. 10, comma 5, stabiliva che l'inibitoria non potesse essere disposta per più di una volta "anche in caso di successive proposte di accordo"; cfr. R. Battaglia, I nuovi procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento dopo il maquillage della L. N. 3/2012, in Fall. 2013, 1438.
[47] Specificamente per l'accordo da sovraindebitamento: F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155. Per il concordato preventivo, che il divieto investa anche le esecuzioni speciali è l'opinione dominante dei tribunali italiani, secondo le risultanze della quarta ricerca dell'OCI: M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 300.
[48] ("Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni tributarie, a norma dell'art. 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662"): Comm. Trib. Prov. La Spezia 7 gennaio 2013, citata da M. Del Linz, La domanda di concordato preventivo "con riserva", in Giur. comm. 2013, 192, nota 68.
[49] Cass. 16 aprile 1996, n. 3588, cit.
[50] Trib. Modena 1° giugno 2017, inedita.
[51] Cass. 19 marzo 1998 n. 2922, in Fall. 1999, 363; Cass. 7 novembre 1991, n. 11879, in Fall. 1992, 149.
[52] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[53] Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit.
[54] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[55] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[56] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155. Per l'ammissibilità del sequestro giudiziario in pendenza della procedura di concordato preventivo, cfr. M. M. Gaeta, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia e L. Panzani, vol. III, Torino, 2009, 1656.
[57] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[58] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[59] Per tale indirizzo, cfr. Trib. Genova 9 febbraio 2011, in Juris Data; Trib. Biella 9 ottobre 2009, cit.
[60] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 156, che esplicitamente osserva che in siffatta guisa ai creditori è data facoltà di far accertare il proprio credito e che sono da ritenersi ammissibili le azioni costitutive, di accertamento dell'obbligo di contrarre, di risoluzione e revocatoria.
[61] Ritengono procedibile il procedimento per dichiarazione di fallimento: L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 12, per tale ragione non sarebbe inammissibile l'istanza di fallimento nei confronti del debitore che abbia ottenuto l'ammissione alla procedura di accordo; D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 576; N. Bottero e F. Mazzi, L'ammissione al procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento: un primo commento, in Il fallimentarista.it, pubbl. 6.2.2013, 5, secondo cui, il divieto non riguarda le esecuzioni collettive e citano a suffragio Trib. Milano 15 novembre 2009, in Il Caso.it (ove, peraltro, si afferma che la decisione sugli accordi pregiudica quella sull'istanza di fallimento, posto che l'esito felice del procedimento relativo ai primi è idoneo a rimuovere l'insolvenza).
[62] A. Caron, L'omologazione dell'accordo e del piano, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 48, secondo cui questa norma dimostrerebbe la procedibilità dell'istanza di fallimento nonostante la pendenza della procedura da sovraindebitamento (che non sarebbe inibita dal divieto delle azioni esecutive, dal momento che il procedimento per dichiarazione di fallimento non avrebbe natura di procedura esecutiva); cfr. anche F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 156.
[63] L'A. scriveva prima della riforma della procedura di accordo intervenuta nell'autunno del 2012.
[64] In applicazione di tale principio, ad esempio, è stato affermato che in pendenza di procedura di concordato preventivo, è inammissibile la proposizione di una seconda domanda di concordato, se il procedimento è pervenuto ad una fase in cui si discute della sua prosecuzione o meno (Trib. Messina 1° febbraio 2013, in Il Caso.it, pubb. 20.5.2013; App. Genova 20 ottobre 2011, in Il Caso.it, pubb. 11.4.2012), (se il tribunale deve decidere circa l'ammissibilità della domanda a norma dell'art. 162 l.f.; se è avviato il procedimento ex art. 173 l.f.; se è scaduto il termine senza che siano state raggiunte le maggioranze; se il procedimento è pervenuto alla fase della decisione circa l'omologa).
[65] Contra M. Fabiani, La gestione del sovraindebitamento del debitore "non fallibile", cit., 16, secondo il quale l'iniziativa di fallimento non è inibita dalla pendenza della procedura di accordo e questo spiegherebbe la regola per cui il fallimento determina la cessazione degli effetti dell'accordo omologato (oltre che per l'ipotesi del superamento dei limiti per la prosecuzione dell'attività d'impresa).
[66] Se, dunque, il terzo pignorato, successivamente all'operatività del divieto di cui all'art. 168 l.f., abbia adempiuto, il terzo è liberato, ma il creditore accipiens è tenuto a restituire quanto incassato: Cass. 2 ottobre 2008, n. 24476, in Giust. civ. Mass. 2008, 1426; nello stesso senso Trib. Arezzo 13 gennaio 2010, in Juris Data. Contra Trib. Vicenza 9 aprile 2010, in Il Caso.it, pubb. 30.5.2010, motivando sulla base dell'esaurimento della procedura espropriativa all'emissione del provvedimento di assegnazione.
[67] Trib. Mantova 22 giugno 2011, in Il Caso.it, pubb. 29.6.2011.
[68] Cass. 26 giugno 2007, n. 14738, in Diritto e giustizia, 2007.
[69] Cass. 29 novembre 2005, n. 26036, in Giust. civ. Mass. 2005, 2565; Cass. Sez. lav. 19 marzo 2009, n. 6690, in Giust. civ. Mass. 2009, 488; Cass. 2 ottobre 2008, n. 24476, cit.
[70] Trib. Livorno 18 gennaio 2018, cit.
[71] "Sotto pena di nullità": D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 576; L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 12, osserva che il legislatore ha definito la conseguenza della violazione dell'inibizione riconducendola alla categoria della nullità, opportunamente chiarendolo, a differenza della mancata specificazione dell'art. 182-bis l.f.
[72] Si esprime dubitativamente se l'effetto, sulle procedure esecutive già pendenti sia la nullità degli atti già compiuti ovvero la sospensione della procedura, I. Pagni, Procedimento e provvedimenti cautelari ed esecutivi, in Fall. 2012, 1069.
[73] Trib. Monza 14 dicembre 2015, cit.; così anche R. Battaglia, I nuovi procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento dopo il maquillage della L. N. 3/2012, cit., 1440; F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 153.
[74] Per tale lucido argomento, cfr. N. Bottero e F. Mazzi, L'ammissione al procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento: un primo commento, cit., 6.
[75] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 158.
[76] La possibilità che la sospensione della procedura esecutiva sia disposta per legge è espressamente prevista dall'art. 623 c.p.c.
[77] Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit. Per la rilevabilità d'ufficio degli atti posti in essere in violazione del divieto, cfr. Cass. 5 febbraio 1987, n. 1115, in Fall. 1987, 605; Trib. Arezzo 13 gennaio 2010, cit.
[78] Cfr. in tal senso, Corte cost. 1° aprile 2004, n. 105, in Juris Data e Cass. 28 luglio 2011, n. 16541, in Diritto & giustizia, 2011; Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit.
[79] Detto in altri termini, si tratterebbe di un'eccezione rilevabile anche d'ufficio: così si esprime Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit.
[80] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 158.
[81] Trib. Monza 14 dicembre 2015, cit. Tale regola è pacifica nella procedura di fallimento, nella quale il divieto dell'art. 51 l.fall. determina l'indisponibilità del patrimonio del debitore anche con riferimento alle somme di danaro derivate dall'esecuzione individuale, ove queste non siano state ancora materialmente incassate dal creditore: Cass. 19 luglio 2016, n. 14779; parimenti, è inefficace il pagamento del terzo pignorato, eseguito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento, ancorché in esecuzione di un'ordinanza di assegnazione anteriore: Cass. 22 gennaio 2016, 1227; Cass. 31 marzo 2011, n. 7508; Cass. 14 febbraio 2000, n. 1611, che richiama, ad ulteriore sostegno, la previsione dell'art. 553 c.p.c., per cui le somme ricavate dall'esecuzione sono assegnate "salvo esazione" ed il principio che all'assegnazione sopravvive il debito dell'insolvente (art. 1928 c.c.), di talché soltanto all'esazione si determina l'effetto satisfattivo per il creditore. Va ricordato, poi, che, in generale, la giurisprudenza afferma l'ammissibilità della revoca del progetto di distribuzione sino a quando esso non abbia trovato concreta esecuzione, attraverso l'emissione da parte del cancelliere dei mandati di pagamenti e questi siano stati fatti oggetto di concreta riscossione: Cass. 28 dicembre 2012, n. 23993.
[82] Trib. Firenze 6 luglio 2016, in Unijuris.it, pubb. 29.8.2016.
[83] Ovvero, per mancato raggiungimento delle maggioranze, ex art. 179 l.f.
[84] Questa è l'opinione prevalente secondo la maggioranza dei tribunali, a tenore delle risultanze della quarta ricerca dell'OCI (M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 300).
[85] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 40.
[86] G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 206.
[87] Secondo G. Minutoli, L'adempimento dell'accordo, in Fall. 2012, 1086, anche nel caso in cui il pignoramento sopravvenga alla presentazione della domanda, purché prima dell'adozione del decreto di apertura, che fa divieto d'intraprendere azioni esecutive.
[88] G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 207 osservano che, se la ratio della norma consiste nel non riattribuire alla disponibilità e alla custodia del debitore beni già sottoposti al vincolo d'indisponibilità, ciò deve necessariamente valere anche nel caso in cui il pignoramento intervenga comunque prima del divieto pronunziato dal giudice.
[89] La ragione per cui, in tale caso, deve essere nominato un liquidatore è stata, esattamente, rinvenuta dalla dottrina nell'osservazione secondo cui al debitore, all'avvio della procedura, era già stata sottratta la custodia dei beni e non pare opportuna riassegnargliela (G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 207).
[90] G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 208.
[91] Al contrario di quanto espressamente previsto nella procedura di liquidazione del patrimonio, in cui l'art. 14-novies, comma 2, coda, l.s. dispone che "Se alla data di apertura della procedura di liquidazione sono pendenti procedure esecutive il liquidatore può subentrarvi", nelle procedure di accordo e di piano del consumatore nessuna norma prevede che il liquidatore possa subentrare nelle procedure esecutive in corso. La ragione della differenza va probabilmente colta nella diversità di struttura delle tre procedure, le prime due sono modellate secondo lo schema del concordato preventivo (in cui non si ammette che il commissario o il liquidatore giudiziale possano sostituirsi al creditore procedente nelle procedure in corso, verosimilmente perché il piano non è necessariamente liquidatorio), mentre la terza procedura è modellata con un fallimento, con caratteristiche squisitamente liquidatorie, cosicché si comprende come la legge preveda un regime simile a quello dell'art. 107 l.f., di sostituzione del curatore nelle procedure espropriative in corso alla data di apertura della procedura.
[92] Va osservato che, mentre l'art. 13, comma 1, l.s., prevede la possibile nomina di un "liquidatore", su istanza dell'occ, l'art. 7, comma 1, ultimo periodo, l.s., prevede la diversa figura del "gestore", i cui compiti sembrano più ampi.
[93] G. Minutoli, L'adempimento dell'accordo, cit., 1087.
[94] Letteralmente l'articolo 7, comma 1, coda, l.s. stabilisce che "il piano può anche prevedere l'affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori"; dall'ampiezza di questi poteri, è lecito desumere che al gestore compete custodire, amministrare, liquidare il patrimonio che il piano destina all'esecuzione dell'accordo e, all'esito, distribuirne il ricavato tra i creditori. Anche L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 10 esclude che, in caso di nomina di un gestore, debba essere necessaria l'autorizzazione del giudice per il compimento di atti di esecuzione, stante l'ampiezza dei poteri attribuitigli.
[95] L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 16, che argomenta sulla base della considerazione per cui il debitore non subirebbe "spossessamento alcuno per effetto dell'apertura del procedimento"; G. Minutoli, L'adempimento dell'accordo, cit., 1085.
[96] Secondo L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 16, (che invoca a sostegno anche M. Fabiani, senza citarne l'opera) tale potere involve anche l'attribuzione della qualità di amichevole compositore delle controversie.
[97] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 41 osserva che sarebbe stato forse meglio prevedere un obbligo d'informativa periodica ai creditori.
[98] L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 10, egualmente ritiene che non sia prevista l'autorizzazione del giudice al compimento di atti di liquidazione, ma ne ritiene la necessità, "soltanto nei casi in cui vi è un liquidatore o per previsione obbligatoria di legge o perché indicato nella proposta". Ma la proposta non può vincolare l'autorità giudiziaria al compimento di atti che la legge non prevede; d'altro lato, è oscura la ragione per cui non sia prevista alcuna autorizzazione per il compimento di atti di esecuzione nel concordato preventivo, mentre essa debba esservi nelle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento.
[99] E' davvero singolare, e fa non poco pensare, che, nella stessa legge, a due righe di distanza, il legislatore abbia impiegato due diverse denominazioni.
[100] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 58.
[101] R. Donzelli, Il procedimento di liquidazione del patrimonio. La fase di apertura e la fase di accertamento del passivo, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 71.
[102] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 58 esattamente osserva che anche nelle altre due procedure il giudice deve verificare se sono stati compiuti atti di frode, ma, nella liquidazione, limita il rilievo cronologico agli ultimi cinque anni, escludendo quindi che possano rilevare atti precedenti, che siano stati impugnati (ad esempio, con revocatoria ordinaria) e per i quali sia pendente il giudizio.
[103] Cfr. Trib. Verona 9 giugno 2015, in Il Caso.it, pubb. 17.6.2015.
[104] Come il decreto di apertura della procedura di accordo (art. 10, comma 5, l.s.) e quello di apertura della procedura di piano (art. 12-bis, comma 7, l.s.).
[105] Secondo B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 59, se la procedura di liquidazione del patrimonio ha preso l'avvio dalla conversione di una delle procedure di composizione della crisi, e, in quella, era già stato nominato il liquidatore, il tribunale nominerà, di regola, liquidatore lo stesso professionista.
[106] Cioè nella procedura di accordo o di piano del consumatore, che si sia concluso mediante conversione della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento in liquidazione: L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 23.
[107] Dato che, nella procedura di liquidazione del patrimonio del debitore, non è prevista alcuna omologazione; cfr. R. Donzelli, Il procedimento di liquidazione del patrimonio. La fase di apertura e la fase di accertamento del passivo, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 73. Trib. Verona 9 giugno 2015, cit., ripropone peraltro la previsione normativa.
[108] Trib. Verona 7 luglio 2016, in unijuris.it, pubb. 29.8.2016, che ha disposto la correzione dell'originario provvedimento che, conformemente all'erronea formulazione della legge, aveva previsto il persistere del divieto sino alla data della definitività del decreto di omologazione; Trib. Terni 20 dicembre 2013, in Il Fallimentarista.it, pubbl. 3.4.2014. Circa il palese errore in cui è incorso il legislatore, si osservi che la procedura prende l'avvio con il "decreto di apertura della liquidazione" (cfr. art. 14-quinquies) e si conclude, una volta che sia conclusa con la completa esecuzione del programma di liquidazione (fino a quando ciò non avviene, "la procedura rimane aperta" (art. 14-quinquies, quarto comma); a norma dell'art. 14-novies ("liquidazione"), al quinto comma, è previsto che: "Accertata la completa esecuzione del programma di liquidazione e, comunque, non prima del decorso del termine di quattro anni dal deposito della domanda, il giudice dispone, con decreto, la chiusura della procedura". Che non sia prevista l'omologazione è, del resto, conforme alla struttura dell'istituto: non vi è un accordo (con i creditori o con la loro maggioranza) da omologare, né, come nel piano del consumatore, appunto un piano che vada vagliato nella sua regolarità e nei presupposti per conseguire l'effetto esdebitatorio: infatti, con la liquidazione il debitore chiede soltanto che il suo patrimonio sia liquidato e che con il ricavato di tale liquidazione, nonché mediante i profitti ritraibili dalla sua attività nei successivi quattro anni, la crisi sia composta ed egli venga liberato. In questo senso, il decreto di apertura della terza procedura è paragonabile alla sentenza di apertura della procedura di fallimento: da esso prende il via il procedimento liquidatorio (attraverso una serie di subprocedimenti: di formazione dello stato passivo; di liquidazione vera e propria, etc.), e, al provvedimento iniziale non fa seguito alcuna omologazione, ma soltanto, alla fine del procedimento, il provvedimento di chiusura.
[109] L'anteriorità o posteriorità dei crediti, secondo R. Donzelli, Il procedimento di liquidazione del patrimonio. La fase di apertura e la fase di accertamento del passivo, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 73, va riferita alla pubblicazione della domanda (anche se la forma di pubblicità, essendo disposta dal giudice, può essere molteplice, e non limitata alla sola pubblicazione nel registro delle imprese, che è prevista soltanto nell'ipotesi in cui il debitore sia un imprenditore). Non può invece in alcun modo accogliersi la tesi per cui la pubblicità cui si deve far riferimento è quella dell'iscrizione nei pubblici registri per gli immobili e per i mobili registrati; poiché il patrimonio si compone di beni diversi e non necessariamente soltanto di tali tipi di beni, non si vede perché dovrebbe farsi riferimento, per fissare l'anteriorità o meno dei crediti a tali forme speciali di pubblicità.
[110] Cfr. Trib. Monza 9 maggio 2013, in Il fallimentarista.it, pubb. 16.1.2014.
[111] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 59.
[112] Trib. Prato 12 aprile 2016, in Il Caso.it, pubb. 11.11.2016.
[113] Trib. Prato 12 aprile 2016, cit.
[114] Questa può essere rappresentata anche dalla pubblicazione integrale del provvedimento sul sito internet del tribunale nonché, per estratto, su quotidiani a diffusione locale: cfr. Trib. Monza 9 maggio 2013, cit.
[115] L'autorizzazione può essere anche provvisoria, con onere al debitore di specificare, entro un termine breve assegnato, le ragioni che giustificherebbero la deroga e con riserva, quindi, del provvedimento definitivo al riguardo: Trib. Monza 9 maggio 2013, cit.
[116] Trib. Monza 9 maggio 2013, cit. ha escluso dalla liquidazione, definendone la natura di "somme necessarie per il mantenimento" l'importo ("allo stato attuale") di 1.900,00 (s'intende, mensili).
[117] Art. 14-novies, comma 2, ultimo periodo. G. Lo Cascio, L'ennesima modifica alla legge sulla composizione della crisi da sovraindebitamento (L. 27 gennaio 2012, n. 3), in Fall. 2013, 824; L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 26.
[118] D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 600.
[119] Per tali rigorose conseguenze opina invece D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 794.
[120] D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 600.
[121] Secondo A. Ceccarini, L'attività del liquidatore e i controlli del giudizio, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 79, l'obbligo del liquidatore, una volta individuato l'acquirente finale (e il prezzo), prima della stipulazione dell'atto definitivo di trasferimento, d'informarne il giudice si giustifica alla luce dell'esistenza di un potere di "controllo di legalità" da parte del giudice stesso, ad esito del quale, se ritiene sussistano "gravi giustificati motivi", egli potrà disporre, anche d'ufficio, la sospensione di singoli atti di esecuzione. Sempre secondo la dottrina citata, ricorreranno tali motivi allorquando i beni oggetto della vendita non siano ricompresi nel patrimonio da liquidare, ovvero gli atti di liquidazione non siano conformi al programma, ovvero infine non siano state rispettate le regole circa la prevista stima, la pubblicità adeguata e le procedure competitive.
[122] D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 795.
[123] Così A. Ceccarini, L'attività del liquidatore e i controlli del giudizio, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 80.
[124] D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 795.
[125] A. Ceccarini, L'attività del liquidatore e i controlli del giudizio, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 80.
[126] Cfr., ex multis, Cass. 13 marzo 2014, n. 5792.
[127] Cfr. Cass. 13 luglio 2017, n. 17413.
[128] Banca d'Italia nella comunicazione dell'11 novembre 2015, sulla premessa che la procedura di liquidazione dei beni del debitore non mira al ripristino della solvibilità dello stesso, bensì alla mera liquidazione del patrimonio, la assimila alla procedura fallimentare e segnala che, all'accesso alla procedura, la banca deve classificare il soggetto tra le sofferenze, previe le valutazioni soggettive dell'intermediario in ordine alla sussistenza delle condizioni d'insolvenza. (Banca d'Italia, comunicazione dell'11 novembre 2015 - I procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione per i soggetti non fallibili. Riflessi sulla classificazione per qualità del credito dei debitori, in Il fallimentarista.it).
[129] D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 768. Per la tesi della somiglianza tra le due procedure, cfr. F. Di Marzio, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 14; A. Guiotto, La continua evoluzione dei rimedi alle crisi da sovraindebitamento, in Fall. 2012, 1288; secondo L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 4 "La disciplina ricalca quella del fallimento"; D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 593, la procedura "è strutturata, con larghissima approssimazione, sullo schema del fallimento".
[130] Cass. 18 settembre 2014, n. 19638.
[131] Come afferma Cass. 3 febbraio 1995, n. 1335.
[132] S. Cordopatri, L'esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 56.
[133] La precisazione appare un'evidente ripetizione: bastava far riferimento alla norma dell'art. 13, comma 4-bis, l.s.
[134] S. Cordopatri, L'esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 56.
[135] Alla luce di queste considerazioni non possiamo condividere l'affermazione di S. Cordopatri, L'esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 57, secondo cui la prededuzione, in queste procedure, verrebbe a "soffrire una sorta di eccezione a favore dei diritti dei creditori prelazionati", ragion per cui si sarebbe in presenza di "una prededuzione relativa o limitata", differentemente rispetto al regime di "diverse altre procedure concorsuali". Al contrario, il regime del concorso tra prededuzione e prelazioni reali vede costantemente la prededuzione - in generale - cedere di fronte ai crediti ipotecari o pignoratizi.
Premessa
Sia pure a fatica, e tra mille contrarietà, le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento cominciano a prendere terreno.
Va ricordato come, se la dottrina ha indicato quale fondamentale finalità delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento[1] quella di consentire l'esdebitazione[2] dei soggetti sovraindebitati, una seconda finalità è stata ravvisata nell'indurre una deflazione delle procedure espropriative singolari[3] (ed una terza nel consentire ai debitori sovraindebitati, esclusi dal mercato del credito, di poter tornare ad indebitarsi[4] così, indirettamente, incentivando i consumi e, per l'effetto, la stessa crescita economica generale[5]).
Questo contributo mira a fornire un quadro complessivo delle questioni che interessano le interferenze tra procedure esecutive individuali e procedure da sovraindebitamento. La disamina non si limiterà al diritto vigente, ma terrà conto, prospetticamente, del nuovo codice della crisi e dell'insolvenza.
1. Procedimenti di accordo di ristrutturazione e di piano del consumatore e loro effetti sulle procedure esecutive singolari: in generale
Diversamente del paradigma tipico delle altre procedure concorsuali[6], l'accesso ai procedimenti negoziali[7] di composizione della crisi non determina, di diritto, alcun effetto protettivo.
In particolare, il deposito della domanda, di per sé, non determina alcun effetto inibitorio nei confronti delle procedure esecutive, conservative o cautelari[8].
Sia nella procedura di accordo di composizione della crisi, sia in quella di piano del consumatore, a norma dell'art. 9, comma 3-quater, l.s.[9], il deposito della proposta (di accordo o di piano) determina un solo effetto automatico: essa sospende, di diritto[10], il decorso degli interessi "ai soli fini del concorso"[11], tranne che per i crediti prelatizi, per i quali gli interessi continuano a maturare, salvo quanto disposto dagli artt. 2749, 2788 e 2855, commi secondo e terzo, codice civile. La norma non specifica sino a quale momento tale sospensione si produca, a differenza dell'art. 55 l.f. che prevede che la sospensione operi "fino alla chiusura del fallimento" (per il concordato preventivo, l'art. 169 l.f. richiama l'art. 55); ma è ragionevole pensare che valga regola analoga[12], anche tenuto conto che la sospensione è disposta "ai soli fini del concorso"[13]. Peraltro, dovendosi ritenere ammissibile, in termini generali, l'applicazione, per interpretazione analogica, della disciplina del concordato preventivo, là ove compatibile - la sospensione dovrebbe ritenersi operare per l'intera durata del procedimento di omologazione[14] (e cioè dalla data della presentazione del ricorso sino alla data della definitività del decreto di omologazione), ma non per la fase di esecuzione, successiva all'omologazione: il decorso degli interessi riprende dopo l'omologa[15] (e, nel caso di successiva dichiarazione di fallimento, il creditore potrà chiedere l'ammissione al passivo del suo credito comprensivo degli interessi maturati successivamente all'omologa, secondo le regole generali[16]).
Il regime del c.c.i. è sostanzialmente analogo: a norma dell'art. 68, quinto e ultimo comma, c.c.i. (in tema di "ristrutturazione dei debiti del consumatore", procedura che prende il luogo della vigente procedura di piano del consumatore) "il deposito della domanda sospende, ai soli effetti del concorso, il corso degli interessi convenzionali o legali fino alla chiusura della procedura" (con diverso regime per i crediti prelatizi). Interpretativamente, dobbiamo ritenere che la sospensione operi fino alla definitività del decreto di omologazione. Non diversamente, per il concordato minore (che tiene luogo dell'accordo di ristrutturazione dei debiti da sovraindebitamento), l'art. 76, quinto comma, c.c.i. prevede regola analoga a quella in tema di ristrutturazione dei debiti del consumatore; parimenti per la procedura di liquidazione controllata, che prende il posto della liquidazione del patrimonio del debitore (cfr. art. 268, quarto e ultimo comma, c.c.i.); va osservato che, rispetto alla regola della procedura di fallimento, per cui la pubblicazione della sentenza determina l'effetto sospensivo, nel c.c.i. è già la presentazione della domanda che determina la sospensione degli interessi; d'altro canto, anche per la liquidazione giudiziale la regola è che la sospensione si determina d'ufficio per effetto della dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione giudiziale (art. 154, primo comma, c.c.i.) e ciò fino alla chiusura della procedura o all'archiviazione a norma dell'art. 234, settimo comma, c.c.i.
Nella procedura di accordo, la sospensione si determina in forza di apposito capo del decreto ex art. 10, 1° comma, l.s. che è pronunziato dal giudice "se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9"; con lo stesso il giudice: i) fissa "immediatamente" l'udienza, - entro sessanta giorni dalla data del deposito della documentazione di cui all'art. 9 l.s. - disponendo la comunicazione dello stesso ai creditori almeno trenta giorni prima del termine dell'art. 11, comma 1, l.s. (almeno dieci giorni prima dell'udienza); ii) stabilisce ogni opportuna forma di pubblicità e, se è un imprenditore, la pubblicazione nel registro delle imprese; iii) ordina la trascrizione del decreto negli appositi registri (se vi sono beni immobili o mobili registrati); iv) dispone che, sino a quando il decreto di omologazione non divenga definitivo, non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive né disposti sequestri conservativi[17] né acquistati diritti di prelazione "sotto pena di nullità", con la precisazione che "la sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili".
Nella procedura di accordo, l'effetto inibitorio[18] degli atti esecutivi e dei sequestri conservativi[19] non si produce dunque ex lege, con la pronunzia del decreto, bensì in forza di specifico capo del decreto ex art. 10, comma 1, l.s.; è ben vero che non pare ricorrere alcuna discrezionalità del tribunale e che tale pronunzia è dovuta[20], ma, al tempo stesso, deve osservarsi che, ove per qualsiasi motivo questa fosse omessa, l'effetto non si produce.
Nella procedura di piano del consumatore, il regime è, se pur parzialmente, diverso. A norma dell'art. 12-bis, comma 2, l.s. "se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9"[21], " e verificata l'assenza di atti in frode ai creditori"[22], il giudice: i) fissa immediatamente l'udienza (mandando all'occ di darne comunicazione ai creditori, nel rispetto del termine di trenta giorni antecedenti); ii) "può disporre la sospensione" di procedimenti esecutivi, "quando, nelle more della convocazione dei creditori, la prosecuzione di specifici procedimenti di esecuzione forzata potrebbe pregiudicare la fattibilità del piano".
Si noti che:
i) a differenza di quanto previsto nella procedura di accordo, il giudice, nel pronunziare il decreto di apertura della procedura, non deve, necessariamente, prevedere la sospensione delle esecuzioni; egli ha soltanto una facoltà di così disporre, nel caso in cui la prosecuzione di specifici procedimenti esecutivi possa apparire pregiudizievole per l'esecuzione del piano;
ii) il divieto non attiene, indifferentemente, a tutte le procedure esecutive, bensì a specifiche procedure, singolarmente individuate;
iii) nessuna menzione è fatta del sequestro conservativo (né tanto meno di procedure cautelari in genere).
Anche nelle procedure da sovraindebitamento previste nel c.c.i., l'inibitoria non è automatica; va rilevata, peraltro, una rilevante differenza tra le due procedure negoziali: se per la procedura di ristrutturazione dei debiti del consumatore - a norma dell'art. 70, quarto comma, c.c.i. il giudice, su istanza del debitore, "può disporre" la sospensione dei "procedimenti di esecuzione forzata" che potrebbero pregiudicare la fattibilità del piano e (secondo periodo), sempre su istanza del debitore, può disporre il divieto di "azioni esecutive e cautelari" sul patrimonio del consumatore, nonché "le altre misure idonee a conservare l'integrità del patrimonio fino alla conclusione del procedimento" - nella procedura di concordato minore, a norma dell'art. 78, secondo comma, lettera d), c.c.i., il giudice, "su istanza del debitore" "dispone" che, sino a quando il provvedimento di omologazione non diventa[23] definitivo, "non possono[24]", sotto pena di nullità essere iniziate o proseguite "azioni esecutive individuali" né disposti "sequestri conservativi" sul patrimonio del debitore. Le differenze tra le due procedure sono evidenti: i) nella prima l'ordine di sospensione appare sottoposto ad una valutazione discrezionale del magistrato; nella seconda, sembra una misura doverosa; ii) per converso, nella prima s'individuano le procedure con una certa genericità, senza limitare il tipo di misure; nella seconda il divieto si applica alle procedure esecutive (individuali) e ai sequestri conservativi (senza che siano menzionate le altre misure cautelari).
2. Ratio dell'inibitoria
Quanto alla ratio del divieto di promozione e prosecuzione di azioni esecutive in genere (e dei sequestri conservativi) non sussistono ragioni per non ritenere applicabili le ragioni individuate nel corrispondente divieto previsto nella procedura di concordato preventivo (nel procedimento di accordo di ristrutturazione dei debiti, il motivo ispiratore dell'inibitoria sembrerebbe essere, sia pure parzialmente, non identico[25]): da un lato, assicurare la preservazione del patrimonio del debitore in prospettiva della fase esecutiva della procedura, e quindi al fine di preservare la piena realizzabilità del piano; dall'altro garantire ai creditori, anche e soprattutto in previsione della possibile evoluzione della procedura in fallimento, il mantenimento della parità di trattamento dei creditori[26]; è per tali ragioni che sono inibite non solo le procedure esecutive espropriative, ma anche il sequestro conservativo, posto che esso ha come scopo quello di anticipare gli effetti del pignoramento ed è destinato a convertirsi in pignoramento[27].
3. Estensione cronologica dell'effetto protettivo
E' disputato in dottrina se il dies a quo vada identificato con la data di deposito della domanda ovvero con la data del provvedimento inibitorio[28].
Si tratta di una questione ancipite: da un lato, relativa all'individuazione della data a partire dalla quale gli effetti protettivi si generano; dall'altro, riguarda l'ambito cronologico dei crediti "anteriori" (anteriori a che? Alla data di deposito del ricorso o alla data del provvedimento inibitorio?).
Mentre nel regime del concordato preventivo la soluzione esatta, per entrambi gli aspetti, può chiaramente desumersi dalla previsione dell'art. 168 l.f., che fissa i termini temporali del divieto "dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese", sicché non pare discutibile sia riconnettere il prodursi degli effetti alla pubblicazione della domanda sia fissare l'anteriorità o meno dei crediti facendo riferimento sempre alla data della pubblicazione[29] - per le procedure di sovraindebitamento non si produce alcun effetto automatico, anche perché non è affatto prevista la pubblicità dell'avvio della procedura mediante iscrizione al registro delle imprese[30].
E, allora, la soluzione pare duplice: per quanto riguarda il prodursi degli effetti, sembra difficile pensare che il divieto, che deriva dal provvedimento dell'art. 10 l.s., e i cui effetti decorrono dalla data del deposito del decreto[31], che indiscutibilmente colpisce tutti gli atti esecutivi e i sequestri conservativi successivi, possa dispiegare effetti retroattivamente; viceversa, per la definizione dei crediti anteriori, questi debbono essere identificati in quelli aventi causa o titolo all'avvio della procedura, che dovrebbe farsi coincidere con il deposito del ricorso[32], fermo restando che il divieto non opera se non dalla data del provvedimento e che non ha effetto retroattivo, sicché sono validamente compiuti gli atti esecutivi e cautelari sino alla data del provvedimento, fermo restando l'inibitoria per la prosecuzione delle procedure.
Quanto al dies ad quem, il divieto opera sino alla definitività del decreto di omologazione del concordato[33], ovvero del provvedimento di rigetto[34]; per altro verso, sempre conformemente all'interpretazione accolta per il concordato preventivo (per l'ipotesi di concordati liquidatori), si deve ritenere, nel regime attuale, che il divieto si protragga anche nella fase di esecuzione, posteriore all'omologazione, fino alla liquidazione dei beni[35], sulla base della considerazione che, diversamente (ove cioè si dovesse consentire l'espropriazione del patrimonio del debitore una volta conclusasi la procedura), pare evidente che verrebbe pregiudicata, anche irreparabilmente, la realizzazione del piano.
Va tenuto presente, peraltro, che l'art. 11, comma 3, l.s. prevede che, se all'esito dell'udienza il giudice accerta atti di frode, egli dispone la revoca del decreto ex art. 10, comma 1, l.s.; gli effetti dello stesso cessano di diritto e, in particolare, può ritenersi che gli eventuali effetti inibitori sulle procedure esecutive vengano meno con effetto ex tunc: ne segue che vengono senz'altro meno, di diritto, eventuali nullità di atti in violazione del divieto determinato dal capo del decreto che aveva fatto divieto di atti esecutivi.
Quanto al c.c.i., va tenuto presente che l'art. 8 c.c.i. che reca la rubrica "durata massima delle misure protettive" e che stabilisce che "La durata complessiva delle misure protettive non può superare il periodo, anche non continuativo, di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe", secondo quanto si ricava anche dalla relazione illustrativa che accompagna il testo normativo sembra destinata a regolare tutte le procedure di regolazione della crisi disciplinate dalla legge e, pertanto, anche le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento.
4. Ambito soggettivo dell'inibitoria
Destinatari del divieto sono tutti i creditori "aventi titolo o causa anteriore"[36].
L'anteriorità si riconnette, in ogni caso, al momento genetico del credito, non certamente alla sua scadenza; cosicché sono comunque anteriori anche i crediti sorti prima e aventi scadenza successiva; del pari, si deve ragionare per i crediti sottoposti a condizione[37].
A norma dell'art. 10, comma 2, lett. c) cod., l.s., "la sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili". La disposizione conferma il particolare trattamento dei crediti impignorabili, per i quali già l'art. 7, comma 1, primo periodo, l.s. prevede che agli stessi debba essere assicurato il "regolare pagamento".
Piuttosto, perplessità potrebbero sorgere per il riferimento alla "sospensione", che potrebbe far pensare alla limitazione del divieto alle procedure già instaurate; una simile conclusione sarebbe invero paradossale: dovrebbero quindi ammettersi nuove procedure espropriative, mentre quelle già instaurate resterebbero sospese? E' chiaro che una simile previsione sarebbe del tutto contraddittoria. Deve quindi ritenersi che la previsione si riferisce indifferentemente a tutte le procedure espropriative, anche alla luce della disposizione dell'art. 182-bis, sesto comma, ultimo comma, l.f. che denomina "istanza di sospensione" il ricorso con il quale l'imprenditore dà ingresso alla procedura di proposta di accordo[38], espressamente chiedendo che il tribunale disponga "il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive " (art. 182-bis, settimo comma, secondo periodo, l.f.).
5. Ambito oggettivo dell'inibitoria
Circa il tema dell'estensione oggettiva del divieto, pare doversi fare applicazione dei principi elaborati in tema di concordato preventivo, non sussistendo sostanziali differenze di regime per quanto riguarda la ratio ispiratrice dell'istituto della protezione del patrimonio del debitore in pendenza di procedura.
Deve chiedersi se l'inibizione delle azioni esecutive e conservative riguardi anche i beni non ricompresi nel piano e cioè se gli effetti inibitori si producano anche nei confronti di detti beni. Al proposito, va innanzi tutto precisato che, secondo l'orientamento prevalente, non è ammissibile una proposta concordataria, nel caso di concordato con cessione dei beni, la quale non contempli tutti i beni del debitore (diversamente violandosi, secondo questa tesi, la norma imperativa dell'art. 2740 c.c.). Con tutto ciò, è ben possibile che il piano concordatario non preveda la cessione di uno o più beni, come nel concordato con garanzia.
Nel concordato preventivo, la ratio del divieto dell'art. 168 l.f. va ravvisata nell'intenzione del legislatore di assoggettare all'esecuzione concorsuale l'intero patrimonio del debitore, sia al fine di consentire l'esecuzione del concordato (considerata la questione sotto questo profilo, non vi sarebbe ragione di estendere il divieto anche ai beni non ricompresi nel piano), sia per preservare il patrimonio del debitore all'eventuale liquidazione fallimentare, nel caso in cui il concordato non pervenga all'omologazione (al contrario, riguardato sotto questo aspetto, il divieto sarebbe perfettamente plausibile). Vi è peraltro un'ulteriore considerazione che induce a ritenere che il divieto operi anche su questi beni: se il divieto di azioni esecutive individuali è altresì espressione del principio di parità di trattamento dei creditori, la mancata inibizione delle azioni esecutive individuali finirebbe per consentire che i singoli creditori si soddisfino senza il rispetto della par condicio[39].
Nella procedura di accordo da sovraindebitamento, sussistono, a favore dell'estensione del divieto a tutti i beni, compresi quelli eventualmente non considerati nel piano, le medesime ragioni: da un lato, è bene che il patrimonio del debitore sia comunque preservato, anche in caso di insuccesso della procedura, forse per l'eventuale fallimento, e certamente per le ordinarie azioni espropriative; in ogni caso, consentire le espropriazioni individuali in corso di procedura da sovraindebitamento comporterebbe un grave vulnus del principio di parità di trattamento dei creditori.
Secondo un precedente giurisprudenziale, l'effetto inibitorio della procedura concorsuale da sovraindebitamento si produrrebbe anche nei confronti dei crediti che abbiano costituito oggetto di cessione, anteriormente, all'avvio della procedura (in particolare, nel caso di cessione del quinto dello stipendio[40]); in tal senso militerebbe la considerazione che i crediti in parola sono crediti futuri, non ancora maturati e che l'apertura della procedura sarebbe equiparabile all'atto di pignoramento, che colpirebbe l'intero patrimonio del debitore, con l'effetto di destinare alla massa dei creditori tutti i beni del debitore. La tesi non può condividersi, perché se è indiscutibile che l'intero patrimonio del debitore è assoggettato all'espropriazione collettiva, e che è dunque sottratto alle pretese dei singoli creditori, ciò non toglie che tale regola valga esclusivamente con riferimento appunto al patrimonio esistente; nel caso di cessione del credito, quanto ceduto (sempre che la cessione sia opponibile, s'intende), non fa più parte del patrimonio del debitore e, pertanto, invocare l'effetto espropriativo del pignoramento appare fuori luogo.
6. Se la disciplina trovi applicazione ai beni di terzi
Si pone poi il problema dell'operatività del divieto relativamente ai beni (e redditi) di terzi conferiti ovvero offerti in garanzia[41].
Nella disciplina del concordato preventivo, in ordine all'applicabilità dell'art. 168 l.f. ai beni dei terzi che siano stati offerti in garanzia dell'esito del concordato, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che la norma riguarda i beni del patrimonio del debitore, e quindi non può invocarsi per i beni dei terzi, ancorché detti beni siano stati offerti per l'esecuzione del concordato: in tal senso, risulta attestata sia giurisprudenza di legittimità[42] che quella di merito[43].
La soluzione accolta è da condividersi.
Due, fondamentalmente, sono le ragioni giustificatrici della regola dell'art. 168 l.f.: in primo luogo, l'esigenza di salvaguardare la par condicio creditorum[44]; in secondo luogo, gli stessi motivi che stanno alla base dello spossessamento attenuato, e cioè del vincolo che la procedura imprime sui beni del debitore, vale a dire l'eventuale successiva soggezione alla liquidazione fallimentare, sia pure come sviluppo potenziale della procedura concordataria stessa.
Se bene si considera, né l'una né l'altra giustificazione ricorrono nel caso di beni offerti in garanzia dai terzi, rispetto ai quali non vi è da assicurare la parità di trattamento dei creditori né può riconoscersi un vincolo di soddisfazione delle ragioni dei medesimi.
Di più, va ricordato che l'art. 168 l.f. rappresenta una limitazione alla regola generale del diritto di azione, costituzionalmente garantito dall'art. 24 Cost. Trattasi, dunque, di norma eccezionale e come tale insuscettibile di interpretazione analogica e rispetto alla quale anche interpretazioni estensive vanno considerate con sfavore, stante il rango costituzionale della disposizione.
Ulteriormente, l'estensione ai beni dei terzi del divieto dell'art. 168 l.f. comporterebbe un'indebita compressione dei diritti dei creditori personali dei terzi, che verrebbero a subire un pregiudizio ingiustificato, a garanzia delle ragioni dei creditori concordatarî, rispetto ai quali essi sono del tutto estranei.
Dette considerazioni possono valere anche nella procedura da sovraindebitamento: a sostegno di tale interpretazione, valga, innanzi tutto, il dato testuale dell'art. 10, comma 2, lettera c), l.s. che prevede che il tribunale possa disporre che non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali o sequestri conservativi "sul patrimonio del debitore"[45].
7. Limiti dell'inibitoria, per quanto attiene ai tipi procedimentali
L'inibitoria opera per tutti i procedimenti sia già radicati sia quelli da intraprendere[46].
La disposizione non è peraltro identica a quella del concordato preventivo e degli accordi ex art. 182-bis l.f., che si riferisce, oltre che alle esecuzioni, ai provvedimenti cautelari in genere.
L'art. 10, comma 2, lettera c), l.s. delimita l'inibitoria riferendosi espressamente alle "azioni esecutive individuali" e ai "sequestri conservativi". Tale è la regola anche per il concordato minore (art. 78, secondo comma, lettera d) c.c.i.).
Come nel concordato preventivo, il divieto di azioni esecutive (espropriative) deve ritenersi esteso a tutte le procedure esecutive, anche quelle cc.dd. speciali, vale a dire fondiarie ed erariali[47]. In particolare, è stata dichiarata inammissibile un'istanza di sequestro conservativo e d'iscrizione d'ipoteca sui beni di una società immobiliare, ai sensi dell'art. 22 del decr. legsl. 18 dicembre 1997, n. 472[48].
Il divieto riguarda anche le procedure speciali di autotutela del credito, come quella accordata al creditore pignoratizio, ai sensi degli artt. 2796 e 2797 c.c.[49].
La disposizione dell'art. 51 l.f. che consente le eccezioni, previste dalla legge, al divieto di azioni esecutive individuali nel fallimento e, in particolare, quella delle esecuzioni di credito fondiario[50], non è applicabile nel concordato preventivo, posto che la norma speciale di deroga, contenuta nel testo unico bancario richiamato dall'art. 51 l.f., si riferisce espressamente alle procedure di fallimento e non riguarda le procedure di concordato[51], né le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento[52].
Sempre nel concordato preventivo si reputa che il divieto si rivolga anche nei confronti del precetto[53], ancorché, com'è noto, esso non costituisca atto esecutivo in senso proprio, ma semplicemente anticipatorio, preliminare rispetto all'esecuzione; il fondamento dell'estensione è ben comprensibile, se si considera che non avrebbe senso intimare il pagamento a chi non può (né deve) adempiere, avanzando quindi una pretesa non realizzabile.
Viceversa, così come nel concordato preventivo (e negli accordi di ristrutturazione dei debiti), si ritiene che non siano ricomprese nel divieto le esecuzioni per consegna o rilascio[54], e quindi in particolare, per esempio, le azioni conseguenti a provvedimenti di convalida di sfratto o di licenza e in generale per il rilascio di immobili; così come i procedimenti esecutivi per obblighi di fare o di non fare[55]. Tra le misure cautelari, si devono escludere il sequestro giudiziario (la disposizione espressamente riferendosi al sequestro conservativo) (art. 670 c.p.c.)[56], il sequestro preventivo penale[57] (art. 321 c.p.p.) e, più in generale, le misure cautelari non volte a tutelare diritti di credito[58]; devono parimenti ritenersi esclusi i provvedimenti di nunciazione (denunzia di nuova opera e di danno temuto: artt. 688 segg. c.p.c.) e i provvedimenti d'urgenza (art. 700 c.p.c.)[59].
Poiché l'effetto protettivo mira a preservare il patrimonio del debitore per la successiva esecuzione dell'accordo e, comunque, a tutela della garanzia generica dei creditori, anche per il caso in cui non intervenga l'omologazione e si riapra la strada per altre procedure, collettive o individuali, non vi è ragione alcuna per forzare la lettera della legge che si riferisce alle procedure esecutive e ai sequestri conservativi; i giudizi di cognizione, quale sia la natura della domanda, dichiarativa, costitutiva, o anche di condanna, debbono ritenersi ammissibili e non impediti dal divieto[60].
Quanto ai procedimenti per dichiarazione di fallimento, certamente essa non è inibita in conseguenza del divieto di azioni esecutive e cautelari[61]. Un argomento a favore della tesi dell'ammissibilità del procedimento e della stessa dichiarazione di fallimento è stato tratto dall'art. 12, ultimo comma, l.s. il quale prevede che il fallimento del debitore comporta la risoluzione dell'accordo, ciò che potrebbe indurre a considerare ammissibile l'instaurazione del procedimento e la stessa dichiarazione in pendenza della procedura. Ma dalla disposizione citata non deve trarsi, necessariamente, una simile conclusione: e tanto non perché, come osservato in dottrina[62], sarebbe sempre possibile in caso d'iniziativa del pubblico ministero (ovvero di creditori estranei[63]), in quanto uno dei principi regolanti le procedure concorsuali è che, pendendo una procedura, non è ammissibile l'instaurazione di un'altra[64], quanto perché la disposizione si riferisce all'ipotesi in cui l'omologazione sia già intervenuta (e la fase di esecuzione non rientra, in senso proprio, in quello della procedura: cfr. art. 181 l.f. per il concordato preventivo); pertanto, sino a quando la procedura di accordo non si sia conclusa (essa deve ritenersi conclusa con l'omologazione non diversamente da quanto previsto dall'art. 181 l.f. per il concordato), per una o per altra ragione, deve considerarsi improcedibile l'istanza di fallimento proposta nei confronti del debitore[65].
8. Operatività del divieto quanto alle esecuzioni presso terzi
Così come per il concordato preventivo e per gli accordi si deve ritenere che il divieto di instaurazione o prosecuzione di azioni esecutive riguarda indifferentemente tutti i tipi di azioni di espropriazione, anche presso terzi.
Nell'ambito del concordato (ma il ragionamento non muta nel procedimento di composizione del sovraindebitamento), il problema postosi in giurisprudenza è se l'improcedibilità dell'azione esecutiva si produca anche dopo l'eventuale provvedimento di assegnazione del credito, già intervenuto, ovvero se, una volta che il provvedimento sia stato assunto, il credito non debba più considerarsi nel patrimonio del debitore e legittimamente il creditore possa incassare quanto assegnatogli (salva, s'intende la revocabilità del pagamento, se, successivamente, interviene la dichiarazione di fallimento).
La giurisprudenza prevalente segue una linea rigorosa, secondo cui, una volta che il divieto divenga operativo, restano privi di effetti i provvedimenti e le intimazioni che siano stati adottati, ma che non siano stati ancora eseguiti[66]; ne consegue, pertanto, che se il credito sia stato assegnato, ma non ancora riscosso, il creditore non può pretendere l'adempimento e, ove abbia riscosso il credito, deve restituirlo alla procedura[67] - e se, invece, intervenuta l'assegnazione, il debitore del debitore non abbia adempiuto e il creditore procedente gli abbia notificato atto di precetto per intimargli l'adempimento, il terzo pignorato non deve sottostare al precetto, ma, sul presupposto dell'intervenuto venir meno dell'efficacia esecutiva del titolo invocato, deve omettere il pagamento e proporre opposizione all'esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c.[68].
La soluzione accolta è discutibile: una volta che il giudice dell'esecuzione abbia assegnato il credito e il provvedimento relativo sia divenuto definitivo, la procedura per espropriazione deve considerarsi conclusa. Pertanto, non può prodursi alcun effetto inibitorio a seguito dell'instaurazione della procedura di concordato, dal momento che il credito oggetto dell'espropriazione non fa più parte del patrimonio del debitore. In tal senso, vanno ricordati anche alcuni precedenti in senso contrario[69].
Pur riferendosi ad un tema diverso (che, con le espropriazioni presso terzi ha in comune soltanto la pretesa di un terzo creditore a soddisfarsi incassando un credito del proprio debitore, verso un terzo, debitore del debitore), si rammenta che, secondo un precedente giurisprudenziale, l'effetto inibitorio della procedura concorsuale da sovraindebitamento si produrrebbe anche nei confronti dei crediti che abbiano costituito oggetto di cessione, anteriormente, all'avvio della procedura (in particolare, nel caso di cessione del quinto dello stipendio[70]): sul punto, rimandiamo a quanto osservato nel paragrafo 5), che precede.
9. Effetti della violazione del divieto
La disposizione normativa individua la sanzione per la violazione del divieto nella nullità[71]; è da credere che la nullità colpisca le esecuzioni intraprese dopo la pronunzia del decreto, mentre, per le esecuzioni iniziatesi prima, gli atti già compiuti resteranno validi, e saranno nulli solo quelli successivi[72]; ne segue che l'esecuzione dovrà considerarsi sospesa[73], com'è desumibile anche dalla previsione finale dell'art. 10, comma 2, lett. c), l.s., a tenore della quale "la sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili"[74].
Se è indubbio che, quindi, le procedure esecutive già avviate divengono improcedibili, è da chiedersi se detta sospensione vada disposta già con il decreto ex art. 10 l.s., se essa operi automaticamente o, infine, se occorra altro provvedimento. L'effetto sospensivo si determina de iure, ma s'intende che il giudice dell'esecuzione deve adottare un provvedimento, all'interno della procedura esecutiva individuale; il giudice dell'esecuzione deve infatti vagliare se l'effetto inibitorio si sia prodotto nei confronti di tutti i creditori, procedenti o intervenuti con titolo esecutivo [75], dovendosi ricordare che il divieto non attinge i creditori successivi e, tra gli anteriori, quelli titolari di crediti impignorabili.
Operando l'inefficacia non dissimilmente da quanto avviene nel concordato preventivo, (e nella procedura fallimentare), per far valere l'intervenuta sospensione il debitore non ha l'onere di proporre opposizione; è sufficiente la semplice allegazione della pendenza della procedura concorsuale affinché il giudice dell'esecuzione disponga la sospensione[76] della procedura esecutiva[77]. Si osservi, in proposito, che la situazione non è diversa da quella che, nelle procedure esecutive individuali, si verifica in caso di sospensione ovvero di caducazione del titolo esecutivo, che determina la sospensione o la chiusura della procedura esecutiva senza necessità di promuovere opposizione[78]. Dunque, anche nel caso in cui una procedura esecutiva (o cautelare) venga instaurata o proseguita in pendenza della procedura concorsuale, il giudice dell'esecuzione (o della cautela) deve dichiarare l'inammissibilità o l'improcedibilità anche d'ufficio[79].
Secondo una dottrina[80], la sospensione delle procedure esecutive non precluderebbe la possibilità per i creditori anteriori di dispiegare intervento nell'esecuzione; fermo restando l'impossibilità di dare impulso alla procedura, il loro intervento sarebbe validamente compiuto ed esso avrebbe pieno effetto all'eventuale ripresa della procedura esecutiva.
Nel caso in cui l'inibitoria intervenga successivamente al decreto di approvazione del progetto di distribuzione (e, analogicamente, dopo l'ordinanza di assegnazione nel procedimento di espropriazione presso terzi), quando ancora non sia stata consegnata o incassata, materialmente, la somma, l'effetto inibitorio si produrrà egualmente, precludendo la soddisfazione del creditore[81]. L'inibitoria disposta non ha invece effetto sulle assegnazioni ed aggiudicazioni già disposte nelle procedure esecutive, non essendovi ragioni per non ritenere che debba trovare applicazione anche nell'ambito delle procedure da sovraindebitamento le disposizioni dell'art. 187-bis disp. att. c.p.c., che prevede l'intangibilità dei provvedimenti di assegnazione e aggiudicazione, nonostante l'estinzione o comunque l'arresto del procedimento esecutivo, quale ne sia la causa[82].
10. Effetto della cessazione della procedura sulle esecuzioni anteriori
Relativamente alla procedura di concordato preventivo, nel caso in cui la procedura concordataria s'interrompa per dichiarazione d'inammissibilità (ex art. 162, secondo comma, l.f.) o per revoca del decreto d'ammissione ex art. 173 l.f.[83], l'opinione prevalente è che gli effetti inibitori dell'art. 168 l.f. vengano meno con decorrenza ex tunc; e poiché, secondo l'opinione prevalente, si deve ritenere che la procedura esecutiva sia rimasta soltanto sospesa, il procedimento esecutivo possa riprendere il suo corso, dal punto in cui si era arrestato[84].
Eguale disciplina si deve ritenere applicabile al procedimento di accordo di ristrutturazione dei debiti da sovraindebitamento.
Eguale regola deve ritenersi applicabile ai casi di revoca della procedura di accordo (art. 10, comma 3, l.s.) e di dichiarazione d'inefficacia del provvedimento di sospensione, nel caso di diniego nell'omologa (art. 12-bis, comma 3, ultimo periodo, l.s.) nella procedura di piano.
In ogni caso, se l'omologazione è negata, l'inibitoria viene meno ex tunc.
11. Fase esecutiva delle procedure negoziali da sovraindebitamento (cenni)
Per completezza, accenniamo alla disciplina della fase esecutiva delle procedure di accordo di composizione della crisi e di piano del consumatore.
L'esecuzione dell'accordo e del piano ha una disciplina comune, com'è reso palese dall'art. 13 l.s., la cui rubrica recita "Esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore". Anche se talora, nel testo, è menzionato il solo accordo, la rubrica è inequivoca nel senso che la disciplina della fase è comune alle due procedure[85].
L'esecuzione è retta dalle seguenti regole.
1) Al contrario di quanto avviene nella procedura di fallimento, nella procedura di accordo non si verifica spossessamento alcuno del patrimonio del debitore[86]; questi resta nella disponibilità del suo patrimonio, e cura in prima persona - salvo quanto infra precisato - l'esecuzione del piano, sia pure sotto la vigilanza dell'occ;
2) se nel compendio del patrimonio del debitore sono presenti beni sottoposti ad esecuzione forzata[87] - anche se il pignoramento interviene dopo la presentazione della domanda e purché non dopo il decreto inibitorio di nuove procedure esecutive[88] - ovvero se ciò era previsto dall'accordo o nel piano, il giudice, su proposta dell'occ, deve nominare un liquidatore[89] (avente i requisiti dell'art. 28 l.f., compresi quelli richiesti per escludere incompatibilità[90]) (art. 13, comma 1, l.s.)[91]; il liquidatore[92], a differenza del curatore e del commissario giudiziale, non è qualificato dalla legge come un pubblico ufficiale; deve ritenersi ch'egli eserciti un ufficio di diritto privato[93]; è possibile che l'esecuzione sia affidata ad un gestore (figura prevista dall'art. 7, comma 1, coda, l.s.), cui sono attribuiti compiti plurimi: amministrazione del patrimonio, custodia, liquidazione e distribuzione[94];
3) come sopra osservato, può anche essere nominato né un liquidatore, né un gestore; in tal caso, l'esecuzione rimane affidata allo stesso debitore[95];
4) l'occ vigila sull'esecuzione del concordato e risolve le eventuali difficoltà che insorgano[96]; comunica ai creditori ogni eventuale irregolarità[97]; se insorgono controversie in tema di diritti soggettivi ovvero istanze di sostituzione del liquidatore, decide il giudice investito della procedura (art. 13, comma 2, l.s.);
5) il giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformità dell'atto all'accordo o al piano, autorizza lo svincolo delle somme e la cancellazione delle trascrizioni; ricorrendo "gravi e giustificati motivi", il giudice può ordinare la sospensione dell'esecuzione o di singoli atti (art. 13, comma 3, l.s.). Contrariamente a quella che è la regola nella liquidazione fallimentare, la legge non prevede che, per il compimento di atti di liquidazione, sia richiesta la previa autorizzazione del giudice, che previamente verifica la corrispondenza dell'atto al programma. Si deve ritenere che, pertanto, tale autorizzazione non sia richiesta[98].
Se l'esecuzione dell'accordo o del piano diviene impossibile per fatto non imputabile al debitore, questi, con l'ausilio dell'occ, può modificare la proposta; in tal caso, si applicano le disposizioni di cui ai paragrafi 2 e 3 della stessa sezione (art. 13, comma 4-ter, l.s.): i.e. riprende l'iter per l'omologazione di un nuovo accordo o piano.
12. Avvio della procedura di liquidazione del patrimonio del debitore e procedure esecutive individuali pendenti
L'art. 14-ter, comma 1, l.s. stabilisce che "in alternativa alla proposta di composizione della crisi" il debitore (per il quale non ricorrano le condizioni di ammissibilità dell'art. 7, comma 2, lett. b) e c) l.s.) può chiedere la liquidazione di tutti i suoi beni: è la terza procedura di composizione delle crisi da sovraindebitamento, che non ha natura negoziale, ma puramente liquidatoria e porta infatti, nella rubrica della sezione II della legge speciale, la denominazione di "liquidazione del patrimonio" e, nella rubrica dell'art. 14-ter della stessa legge, quella di "liquidazione dei beni"[99].
Nella procedura di liquidazione del patrimonio del debitore, il tribunale, con delibazione preliminare[100], verifica (art. 14-quinquies, l.s.):
a) la sussistenza delle condizioni di legge, i.e. la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi;
b) la completezza e la regolarità della domanda e degli allegati[101];
c) il mancato compimento, nei cinque anni anteriori[102], di atti di frode in danno dei creditori.
La procedura si apre in forza di un decreto di apertura del tribunale[103] (art. 14-quinquies l.s.) - anch'esso[104] equiparato all'atto di pignoramento (art. 14-quinquies, comma 3, l.s.) -, nel quale:
a) viene nominato un liquidatore (avente i requisiti dell'art. 28 l.f.[105]); peraltro alla nomina non si procede "ove non sia stato nominato ai sensi dell'articolo 13, comma 1"[106];
b) con previsione del tutto impropria[107] - il giudice dispone che "sino al momento in cui il decreto di omologazione diventa definitivo"[108] non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari né possono acquistarsi titoli di prelazione sui beni oggetto della liquidazione da parte di creditori aventi causa o titolo anteriore[109] (art. 14-quinquies, secondo comma, lett. b, l.s.)[110]; si tratta di una disposizione qualificata come perfettamente coincidente con quella in tema di accordo e di piano[111], ma ciò non è del tutto esatto, posto che: i) nella procedura di accordo il divieto riguarda le procedure esecutive e i sequestri conservativi, e non indifferentemente tutte le procedure cautelari; ii) nella procedura del piano del consumatore, è soltanto previsto il potere del giudice di disporre la sospensione delle procedure esecutive, se la loro prosecuzione appaia pregiudizievole per la realizzazione del piano; in un precedente, la giurisprudenza ha precisato che, in tal caso, le azioni esecutive non possono essere sospese, ma devono essere dichiarate improcedibili[112] (è il liquidatore che è legittimato a formulare istanza in tal senso[113]);
c) dispone idonea pubblicità[114] (se il debitore è imprenditore va disposta l'annotazione nel registro imprese);
d) ordina la trascrizione nei pubblici registri, se nel patrimonio vi sono immobili o mobili registrati;
e) ordina la consegna o il rilascio dei beni facenti parte del patrimonio di liquidazione, salvo che non ritenga, per "gravi e specifiche ragioni" di autorizzare[115] il debitore al loro utilizzo;
f) dispone i limiti per il mantenimento del debitore[116] (pensioni, etc.).
Nel procedimento di "liquidazione controllata del patrimonio del sovraindebitato", che prende luogo del procedimento di liquidazione del patrimonio del debitore, l'art. 270, quinto comma, c.c.i. richiama l'art. 150 c.c.i. (e 151 c.c.i., in tema di concorso dei creditori); a norma dell'art. 150 c.c.i. "Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nessuna azione individuale esecutiva o cautelare anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura".
Ne segue che: a) il divieto non si produce ex lege, ma, come nelle due procedure cc.dd. negoziali, in forza di specifico capo del provvedimento di apertura della procedura; b) esso è generale, vale a dire riguarda indifferentemente tutte le azioni esecutive e cautelari; c) è specificato che si rivolge contro tutti i creditori, indifferentemente, i.e. è specificato che si rivolge anche contro i creditori posteriori (ciò che già era dato per pacifico, ma per interpretazione); d) è conservata la riserva "salvo diversa disposizione di legge", che, se non diversamente interpretata, dovrebbe comportare la conservazione del privilegio processuale di credito fondiario; e) per certi versi, l'equiparazione ne allarga l'ambito (della eccezione), posto che, nel regime vigente, è dato per pacifico che la deroga dettata dall'art. 51 l.f. si applica soltanto alla procedura di fallimento e a nessuna altra procedura.
13. La fase esecutiva della procedura di liquidazione e rapporti con le procedure esecutive individuali
Il liquidatore può subentrare nelle procedure esecutive pendenti[117].
Quanto, in particolare, alla posizione e ai poteri del giudice:
a) il liquidatore, prima del completamento degli atti di vendita, deve informarne il giudice, il debitore e i creditori[118];
b) non è peraltro affatto previsto, a differenza di quanto accade nel fallimento, che il giudice debba autorizzare il liquidatore, volta per volta, al compimento degli atti di liquidazione, avendone vagliato la loro conformità al piano; dovendosi interrogare sugli effetti del compimento di atti difformi, sembra doversi concludere per la responsabilità del liquidatore, nei confronti del debitore e dei creditori, ma non dell'invalidità degli acquisti (che sono fatti salvi, per la buona fede degli acquirenti) e meno che meno per il mancato svincolo delle somme e la cancellazione delle trascrizioni, che farebbero cadere nel nulla la procedura di vendita[119];
c) il giudice può sospendere, con decreto motivato[120], le vendite degli atti di esecuzione previsti nel programma di liquidazione in presenza di "gravi e giustificati motivi", da intendersi sia con riferimento ad irregolarità del procedimento[121] di vendita sia al prezzo[122]; non è invece attribuito al giudice il potere - nel fallimento, previsto dall'art. 108, primo comma, l.f. - di impedire che la vendita si perfezioni qualora il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto[123], tenuto conto delle condizioni di mercato né - a differenza del potere attribuito al curatore dall'art. 107, quarto comma, l.f. - quello del liquidatore di sospendere la vendita in presenza di un'offerta irrevocabile migliorativa per importo non inferiore al dieci per cento del prezzo[124]; una volta disposta la sospensione, alla vendita potrà procedersi previa eliminazione del vizio, sempre che ciò sia possibile; diversamente la procedura dovrà essere ripetuta, anche ex novo[125];
d) può disporre lo svincolo delle cauzioni e ordinare la cancellazione delle trascrizioni e delle iscrizioni, una volta riconosciuta la conformità degli atti dispositivi al programma di liquidazione.
14. Crediti maturati in corso di procedure esecutive individuali e loro trattamento nelle procedure da sovraindebitamento incidenti
La questione che si pone, non raramente, nella prassi è come regolare i crediti che insorgano nel corso delle procedure esecutive singolari (ad esempio, per spese di procedura; per compensi dei delegati, stimatori, custodi, etc.); e, nel caso in cui le procedure da sovraindebitamento si aprano in pendenza di procedure individuali, se sia ammissibile che detti crediti siano liquidati dal giudice dell'esecuzione e soddisfatti con l'eventuale ricavato dell'esecuzione non ancora distribuito.
Al proposito, occorre prendere le mosse da alcuni principi della disciplina della procedura di fallimento (e, per analogia, essendo la procedura di liquidazione del patrimonio, in parte qua, modellata su questo, anche della terza procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento):
a) la dichiarazione di fallimento determina un pignoramento generale e istantaneo sul patrimonio del debitore[126];
b) ciò determina l'assoluta cristallizzazione del passivo[127] che diviene così insuscettibile di aggravamento, se non nei casi espressamente previsti, e tanto sia per gli atti posti in essere dal debitore sia per quelli rispetto ai quali egli non sia partecipe (come nel caso di un fatto generativo di un danno posteriore all'apertura della procedura); ogni credito, compresi i crediti prededucibili (cfr. art. 52 l.f.) (e con le sole eccezioni di quelli per i quali la legge prevede uno speciale provvedimento di liquidazione ovvero quelli non contestati e il cui pagamento non possa non essere pregiudizievole per gli altri crediti prededucibili) deve essere sottoposto alla verifica dei crediti e può essere pagato soltanto in sede di riparto;
c) la procedura di liquidazione del patrimonio del debitore è modellata, in difetto di norma speciale derogatoria, secondo quella di fallimento[128] e ciò vale, oltre che per la cristallizzazione del passivo[129], anche per il tema delle procedure esecutive pendenti per le quali si è previsto il possibile subentro del liquidatore, che non è invece previsto per la procedura di accordo di ristrutturazione e di piano del consumatore.
Applicando i principi di diritto sopra enunciati, s'impongono le seguenti conclusioni:
a) apertasi la procedura di liquidazione del patrimonio del debitore la procedura esecutiva diviene improcedibile;
b) le somme già realizzate sono, in quel momento, acquisite, de iure ed integralmente, alla procedura concorsuale;
c) l'improcedibilità dell'esecuzione è regolata, per ciò che riguarda le spese che siano già state sostenute o incontrate, dalla previsione dell'art. 310, ultimo comma, c.p.c.
La corte regolatrice insegna che: "In tema di spese del processo esecutivo, l'art. 632 cod. proc. civ., che disciplina l'ipotesi della estinzione del processo, consente la liquidazione in favore del creditore solo se debitore e creditore di comune accordo richiedano, con l'estinzione, l'accollo totale o parziale delle spese a carico del primo, mentre, se l'estinzione è richiesta dal solo creditore, il giudice non può procedere alla liquidazione in suo favore, ostandovi l'espresso richiamo, nell'ultimo comma, all'art. 310 cod. proc. civ. Invece l'art. 95 cod. proc. civ., che disciplina la diversa ipotesi della normale conclusione fruttuosa della esecuzione, prevede che le spese siano poste a carico del soggetto che subisce l'esecuzione"[130].
Per altro verso, le spese sostenute e i correlativi crediti maturati sono in prededuzione nella procedura esecutiva, ma, nella distinta procedura di fallimento o di liquidazione del patrimonio del debitore, devono considerarsi semplicemente crediti privilegiati con il privilegio per spese di giustizia ex art. 2770 c.c.
Il credito maturato nel corso della procedura esecutiva, se non soddisfatto dal creditore procedente (su cui comunque graverebbe il correlativo obbligo), va insinuato al passivo della procedura[131].
In ogni caso - nella procedura concorsuale - il credito non può considerarsi prededucibile in quanto sorto antecedentemente alla data di apertura della procedura concorsuale stessa.
La questione è stata esplicitamente affrontata in due decisioni:
i) Trib. Aosta 25 ottobre 2017, in Il Caso.it, pubb. 26.1.2018, secondo cui ogni credito, compreso quello fondiario, fatto valere o sorto nel corso dell'esecuzione individuale, va insinuato al passivo fallimentare; possono esimersi da tale verifica soltanto i crediti che, in sede esecutiva, siano già stati liquidati e incassati e ciò tanto con riferimento ai crediti dei creditori procedenti e intervenuti quanto per quelli dei professionisti;
ii) Trib. Verona 20 luglio 2018, in Il Caso.it, pubb. 21.8.2018, che ha rigettato un reclamo avverso un provvedimento del giudice monocratico di una procedura di liquidazione del patrimonio del debitore, che aveva invitato il liquidatore della procedura a chiedere al notaio delegato di versare alla procedura l'intero ricavato dell'esecuzione individuale già realizzata, compreso il compenso del delegato che lo stesso professionista si era fatto liquidare dal G.E. e che aveva trattenuto dalla somma netta accreditata al liquidatore; al proposito, il tribunale ha motivato il rigetto sulla scorta delle seguenti considerazioni: a) le procedure ex lege n. 3/2012 sono procedure concorsuali, e ad esse sono quindi applicabili, nei limiti della compatibilità, i principi generali delle dette procedure; b) costituisce principio generale quello del necessario concorso formale e sostanziale dei creditori; c) tutti i crediti anteriori, ancorché prelatizi e sinanco prededucibili (come devesi ricavare dall'art. 111 l.f.) vanno pertanto sottoposti alla verifica dei crediti ai fini dell'inserimento nello stato passivo; d) tale conclusione risulta avvalorata dalla presenza delle norme speciali in tema di prevalenza dei crediti muniti di garanzia reale rispetto ai crediti prededucibili (su cui infra).
Nel caso di specie, alla data dell'apertura della procedura di liquidazione del patrimonio, l'importo del credito spettante al notaio delegato né era stato liquidato né, tanto meno, incassato.
L'importo relativo (si badi bene, non ancora liquido) era stato, quindi, colpito dal pignoramento generale che contraddistingue l'apertura della procedura concorsuale e a nessun altro se non al giudice della procedura può competere il diritto di vagliare l'esistenza di crediti e la loro graduazione.
15. In particolare: se le spese di procedura costituiscano crediti prededucibili e se vadano anteposti ai crediti assistiti da pegno e ipoteca
A norma dell'art. 13, comma 4-bis, l.s., i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura sono assistiti dalla prededuzione; ma i crediti relativi non possono essere soddisfatti in pregiudizio dei crediti garantiti da ipoteca o pegno[132]. Eguale regola è dettata dall'art. 14-duodecies, comma 2, l.s., dichiaratamente per la disciplina del procedimento di liquidazione del patrimonio e "di uno dei procedimenti della precedente sezione"[133].
Secondo una dottrina, la previsione del trattamento preferenziale a favore di questi crediti costituisce ulteriore argomento a favore della definizione di tali procedure come procedure concorsuali[134]. Ma tale lettura non è condivisibile: la prededuzione non è categoria limitata alle sole procedure concorsuali; si ha prededuzione anche nelle esecuzioni individuali, per esempio relativamente alle spese sostenute dal creditore procedente, che, siccome funzionali alla soddisfazione di tutti i creditori, sono soddisfatte in anteclasse, con preferenza, cioè, rispetto ad ogni altro credito, anche prelatizio.
Piuttosto è da osservare che il regime del concorso tra crediti prelatizi e crediti prededucibili è complesso e, anche nella procedura di fallimento, l'interpretazione costante della giurisprudenza è nel senso che i crediti prededucibili sono soddisfatti con preferenza rispetto a quelli ipotecari soltanto nella misura in cui tali crediti siano funzionali alla soddisfazione del credito prelazionato stesso[135].
Una seconda questione non puramente teorica (sulla falsariga del dibattito insorto all'interpretazione dell'art. 111 l.f.) riguarda la definizione dei crediti sorti in occasione o in funzione della procedura. Non vi è motivo per non seguire la teoria che appare preferibile, secondo cui sono contratti in funzione delle procedure quei crediti i quali sorgono allo scopo dell'accesso alla procedura; mentre sono definibili in occasione tutti quelli contratti nel corso, e cioè durante la procedura, alla condizione della loro legittimità. Non sono dunque assistiti da prededuzione quei crediti che siano contratti dal debitore per finalità estranee alla procedura.
[1] La cui introduzione nel nostro Paese era comunemente ritenuta necessaria, considerata l'esistenza di normative similari in tutti i Paesi europei, Grecia compresa, e le raccomandazioni in tal senso della Banca Mondiale (L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, in Il Fallimentarista.it, pubb. 12.12.2012, 1); cfr., sulla posizione assunta dalla Banca Mondiale, anche D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, in Dir. fall. 2013, I, 763, nota 3. Circa le legislazioni in materia di altri Paesi: in particolare, per l'esperienza nordamericana (negli USA, nel 2004, i procedimenti di consumer's bankruptcy hanno raggiunto il considerevole numero di 1.500.000), si rimanda all'ampia esposizione di G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, in Banca, borsa e tit. cred. 2012, I, 310 segg. (il dato numerico è indicato a pag. 314, nota 9); per un quadro generale circa gli orientamenti legislativi, nel mondo, in tema di responsabilità del debitore e possibilità di conseguire la liberazione dai debiti, risulta interessante L. Girone, Il tentativo del legislatore italiano di allinearsi agli ordinamenti internazionali con un provvedimento in materia di " souvraindebitamento" dei soggetti non fallibili, nonché interventi in materia di usura ed estorsione (disegno di legge C. 2364), in Dir. Fall. 2009, I, 819; per cenni alla legislazione francese e germanica, cfr. F. Macario, Finalità e definizioni, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, in Il Civilista, Milano, 2013, 15-16.
[2] L'introduzione della normativa in tema di sovraindebitamento è stata avvertita come fondamentale per consentire ai soggetti non fallibili (e che non possono accedere al concordato preventivo) di conseguire il beneficio dell'esdebitazione, precedentemente riconosciuto soltanto agli imprenditori commerciali soggetti alle discipline concorsuali classiche; per tale finalità delle procedure da sovraindebitamento, cfr. A. Guiotto, La nuova procedura per l'insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, in Fall. 2012, 21; G. Lo Cascio, La composizione delle crisi da sovraindebitamento (introduzione), in Fall. 2012, 1023; M. Ferro, L'insolvenza civile, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, Milano, 2012, 56. E' frequente il richiamo all'istituto della discharge di diritto nordamericano, ma esattamente L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 5 osserva che l'ordinamento statunitense si presenta ben più liberale di quello italiano (in cui il precedente è costituito dalla esdebitazione fallimentare), ispirato da una logica premiale e di rigore nell'accordare il beneficio. Più articolatamente, riferendo del dibattito anche politico circa la tendenza, a partire dagli anni Sessanta, dei gruppi d'interesse delle società che svolgevano attività finanziaria mediante credito al consumo di cercare di limitare la discharge almeno nei confronti dei debitori i quali godessero di un reddito superiore ad una certa soglia (che avrebbero dovuto assoggettarsi alla procedura del chapter 13, in cui l'esdebitazione non si conseguiva automaticamente, a differenza del chapter 7, bensì all'esecuzione di un piano di ristrutturazione dei debiti), cfr. G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, cit., 326-327. La soluzione accolta, dal United States Bankruptcy Code del 1978 è stata nel senso della superdischarge, i.e. dell'esdebitazione indiscriminata, anche per i debiti contratti fraudolentemente (e cioè assunti con una falsa rappresentazione della propria situazione patrimoniale); la situazione attuale è che la superdischarge è ammessa quale che sia la causa dell'indebitamento, quindi anche se i debiti siano conseguenza di un cattivo giudizio, di un atto imprudente, o addirittura di una condotta fraudolenta (G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, cit., 327); questa posizione è stata superata dalla riforma del 2005, con cui i debitori aventi un certo reddito (determinato secondo il means test) sono obbligati a ripagare almeno in parte i loro debiti (Idem, ibidem, 328). D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", in Dir. fall. 2013, I, 565 osserva che la legge fallimentare mirava alla regolazione delle crisi degli imprenditori commerciali di certe dimensioni, siccome rilevanti per l'economia generale; ma l'introduzione dell'istituto dell'esdebitazione per le persone fisiche fallite aveva reso evidente la disparità di regime tra chi poteva fallire (ma anche esdebitarsi) e chi, non soggetto al fallimento, sarebbe rimasto, tendenzialmente, in perpetuo assoggettato alle sue responsabilità da inadempimento.
[3] Per entrambe tali finalità, cfr. L. A. Bottai, La liquidazione del patrimonio del debitore in procedura di sovraindebitamento, in Il fallimentarista.it, pubbl. 21.12.2012, 2. Per l'incidenza del nuovo istituto sulla situazione di crisi delle procedure esecutive individuali, cfr. M. Ferro, L'insolvenza civile, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 55.
[4] Negli USA e nel Regno Unito, lo sviluppo dell'accesso al credito da parte anche delle famiglie meno abbienti è stato considerato nell'ultimo decennio del secolo scorso e nei primi anni del decennio passato (fino all'esplosione della crisi), uno delle principali spinte allo sviluppo economico (G. Rojas Elgueta, L'esdebitazione del debitore civile: una rilettura del rapporto civil law - common law, cit., 311).
[5] Ed è questo il motivo per cui la disciplina di modifica delle procedure da sovraindebitamento è contenuta all'interno di un testo normativo avente come dichiarata finalità la crescita del Paese. Per tale finalità, cfr. M. Fabiani, La gestione del sovraindebitamento del debitore "non fallibile", in Il Caso.it, pubb. 2.1.2012 (doc. n. 278/2012), 2. Cfr. anche A. M. Perrino, Sovraindebitamento e "discharge": suggestioni, illusioni e pentimenti, in Foro it. 2015, I, 331, che richiama anche la direttiva 2008/48/CE, e il suo settimo considerando, in cui viene sottolineato l'intendimento di promuovere "il sorgere di un efficiente mercato interno del credito al consumo".
[6] Non c'è dubbio che le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento abbiano natura di procedure concorsuali, in primo luogo perché così sono definite nella legge stessa (art. 6, comma 1, l.s.) e, in secondo luogo, perché presentano i caratteri tipici delle procedure concorsuali, i.e. la giurisdizionalità, l'universalità e l'esclusività (per tali caratteristiche delle procedure concorsuali sia consentito rinviare a C. Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2016, 167 segg.). Per la natura di procedure concorsuali dei procedimenti disciplinati dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3, cfr. F. Di Marzio, Le principali novità apportate dal "Decreto Sviluppo-bis" alla disciplina sovraindebitamento, in Il Fallimentarista.it, pubb. 6.12.2013 e D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 764, nota 7.
[7] Impieghiamo questa terminologia ben consapevoli che nel procedimento di piano del consumatore ai creditori non è chiesto di approvare la proposta; d'altro lato, osserviamo che la procedura va assimilata, per più versi, al concordato coattivo di cui all'art. 214 l.fall., in cui, pure, si prescinde dal consenso espresso dei creditori, ai quali è peraltro riservato il diritto di opporsi all'omologazione (come nel piano del consumatore). Condividono tale definizione, di "concordato coattivo": F. Di Marzio, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 13; F. Di Marzio, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in Il Fallimentarista.it, pubb. 21.12.2012, 8; Idem, Sovraindebitamento: la peculiarità del piano del consumatore e le ricadute sul mercato, in Il Fallimentarista.it, pubb. 12.12.2013; D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 588. In giurisprudenza, esplicitamente per la natura di concordato coattivo del piano del consumatore, cfr. Trib. Bergamo 16 dicembre 2014, in Il Fallimentarista.it, pubb. 2.3.2015.
[8] L'inibitoria è disposta dal giudice soltanto all'esito dell'udienza, se viene disposta l'ammissione alla procedura.
[9] Per brevità, in questo contributo adoperiamo la sigla l.s. (legge speciale) per riferirci alla legge 27 gennaio 2012, n. 3.
[10] E' un effetto che si produce ex lege, senza necessità di provvedimenti di sorta: P. Quarticelli, Il deposito della proposta, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 33.
[11] Espressione significativa del riconoscimento della natura di procedura concorsuale dell'istituto.
[12] Secondo B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, in Il Fallimentarista.it, pubbl. 21.12.2012, 40 la sospensione perdura "fino all'ultimo adempimento previsto dall'accordo o dal piano"; l'A. osserva che, nella disciplina della liquidazione, la disposizione è esplicita, prevedendo che il deposito della domanda sospende "ai soli effetti del concorso" il corso degli interessi convenzionali e legali "fino alla chiusura della liquidazione" (art. 14-ter, comma 7, l.s.) (il quale pure richiama, poi, per i crediti prelatizi, le norme codicistiche circa il limite del privilegio sugli interessi dei crediti prelatizi).
[13] L'art. 55 l.f. impiega la formula "agli effetti del concorso".
[14] Cass. 10 febbraio 2009, n. 3270, in Giur. comm. 2010, II, 809 e in Il Caso.it, pubb. 1.8.2010; Cass. 3 agosto 2007, n. 17060, in Giust. civ. Mass. 2007, 1526; Cass. 17 aprile 2003, n. 6166, in Fall. 2004, 178 con nota di D. Plenteda.
[15] Cfr. C. Trentini, I concordati preventivi, Milano, 515.
[16] Cass. 7 giugno 2007, n. 13357, in Giust. civ. Mass. 2007, 1133.
[17] Sottolineiamo come la corrispondente disposizione in tema di procedura di piano del consumatore (art. 12-bis, comma 2, l.s.), si limita a prevedere il potere discrezionale del giudice di disporre la sospensione delle procedure esecutive, allorquando "la prosecuzione di specifici procedimenti di esecuzione forzata potrebbe pregiudicare la fattibilità del piano"; non menziona i sequestri conservativi (né tanto meno le azioni cautelari in generale). Rimandiamo al testo per una puntuale illustrazione della disposizione.
[18] Va peraltro ricordato che l'inibitoria non è un effetto de iure, ma si produce in forza di specifico capo di provvedimento contenuto nel decreto di ammissione alla procedura.
[19] Occorre peraltro notare che l'inibitoria, secondo quanto espressamente stabilisce l'art. 10, comma 2, lettera b) l.s., non riguarda indistintamente i procedimenti cautelari, bensì si conforma nella previsione che, nel periodo protetto, "non possono essere disposti sequestri conservativi ".
[20] Nelle "Regole e suggerimenti per la redazione dei testi normativi" pubblicato sul sito della Regione Toscana (http://www.consiglio.regione.toscana.it:8085/leggi-e-banche-dati/Oli/Manuale/man-ed-3.asp) si legge, a proposito dell'uso dei verbi servili: "1. Evitare l'uso dei verbi modali (dovere, potere, volere). In particolare, in considerazione del valore imperativo dell'indicativo presente, non usare il verbo dovere per esplicitare l'obbligatorietà di una norma. 2. È possibile usare il verbo potere per indicare una facoltà e non un comportamento doveroso in presenza di determinate circostanze".
[21] Condizione prevista anche nella procedura di accordo.
[22] Questa condizione, invece, non è prevista nella procedura di accordo.
[23] Il congiuntivo, ahimè, si è perso.
[24] Anche qui, il congiuntivo, ahimè, si è perso.
[25] Nel procedimento ex art. 182-bis l.f., il divieto ha, in primo luogo, la funzione di consentire al debitore di proporre il ricorso e attendere il provvedimento senza doversi preoccupare di parare i colpi dei creditori che intendono paralizzarne l'iniziativa; in secondo luogo, sussiste una distinta ratio del divieto, consistente nel porre al riparo il patrimonio del ricorrente anche al fine di "consentire al debitore di ottenere dal tribunale un più genuino apprezzamento degli accordi e dei loro effetti, dato che l'assetto patrimoniale non può essere alterato da iniziative di terzi per il periodo di sessanta giorni" (Trib. Milano 10 novembre 2009, in Banca, borsa e tit. cred., 2010, 731; in tal senso anche: L. Mandrioli, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f., in Fall., 2010, 617; B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis legge fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell'opposizione degli estranei e dei terzi, in Dir. fall. 2012, I, 35), assicurando così una "temporanea cristallizzazione del patrimonio" (B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis legge fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell'opposizione degli estranei e dei terzi, cit., 35); ed, infine, il divieto trova altresì spiegazione nell'intenzione del legislatore di consentire all'imprenditore, nel periodo di moratoria, di rinvenire nuova finanza per il pagamento dei creditori procedenti in executivis ovvero per trovare con loro un accordo quanto meno dilatorio (come espressamente previsto dall'art. 182-quinquies l.fall.) (G. Verna, I nuovi accordi di ristrutturazione (art. 182 bis, legge fallim.), in Dir. fall. 2007, I, 953). Più in generale, ci permettiamo di rimandare a C. Trentini, Piano attestato di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 372.
[26] S'intende, relativamente al concordato preventivo, cfr. Trib. Biella 9 ottobre 2009, in Il Caso.it, pubb. 26.1.2010. In dottrina, specificamente riferendosi all'accordo di ristrutturazione del sovraindebitamento (ancorché prima della riforma dell'autunno del 2012, ma con osservazione senz'altro sempre valida), cfr. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 151.
[27] Trib. Sulmona 27 febbraio 2008, in Giur. merito 2008, 2560 con nota di P. G. Demarchi.
[28] Per tale dubbio, cfr. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 152.
[29] Trib. Perugia 4 ottobre 2012, in Fall. 2013, 80 e Trib. Palermo 2 ottobre 2012, ibidem, 81.
[30] Con eccezione del caso di imprenditore sotto soglia.
[31] A. Guiotto, La nuova procedura per l'insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, cit., 286; sia pure dubitativamente, anche F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 153, il quale peraltro osserva che tale regola espone il debitore all'inconveniente di non disporre di protezione nel tempo che intercorre tra la data della domanda e la data del provvedimento.
[32] A. Guiotto, La nuova procedura per l'insolvenza del soggetto non fallibile: osservazioni in itinere, cit., 28.
[33] Trib. Monza 14 dicembre 2015, in Il Caso.it, pubb. 24.12.2015; B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 43.
[34] Per il concordato preventivo, cfr. M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2013, 307.
[35] Trib. Siracusa 11 novembre 2011, in Fall. 2012, 477; Trib. Sulmona 27 febbraio 2008, cit.
[36] Si tratta, come ognuno si avvede, sostanzialmente della stessa formula impiegata nell'art. 168, primo comma, l.f., che delimita l'ambito soggettivo dei destinatari del divieto facendo riferimento - con lieve differenza lessicale - ai "creditori per titolo o causa anteriore"; s'intende per titolo il negozio o l'atto in genere da cui consta il credito, mentre la causa è il fatto od atto generativo della pretesa (Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, in Il Caso.it, pubb. 25.3.2013). Così, ad esempio, per i crediti ex contractu, il titolo è il contratto stesso; per i crediti risarcitori, o per quelli per spese di lite, il titolo è la sentenza che li riconosce, ma la causa è l'atto o il fatto che costituisce la causa petendi della domanda poi accolta. Tenendo conto di questa distinzione, ad esempio, anche se la sentenza è pronunziata dopo l'apertura di procedura di concordato preventivo, sia il credito accertato sia il credito per spese di lite sono concorsuali. Metterà conto aggiungere che la regola è così ferrea che si applica anche ai crediti di cui il titolare ignorava l'esistenza, perché, magari, la loro causa, pur antecedente, viene scoperta successivamente (si pensi ad una malattia professionale, di cui l'ex dipendente scopra l'esistenza soltanto dopo l'apertura del concorso, per la latenza della malattia).
[37] Come, ad esempio, il credito di ripetizione delle somme pagate dal promissario acquirente in esecuzione di un contratto preliminare, se, alla data di apertura del concorso, è pendente il giudizio ex art. 2932 c.c., e questo si conclude, poi, con il rigetto della domanda principale e l'accoglimento della domanda subordinata di restituzione della somma pagata a titolo di acconto; in questa ipotesi, l'eventuale rigetto (o inammissibilità) della domanda ovvero l'estinzione del giudizio costituiscono il titolo per pretendere restituzione di quanto versato, divenuto a quel punto sine titulo: il titolo è posteriore all'apertura della procedura, ma la causa è antecedente ed il credito deve dunque considerarsi concorsuale. La tesi secondo cui la distinzione tra crediti anteriori e crediti successivi andrebbe ascritta - oltre che all'anteriorità del negozio - alla scadenza dell'obbligazione (L. Abete, Il pagamento dei debiti anteriori nel concordato preventivo, in Fall. 2013, 1111, secondo cui, per potersi parlare dell'anteriorità del credito, "occorre, comunque, che gli effetti del contratto si siano determinati prima del deposito in cancelleria della domanda di concordato", il quale invoca a sostegno l'insegnamento di M. Bianca, Diritto civile, vol. IV, L'obbligazione, Milano, 1990, 211, secondo cui l'obbligazione che ha fonte in un contratto a termine iniziale non è ancora sorta e va qualificata alla stregua di un'obbligazione futura) per cui non sarebbero anteriori quelli che, trovando titolo il rapporto obbligatorio in un contratto anteriore, vengono a scadenza successivamente alla pubblicazione, non tiene conto, innanzi tutto, della norma dell'art. 55 l.f., richiamato dall'art. 169 l.f., a tenore del quale tutti i debiti pecuniari si considerano scaduti alla data di apertura della procedura, e, soprattutto, si appalesa contrario all'interpretazione sistematica; infatti, a seguire la tesi che si critica, si dovrebbe negare la natura di crediti anteriori a quelli relativi ad obbligazioni aventi causa sicuramente precedente l'apertura del concorso, ma che divengono esigibili solo successivamente (si ponga il caso di un credito sottoposto a condizione sospensiva). In siffatta guisa, il pagamento di tali crediti non sarebbe sottoposto alla speciale disciplina dei crediti anteriori, e andrebbero quindi ricompresi nella categoria dei "crediti sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore" (art. 161, settimo comma, l.f.), ovvero "legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso" (art. 67, terzo comma, lettera e), coda, l.f.) conseguendone tanto la prededucibilità (per la prima delle due disposizioni citate), quanto l'irrevocabilità (per la seconda).
[38] Per tale osservazione, cfr. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 152.
[39] Una percentuale rilevante dei tribunali ritiene che il divieto di azioni esecutive investa anche i beni estranei al piano concordatario (M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 301).
[40] Cfr. Trib. Livorno 18 gennaio 2018, in Massimario OCI, ms. n. 00091.
[41] Va ricordato che la possibilità di garanzie di terzi, seppure non sempre indispensabile, è espressamente prevista come doverosa nel caso in cui "i beni e i redditi del debitore non siano sufficienti a garantire la fattibilità dell'accordo": art. 8, comma 2, l.s. In tale caso, la proposta di accordo deve essere sottoscritta dai terzi.
[42] Cass. 8 luglio 1998, n. 6671, in Foro it., 1999, I, 636 (in senso contrario, Cass. 16 aprile 1996, n. 3588, in Fall. 1996, 1189 con nota di M. Naldini).
[43] Trib. Palermo 14 marzo 2001, in Giur. merito 2002, 758.
[44] Cass. 8 luglio 1998, n. 6671, cit. e Trib. Palermo 14 marzo 2001, cit.
[45] Per l'esclusione dell'effetto protettivo per i beni offerti da terzi a garanzia della procedura, v. F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[46] Antecedentemente alla riforma dell'autunno del 2012, l'art. 10, comma 5, stabiliva che l'inibitoria non potesse essere disposta per più di una volta "anche in caso di successive proposte di accordo"; cfr. R. Battaglia, I nuovi procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento dopo il maquillage della L. N. 3/2012, in Fall. 2013, 1438.
[47] Specificamente per l'accordo da sovraindebitamento: F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155. Per il concordato preventivo, che il divieto investa anche le esecuzioni speciali è l'opinione dominante dei tribunali italiani, secondo le risultanze della quarta ricerca dell'OCI: M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 300.
[48] ("Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni tributarie, a norma dell'art. 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662"): Comm. Trib. Prov. La Spezia 7 gennaio 2013, citata da M. Del Linz, La domanda di concordato preventivo "con riserva", in Giur. comm. 2013, 192, nota 68.
[49] Cass. 16 aprile 1996, n. 3588, cit.
[50] Trib. Modena 1° giugno 2017, inedita.
[51] Cass. 19 marzo 1998 n. 2922, in Fall. 1999, 363; Cass. 7 novembre 1991, n. 11879, in Fall. 1992, 149.
[52] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[53] Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit.
[54] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[55] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[56] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155. Per l'ammissibilità del sequestro giudiziario in pendenza della procedura di concordato preventivo, cfr. M. M. Gaeta, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia e L. Panzani, vol. III, Torino, 2009, 1656.
[57] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[58] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 155.
[59] Per tale indirizzo, cfr. Trib. Genova 9 febbraio 2011, in Juris Data; Trib. Biella 9 ottobre 2009, cit.
[60] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 156, che esplicitamente osserva che in siffatta guisa ai creditori è data facoltà di far accertare il proprio credito e che sono da ritenersi ammissibili le azioni costitutive, di accertamento dell'obbligo di contrarre, di risoluzione e revocatoria.
[61] Ritengono procedibile il procedimento per dichiarazione di fallimento: L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 12, per tale ragione non sarebbe inammissibile l'istanza di fallimento nei confronti del debitore che abbia ottenuto l'ammissione alla procedura di accordo; D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 576; N. Bottero e F. Mazzi, L'ammissione al procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento: un primo commento, in Il fallimentarista.it, pubbl. 6.2.2013, 5, secondo cui, il divieto non riguarda le esecuzioni collettive e citano a suffragio Trib. Milano 15 novembre 2009, in Il Caso.it (ove, peraltro, si afferma che la decisione sugli accordi pregiudica quella sull'istanza di fallimento, posto che l'esito felice del procedimento relativo ai primi è idoneo a rimuovere l'insolvenza).
[62] A. Caron, L'omologazione dell'accordo e del piano, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 48, secondo cui questa norma dimostrerebbe la procedibilità dell'istanza di fallimento nonostante la pendenza della procedura da sovraindebitamento (che non sarebbe inibita dal divieto delle azioni esecutive, dal momento che il procedimento per dichiarazione di fallimento non avrebbe natura di procedura esecutiva); cfr. anche F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 156.
[63] L'A. scriveva prima della riforma della procedura di accordo intervenuta nell'autunno del 2012.
[64] In applicazione di tale principio, ad esempio, è stato affermato che in pendenza di procedura di concordato preventivo, è inammissibile la proposizione di una seconda domanda di concordato, se il procedimento è pervenuto ad una fase in cui si discute della sua prosecuzione o meno (Trib. Messina 1° febbraio 2013, in Il Caso.it, pubb. 20.5.2013; App. Genova 20 ottobre 2011, in Il Caso.it, pubb. 11.4.2012), (se il tribunale deve decidere circa l'ammissibilità della domanda a norma dell'art. 162 l.f.; se è avviato il procedimento ex art. 173 l.f.; se è scaduto il termine senza che siano state raggiunte le maggioranze; se il procedimento è pervenuto alla fase della decisione circa l'omologa).
[65] Contra M. Fabiani, La gestione del sovraindebitamento del debitore "non fallibile", cit., 16, secondo il quale l'iniziativa di fallimento non è inibita dalla pendenza della procedura di accordo e questo spiegherebbe la regola per cui il fallimento determina la cessazione degli effetti dell'accordo omologato (oltre che per l'ipotesi del superamento dei limiti per la prosecuzione dell'attività d'impresa).
[66] Se, dunque, il terzo pignorato, successivamente all'operatività del divieto di cui all'art. 168 l.f., abbia adempiuto, il terzo è liberato, ma il creditore accipiens è tenuto a restituire quanto incassato: Cass. 2 ottobre 2008, n. 24476, in Giust. civ. Mass. 2008, 1426; nello stesso senso Trib. Arezzo 13 gennaio 2010, in Juris Data. Contra Trib. Vicenza 9 aprile 2010, in Il Caso.it, pubb. 30.5.2010, motivando sulla base dell'esaurimento della procedura espropriativa all'emissione del provvedimento di assegnazione.
[67] Trib. Mantova 22 giugno 2011, in Il Caso.it, pubb. 29.6.2011.
[68] Cass. 26 giugno 2007, n. 14738, in Diritto e giustizia, 2007.
[69] Cass. 29 novembre 2005, n. 26036, in Giust. civ. Mass. 2005, 2565; Cass. Sez. lav. 19 marzo 2009, n. 6690, in Giust. civ. Mass. 2009, 488; Cass. 2 ottobre 2008, n. 24476, cit.
[70] Trib. Livorno 18 gennaio 2018, cit.
[71] "Sotto pena di nullità": D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 576; L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 12, osserva che il legislatore ha definito la conseguenza della violazione dell'inibizione riconducendola alla categoria della nullità, opportunamente chiarendolo, a differenza della mancata specificazione dell'art. 182-bis l.f.
[72] Si esprime dubitativamente se l'effetto, sulle procedure esecutive già pendenti sia la nullità degli atti già compiuti ovvero la sospensione della procedura, I. Pagni, Procedimento e provvedimenti cautelari ed esecutivi, in Fall. 2012, 1069.
[73] Trib. Monza 14 dicembre 2015, cit.; così anche R. Battaglia, I nuovi procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento dopo il maquillage della L. N. 3/2012, cit., 1440; F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 153.
[74] Per tale lucido argomento, cfr. N. Bottero e F. Mazzi, L'ammissione al procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento: un primo commento, cit., 6.
[75] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 158.
[76] La possibilità che la sospensione della procedura esecutiva sia disposta per legge è espressamente prevista dall'art. 623 c.p.c.
[77] Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit. Per la rilevabilità d'ufficio degli atti posti in essere in violazione del divieto, cfr. Cass. 5 febbraio 1987, n. 1115, in Fall. 1987, 605; Trib. Arezzo 13 gennaio 2010, cit.
[78] Cfr. in tal senso, Corte cost. 1° aprile 2004, n. 105, in Juris Data e Cass. 28 luglio 2011, n. 16541, in Diritto & giustizia, 2011; Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit.
[79] Detto in altri termini, si tratterebbe di un'eccezione rilevabile anche d'ufficio: così si esprime Trib. Reggio Emilia 6 febbraio 2013, cit.
[80] F. S. Filocamo, L'ammissione e l'anticipazione degli effetti protettivi, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 158.
[81] Trib. Monza 14 dicembre 2015, cit. Tale regola è pacifica nella procedura di fallimento, nella quale il divieto dell'art. 51 l.fall. determina l'indisponibilità del patrimonio del debitore anche con riferimento alle somme di danaro derivate dall'esecuzione individuale, ove queste non siano state ancora materialmente incassate dal creditore: Cass. 19 luglio 2016, n. 14779; parimenti, è inefficace il pagamento del terzo pignorato, eseguito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento, ancorché in esecuzione di un'ordinanza di assegnazione anteriore: Cass. 22 gennaio 2016, 1227; Cass. 31 marzo 2011, n. 7508; Cass. 14 febbraio 2000, n. 1611, che richiama, ad ulteriore sostegno, la previsione dell'art. 553 c.p.c., per cui le somme ricavate dall'esecuzione sono assegnate "salvo esazione" ed il principio che all'assegnazione sopravvive il debito dell'insolvente (art. 1928 c.c.), di talché soltanto all'esazione si determina l'effetto satisfattivo per il creditore. Va ricordato, poi, che, in generale, la giurisprudenza afferma l'ammissibilità della revoca del progetto di distribuzione sino a quando esso non abbia trovato concreta esecuzione, attraverso l'emissione da parte del cancelliere dei mandati di pagamenti e questi siano stati fatti oggetto di concreta riscossione: Cass. 28 dicembre 2012, n. 23993.
[82] Trib. Firenze 6 luglio 2016, in Unijuris.it, pubb. 29.8.2016.
[83] Ovvero, per mancato raggiungimento delle maggioranze, ex art. 179 l.f.
[84] Questa è l'opinione prevalente secondo la maggioranza dei tribunali, a tenore delle risultanze della quarta ricerca dell'OCI (M. Monteleone in M. Ferro, P. Bastia e G. M. Nonno (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 300).
[85] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 40.
[86] G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 206.
[87] Secondo G. Minutoli, L'adempimento dell'accordo, in Fall. 2012, 1086, anche nel caso in cui il pignoramento sopravvenga alla presentazione della domanda, purché prima dell'adozione del decreto di apertura, che fa divieto d'intraprendere azioni esecutive.
[88] G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 207 osservano che, se la ratio della norma consiste nel non riattribuire alla disponibilità e alla custodia del debitore beni già sottoposti al vincolo d'indisponibilità, ciò deve necessariamente valere anche nel caso in cui il pignoramento intervenga comunque prima del divieto pronunziato dal giudice.
[89] La ragione per cui, in tale caso, deve essere nominato un liquidatore è stata, esattamente, rinvenuta dalla dottrina nell'osservazione secondo cui al debitore, all'avvio della procedura, era già stata sottratta la custodia dei beni e non pare opportuna riassegnargliela (G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 207).
[90] G. Minutoli e R. D'Amora, La fase esecutiva dell'accordo, in M. Ferro (a cura di), Sovraindebitamento e usura, cit., 208.
[91] Al contrario di quanto espressamente previsto nella procedura di liquidazione del patrimonio, in cui l'art. 14-novies, comma 2, coda, l.s. dispone che "Se alla data di apertura della procedura di liquidazione sono pendenti procedure esecutive il liquidatore può subentrarvi", nelle procedure di accordo e di piano del consumatore nessuna norma prevede che il liquidatore possa subentrare nelle procedure esecutive in corso. La ragione della differenza va probabilmente colta nella diversità di struttura delle tre procedure, le prime due sono modellate secondo lo schema del concordato preventivo (in cui non si ammette che il commissario o il liquidatore giudiziale possano sostituirsi al creditore procedente nelle procedure in corso, verosimilmente perché il piano non è necessariamente liquidatorio), mentre la terza procedura è modellata con un fallimento, con caratteristiche squisitamente liquidatorie, cosicché si comprende come la legge preveda un regime simile a quello dell'art. 107 l.f., di sostituzione del curatore nelle procedure espropriative in corso alla data di apertura della procedura.
[92] Va osservato che, mentre l'art. 13, comma 1, l.s., prevede la possibile nomina di un "liquidatore", su istanza dell'occ, l'art. 7, comma 1, ultimo periodo, l.s., prevede la diversa figura del "gestore", i cui compiti sembrano più ampi.
[93] G. Minutoli, L'adempimento dell'accordo, cit., 1087.
[94] Letteralmente l'articolo 7, comma 1, coda, l.s. stabilisce che "il piano può anche prevedere l'affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori"; dall'ampiezza di questi poteri, è lecito desumere che al gestore compete custodire, amministrare, liquidare il patrimonio che il piano destina all'esecuzione dell'accordo e, all'esito, distribuirne il ricavato tra i creditori. Anche L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 10 esclude che, in caso di nomina di un gestore, debba essere necessaria l'autorizzazione del giudice per il compimento di atti di esecuzione, stante l'ampiezza dei poteri attribuitigli.
[95] L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 16, che argomenta sulla base della considerazione per cui il debitore non subirebbe "spossessamento alcuno per effetto dell'apertura del procedimento"; G. Minutoli, L'adempimento dell'accordo, cit., 1085.
[96] Secondo L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 16, (che invoca a sostegno anche M. Fabiani, senza citarne l'opera) tale potere involve anche l'attribuzione della qualità di amichevole compositore delle controversie.
[97] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 41 osserva che sarebbe stato forse meglio prevedere un obbligo d'informativa periodica ai creditori.
[98] L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 10, egualmente ritiene che non sia prevista l'autorizzazione del giudice al compimento di atti di liquidazione, ma ne ritiene la necessità, "soltanto nei casi in cui vi è un liquidatore o per previsione obbligatoria di legge o perché indicato nella proposta". Ma la proposta non può vincolare l'autorità giudiziaria al compimento di atti che la legge non prevede; d'altro lato, è oscura la ragione per cui non sia prevista alcuna autorizzazione per il compimento di atti di esecuzione nel concordato preventivo, mentre essa debba esservi nelle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento.
[99] E' davvero singolare, e fa non poco pensare, che, nella stessa legge, a due righe di distanza, il legislatore abbia impiegato due diverse denominazioni.
[100] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 58.
[101] R. Donzelli, Il procedimento di liquidazione del patrimonio. La fase di apertura e la fase di accertamento del passivo, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 71.
[102] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 58 esattamente osserva che anche nelle altre due procedure il giudice deve verificare se sono stati compiuti atti di frode, ma, nella liquidazione, limita il rilievo cronologico agli ultimi cinque anni, escludendo quindi che possano rilevare atti precedenti, che siano stati impugnati (ad esempio, con revocatoria ordinaria) e per i quali sia pendente il giudizio.
[103] Cfr. Trib. Verona 9 giugno 2015, in Il Caso.it, pubb. 17.6.2015.
[104] Come il decreto di apertura della procedura di accordo (art. 10, comma 5, l.s.) e quello di apertura della procedura di piano (art. 12-bis, comma 7, l.s.).
[105] Secondo B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 59, se la procedura di liquidazione del patrimonio ha preso l'avvio dalla conversione di una delle procedure di composizione della crisi, e, in quella, era già stato nominato il liquidatore, il tribunale nominerà, di regola, liquidatore lo stesso professionista.
[106] Cioè nella procedura di accordo o di piano del consumatore, che si sia concluso mediante conversione della procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento in liquidazione: L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 23.
[107] Dato che, nella procedura di liquidazione del patrimonio del debitore, non è prevista alcuna omologazione; cfr. R. Donzelli, Il procedimento di liquidazione del patrimonio. La fase di apertura e la fase di accertamento del passivo, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 73. Trib. Verona 9 giugno 2015, cit., ripropone peraltro la previsione normativa.
[108] Trib. Verona 7 luglio 2016, in unijuris.it, pubb. 29.8.2016, che ha disposto la correzione dell'originario provvedimento che, conformemente all'erronea formulazione della legge, aveva previsto il persistere del divieto sino alla data della definitività del decreto di omologazione; Trib. Terni 20 dicembre 2013, in Il Fallimentarista.it, pubbl. 3.4.2014. Circa il palese errore in cui è incorso il legislatore, si osservi che la procedura prende l'avvio con il "decreto di apertura della liquidazione" (cfr. art. 14-quinquies) e si conclude, una volta che sia conclusa con la completa esecuzione del programma di liquidazione (fino a quando ciò non avviene, "la procedura rimane aperta" (art. 14-quinquies, quarto comma); a norma dell'art. 14-novies ("liquidazione"), al quinto comma, è previsto che: "Accertata la completa esecuzione del programma di liquidazione e, comunque, non prima del decorso del termine di quattro anni dal deposito della domanda, il giudice dispone, con decreto, la chiusura della procedura". Che non sia prevista l'omologazione è, del resto, conforme alla struttura dell'istituto: non vi è un accordo (con i creditori o con la loro maggioranza) da omologare, né, come nel piano del consumatore, appunto un piano che vada vagliato nella sua regolarità e nei presupposti per conseguire l'effetto esdebitatorio: infatti, con la liquidazione il debitore chiede soltanto che il suo patrimonio sia liquidato e che con il ricavato di tale liquidazione, nonché mediante i profitti ritraibili dalla sua attività nei successivi quattro anni, la crisi sia composta ed egli venga liberato. In questo senso, il decreto di apertura della terza procedura è paragonabile alla sentenza di apertura della procedura di fallimento: da esso prende il via il procedimento liquidatorio (attraverso una serie di subprocedimenti: di formazione dello stato passivo; di liquidazione vera e propria, etc.), e, al provvedimento iniziale non fa seguito alcuna omologazione, ma soltanto, alla fine del procedimento, il provvedimento di chiusura.
[109] L'anteriorità o posteriorità dei crediti, secondo R. Donzelli, Il procedimento di liquidazione del patrimonio. La fase di apertura e la fase di accertamento del passivo, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 73, va riferita alla pubblicazione della domanda (anche se la forma di pubblicità, essendo disposta dal giudice, può essere molteplice, e non limitata alla sola pubblicazione nel registro delle imprese, che è prevista soltanto nell'ipotesi in cui il debitore sia un imprenditore). Non può invece in alcun modo accogliersi la tesi per cui la pubblicità cui si deve far riferimento è quella dell'iscrizione nei pubblici registri per gli immobili e per i mobili registrati; poiché il patrimonio si compone di beni diversi e non necessariamente soltanto di tali tipi di beni, non si vede perché dovrebbe farsi riferimento, per fissare l'anteriorità o meno dei crediti a tali forme speciali di pubblicità.
[110] Cfr. Trib. Monza 9 maggio 2013, in Il fallimentarista.it, pubb. 16.1.2014.
[111] B. Armeli, Giustizia digitale e composizione della crisi da sovraindebitamento: una prima lettura, cit., 59.
[112] Trib. Prato 12 aprile 2016, in Il Caso.it, pubb. 11.11.2016.
[113] Trib. Prato 12 aprile 2016, cit.
[114] Questa può essere rappresentata anche dalla pubblicazione integrale del provvedimento sul sito internet del tribunale nonché, per estratto, su quotidiani a diffusione locale: cfr. Trib. Monza 9 maggio 2013, cit.
[115] L'autorizzazione può essere anche provvisoria, con onere al debitore di specificare, entro un termine breve assegnato, le ragioni che giustificherebbero la deroga e con riserva, quindi, del provvedimento definitivo al riguardo: Trib. Monza 9 maggio 2013, cit.
[116] Trib. Monza 9 maggio 2013, cit. ha escluso dalla liquidazione, definendone la natura di "somme necessarie per il mantenimento" l'importo ("allo stato attuale") di 1.900,00 (s'intende, mensili).
[117] Art. 14-novies, comma 2, ultimo periodo. G. Lo Cascio, L'ennesima modifica alla legge sulla composizione della crisi da sovraindebitamento (L. 27 gennaio 2012, n. 3), in Fall. 2013, 824; L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 26.
[118] D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 600.
[119] Per tali rigorose conseguenze opina invece D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 794.
[120] D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 600.
[121] Secondo A. Ceccarini, L'attività del liquidatore e i controlli del giudizio, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 79, l'obbligo del liquidatore, una volta individuato l'acquirente finale (e il prezzo), prima della stipulazione dell'atto definitivo di trasferimento, d'informarne il giudice si giustifica alla luce dell'esistenza di un potere di "controllo di legalità" da parte del giudice stesso, ad esito del quale, se ritiene sussistano "gravi giustificati motivi", egli potrà disporre, anche d'ufficio, la sospensione di singoli atti di esecuzione. Sempre secondo la dottrina citata, ricorreranno tali motivi allorquando i beni oggetto della vendita non siano ricompresi nel patrimonio da liquidare, ovvero gli atti di liquidazione non siano conformi al programma, ovvero infine non siano state rispettate le regole circa la prevista stima, la pubblicità adeguata e le procedure competitive.
[122] D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 795.
[123] Così A. Ceccarini, L'attività del liquidatore e i controlli del giudizio, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 80.
[124] D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 795.
[125] A. Ceccarini, L'attività del liquidatore e i controlli del giudizio, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 80.
[126] Cfr., ex multis, Cass. 13 marzo 2014, n. 5792.
[127] Cfr. Cass. 13 luglio 2017, n. 17413.
[128] Banca d'Italia nella comunicazione dell'11 novembre 2015, sulla premessa che la procedura di liquidazione dei beni del debitore non mira al ripristino della solvibilità dello stesso, bensì alla mera liquidazione del patrimonio, la assimila alla procedura fallimentare e segnala che, all'accesso alla procedura, la banca deve classificare il soggetto tra le sofferenze, previe le valutazioni soggettive dell'intermediario in ordine alla sussistenza delle condizioni d'insolvenza. (Banca d'Italia, comunicazione dell'11 novembre 2015 - I procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione per i soggetti non fallibili. Riflessi sulla classificazione per qualità del credito dei debitori, in Il fallimentarista.it).
[129] D. Vattermoli, La procedura di liquidazione del patrimonio del debitore alla luce del diritto "oggettivamente" concorsuale, cit., 768. Per la tesi della somiglianza tra le due procedure, cfr. F. Di Marzio, Introduzione alle procedure concorsuali in rimedio del sovraindebitamento, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 14; A. Guiotto, La continua evoluzione dei rimedi alle crisi da sovraindebitamento, in Fall. 2012, 1288; secondo L. Panzani, La nuova disciplina del sovraindebitamento dopo il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, cit., 4 "La disciplina ricalca quella del fallimento"; D. Manente, Gli strumenti di regolazione della crisi da sovraindebitamento dei debitori non fallibili - Introduzione alla disciplina della L. 27 gennaio 2012, n. 3, dopo il c.d. "decreto crescita-bis", cit., 593, la procedura "è strutturata, con larghissima approssimazione, sullo schema del fallimento".
[130] Cass. 18 settembre 2014, n. 19638.
[131] Come afferma Cass. 3 febbraio 1995, n. 1335.
[132] S. Cordopatri, L'esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 56.
[133] La precisazione appare un'evidente ripetizione: bastava far riferimento alla norma dell'art. 13, comma 4-bis, l.s.
[134] S. Cordopatri, L'esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 56.
[135] Alla luce di queste considerazioni non possiamo condividere l'affermazione di S. Cordopatri, L'esecuzione dell'accordo o del piano del consumatore, in F. Di Marzio - F. Macario - G. Terranova, La "nuova" composizione della crisi da sovraindebitamento, cit., 57, secondo cui la prededuzione, in queste procedure, verrebbe a "soffrire una sorta di eccezione a favore dei diritti dei creditori prelazionati", ragion per cui si sarebbe in presenza di "una prededuzione relativa o limitata", differentemente rispetto al regime di "diverse altre procedure concorsuali". Al contrario, il regime del concorso tra prededuzione e prelazioni reali vede costantemente la prededuzione - in generale - cedere di fronte ai crediti ipotecari o pignoratizi.