Le incompatibilità al conferimento di particolari uffici (D.lgs. n. 54/2018)
Pubblicato il 05/07/18 00:00 [Articolo 1606]
In generale
La legge n. 161/2017 rubricata come "Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al Governo per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate e confiscate" attribuisce all'art. 33 una delega al Governo per la disciplina del regime di incompatibilità relativi agli uffici di amministratore giudiziario e di curatore fallimentare ma in realtà impone di prevedere tale regime per una platea più ampia in quanto si dispone che siano regolate le incompatibilità relative agli uffici non solo di amministratore giudiziario, e di coadiutore dell'amministrazione giudiziaria (figure presenti nella disciplina delle misure di prevenzione) e di curatore fallimentare ma anche di "figure affini delle altre procedure concorsuali".
La delega è stata attuata con il decreto legislativo 18 maggio 2018 n. 54, pubblicato sulla G.U. del 26 maggio 2018 ed entrato in vigore il 25 giugno 2018 che ha dettato la disciplina, diciamo così, principale nell'ambito del codice antimafia con riferimento all'amministratore giudiziario e al coadiutore giudiziario, estendendola poi, in via diretta o mediata, al fallimento, al concordato preventivo, all'amministrazione straordinaria e al sovraindebitamento.
Nel codice antimafia, e cioè nel decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è stato aggiunto all'art. 35 un comma 4-bis che elenca le condizioni, di diritto e di fatto, in presenza delle quali sussiste l'incompatibilità all'assunzione dell'incarico.
Sono stati poi inseriti l'art. 35.1, che disciplina la dichiarazione di assenza di incompatibilità che devono depositari i soggetti nominati, le conseguenze del mancato deposito, la gestione informatizzata di dette dichiarazioni, e l'art. 35.2 sull'obbligo di vigilanza del presidente della corte d'appello circa la rilevanza della incompatibilità su base distrettuale.
In considerazione dell'oggetto del testo legislativo in cui sono state implementate le norme sull'incompatibilità, i soggetti che vengono presi in considerazione sono l'amministratore giudiziario e il suo coadiutore ma le ulteriori disposizioni, come si è anticipato, estendono la disciplina anche ad altri soggetti che svolgono ruoli analoghi.
In particolare, l'art. 2 modifica la legge fallimentare prevedendo un'integrazione dell'art. 28 cui viene aggiunto un comma che estende al curatore fallimentare ed ai suoi coadiutori la richiamata disciplina. Nulla invece si prevede per il delegato.
Non vengono menzionati, ai fini dell'estensione della disciplina sulle incompatibilità, né il commissario giudiziale né il liquidatore, organi di nomina giudiziale nella procedura di concordato preventivo, ma deve ritenersi che l'estensione ricomprenda anche a tali soggetti in conseguenza dell'applicabilità agli stessi dell'intera disciplina contenuta nell'art. 28, come sopra integrato, dovuta al richiamo a tale norma (all'intero contenuto e non ai soli requisiti di idoneità) contenuto rispettivamente negli articoli 163, comma 2, n. 3) e 182, comma 2, della legge fallimentare.
L'art. 3 modifica il decreto legislativo 8.7.1999 n. 270 (c.d. Prodi bis) integrando l'art. 8 con un comma 3-bis che estende la disciplina al commissario giudiziale che il tribunale nomina autonomamente, in caso di mancata tempestiva comunicazione della terna dei candidati alla nomina da parte del ministero, ed al coadiutore eventualmente nominato in caso di affidamento al commissario giudiziale della gestione dell'impresa nel c.d periodo di osservazione.
La disciplina in esame non si estende ovviamente (?) né al commissario giudiziale nominato dal tribunale nell'ambito della terna proposta dal ministero, né al commissario straordinario nominato dopo l'apertura dell'amministrazione straordinaria e neppure a quello immediatamente nominato nell'amministrazione straordinaria speciale di cui al d.l. 23.12.2003 n. 347 (c.d. decreto Marzano) in quanto si tratta di nomine sostanzialmente o anche formalmente amministrative per la quali il dovere di imparzialità dell'organo conferente o designante il legislatore ritiene evidentemente sufficientemente presidiato.
L'art. 4 modifica la disciplina sul sovraindebitamento (l. n. 3/2012) integrando il c. 1 dell'art. 7 prevedendo l'estensione dell'incompatibilità al professionista eventualmente nominato dal giudice per la gestione e la liquidazione del patrimonio del sovraindebitato e la distribuzione del ricavato ai creditori, nonché integrando l'art. 14 bis, comma 2, lett. a) estendendo detta normativa al liquidatore nel procedimento di liquidazione dei beni. Non si fa alcun accenno al gestore nominato dal presidente del tribunale o dal giudice dallo stesso delegato, organo evidentemente affine a quelli invece menzionati, forse nella convinzione che si tratti di nomine non più possibili (Cass. civ. Sez. VI - 1 Ordinanza, 08/08/2017, n. 19740, Sito Ilcaso.it) stante la diffusione degli OCC, ai quali ovviamente la normativa in discorso non si applica,
Nel prosieguo, dunque, quando si fa riferimento all'incaricato dal giudice si devono avere presenti tutte le procedure sopra indicate.
La situazioni di incompatibilità
Dispone il comma 4-bis. dell'art. 35, quanto alle situazioni derivanti da rapporti familiari, che "Non possono assumere l'ufficio di amministratore giudiziario, ne' quello di suo coadiutore, coloro i quali sono legati da rapporto di coniugio, unione civile o convivenza di fatto ai sensi della legge 20 maggio 2016, n. 76, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo grado con magistrati addetti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il magistrato che conferisce l'incarico".
Questo tipo di incompatibilità non comporta particolari problemi poiché si tratta di situazioni dai contorni ben definiti in quanto espressamente previsti dalla legge.
Nulla quaestio quanto al rapporto di coniugio con l'avvertenza che questo dura fino a quando non è pronunciato il divorzio con sentenza definitiva o quando è stato redatto l'atto avanti all'ufficiale di stato civile e quindi sussiste l'incompatibilità in caso di mera separazione personale.
Nemmeno creano problemi interpretativi le unioni civili tra persone dello stesso sesso in quanto la legge n. 76 del 2016 ne indica i presupposti e le modalità costitutive.
Lo stesso deve dirsi per le convivenze di fatto quali considerate dalla citata legge che in realtà comportano una certificazione frutto di una dichiarazione in quanto, come recitano i commi 36 e 37 dell'art. 1 di detta legge "Ai fini delle disposizioni di cui ai commi da 37 a 67 si intendono per «conviventi di fatto» due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un'unione civile" e "Ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36, per l'accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all'articolo 4 e alla lettera b) del comma 1 dell'articolo 13 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223".
Fermo restando quanto si esporrà nel prosieguo, sono quindi escluse dalla definizione di cui sopra le convivenze di fatto non formalizzate in un atto quale le dichiarazione necessaria per la costituzione di una famiglia anagrafica.
Non pongono neppure problemi i rapporti di parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo, salvo ricordare che dai lavori parlamentari emerge che sia stato ritenuto incongruo ravvisare l'incompatibilità tra zio e nipote (parenti di terzo grado) e non tra cugini (parenti di quarto grado) ma che evidentemente il governo non è stato di questa opinione.
Ben più complessa è l'individuazione dei confini dell'ulteriore fattispecie che attiene a "coloro i quali hanno con tali magistrati un rapporto di assidua frequentazione. Si intende per frequentazione assidua quella derivante da una relazione sentimentale o da un rapporto di amicizia stabilmente protrattosi nel tempo e connotato da reciproca confidenza, nonché' il rapporto di frequentazione tra commensali abituali».
Facendo un confronto con l'incompatibilità tra professionista e colui che gli conferisce l'incarico di attestatore derivante dal non essere il primo indipendente (art. 67, c. 3, lett. d, l.fall.) ricordo che "il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio"
Quindi da un lato non è incompatibile ad assumere l'incarico colui che è legato ad un magistrato dell'ufficio cui appartiene il conferente da rapporti professionali (il legale, il commercialista, ecc.) mentre, ammesso che i rapporti di natura personale siano equivalenti ai rapporti di assidua frequentazione, perché sussista l'incompatibilità in discorso non è necessario che tale assidua frequentazione sia tale da compromettere l'indipendenza di giudizio.
In cosa consiste dunque l'assidua frequentazione? Ce lo dice la stessa norma che la identifica in un rapporto derivante da una relazione sentimentale, dove assiduo è per definizione in realtà il sentimento e non necessariamente la frequentazione materiale (si parva licet componere magnis, penso al commissario Montalbano e Livia), o da un rapporto di amicizia stabilmente protrattosi nel tempo e connotato da reciproca confidenza oppure anche un legame un po' meno stretto quale è il rapporto di frequentazione tra commensali abituali.
E' evidente, quanto ai limiti del legame, che il rapporto di amicizia e quello derivante dall'abitualità delle riunioni conviviali sono concetti che, se pure consentono di escludere la semplice conoscenza, la frequentazione per ragioni di lavoro, la mera comune appartenenza a gruppi sociali (esempio: circoli culturali o sportivi), sono comunque abbastanza vaghi e che quindi c'è un margine estremamente ampio non solo per quanto attiene all'interpretazione che è chiamato a fornire il terzo che deve giudicare sull'incompatibilità ma soprattutto che può mettere in imbarazzo gli stessi soggetti tra i quali sorge il presunto legame sia perché non necessariamente entrambi lo percepiscono nello stesso modo sia perché può essere oggettivamente difficile dire dove cessino una buona conoscenza ed una reciproca stima con condivisione di alcuni interessi e inizi un rapporto di amicizia connotato dalla confidenza.
Qualche lume lo vorremmo trarre dalla disciplina sull'obbligo di astensione che ricorre, per quanto qui interessa, quando il magistrato (Art. 51 c.p.c.) "è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori" ma la giurisprudenza ha ritenuto che caratterizzino il rapporto la confidenza e la reciproca fiducia (Sentenza n. 17192 del 28/08/2004) che sono gli stessi elementi presenti nella norma in esame.
Ciò che comunque colpisce e sul quale si ritornerà è che l'incompatibilità e quella per così dire 'ambientale' in quanto non attiene ai rapporti dell'incaricando con il magistrato o con i componenti del collegio che debbono provvedere alla nomina (per i quali vige naturalmente l'obbligo di astensione) ma ai rapporti con qualunque altro magistrato dello stesso "ufficio giudiziario" per tale intendendosi il complesso della struttura organizzativa, prevista dall'ordinamento, per lo svolgimento di una determinata funzione (di fatto il tribunale). Da notare che essendo stata esclusa la limitazione della rilevanza dell'incompatibilità alla sola sezione (per gli uffici suddivisi in sezioni) o al medesimo settore (civile, lavoristico, penale) per espresso volere delle Camere l'ambito di rilevanza delle situazioni di incompatibilità per gli aspiranti all'incarico è più ampio di quello previsto per i magistrati.
Problemi non semplici pone l'estensione dell'incompatibilità al coadiutore il quale non può essere nominato (si badi bene: non dal giudice ma dal soggetto cui è stato conferito l'incarico dal giudice) se si trova nelle descritte situazioni di incompatibilità con un magistrato dell'ufficio.
A parte la considerazione che collegando sempre la legge l'incompatibilità al rapporto tra nominato e i giudici dell'ufficio giudiziario diversi dal conferente l'incarico dovrebbe ritenersi che sia irrilevante il rapporto tra quest'ultimo e il coadiutore quando proprio la scelta di questo soggetto potrebbe essere influenzata dal giudice che ha nominato chi tale scelta deve effettuare, e la circostanza che si tratta normalmente di soggetti che apportano conoscenze tecniche e hanno un ruolo spesso abbastanza circoscritto, quello che certamente rileva è l'enorme ampliamento dei soggetti astrattamente incompatibili in quanto comprende consulenti del lavoro, tecnici delle più svariate discipline a seconda dell'ambito dell'attività aziendale, stimatori, ecc.
Tra i coadiutori debbono essere ricompresi anche gli avvocati laddove il loro intervento sia richiesto dall'incaricato al fine di effettuare valutazioni legali su crediti, contratti e, in generale, su aspetti che possono sfuggire alla competenza professionale del medesimo ma che in astratto questi potrebbe trattare.
Non rientrano invece nel novero dei coadiutori né gli avvocati cui viene conferita la procura per agire in giudizio né i consulenti di parte in cause in cui sia parte l'incaricato quale legittimato ad agire in luogo del il soggetto sottoposto alla procedura dal momento che questi svolgono un ruolo autonomo previsto dalla disciplina processuale che non è di ausilio all'attività propria dell'amministratore giudiziario o delle figure affini.
Rientra invece, a mio, avviso, tra i soggetti cui si applica il regime delle incompatibilità lo stimatore che il commissario può chiedere di nominare ex art. 172 c. 3, in quanto si tratta di un coadiutore.
L'obbligo di dichiarazione delle situazioni di incompatibilità
Il nuovo art. 35.1 disciplina la dichiarazione di incompatibilità prevedendo che l'amministratore giudiziario, al momento di accettare l'incarico e comunque entro due giorni dalla comunicazione della nomina, debba depositare nella cancelleria dell'ufficio giudiziario conferente una dichiarazione che attesti l'insussistenza delle cause di incompatibilità di cui all'art. 35, c. 4-bis.
Se questo non avviene, o se dalla dichiarazione risulta una causa di incompatibilità, il giudice conferente provvede d'urgenza alla sostituzione del soggetto nominato.
E' altresì previsto che se la dichiarazione depositata da soggetto iscritto ad albo professionale contiene circostanze non veritiere il giudice conferente lo segnala all'organo competente dell'ordine o del collegio professionale per l'eventuale esercizio dell'azione disciplinare e al presidente della corte d'appello perché ne dia notizia a tutti i magistrati del distretto.
Pare evidente che la segnalazione ai magistrati del distretto costituisca un invito a non nominare ulteriormente il soggetto segnalato in quanto presumibilmente inaffidabile e allora possono farsi tre osservazioni: a) dovrebbe essere anche prevista la comunicazione dell'esito della segnalazione; b) non si vede perché la comunicazione ai giudici del distretto non debba essere fatta anche per soggetti non appartenenti ad un ordine o collegio professionale.
Particolarmente invasivo è il disposto del secondo comma dell'art. 35.1 in quanto si fa obbligo al soggetto incaricato di comunicare comunque nella dichiarazione l'esistenza di situazioni di incompatibilità con i magistrati, giudicanti e requirenti, del distretto di corte d'appello in cui ha sede l'ufficio giudiziario presso il quale è pendente il procedimento nell'ambito del quale è stato conferito l'incarico. La dichiarazione sulla sussistenza di rapporti di incompatibilità con magistrati del distretto deve essere resa, dunque, anche se non sussistono incompatibilità con magistrati dell'ufficio conferente ma deve essere resa anche se è positiva la dichiarazione sui rapporti relativi all'ufficio conferente e quindi debbono contestualmente essere dichiarate situazioni di incompatibilità anche con magistrati del distretto.
La disposizione è mirata a consentire al presidente della corte d'appello di monitorare tali situazioni nell'ambito del suo obbligo di vigilanza di cui infra.
Identica dichiarazione deve rendere il coadiutore entro due giorni dalla comunicazione e comunque prima di dare inizio alla sua attività a mani del soggetto cui è stato conferito l'incarico, il quale la deve depositare entro i due giorni successivi. Se il coadiutore non deposita la dichiarazione o dalla stessa emergono situazioni di incompatibilità il soggetto incaricato non può avvalersi del coadiutore.
E' il caso di precisare che le situazioni di incompatibilità rilevano e devono essere dichiarate solo se sussistono al momento del conferimento dell'incarico mentre non rilevano se sopravvengono in un secondo momento. La ratio della disciplina in esame è infatti quella di perseguire l'imparzialità del giudice che affida l'incarico e di garantire quindi che la scelta avvenga esclusivamente in base alle capacità dell'incaricato e non alle sue conoscenze o a 'suggerimenti'. Del tutto estranea invece è la finalità di garantire l'imparzialità dell'incaricato nello svolgimento delle sue funzioni, come ne è evidente prova l'assenza di rilevanza dei rapporti dell'incaricato con i soggetti coinvolti nella procedura nella quale è chiamato a svolgere un ruolo, per cui non rilevano e non debbono essere dichiarate eventuali nuove situazioni che, se preesistenti, avrebbero impedito la nomina.
Nulla si dice, per contro, circa la rilevanza della cessazione delle condizioni di incompatibilità che pure dovrebbe poter essere pubblicizzata al fine di consentire al giudice di procedere al conferimento di nuovi incarichi.
La vigilanza del presidente della corte d'appello
Il 4 comma dell'art. 35.1 dispone che, a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale del provvedimento con cui il Ministero della Giustizia attesta la piena funzionalità dei sistemi in relazione alla possibilità di effettuare adeguatamente il deposito telematico questo diviene obbligatorio per tutte le dichiarazioni di incompatibilità.
L'attenzione a tale modalità si spiega con il dettato dell'art. 35.2 che prevede la possibilità che il presidente della corte d'appello possa estrarre anche in forma massiva la dichiarazioni di incompatibilità almeno con riferimento ai seguenti dati:
a) il nome del giudice che ha assegnato l'incarico e la sezione di appartenenza;
b) il nome dell'ausiliario e la tipologia dell'incarico conferitogli;
c) la data di conferimento dell'incarico;
d) il nome del magistrato del distretto con il quale il professionista incaricato ha dichiarato di essere legato da uno dei rapporti indicati all'articolo 35.1, comma 2;
e) la natura di tale rapporto.
Detti dati debbono essere utilizzati dal presidente della corte d'appello per l'esercizio dei suoi ordinati poteri di sorveglianza su tutti gli incarichi conferiti nel distretto.
Pare ovvio che, se tale è la finalità della costituzione dell'archivio, in questo debbono confluire tutte le dichiarazioni e quindi sia quelle che hanno comportato la non accettazione dell'incarico che quelle rese in relazione a magistrati di altri uffici rispetto a quello conferente.
Osservazioni
C'è chi ha giudicato la nuova disciplina come una caccia alla streghe e chi ha ritenuto che fosse troppo permissiva perché, ad esempio, non prevede che l'incompatibilità ricomprenda anche le situazioni in cui si trovano i colleghi e i soci dello studio in cui opera l'incaricato anche se, viene da osservare quanto a questa ipotesi, che si esporrebbero ad una segnalazione per false dichiarazioni coloro che semplicemente ignorano rapporti personalissimi dei colleghi di studio.
Indubbiamente la materia è estremamente delicata e si scontrano due esigenze: quella di evitare che scelte che dovrebbero essere dettate solo dalla valutazione di adeguatezza tecnica del nominato siano in realtà frutto di amicizia o favori; quella che si oppone alla cultura del sospetto e a norme troppo invasive della vita privata.
I profili rilevanti sono ovviamente l'individuazione delle situazioni qualificabili come rapporto sentimentale, rapporto di amicizia e rapporto di frequentazione tra commensali abituali.
Si tratta di questioni di fatto che sono per forza di cose connotate dalla presenza di situazioni non nette in quanto per la cui valutazione manca, a mio avviso, un criterio decisivo quale quello che consente di ritenere rilevanti tali situazioni quando la forza del rapporto sia in concreto tale da minare l'imparzialità di chi procede alla nomina.
Senza tale elemento di valutazione si rischia di costringere il magistrato a limitare fortemente le proprie relazioni sociali per il timore, ad esempio, che il comune interesse per eventi o attività culturali o sportive possano comportare limitazioni all'attività di professionisti o anche l'esclusione del primo da tali attività.
Ma il dato che maggiormente colpisce è quello che la disciplina in esame non si curi di affinare gli strumenti per l'emersione di situazioni di incompatibilità derivanti dalla relazione che può intercorrere tra nominato e organo che nomina ma si preoccupi esclusivamente del condizionamento ambientale e quindi delle relazioni tra il nominato e gli appartenenti all'ufficio cui appartiene l'organo che nomina e che l'opzione sia quella di dare rilevanza a situazioni derivanti o da rapporti familiari consacrati da atti pubblici facilmente conoscibili o da rapporti personali molto spessi noti nell'ambiente e quindi tali da costituire di per sé una remora a condotte non trasparenti ignorando invece rapporti ben più pericolosi quali quelli economici.
Prescindendo comunque da ulteriori valutazioni di mera opportunità delle scelte operate possono invece essere espresse alcune considerazioni circa la dubbia corrispondenza della disciplina ai canoni costituzionali.
Il primo punto è pregiudiziale e attiene alla correttezza del procedimento legislativo.
Prevedeva la legge delega, quanto alla procedura da seguirsi per addivenire all'emanazione del decreto delegato, che lo schema del decreto legislativo dovesse essere trasmesso alle Camere, corredato di relazione tecnica che desse conto della neutralità finanziaria del medesimo, per l'espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari. I pareri avrebbero dovuto essere resi nel termine di sessanta giorni, decorsi i quali il decreto avrebbe potuto comunque essere adottato. Qualora tale termine fosse venuto a scadere nei trenta giorni antecedenti alla scadenza del termine di delega (19 marzo 2018) o successivamente, tale termine doveva ritenersi prorogato di sessanta giorni (e quindi fino al 18 maggio 2018). Il Governo, qualora non avesse inteso conformarsi ai pareri parlamentari, avrebbe dovuto trasmettere nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e di motivazione. I pareri definitivi delle Commissioni competenti per materia e per i profili finanziari dovevano essere espressi entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, il decreto avrebbe potuto essere comunque adottato.
E' però avvenuto che la Commissione speciale per gli atti urgenti del Governo della Camera ha formulato il parere favorevole solo il 10 maggio 2018, ponendo quattro condizioni e formulando un'osservazioni.
Sempre in data 10 maggio 2018 la corrispondente Commissione speciale del Senato ha formulato parere favorevole ponendo anch'essa quattro condizioni (in parte coincidenti con quelle poste dalla Camera) e formulando un'osservazione.
Il Governo, stante l'impossibilità di seguire l'iter previsto dalla legge delega per il caso in cui non avesse voluto conformarsi ai pareri parlamentari, si è trovato di fronte ad un bivio: non adeguarsi alle osservazioni delle Camere e quindi vedersi totalmente privato del diritto di legiferare oppure accettare le osservazioni, salvo laddove vi fosse un palese contrasto con dalla legge delega, e quindi legiferare in parte difformemente dalla sua visione. La scelta è stata quest'ultima, essendosi evidentemente esclusa la possibilità di legiferare in difformità dai pareri ma anche dall'iter previsto dalla legge delega.
Pare allora potersi ritenere che vi sia stato un sostanziale vulnus delle prerogative legislative del Governo in quanto su parti di particolare rilievo della disciplina, quale l'estensione della rilevanza delle situazioni di incompatibilità al di là dell'ambito della sezione con estensione all'intero ufficio giudiziario, lo stesso è stato espropriato del potere di legiferare che si è di fatto invece arrogato il Parlamento in violazione degli artt. 76 e 77 della Costituzione che se delimitano l'ambito entro il quale il Governo può esercitare la funzione legislativa necessariamente in tale ambito gliela riservano incondizionatamente.
Un secondo punto merita un approfondimento
Quella che appare come una vera e propria fuga in avanti è l'obbligo per il nominato ad un incarico e per i suoi coadiutori risultante dall'art. 35.1 aggiunto al d.lgs. n. 159/2011 di indicare comunque, e quindi anche nell'ambito di una dichiarazione di insussistenza di situazioni di incompatibilità in relazione alla nomina effettuata, non solo eventuali rapporti familiari ma anche situazioni di assidua frequentazione con magistrati di uffici giudiziari del distretto.
Quindi il nominato e il suo coadiutore che non sono incompatibili nel caso concreto, non avendo rapporti rilevanti con magistrati dell'ufficio conferente, devono rivelare, ai soli fini di consentire al presidente della corte d'appello l'esercizio del potere di vigilanza, oltre all'esistenza di rapporti familiari risultanti da pubblici registri, anche circostanze attinenti alla loro vita privata, si ripete, irrilevanti nella fattispecie e coinvolgenti magistrati di altri uffici giudiziari che vedrebbero anch'essi violata la loro privacy per il solo fatto di operare in un determinato distretto, mentre, oltretutto, a parità di rapporti, tutto questo non si verifica se la situazione di astratta incompatibilità ricorre tra soggetti operanti in sedi magari vicinissime ma situate in distretti diversi.
Mi pare che detta disciplina possa risultare in contrasto con l'art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti umani (e quindi con l'art. 10 della Costituzione) a mente del quale "Nessun individuo potrà essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a lesione del suo onore e della sua reputazione. Ogni individuo ha diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze o lesioni".
Può essere considerata una "interferenza arbitraria nella sua vita privata" per il nominando e per il soggetto con il quale il primo ha una determinata relazione l'obbligo di comunicare l'esistenza di rapporti personalissimi, quali sono quelli sentimentali o di amicizia, senza alcun collegamento anche solo con l'ufficio cui appartiene il magistrato conferente l'incarico e senza una ragionevole previsione che l'esistenza di tali rapporti mettano apprezzabilmente a rischio esigenze pubbliche sovraordinate?
E sussiste tale ragionevole previsione per il solo fatto che un professionista abbia un rapporto giuridicamente lecito con un magistrato di un medesimo ma vasto ambito giudiziario che di per sè non comporta alcuna particolare vicinanza con il conferente l'incarico?
Il fine della tutela dell'indipendenza del conferente e della trasparenza dell'operato della pubblica amministrazione fino a che punto può comprimere i diritti personalissimi quale quello della riservatezza e quello ad avere normali rapporti con i consociati?
E' dunque decisivo il giudizio di necessità della compressione del diritto alla tutela della vita privata che può giustificare l'invasione della stessa al punto da imporre un outing su rapporti personali affettivi o amicali, necessità che a mio avviso nella fattispecie è difficilmente ravvisabile, parendomi piuttosto una resa alla cultura del sospetto che non dovrebbe trovare ascolto a livello legislativo.
Un'ulteriore considerazione sempre sotto il profilo dei dubbi di costituzionalità che pone la legge.
Il giudice non nomina soltanto i soggetti presi in considerazione dalla normativa in esame ma anche altri soggetti che pure hanno un ruolo in procedimenti di ovvia rilevanza pubblica quali i giudizi civili o penali (consulenti, stimatori, ecc) o in procedimenti che possono avere un contenuto economico di assoluta rilevanza quali gli arbitrati,
Per questi incarichi non si applica la disciplina in questione che per la sua evidente eccezionalità non può essere estesa in via analogica. Ma se il fine è quello della trasparenza e dell'imparzialità e quindi non rileva il tipo di incarico che viene attribuito e quindi la sua importanza ma solo che le nomine effettuate in ambito giudiziario rispondano a determinati canoni sussistono ragioni che consentano di trattare diversamente, e senza quindi violare il principio costituzionale di uguaglianza situazioni non dissimili?
E last but not least: si è osservato come potenzialmente le disposizioni in discorso riguardino un numero estremamente rilevante di soggetti per alcuni dei quali la sussistenza di situazioni di incompatibilità comporta la rinuncia ad un incarico mentre per altri costringe a rendere pubbliche situazioni del tutto private prescindendo dalla rilevanza concreta delle stesse rispetto all'occasione che impone la notizia.
Questo pone almeno altri due problemi.
Il primo attiene al rispetto dei principi di buon funzionamento dell'amministrazione pubbliche e, nella fattispecie, del sistema giustizia (art. 97 Costituzione) dal momento che la sostanziale impossibilità del giudice di conoscere preventivamente situazioni di incompatibilità che non solo possono essere di natura personalissima ma che soprattutto attengono a rapporti con altri soggetti, comporterà che saranno frequenti le rinunce all'incarico con conseguente aggravamento dei carichi giudiziari e soprattutto rallentamento delle procedure cui gli incarichi afferiscono.
Il secondo problema, certamente esistente in quanto si tratta di incarichi dati pressochè esclusivamente a professionisti, attiene alla già rilevata grave e spesso ingiustificata limitazione delle possibilità di lavoro basata, si ripete, su mere ipotesi di possibile incidenza di determinati rapporti, e resta da vedere quanto questo giustifichi la limitazione di diritti all'esplicazione di attività economiche costituzionalmente garantiti (artt. 35 e 41).
Può solo confidarsi, anche ai fini di una lettura costituzionalmente corretta delle norme in questione, che al concetto di assidua frequentazione venga attribuito un significato particolarmente rigoroso e ristretto, altrimenti rischiandosi di attribuire ai normali e frequenti rapporti che inevitabilmente intercorrono tra coloro che operano nello stesso ambito professionale una ingiustificata connotazione di sospetto e di connivenza.
La legge n. 161/2017 rubricata come "Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al Governo per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate e confiscate" attribuisce all'art. 33 una delega al Governo per la disciplina del regime di incompatibilità relativi agli uffici di amministratore giudiziario e di curatore fallimentare ma in realtà impone di prevedere tale regime per una platea più ampia in quanto si dispone che siano regolate le incompatibilità relative agli uffici non solo di amministratore giudiziario, e di coadiutore dell'amministrazione giudiziaria (figure presenti nella disciplina delle misure di prevenzione) e di curatore fallimentare ma anche di "figure affini delle altre procedure concorsuali".
La delega è stata attuata con il decreto legislativo 18 maggio 2018 n. 54, pubblicato sulla G.U. del 26 maggio 2018 ed entrato in vigore il 25 giugno 2018 che ha dettato la disciplina, diciamo così, principale nell'ambito del codice antimafia con riferimento all'amministratore giudiziario e al coadiutore giudiziario, estendendola poi, in via diretta o mediata, al fallimento, al concordato preventivo, all'amministrazione straordinaria e al sovraindebitamento.
Nel codice antimafia, e cioè nel decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è stato aggiunto all'art. 35 un comma 4-bis che elenca le condizioni, di diritto e di fatto, in presenza delle quali sussiste l'incompatibilità all'assunzione dell'incarico.
Sono stati poi inseriti l'art. 35.1, che disciplina la dichiarazione di assenza di incompatibilità che devono depositari i soggetti nominati, le conseguenze del mancato deposito, la gestione informatizzata di dette dichiarazioni, e l'art. 35.2 sull'obbligo di vigilanza del presidente della corte d'appello circa la rilevanza della incompatibilità su base distrettuale.
In considerazione dell'oggetto del testo legislativo in cui sono state implementate le norme sull'incompatibilità, i soggetti che vengono presi in considerazione sono l'amministratore giudiziario e il suo coadiutore ma le ulteriori disposizioni, come si è anticipato, estendono la disciplina anche ad altri soggetti che svolgono ruoli analoghi.
In particolare, l'art. 2 modifica la legge fallimentare prevedendo un'integrazione dell'art. 28 cui viene aggiunto un comma che estende al curatore fallimentare ed ai suoi coadiutori la richiamata disciplina. Nulla invece si prevede per il delegato.
Non vengono menzionati, ai fini dell'estensione della disciplina sulle incompatibilità, né il commissario giudiziale né il liquidatore, organi di nomina giudiziale nella procedura di concordato preventivo, ma deve ritenersi che l'estensione ricomprenda anche a tali soggetti in conseguenza dell'applicabilità agli stessi dell'intera disciplina contenuta nell'art. 28, come sopra integrato, dovuta al richiamo a tale norma (all'intero contenuto e non ai soli requisiti di idoneità) contenuto rispettivamente negli articoli 163, comma 2, n. 3) e 182, comma 2, della legge fallimentare.
L'art. 3 modifica il decreto legislativo 8.7.1999 n. 270 (c.d. Prodi bis) integrando l'art. 8 con un comma 3-bis che estende la disciplina al commissario giudiziale che il tribunale nomina autonomamente, in caso di mancata tempestiva comunicazione della terna dei candidati alla nomina da parte del ministero, ed al coadiutore eventualmente nominato in caso di affidamento al commissario giudiziale della gestione dell'impresa nel c.d periodo di osservazione.
La disciplina in esame non si estende ovviamente (?) né al commissario giudiziale nominato dal tribunale nell'ambito della terna proposta dal ministero, né al commissario straordinario nominato dopo l'apertura dell'amministrazione straordinaria e neppure a quello immediatamente nominato nell'amministrazione straordinaria speciale di cui al d.l. 23.12.2003 n. 347 (c.d. decreto Marzano) in quanto si tratta di nomine sostanzialmente o anche formalmente amministrative per la quali il dovere di imparzialità dell'organo conferente o designante il legislatore ritiene evidentemente sufficientemente presidiato.
L'art. 4 modifica la disciplina sul sovraindebitamento (l. n. 3/2012) integrando il c. 1 dell'art. 7 prevedendo l'estensione dell'incompatibilità al professionista eventualmente nominato dal giudice per la gestione e la liquidazione del patrimonio del sovraindebitato e la distribuzione del ricavato ai creditori, nonché integrando l'art. 14 bis, comma 2, lett. a) estendendo detta normativa al liquidatore nel procedimento di liquidazione dei beni. Non si fa alcun accenno al gestore nominato dal presidente del tribunale o dal giudice dallo stesso delegato, organo evidentemente affine a quelli invece menzionati, forse nella convinzione che si tratti di nomine non più possibili (Cass. civ. Sez. VI - 1 Ordinanza, 08/08/2017, n. 19740, Sito Ilcaso.it) stante la diffusione degli OCC, ai quali ovviamente la normativa in discorso non si applica,
Nel prosieguo, dunque, quando si fa riferimento all'incaricato dal giudice si devono avere presenti tutte le procedure sopra indicate.
La situazioni di incompatibilità
Dispone il comma 4-bis. dell'art. 35, quanto alle situazioni derivanti da rapporti familiari, che "Non possono assumere l'ufficio di amministratore giudiziario, ne' quello di suo coadiutore, coloro i quali sono legati da rapporto di coniugio, unione civile o convivenza di fatto ai sensi della legge 20 maggio 2016, n. 76, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo grado con magistrati addetti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il magistrato che conferisce l'incarico".
Questo tipo di incompatibilità non comporta particolari problemi poiché si tratta di situazioni dai contorni ben definiti in quanto espressamente previsti dalla legge.
Nulla quaestio quanto al rapporto di coniugio con l'avvertenza che questo dura fino a quando non è pronunciato il divorzio con sentenza definitiva o quando è stato redatto l'atto avanti all'ufficiale di stato civile e quindi sussiste l'incompatibilità in caso di mera separazione personale.
Nemmeno creano problemi interpretativi le unioni civili tra persone dello stesso sesso in quanto la legge n. 76 del 2016 ne indica i presupposti e le modalità costitutive.
Lo stesso deve dirsi per le convivenze di fatto quali considerate dalla citata legge che in realtà comportano una certificazione frutto di una dichiarazione in quanto, come recitano i commi 36 e 37 dell'art. 1 di detta legge "Ai fini delle disposizioni di cui ai commi da 37 a 67 si intendono per «conviventi di fatto» due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un'unione civile" e "Ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36, per l'accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all'articolo 4 e alla lettera b) del comma 1 dell'articolo 13 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223".
Fermo restando quanto si esporrà nel prosieguo, sono quindi escluse dalla definizione di cui sopra le convivenze di fatto non formalizzate in un atto quale le dichiarazione necessaria per la costituzione di una famiglia anagrafica.
Non pongono neppure problemi i rapporti di parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo, salvo ricordare che dai lavori parlamentari emerge che sia stato ritenuto incongruo ravvisare l'incompatibilità tra zio e nipote (parenti di terzo grado) e non tra cugini (parenti di quarto grado) ma che evidentemente il governo non è stato di questa opinione.
Ben più complessa è l'individuazione dei confini dell'ulteriore fattispecie che attiene a "coloro i quali hanno con tali magistrati un rapporto di assidua frequentazione. Si intende per frequentazione assidua quella derivante da una relazione sentimentale o da un rapporto di amicizia stabilmente protrattosi nel tempo e connotato da reciproca confidenza, nonché' il rapporto di frequentazione tra commensali abituali».
Facendo un confronto con l'incompatibilità tra professionista e colui che gli conferisce l'incarico di attestatore derivante dal non essere il primo indipendente (art. 67, c. 3, lett. d, l.fall.) ricordo che "il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio"
Quindi da un lato non è incompatibile ad assumere l'incarico colui che è legato ad un magistrato dell'ufficio cui appartiene il conferente da rapporti professionali (il legale, il commercialista, ecc.) mentre, ammesso che i rapporti di natura personale siano equivalenti ai rapporti di assidua frequentazione, perché sussista l'incompatibilità in discorso non è necessario che tale assidua frequentazione sia tale da compromettere l'indipendenza di giudizio.
In cosa consiste dunque l'assidua frequentazione? Ce lo dice la stessa norma che la identifica in un rapporto derivante da una relazione sentimentale, dove assiduo è per definizione in realtà il sentimento e non necessariamente la frequentazione materiale (si parva licet componere magnis, penso al commissario Montalbano e Livia), o da un rapporto di amicizia stabilmente protrattosi nel tempo e connotato da reciproca confidenza oppure anche un legame un po' meno stretto quale è il rapporto di frequentazione tra commensali abituali.
E' evidente, quanto ai limiti del legame, che il rapporto di amicizia e quello derivante dall'abitualità delle riunioni conviviali sono concetti che, se pure consentono di escludere la semplice conoscenza, la frequentazione per ragioni di lavoro, la mera comune appartenenza a gruppi sociali (esempio: circoli culturali o sportivi), sono comunque abbastanza vaghi e che quindi c'è un margine estremamente ampio non solo per quanto attiene all'interpretazione che è chiamato a fornire il terzo che deve giudicare sull'incompatibilità ma soprattutto che può mettere in imbarazzo gli stessi soggetti tra i quali sorge il presunto legame sia perché non necessariamente entrambi lo percepiscono nello stesso modo sia perché può essere oggettivamente difficile dire dove cessino una buona conoscenza ed una reciproca stima con condivisione di alcuni interessi e inizi un rapporto di amicizia connotato dalla confidenza.
Qualche lume lo vorremmo trarre dalla disciplina sull'obbligo di astensione che ricorre, per quanto qui interessa, quando il magistrato (Art. 51 c.p.c.) "è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori" ma la giurisprudenza ha ritenuto che caratterizzino il rapporto la confidenza e la reciproca fiducia (Sentenza n. 17192 del 28/08/2004) che sono gli stessi elementi presenti nella norma in esame.
Ciò che comunque colpisce e sul quale si ritornerà è che l'incompatibilità e quella per così dire 'ambientale' in quanto non attiene ai rapporti dell'incaricando con il magistrato o con i componenti del collegio che debbono provvedere alla nomina (per i quali vige naturalmente l'obbligo di astensione) ma ai rapporti con qualunque altro magistrato dello stesso "ufficio giudiziario" per tale intendendosi il complesso della struttura organizzativa, prevista dall'ordinamento, per lo svolgimento di una determinata funzione (di fatto il tribunale). Da notare che essendo stata esclusa la limitazione della rilevanza dell'incompatibilità alla sola sezione (per gli uffici suddivisi in sezioni) o al medesimo settore (civile, lavoristico, penale) per espresso volere delle Camere l'ambito di rilevanza delle situazioni di incompatibilità per gli aspiranti all'incarico è più ampio di quello previsto per i magistrati.
Problemi non semplici pone l'estensione dell'incompatibilità al coadiutore il quale non può essere nominato (si badi bene: non dal giudice ma dal soggetto cui è stato conferito l'incarico dal giudice) se si trova nelle descritte situazioni di incompatibilità con un magistrato dell'ufficio.
A parte la considerazione che collegando sempre la legge l'incompatibilità al rapporto tra nominato e i giudici dell'ufficio giudiziario diversi dal conferente l'incarico dovrebbe ritenersi che sia irrilevante il rapporto tra quest'ultimo e il coadiutore quando proprio la scelta di questo soggetto potrebbe essere influenzata dal giudice che ha nominato chi tale scelta deve effettuare, e la circostanza che si tratta normalmente di soggetti che apportano conoscenze tecniche e hanno un ruolo spesso abbastanza circoscritto, quello che certamente rileva è l'enorme ampliamento dei soggetti astrattamente incompatibili in quanto comprende consulenti del lavoro, tecnici delle più svariate discipline a seconda dell'ambito dell'attività aziendale, stimatori, ecc.
Tra i coadiutori debbono essere ricompresi anche gli avvocati laddove il loro intervento sia richiesto dall'incaricato al fine di effettuare valutazioni legali su crediti, contratti e, in generale, su aspetti che possono sfuggire alla competenza professionale del medesimo ma che in astratto questi potrebbe trattare.
Non rientrano invece nel novero dei coadiutori né gli avvocati cui viene conferita la procura per agire in giudizio né i consulenti di parte in cause in cui sia parte l'incaricato quale legittimato ad agire in luogo del il soggetto sottoposto alla procedura dal momento che questi svolgono un ruolo autonomo previsto dalla disciplina processuale che non è di ausilio all'attività propria dell'amministratore giudiziario o delle figure affini.
Rientra invece, a mio, avviso, tra i soggetti cui si applica il regime delle incompatibilità lo stimatore che il commissario può chiedere di nominare ex art. 172 c. 3, in quanto si tratta di un coadiutore.
L'obbligo di dichiarazione delle situazioni di incompatibilità
Il nuovo art. 35.1 disciplina la dichiarazione di incompatibilità prevedendo che l'amministratore giudiziario, al momento di accettare l'incarico e comunque entro due giorni dalla comunicazione della nomina, debba depositare nella cancelleria dell'ufficio giudiziario conferente una dichiarazione che attesti l'insussistenza delle cause di incompatibilità di cui all'art. 35, c. 4-bis.
Se questo non avviene, o se dalla dichiarazione risulta una causa di incompatibilità, il giudice conferente provvede d'urgenza alla sostituzione del soggetto nominato.
E' altresì previsto che se la dichiarazione depositata da soggetto iscritto ad albo professionale contiene circostanze non veritiere il giudice conferente lo segnala all'organo competente dell'ordine o del collegio professionale per l'eventuale esercizio dell'azione disciplinare e al presidente della corte d'appello perché ne dia notizia a tutti i magistrati del distretto.
Pare evidente che la segnalazione ai magistrati del distretto costituisca un invito a non nominare ulteriormente il soggetto segnalato in quanto presumibilmente inaffidabile e allora possono farsi tre osservazioni: a) dovrebbe essere anche prevista la comunicazione dell'esito della segnalazione; b) non si vede perché la comunicazione ai giudici del distretto non debba essere fatta anche per soggetti non appartenenti ad un ordine o collegio professionale.
Particolarmente invasivo è il disposto del secondo comma dell'art. 35.1 in quanto si fa obbligo al soggetto incaricato di comunicare comunque nella dichiarazione l'esistenza di situazioni di incompatibilità con i magistrati, giudicanti e requirenti, del distretto di corte d'appello in cui ha sede l'ufficio giudiziario presso il quale è pendente il procedimento nell'ambito del quale è stato conferito l'incarico. La dichiarazione sulla sussistenza di rapporti di incompatibilità con magistrati del distretto deve essere resa, dunque, anche se non sussistono incompatibilità con magistrati dell'ufficio conferente ma deve essere resa anche se è positiva la dichiarazione sui rapporti relativi all'ufficio conferente e quindi debbono contestualmente essere dichiarate situazioni di incompatibilità anche con magistrati del distretto.
La disposizione è mirata a consentire al presidente della corte d'appello di monitorare tali situazioni nell'ambito del suo obbligo di vigilanza di cui infra.
Identica dichiarazione deve rendere il coadiutore entro due giorni dalla comunicazione e comunque prima di dare inizio alla sua attività a mani del soggetto cui è stato conferito l'incarico, il quale la deve depositare entro i due giorni successivi. Se il coadiutore non deposita la dichiarazione o dalla stessa emergono situazioni di incompatibilità il soggetto incaricato non può avvalersi del coadiutore.
E' il caso di precisare che le situazioni di incompatibilità rilevano e devono essere dichiarate solo se sussistono al momento del conferimento dell'incarico mentre non rilevano se sopravvengono in un secondo momento. La ratio della disciplina in esame è infatti quella di perseguire l'imparzialità del giudice che affida l'incarico e di garantire quindi che la scelta avvenga esclusivamente in base alle capacità dell'incaricato e non alle sue conoscenze o a 'suggerimenti'. Del tutto estranea invece è la finalità di garantire l'imparzialità dell'incaricato nello svolgimento delle sue funzioni, come ne è evidente prova l'assenza di rilevanza dei rapporti dell'incaricato con i soggetti coinvolti nella procedura nella quale è chiamato a svolgere un ruolo, per cui non rilevano e non debbono essere dichiarate eventuali nuove situazioni che, se preesistenti, avrebbero impedito la nomina.
Nulla si dice, per contro, circa la rilevanza della cessazione delle condizioni di incompatibilità che pure dovrebbe poter essere pubblicizzata al fine di consentire al giudice di procedere al conferimento di nuovi incarichi.
La vigilanza del presidente della corte d'appello
Il 4 comma dell'art. 35.1 dispone che, a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale del provvedimento con cui il Ministero della Giustizia attesta la piena funzionalità dei sistemi in relazione alla possibilità di effettuare adeguatamente il deposito telematico questo diviene obbligatorio per tutte le dichiarazioni di incompatibilità.
L'attenzione a tale modalità si spiega con il dettato dell'art. 35.2 che prevede la possibilità che il presidente della corte d'appello possa estrarre anche in forma massiva la dichiarazioni di incompatibilità almeno con riferimento ai seguenti dati:
a) il nome del giudice che ha assegnato l'incarico e la sezione di appartenenza;
b) il nome dell'ausiliario e la tipologia dell'incarico conferitogli;
c) la data di conferimento dell'incarico;
d) il nome del magistrato del distretto con il quale il professionista incaricato ha dichiarato di essere legato da uno dei rapporti indicati all'articolo 35.1, comma 2;
e) la natura di tale rapporto.
Detti dati debbono essere utilizzati dal presidente della corte d'appello per l'esercizio dei suoi ordinati poteri di sorveglianza su tutti gli incarichi conferiti nel distretto.
Pare ovvio che, se tale è la finalità della costituzione dell'archivio, in questo debbono confluire tutte le dichiarazioni e quindi sia quelle che hanno comportato la non accettazione dell'incarico che quelle rese in relazione a magistrati di altri uffici rispetto a quello conferente.
Osservazioni
C'è chi ha giudicato la nuova disciplina come una caccia alla streghe e chi ha ritenuto che fosse troppo permissiva perché, ad esempio, non prevede che l'incompatibilità ricomprenda anche le situazioni in cui si trovano i colleghi e i soci dello studio in cui opera l'incaricato anche se, viene da osservare quanto a questa ipotesi, che si esporrebbero ad una segnalazione per false dichiarazioni coloro che semplicemente ignorano rapporti personalissimi dei colleghi di studio.
Indubbiamente la materia è estremamente delicata e si scontrano due esigenze: quella di evitare che scelte che dovrebbero essere dettate solo dalla valutazione di adeguatezza tecnica del nominato siano in realtà frutto di amicizia o favori; quella che si oppone alla cultura del sospetto e a norme troppo invasive della vita privata.
I profili rilevanti sono ovviamente l'individuazione delle situazioni qualificabili come rapporto sentimentale, rapporto di amicizia e rapporto di frequentazione tra commensali abituali.
Si tratta di questioni di fatto che sono per forza di cose connotate dalla presenza di situazioni non nette in quanto per la cui valutazione manca, a mio avviso, un criterio decisivo quale quello che consente di ritenere rilevanti tali situazioni quando la forza del rapporto sia in concreto tale da minare l'imparzialità di chi procede alla nomina.
Senza tale elemento di valutazione si rischia di costringere il magistrato a limitare fortemente le proprie relazioni sociali per il timore, ad esempio, che il comune interesse per eventi o attività culturali o sportive possano comportare limitazioni all'attività di professionisti o anche l'esclusione del primo da tali attività.
Ma il dato che maggiormente colpisce è quello che la disciplina in esame non si curi di affinare gli strumenti per l'emersione di situazioni di incompatibilità derivanti dalla relazione che può intercorrere tra nominato e organo che nomina ma si preoccupi esclusivamente del condizionamento ambientale e quindi delle relazioni tra il nominato e gli appartenenti all'ufficio cui appartiene l'organo che nomina e che l'opzione sia quella di dare rilevanza a situazioni derivanti o da rapporti familiari consacrati da atti pubblici facilmente conoscibili o da rapporti personali molto spessi noti nell'ambiente e quindi tali da costituire di per sé una remora a condotte non trasparenti ignorando invece rapporti ben più pericolosi quali quelli economici.
Prescindendo comunque da ulteriori valutazioni di mera opportunità delle scelte operate possono invece essere espresse alcune considerazioni circa la dubbia corrispondenza della disciplina ai canoni costituzionali.
Il primo punto è pregiudiziale e attiene alla correttezza del procedimento legislativo.
Prevedeva la legge delega, quanto alla procedura da seguirsi per addivenire all'emanazione del decreto delegato, che lo schema del decreto legislativo dovesse essere trasmesso alle Camere, corredato di relazione tecnica che desse conto della neutralità finanziaria del medesimo, per l'espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari. I pareri avrebbero dovuto essere resi nel termine di sessanta giorni, decorsi i quali il decreto avrebbe potuto comunque essere adottato. Qualora tale termine fosse venuto a scadere nei trenta giorni antecedenti alla scadenza del termine di delega (19 marzo 2018) o successivamente, tale termine doveva ritenersi prorogato di sessanta giorni (e quindi fino al 18 maggio 2018). Il Governo, qualora non avesse inteso conformarsi ai pareri parlamentari, avrebbe dovuto trasmettere nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e di motivazione. I pareri definitivi delle Commissioni competenti per materia e per i profili finanziari dovevano essere espressi entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, il decreto avrebbe potuto essere comunque adottato.
E' però avvenuto che la Commissione speciale per gli atti urgenti del Governo della Camera ha formulato il parere favorevole solo il 10 maggio 2018, ponendo quattro condizioni e formulando un'osservazioni.
Sempre in data 10 maggio 2018 la corrispondente Commissione speciale del Senato ha formulato parere favorevole ponendo anch'essa quattro condizioni (in parte coincidenti con quelle poste dalla Camera) e formulando un'osservazione.
Il Governo, stante l'impossibilità di seguire l'iter previsto dalla legge delega per il caso in cui non avesse voluto conformarsi ai pareri parlamentari, si è trovato di fronte ad un bivio: non adeguarsi alle osservazioni delle Camere e quindi vedersi totalmente privato del diritto di legiferare oppure accettare le osservazioni, salvo laddove vi fosse un palese contrasto con dalla legge delega, e quindi legiferare in parte difformemente dalla sua visione. La scelta è stata quest'ultima, essendosi evidentemente esclusa la possibilità di legiferare in difformità dai pareri ma anche dall'iter previsto dalla legge delega.
Pare allora potersi ritenere che vi sia stato un sostanziale vulnus delle prerogative legislative del Governo in quanto su parti di particolare rilievo della disciplina, quale l'estensione della rilevanza delle situazioni di incompatibilità al di là dell'ambito della sezione con estensione all'intero ufficio giudiziario, lo stesso è stato espropriato del potere di legiferare che si è di fatto invece arrogato il Parlamento in violazione degli artt. 76 e 77 della Costituzione che se delimitano l'ambito entro il quale il Governo può esercitare la funzione legislativa necessariamente in tale ambito gliela riservano incondizionatamente.
Un secondo punto merita un approfondimento
Quella che appare come una vera e propria fuga in avanti è l'obbligo per il nominato ad un incarico e per i suoi coadiutori risultante dall'art. 35.1 aggiunto al d.lgs. n. 159/2011 di indicare comunque, e quindi anche nell'ambito di una dichiarazione di insussistenza di situazioni di incompatibilità in relazione alla nomina effettuata, non solo eventuali rapporti familiari ma anche situazioni di assidua frequentazione con magistrati di uffici giudiziari del distretto.
Quindi il nominato e il suo coadiutore che non sono incompatibili nel caso concreto, non avendo rapporti rilevanti con magistrati dell'ufficio conferente, devono rivelare, ai soli fini di consentire al presidente della corte d'appello l'esercizio del potere di vigilanza, oltre all'esistenza di rapporti familiari risultanti da pubblici registri, anche circostanze attinenti alla loro vita privata, si ripete, irrilevanti nella fattispecie e coinvolgenti magistrati di altri uffici giudiziari che vedrebbero anch'essi violata la loro privacy per il solo fatto di operare in un determinato distretto, mentre, oltretutto, a parità di rapporti, tutto questo non si verifica se la situazione di astratta incompatibilità ricorre tra soggetti operanti in sedi magari vicinissime ma situate in distretti diversi.
Mi pare che detta disciplina possa risultare in contrasto con l'art. 12 della Dichiarazione universale dei diritti umani (e quindi con l'art. 10 della Costituzione) a mente del quale "Nessun individuo potrà essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a lesione del suo onore e della sua reputazione. Ogni individuo ha diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze o lesioni".
Può essere considerata una "interferenza arbitraria nella sua vita privata" per il nominando e per il soggetto con il quale il primo ha una determinata relazione l'obbligo di comunicare l'esistenza di rapporti personalissimi, quali sono quelli sentimentali o di amicizia, senza alcun collegamento anche solo con l'ufficio cui appartiene il magistrato conferente l'incarico e senza una ragionevole previsione che l'esistenza di tali rapporti mettano apprezzabilmente a rischio esigenze pubbliche sovraordinate?
E sussiste tale ragionevole previsione per il solo fatto che un professionista abbia un rapporto giuridicamente lecito con un magistrato di un medesimo ma vasto ambito giudiziario che di per sè non comporta alcuna particolare vicinanza con il conferente l'incarico?
Il fine della tutela dell'indipendenza del conferente e della trasparenza dell'operato della pubblica amministrazione fino a che punto può comprimere i diritti personalissimi quale quello della riservatezza e quello ad avere normali rapporti con i consociati?
E' dunque decisivo il giudizio di necessità della compressione del diritto alla tutela della vita privata che può giustificare l'invasione della stessa al punto da imporre un outing su rapporti personali affettivi o amicali, necessità che a mio avviso nella fattispecie è difficilmente ravvisabile, parendomi piuttosto una resa alla cultura del sospetto che non dovrebbe trovare ascolto a livello legislativo.
Un'ulteriore considerazione sempre sotto il profilo dei dubbi di costituzionalità che pone la legge.
Il giudice non nomina soltanto i soggetti presi in considerazione dalla normativa in esame ma anche altri soggetti che pure hanno un ruolo in procedimenti di ovvia rilevanza pubblica quali i giudizi civili o penali (consulenti, stimatori, ecc) o in procedimenti che possono avere un contenuto economico di assoluta rilevanza quali gli arbitrati,
Per questi incarichi non si applica la disciplina in questione che per la sua evidente eccezionalità non può essere estesa in via analogica. Ma se il fine è quello della trasparenza e dell'imparzialità e quindi non rileva il tipo di incarico che viene attribuito e quindi la sua importanza ma solo che le nomine effettuate in ambito giudiziario rispondano a determinati canoni sussistono ragioni che consentano di trattare diversamente, e senza quindi violare il principio costituzionale di uguaglianza situazioni non dissimili?
E last but not least: si è osservato come potenzialmente le disposizioni in discorso riguardino un numero estremamente rilevante di soggetti per alcuni dei quali la sussistenza di situazioni di incompatibilità comporta la rinuncia ad un incarico mentre per altri costringe a rendere pubbliche situazioni del tutto private prescindendo dalla rilevanza concreta delle stesse rispetto all'occasione che impone la notizia.
Questo pone almeno altri due problemi.
Il primo attiene al rispetto dei principi di buon funzionamento dell'amministrazione pubbliche e, nella fattispecie, del sistema giustizia (art. 97 Costituzione) dal momento che la sostanziale impossibilità del giudice di conoscere preventivamente situazioni di incompatibilità che non solo possono essere di natura personalissima ma che soprattutto attengono a rapporti con altri soggetti, comporterà che saranno frequenti le rinunce all'incarico con conseguente aggravamento dei carichi giudiziari e soprattutto rallentamento delle procedure cui gli incarichi afferiscono.
Il secondo problema, certamente esistente in quanto si tratta di incarichi dati pressochè esclusivamente a professionisti, attiene alla già rilevata grave e spesso ingiustificata limitazione delle possibilità di lavoro basata, si ripete, su mere ipotesi di possibile incidenza di determinati rapporti, e resta da vedere quanto questo giustifichi la limitazione di diritti all'esplicazione di attività economiche costituzionalmente garantiti (artt. 35 e 41).
Può solo confidarsi, anche ai fini di una lettura costituzionalmente corretta delle norme in questione, che al concetto di assidua frequentazione venga attribuito un significato particolarmente rigoroso e ristretto, altrimenti rischiandosi di attribuire ai normali e frequenti rapporti che inevitabilmente intercorrono tra coloro che operano nello stesso ambito professionale una ingiustificata connotazione di sospetto e di connivenza.
Scritti dell'Autore
- Un breve appunto sulla transazione fiscale nel concordato preventivo (in attesa del correttivo ter)
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- Chiusura del fallimento e problemi fiscali: un abbozzo di soluzione
- Il ritorno della ragione o la ragione di un ritorno?