Ludopatia e meritevolezza del consumatore nelle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento
Pubblicato il 22/07/20 02:00 [Articolo 979]
SOMMARIO: 1. Brevi cenni sul quadro normativo di riferimento. 2. La nozione di meritevolezza del consumatore, tra disciplina attuale e normativa riformata. 3. La ludopatia quale causa di indebitamento e sovraindebitamento. Analisi della giurisprudenza più significativa in materia. 4. Conclusioni.
1. Le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento sono state introdotte e disciplinate nel nostro ordinamento dalla legge, 27 gennaio 2012, n. 3, come poi modificata dal decreto legge, 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla Legge, 17 dicembre 2012, n. 221.
L'incontestata lacunosità della vigente normativa, oltre che la sua pacifica scarsa applicazione da parte degli operatori e la sentita esigenza di coordinare in un unico corpus normativo tutta la materia delle procedure concorsuali, ha indotto il legislatore a ripensare, nell'ambito dell'ambizioso intervento riformatore avviato con la Legge delega, 19 ottobre 2017, n. 155, anche la materia delle procedure di sovraindebitamento.
In attuazione dell'art. 9 della Legge n. 155/2017, il Governo ha pertanto approvato il Decreto legislativo delegato, 12 gennaio 2019, n. 14, recante il Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, il quale ha riformato l'intera materia delle procedure concorsuali, ivi compresa la materia delle procedure di sovraindebitamento, espressamente abrogando, a decorrere dalla sua entrata in vigore (ab origine, nelle intenzioni del legislatore, prevista per il 15 agosto 2020, poi prorogata al 1 settembre 2021), la L. n. 3/2012.
Al fine di emendare il testo del d.lgs. n. 14/2019 da alcuni refusi ed errori materiali, chiarire il contenuto di alcune disposizioni, apportare alcune modifiche dirette a meglio coordinare, innanzitutto sotto un profilo logico-giuridico, la disciplina dei diversi istituti previsti dal Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza ed integrare la disciplina del Codice, in coerenza con i principi ed i criteri già esercitati, di cui alla legge delega n. 155/2017, anche al fine di consentire una migliore funzionalità degli istituti previsti, il legislatore ha successivamente approvato la Legge, 8 marzo 2019, n. 20, recante "delega al Governo per l'adozione di disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione della delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui alla legge 19 ottobre 2017, n. 155", la quale ha previsto la possibilità di emanare disposizioni correttive ed integrative al Codice della crisi.
In attuazione della suddetta delega legislativa, il Consiglio dei Ministri ha preliminarmente approvato, nella seduta del 13 febbraio 2020, lo schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al Codice della crisi; tale provvedimento, allo stato, è in fase di esame da parte delle competenti commissioni parlamentari.
Ad ogni modo, che questa sia la disciplina definitiva è ancora presto per dirlo, atteso che, con decreto legge, 8 aprile 2020, n. 23, convertito dalla Legge, 5 giugno 2020, n. 40, è stata prorogata al 1 settembre 2021 l'entrata in vigore del Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza ed è possibile che ulteriori modifiche saranno ancora approntate al testo normativo.
2. La legge 3/2012, sulla scia delle precedenti esperienze europee, si è posta l'obiettivo di intervenire sul problema dell' indebitamento eccessivo delle famiglie; scopo della legge era da una parte di evitare il ricorso all'usura e dell'altra che si venisse a creare un elevato numero di individui destinati ad essere oggetto per tutta la vita di azioni di recupero dei creditori, di divenire quindi spostati sociali con problemi di assistenza pubblica; si voleva altresì evitare il sovraccarico dei Tribunali con le procedure relative di cognizione ed esecutive.
A base della legge vi è la convinzione, che deriva dalla lunga esperienza soprattutto statunitense, che sia utile per la società dare a tutti la possibilità di un nuovo inizio (il cd fresh start) e che questa possibilità consenta il recupero sociale di molte delle persone che ricorrono al sovraindebitamento.
La legge però ha subordinato per il consumatore la possibilità di accedere ai benefici previsti dalla normativa prevedendo il fatto che il giudice escluda che il consumatore "abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che ha colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali".
Si tratta di un giudizio cd di "meritevolezza" che rischia di dipendere dalle diverse convinzioni di natura etica di chi giudica, e pertanto la giurisprudenza si è sforzata e si sforza di trovare dei criteri di interpretazione della norma.
Esso ha infatti natura complessa.
Al fine di poter addivenire ad un giudizio circa la ragionevole prospettiva di adempimento e la colposità dell'indebitamento occorre infatti ricostruire come si è creato il sovraindebitamento nel tempo descrivendo il rapporto tra ammontare di ogni singola assunzione di debito e il reddito a quel momento, verificando le date di stipulazione dei contratti, l'importo delle rate e la percentuale d'incidenza delle stesse sulla disponibilità complessiva del consumatore o del nucleo familiare, al fine di verificarne la sostenibilità economica.
Un verifica che riguarda quindi sia il momento dell'assunzione del primo debito rilevante (mutuo, finanziamento ecc.) sia al momento dell'assunzione di debiti successivi, il cui effetto è di creare un effetto a catena di sempre maggiore indebitamento.
Nel caso, estremamente frequente nel sovraindebitamento, dei cd finanziamenti a catena, in cui il nuovo debito risulta stato contratto per ottenere una rimodulazione del debito originario perché non più sostenibile, il che avviene di solito con la pattuizione di un finanziamento di importo maggiore, occorre che tale ristrutturazione del debito si presenti da una parte dovuta a cause non imputabili al debitore e dall'altra necessitata da un evento negativo verificatosi nella vita dello stesso dal carattere imprevedibile, quale può essere una malattia, la perdita del lavoro, la separazione dal coniuge o convivente more uxorio; diversamente si deve ritenere che il sovraindebitato abbia colposamente determinato il sovraindebitamento.
Nella valutazione complessiva dovrà anche tenersi conto del grado di consapevolezza del debitore nell'assumere obbligazioni, anche in ragione del livello sociale e culturale dello stesso.
Il Codice della crisi di impresa prevede all'art. 69, comma 1, CCI, che "Il consumatore non può accedere alla procedura disciplinata in questa sezione se ( ..) ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode".
Detta dizione non innova significativamente rispetto al concetto di "meritevolezza" previsto dalla l. n. 3/2012.
A questo proposito va considerato che proprio in caso di consumatore non meritevole di accesso al piano le alternative percorribili a fronte del suo sovraindebitamento andranno, con la riforma, a restringersi. Un consumatore che veda negata l'omologa del piano per difetto di meritevolezza oggi può proporre l'accordo con i creditori ai sensi degli artt. 10 e ss. l. 3/2012 e potrebbe essere sottoposto alla liquidazione del patrimonio solo in caso di conversione coattiva dell'accordo (art.14 l. 3/2012) o di spontanea attivazione di questa procedura (art. 14 ter l. 3/2012), nell'eventualità di un mancato raggiungimento della maggioranza favorevole.
Il CCI prevede invece che detto consumatore non possa accedere al concordato, riservato ai debitori diversi dai consumatori ( art. 74 CCI) e, ove non gli riesca la soluzione del piano, potrà subire la liquidazione controllata, anche su iniziativa dei propri creditori ( e cfr. art. 280, comma 1, lett. a CCI). Una liquidazione che, peraltro, non gli consentirebbe di guadagnare quegli effetti di liberazione dalla responsabilità per i debiti residui che il CCI condiziona, appunto, a requisiti di meritevolezza, secondo l'art. 282 CCI.
Sotto questo profilo la normativa diviene dunque meno favorevole al consumatore.
Ora la verifica sulla meritevolezza sopra indicata non può che avere caratteristiche peculiari allorché il sovraindebitamento sia causato dalla ludopatia.
3. Affermare che un soggetto affetto da ludopatia sia "meritevole", nella specifica accezione coniata dall'art. 12 bis co. 3 L. 3/2012, merita, ad avviso di chi scrive, alcune necessarie precisazioni.
È importante, al riguardo, operare due preliminari distinzioni per le quali ci si richiama al prezioso contributo scientifico elaborato dalla Dott.ssa Dora Picasso, psicologa, nel corso dell'intervento tenuto nell'ambito del progetto formativo Non farti usare, recentemente organizzato, per il mese di giugno 2020, da IusTo, Istituto Universitario Salesiano Torino Rebadeungo.
In primo luogo, quando ci si riferisce al gioco, occorre, preliminarmente, distinguere il gioco in generale dal gioco d'azzardo.
Operata tale specifica distinzione ed identificato come d'azzardo il gioco cui il soggetto ha fatto o sta facendo tutt'ora ricorso, occorre, in secondo luogo, distinguere due situazioni.
Occorre, in particolare, riconoscere quando il debitore sovraindebitato è stato o è ancora semplicemente dedito al gioco d'azzardo, rispetto a quando, invece, è stato ovvero è ancora affetto da un vero e proprio disturbo di gioco d'azzardo patologico.
Venendo ad esaminare la prima distinzione, secondo le Linee di azione per garantire le prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione rivolte alla persone affette da gioco d'azzardo patologico (GAP), elaborate dal Ministero della Salute nel 2015, il gioco d'azzardo anzi tutto si distingue da ogni altra forma di gioco per la presenza determinante del fattore caso e per l'assenza del fattore abilità.
Con riferimento poi alla seconda menzionata distinzione da operare, il Manuale diagnostico statistico dei disturbi mentali, noto anche come DSM, pubblicato nella sua quinta edizione, definisce il disturbo da gioco d'azzardo patologico come un disturbo problematico persistente o ricorrente legato al gioco d'azzardo che porta a disagio o compromissione clinicamente significativi, come indicato dall'individuo che presenta quattro (o più) delle seguenti condizioni entro un periodo di dodici mesi: (a) ha bisogno, per giocare d'azzardo, di quantità crescenti di denaro per ottenere l'eccitazione desiderata; (b) è irrequieto/a o irritabile se tenta di ridurre o di smettere di giocare d'azzardo; (c) ha fatto ripetuti sforzi infruttuosi per controllare, ridurre o smettere di giocare d'azzardo; (d) è spesso preoccupato dal gioco d'azzardo (a titolo esemplificativo, ha pensieri persistenti che gli fanno rivivere passate esperienze di gioco d'azzardo, analizzare gli ostacoli e pianificare la prossima avventura, pensare ai modi di ottenere denaro con cui giocare d'azzardo); (e) spesso gioca d'azzardo quando si sente a disagio (ad esempio, indifeso/a, colpevole, ansioso/a, depresso/a); (f) dopo aver perduto denaro al gioco d'azzardo, spesso torna un'altra volta per ritentare ("ricorrere" le proprie perdite); (g) mente per occultare l'entità del coinvolgimento nel gioco d'azzardo (mente alla famiglia, al terapeuta, ai colleghi e così via; copre altresì comportamenti illegali, che vanno dal furto alla appropriazione indebita sino alla falsificazione di firme); (h) ha messo in pericolo o perduto una relazione significativa, il lavoro, opportunità di studio e di carriera a causa del gioco d'azzardo; (i) conta sugli altri per procurare il denaro necessario a risollevare situazioni finanziarie disperate causate dal gioco d'azzardo (mette in atto i comportamenti di salvataggio).
Secondo il prezioso studio del World Health Organisation, confluito nel contributo scientifico The epidemiology and impact of gambling disorder and other gambling-related harm, l'impatto del gioco d'azzardo, sia esso patologico o meno, sulla società è notevole e finanche negativo, tanto che solo negli USA, nel 2016, si sono registrate più di quattrocento miliardi di perdite annuali dovute al gioco. Certamente, tra i fattori sociali che hanno determinato una rapida espansione del gioco d'azzardo nel contesto sociale, possono individuarsi (i) l'aumento dell'offerta, (ii) l'aumentata accettazione del gioco a livello sociale, (iii) l'impatto di internet e dei devices mobili, con conseguente espansione del setting.
Operate tali distinzioni, è interessante ora esaminare la posizione assunta dalla giurisprudenza di merito, focalizzando l'attenzione sulle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento.
La maggioritaria, se non addirittura, almeno per quanto consta, unanime, giurisprudenza di merito, in particolare, sembrerebbe ritenere "meritevole" il debitore sovraindebitato, pur con le dovute e necessarie precisazioni che nel prosieguo verranno attentamente esaminate, solo nel caso in cui l'origine dell'indebitamento o sovraindebitamento dipenda da una forma prettamente patologica di ludopatia.
Al contrario, e sul punto non ci si può che richiamare al decreto di rigetto di una proposta di piano del consumatore emesso dal Tribunale di Mantova il 5 settembre 2019, nel caso in cui la causa principale dell'indebitamento del consumatore dovesse essere invece rinvenuta nella mera "dedizione al gioco d'azzardo" (non in chiave patologica) "deve ritenersi che il ricorrente abbia colposamente determinato il proprio sovraindebitamento, ricorrendo quindi l'ipotesi di cui all'art. 12 bis, co. 3, della legge n. 3/2012".
Appurata la natura patologica della ludopatia, la giurisprudenza di merito pressoché unanime sembrerebbe dell'idea di riconoscere la sussistenza del requisito della meritevolezza in capo al consumatore che si sia indebitato e sovraindebitato, a causa del proprio (accertato) disturbo da gioco d'azzardo patologico.
Procedendo con ordine, il primo decreto che gli scriventi hanno reperito in tema di ludopatia è del Tribunale Ordinario di Torino. Trattasi del decreto del 8 giugno 2016, con cui il Giudice delegato, Dott.ssa Cecilia Marino, ha omologato una proposta di piano del consumatore presentata da un debitore il cui indebitamento e sovraindebitamento era stato causato, tra gli altri, da un accertato disturbo di gioco d'azzardo patologico, riconoscendo in capo al consumatore l'assenza di colpa e nella causazione dell'indebitamento e nella causazione del sovraindebitamento e statuendo più specificamente che "[ ] pur avendo il signor [...] dato luogo al proprio sovraindebitamento, tuttavia risulta avere tenuto detto comportamento incolpevolmente per effetto di una vera e propria patologia psichiatrica la ludopatia che ha peraltro affrontato sottoponendosi volontariamente alle necessarie cure".
Il citato decreto mette in luce due circostanze essenziali: in primo luogo, laddove il debitore affermi e dimostri che la causa del proprio indebitamento e/o del proprio sovraindebitamento sia da individuarsi nella ludopatia, non paiono dubbi che lo stesso possa dirsi meritevole, nell'accezione di assenza di colpa di cui all'art. 12 bis della L. 3/2012; in secondo luogo, sembrerebbe comunque necessario che il debitore abbia consapevolmente preso atto della propria patologia, affrontandola in misura adeguata e, così, "sottoponendosi volontariamente alle necessarie cure".
Analoghe considerazioni sono state svolte e recepite anche dal Tribunale di Cuneo, nel decreto di omologa di un piano del consumatore, reso in data 19 giugno 2017, dal Giudice delegato, Dott.ssa Natalia Fiorello.
Sulla base dei citati storici precedenti si è andato via via affermando, in seno alla giurisprudenza, il condivisibile principio generale, secondo cui, in presenza di una reale patologia psichiatrica accertata, "[ ] la causazione del sovraindebitamento può dirsi incolpevole, non tanto perché priva di irragionevolezza delle scelte che hanno portato alla situazione attuale ma, anzi, proprio perché queste appaiono denotative di una patologia psichiatrica accertata e tale da avere portato all'apertura di un'amministrazione di sostegno" (cfr., ex multis, Tribunale Torino, Dott. Bruno Conca, decreto di omologa di un piano del consumatore, 31 dicembre 2018).
Proseguendo con l'analisi dell'evoluzione giurisprudenziale in materia, in senso conforme, sempre presso il Tribunale di Torino, si è poi sviluppato un successivo orientamento, che, pur confermando nella sostanza quanto espresso nel citato decreto del 8 giugno 2016, in ordine alla non imputabilità dell'indebitamento e sovraindebitamento nell'accezione di cui al terzo comma dell'art. 12 bis L. n. 3/2012, laddove il ricorrente affermi e dimostri l'eziologia patologica dell'indebitamento stesso (ludopatia), pone tuttavia in luce, quasi in chiave di condicio sine qua non per la declaratoria dell'ammissibilità del piano proposto in punto fattibilità, la necessità che il ricorrente sovraindebitato produca la necessaria documentazione medica che attesti o l'avvenuta guarigione dalla patologia ovvero la presentazione di un ricorso per la nomina di un amministratore di sostegno o di un curatore (in caso di inabilitazione).
Il riferimento, in tal senso, va al decreto interlocutorio depositato in data 20 novembre 2017 ed al conseguente decreto di rigetto dell'istanza di omologa di un piano del consumatore depositato in data 1° giugno 2018.
Venendo al merito della vicenda, nel corso della procedura di piano del consumatore presentata da un consumatore il cui indebitamento ed il cui sovraindebitamento erano stati de facto determinati dalla propria condizione patologica (nella specie, la ludopatia), il Giudice delegato designato nella persona del Dott. Bruno Conca, dopo aver disposto con decreto inaudita altera parte, dietro istanza del consumatore ricorrente, la sospensione della procedura esecutiva immobiliare avviata nei suoi confronti, aveva emesso e depositato il citato decreto interlocutorio del 20 novembre 2017, con il quale invitava il ricorrente, preliminarmente, a depositare anche "l'allegazione di certificazione medica in ordine alla guarigione della lamentata ludopatia - diversamente permanendo la causa del sovraindebitamento o, alternativamente, eventuali ricorsi (ove presentati) all'Autorità giudiziaria per la valutazione della sussistenza dei presupposti per l'amministrazione di sostegno o inabilitazione". La richiesta del Giudice delegato, non ricevibile in punto certificazione medica di avvenuta guarigione (non rilasciabile, in quanto trattasi di una patologia dalla quale non è certificabile una vera e propria guarigione), ma certamente condivisibile dal punto di vista relativo alla necessaria presenza di un amministratore di sostegno o di un curatore, trova, ad avviso di chi scrive, una valida ed interessante giustificazione, poi espressamente enunciata nel decreto di rigetto del 1 giugno 2018, nella circostanza per cui il protrarsi, nel tempo, della condizione patologica (nella specie, ludopatia), non accompagnata o gestita attraverso un amministratore di sostegno, "fonda una prognosi di improbabilità o non elevata probabilità che il debitore si in grado di assicurare il flusso finanziario necessario a pagare i creditori, secondo il piano proposto".
In altri termini, e riportando alcuni brevi passaggi di altro storico decreto del Tribunale di Torino, Dott. Bruno Conca, depositato in data 31 dicembre 2018, è proprio il fatto che, in situazioni del genere, il relativo governo delle spese sia prudenzialmente rimesso al monitoraggio dell'amministratore di sostegno, a rendere la proposta formulata sostenibile.
Se nei citati orientamenti sia il Tribunale di Torino che il Tribunale di Cuneo concordano pacificamente nel riconoscere l'assenza di colpa laddove l'indebitamento e sovraindebitamento del consumatore sia stato determinato da una propria condizione patologica, la ludopatia, il Tribunale di Milano, con decreto di omologa del piano del consumatore depositato in data 18 ottobre 2017, ha aggiunto come neppure di frode possa in tal senso parlarsi.
Il citato orientamento si è nel tempo consolidato, tanto da consentire allo stesso Tribunale di Torino, nel condivisibile decreto di omologa del piano del consumatore emesso dal G.D Dott. Stefano Miglietta e depositato in data 11 aprile 2019 di qualificare la condizione di sovraindebitamento, causata da un eccessivo ricorso al credito dovuto ad una "progressiva e compulsiva perdita di controllo della gestione delle proprie risorse finanziarie"- per effetto di ludopatia - connotata, tanto dall'assenza di una reale volontà di assumere obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere, quanto, attraverso una interpretazione evolutiva della vigente normativa, dall'assenza di "colpa grave, malafede e frode" (cfr. art. 69, co. 1, del Codice della crisi di impresa). Decreto, questo, le cui motivazioni sono state poi condivise anche in successivo orientamento (cfr. Tribunale di Torino, Dott.ssa Vittoria Nosengo, decreto del 28 ottobre 2019).
Da un punto di vista propriamente processuale, si è posta poi anche la delicata questione dell'onere della prova, in capo al debitore.
Nulla quaestio, in ordine alla dimostrazione della effettiva sussistenza dell'affermata condizione patologica (disturbo di gioco d'azzardo).
In tal senso, secondo il sopra citato decreto del Tribunale di Torino, non possono che rendere credibile la tesi affermata dal ricorrente rispettivamente la documentazione medica di presa in carico del soggetto dal SSN, oltre che una eventuale apertura di una procedura di amministrazione di sostegno.
Il fatto che tale patologia abbia determinato l'indebitamento e finanche il sovraindebitamento può essere dimostrato, sempre seguendo il prezioso ed articolato ragionamento del menzionato decreto, anche se non in via diretta, quanto meno in via presuntiva, attraverso idonea e valida documentazione medica, a titolo esemplificativo, che attesti l'insorgenza della dimostrata condizione in momento anteriore all'insorgere dell'indebitamento.
Più delicata appare un'altra questione. Ci si è domandati se il debitore, il quale individuasse nella patologia la causa del sovraindebitamento, dovesse anche dimostrare la specifica destinazione delle somme ricevute in mutuo al pagamento di debiti di gioco.
Sul punto, è assai interessante osservare come il decreto abbia specificato che "non vale ad escludere il nesso causale tra la patologia e il sovraindebitamento l'assenza di prova che le somme ricevute in mutuo sia state destinate direttamente al pagamento di debiti di gioco, poiché, da un lato, tale prova risulterebbe quasi diabolica e, dall'altro, le somme ottenute in prestito potrebbero essere state usate per pagare debiti diversi da quelli derivanti dal gioco, senza che ciò comporti un mutamento della causa dell'indebitamento, riconducibile comunque alla suddetta patologia".
4. La legge sul sovraindebitamento è stata redatta come avviene frequentemente con un disposto non completamente determinato. Ciò per effetto di un modo di legiferare che prevede l'emanazione di norme il cui contenuto, in qualche modo come avviene nei paesi anglosassoni, si forma compiutamente attraverso le diverse stratificazioni giurisprudenziali che si creano grazie al lavoro dei giudici, degli avvocati, degli organismi di composizione della crisi e anche altri di altri soggetti specializzati come i medici.
L'applicazione e l'interpretazione della normativa di cui alla l. 3 del 2012 sono cresciute di pari passo nel tempo.
La giurisprudenza si è sforzata di interpretare il concetto di meritevolezza secondo il fine proprio della legge che è quello di salvare il maggior numero possibile di sovraindebitati dalla loro condizione.
È cresciuta nel tempo anche la consapevolezza che la patologia psichiatrica può determinare la meritevolezza in situazioni in cui in assenza della stessa, per le modalità con cui si è creato il sovraindebitamento, potrebbe invece ritenersi sussistente la colpa. Il principio applicato al gioco d'azzardo potrebbe essere applicato ad altri comportamenti compulsivi psichiatrici.
E' certamente onere del debitore fornire, soprattutto con adeguata documentazione medica, una prova rigorosa, che potrà essere supportata anche da elementi presuntivi, della sussistenza della patologia da gioco aventi le caratteristiche indicate nel paragrafo n. 3.
Il giudizio di fattibilità ex art. 12 bis c. 3, a sua volta, dovrà avere un contenuto specifico; infatti il piano potrà dirsi fattibile nella misura in cui si possa ragionevolmente prevedere che il debitore utilizzerà correttamente le proprie entrate per i propri bisogni di vita e per il pagamento dei creditori senza sperperarli nel gioco.
Per garantire la realizzabilità del piano, sarà necessario che il debitore si avvalga di strumenti idonei a consentirgli di evitare il rischio sopra indicato.
Per i casi più gravi, strumento idoneo è quello dell'amministrazione di sostegno, istituto che, con la sua possibilità di modulazione concreta sulle esigenze dell'amministrato, offre la possibilità di garantire una corretta gestione delle entrate e delle uscite.
Nelle ipotesi meno gravi, il debitore potrà sottoporsi a idonei cicli di psicoterapia che lo aiutino a tenersi lontano dal gioco.
1. Le procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento sono state introdotte e disciplinate nel nostro ordinamento dalla legge, 27 gennaio 2012, n. 3, come poi modificata dal decreto legge, 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla Legge, 17 dicembre 2012, n. 221.
L'incontestata lacunosità della vigente normativa, oltre che la sua pacifica scarsa applicazione da parte degli operatori e la sentita esigenza di coordinare in un unico corpus normativo tutta la materia delle procedure concorsuali, ha indotto il legislatore a ripensare, nell'ambito dell'ambizioso intervento riformatore avviato con la Legge delega, 19 ottobre 2017, n. 155, anche la materia delle procedure di sovraindebitamento.
In attuazione dell'art. 9 della Legge n. 155/2017, il Governo ha pertanto approvato il Decreto legislativo delegato, 12 gennaio 2019, n. 14, recante il Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, il quale ha riformato l'intera materia delle procedure concorsuali, ivi compresa la materia delle procedure di sovraindebitamento, espressamente abrogando, a decorrere dalla sua entrata in vigore (ab origine, nelle intenzioni del legislatore, prevista per il 15 agosto 2020, poi prorogata al 1 settembre 2021), la L. n. 3/2012.
Al fine di emendare il testo del d.lgs. n. 14/2019 da alcuni refusi ed errori materiali, chiarire il contenuto di alcune disposizioni, apportare alcune modifiche dirette a meglio coordinare, innanzitutto sotto un profilo logico-giuridico, la disciplina dei diversi istituti previsti dal Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza ed integrare la disciplina del Codice, in coerenza con i principi ed i criteri già esercitati, di cui alla legge delega n. 155/2017, anche al fine di consentire una migliore funzionalità degli istituti previsti, il legislatore ha successivamente approvato la Legge, 8 marzo 2019, n. 20, recante "delega al Governo per l'adozione di disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi adottati in attuazione della delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui alla legge 19 ottobre 2017, n. 155", la quale ha previsto la possibilità di emanare disposizioni correttive ed integrative al Codice della crisi.
In attuazione della suddetta delega legislativa, il Consiglio dei Ministri ha preliminarmente approvato, nella seduta del 13 febbraio 2020, lo schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al Codice della crisi; tale provvedimento, allo stato, è in fase di esame da parte delle competenti commissioni parlamentari.
Ad ogni modo, che questa sia la disciplina definitiva è ancora presto per dirlo, atteso che, con decreto legge, 8 aprile 2020, n. 23, convertito dalla Legge, 5 giugno 2020, n. 40, è stata prorogata al 1 settembre 2021 l'entrata in vigore del Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza ed è possibile che ulteriori modifiche saranno ancora approntate al testo normativo.
2. La legge 3/2012, sulla scia delle precedenti esperienze europee, si è posta l'obiettivo di intervenire sul problema dell' indebitamento eccessivo delle famiglie; scopo della legge era da una parte di evitare il ricorso all'usura e dell'altra che si venisse a creare un elevato numero di individui destinati ad essere oggetto per tutta la vita di azioni di recupero dei creditori, di divenire quindi spostati sociali con problemi di assistenza pubblica; si voleva altresì evitare il sovraccarico dei Tribunali con le procedure relative di cognizione ed esecutive.
A base della legge vi è la convinzione, che deriva dalla lunga esperienza soprattutto statunitense, che sia utile per la società dare a tutti la possibilità di un nuovo inizio (il cd fresh start) e che questa possibilità consenta il recupero sociale di molte delle persone che ricorrono al sovraindebitamento.
La legge però ha subordinato per il consumatore la possibilità di accedere ai benefici previsti dalla normativa prevedendo il fatto che il giudice escluda che il consumatore "abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che ha colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali".
Si tratta di un giudizio cd di "meritevolezza" che rischia di dipendere dalle diverse convinzioni di natura etica di chi giudica, e pertanto la giurisprudenza si è sforzata e si sforza di trovare dei criteri di interpretazione della norma.
Esso ha infatti natura complessa.
Al fine di poter addivenire ad un giudizio circa la ragionevole prospettiva di adempimento e la colposità dell'indebitamento occorre infatti ricostruire come si è creato il sovraindebitamento nel tempo descrivendo il rapporto tra ammontare di ogni singola assunzione di debito e il reddito a quel momento, verificando le date di stipulazione dei contratti, l'importo delle rate e la percentuale d'incidenza delle stesse sulla disponibilità complessiva del consumatore o del nucleo familiare, al fine di verificarne la sostenibilità economica.
Un verifica che riguarda quindi sia il momento dell'assunzione del primo debito rilevante (mutuo, finanziamento ecc.) sia al momento dell'assunzione di debiti successivi, il cui effetto è di creare un effetto a catena di sempre maggiore indebitamento.
Nel caso, estremamente frequente nel sovraindebitamento, dei cd finanziamenti a catena, in cui il nuovo debito risulta stato contratto per ottenere una rimodulazione del debito originario perché non più sostenibile, il che avviene di solito con la pattuizione di un finanziamento di importo maggiore, occorre che tale ristrutturazione del debito si presenti da una parte dovuta a cause non imputabili al debitore e dall'altra necessitata da un evento negativo verificatosi nella vita dello stesso dal carattere imprevedibile, quale può essere una malattia, la perdita del lavoro, la separazione dal coniuge o convivente more uxorio; diversamente si deve ritenere che il sovraindebitato abbia colposamente determinato il sovraindebitamento.
Nella valutazione complessiva dovrà anche tenersi conto del grado di consapevolezza del debitore nell'assumere obbligazioni, anche in ragione del livello sociale e culturale dello stesso.
Il Codice della crisi di impresa prevede all'art. 69, comma 1, CCI, che "Il consumatore non può accedere alla procedura disciplinata in questa sezione se ( ..) ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode".
Detta dizione non innova significativamente rispetto al concetto di "meritevolezza" previsto dalla l. n. 3/2012.
A questo proposito va considerato che proprio in caso di consumatore non meritevole di accesso al piano le alternative percorribili a fronte del suo sovraindebitamento andranno, con la riforma, a restringersi. Un consumatore che veda negata l'omologa del piano per difetto di meritevolezza oggi può proporre l'accordo con i creditori ai sensi degli artt. 10 e ss. l. 3/2012 e potrebbe essere sottoposto alla liquidazione del patrimonio solo in caso di conversione coattiva dell'accordo (art.14 l. 3/2012) o di spontanea attivazione di questa procedura (art. 14 ter l. 3/2012), nell'eventualità di un mancato raggiungimento della maggioranza favorevole.
Il CCI prevede invece che detto consumatore non possa accedere al concordato, riservato ai debitori diversi dai consumatori ( art. 74 CCI) e, ove non gli riesca la soluzione del piano, potrà subire la liquidazione controllata, anche su iniziativa dei propri creditori ( e cfr. art. 280, comma 1, lett. a CCI). Una liquidazione che, peraltro, non gli consentirebbe di guadagnare quegli effetti di liberazione dalla responsabilità per i debiti residui che il CCI condiziona, appunto, a requisiti di meritevolezza, secondo l'art. 282 CCI.
Sotto questo profilo la normativa diviene dunque meno favorevole al consumatore.
Ora la verifica sulla meritevolezza sopra indicata non può che avere caratteristiche peculiari allorché il sovraindebitamento sia causato dalla ludopatia.
3. Affermare che un soggetto affetto da ludopatia sia "meritevole", nella specifica accezione coniata dall'art. 12 bis co. 3 L. 3/2012, merita, ad avviso di chi scrive, alcune necessarie precisazioni.
È importante, al riguardo, operare due preliminari distinzioni per le quali ci si richiama al prezioso contributo scientifico elaborato dalla Dott.ssa Dora Picasso, psicologa, nel corso dell'intervento tenuto nell'ambito del progetto formativo Non farti usare, recentemente organizzato, per il mese di giugno 2020, da IusTo, Istituto Universitario Salesiano Torino Rebadeungo.
In primo luogo, quando ci si riferisce al gioco, occorre, preliminarmente, distinguere il gioco in generale dal gioco d'azzardo.
Operata tale specifica distinzione ed identificato come d'azzardo il gioco cui il soggetto ha fatto o sta facendo tutt'ora ricorso, occorre, in secondo luogo, distinguere due situazioni.
Occorre, in particolare, riconoscere quando il debitore sovraindebitato è stato o è ancora semplicemente dedito al gioco d'azzardo, rispetto a quando, invece, è stato ovvero è ancora affetto da un vero e proprio disturbo di gioco d'azzardo patologico.
Venendo ad esaminare la prima distinzione, secondo le Linee di azione per garantire le prestazioni di prevenzione, cura e riabilitazione rivolte alla persone affette da gioco d'azzardo patologico (GAP), elaborate dal Ministero della Salute nel 2015, il gioco d'azzardo anzi tutto si distingue da ogni altra forma di gioco per la presenza determinante del fattore caso e per l'assenza del fattore abilità.
Con riferimento poi alla seconda menzionata distinzione da operare, il Manuale diagnostico statistico dei disturbi mentali, noto anche come DSM, pubblicato nella sua quinta edizione, definisce il disturbo da gioco d'azzardo patologico come un disturbo problematico persistente o ricorrente legato al gioco d'azzardo che porta a disagio o compromissione clinicamente significativi, come indicato dall'individuo che presenta quattro (o più) delle seguenti condizioni entro un periodo di dodici mesi: (a) ha bisogno, per giocare d'azzardo, di quantità crescenti di denaro per ottenere l'eccitazione desiderata; (b) è irrequieto/a o irritabile se tenta di ridurre o di smettere di giocare d'azzardo; (c) ha fatto ripetuti sforzi infruttuosi per controllare, ridurre o smettere di giocare d'azzardo; (d) è spesso preoccupato dal gioco d'azzardo (a titolo esemplificativo, ha pensieri persistenti che gli fanno rivivere passate esperienze di gioco d'azzardo, analizzare gli ostacoli e pianificare la prossima avventura, pensare ai modi di ottenere denaro con cui giocare d'azzardo); (e) spesso gioca d'azzardo quando si sente a disagio (ad esempio, indifeso/a, colpevole, ansioso/a, depresso/a); (f) dopo aver perduto denaro al gioco d'azzardo, spesso torna un'altra volta per ritentare ("ricorrere" le proprie perdite); (g) mente per occultare l'entità del coinvolgimento nel gioco d'azzardo (mente alla famiglia, al terapeuta, ai colleghi e così via; copre altresì comportamenti illegali, che vanno dal furto alla appropriazione indebita sino alla falsificazione di firme); (h) ha messo in pericolo o perduto una relazione significativa, il lavoro, opportunità di studio e di carriera a causa del gioco d'azzardo; (i) conta sugli altri per procurare il denaro necessario a risollevare situazioni finanziarie disperate causate dal gioco d'azzardo (mette in atto i comportamenti di salvataggio).
Secondo il prezioso studio del World Health Organisation, confluito nel contributo scientifico The epidemiology and impact of gambling disorder and other gambling-related harm, l'impatto del gioco d'azzardo, sia esso patologico o meno, sulla società è notevole e finanche negativo, tanto che solo negli USA, nel 2016, si sono registrate più di quattrocento miliardi di perdite annuali dovute al gioco. Certamente, tra i fattori sociali che hanno determinato una rapida espansione del gioco d'azzardo nel contesto sociale, possono individuarsi (i) l'aumento dell'offerta, (ii) l'aumentata accettazione del gioco a livello sociale, (iii) l'impatto di internet e dei devices mobili, con conseguente espansione del setting.
Operate tali distinzioni, è interessante ora esaminare la posizione assunta dalla giurisprudenza di merito, focalizzando l'attenzione sulle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento.
La maggioritaria, se non addirittura, almeno per quanto consta, unanime, giurisprudenza di merito, in particolare, sembrerebbe ritenere "meritevole" il debitore sovraindebitato, pur con le dovute e necessarie precisazioni che nel prosieguo verranno attentamente esaminate, solo nel caso in cui l'origine dell'indebitamento o sovraindebitamento dipenda da una forma prettamente patologica di ludopatia.
Al contrario, e sul punto non ci si può che richiamare al decreto di rigetto di una proposta di piano del consumatore emesso dal Tribunale di Mantova il 5 settembre 2019, nel caso in cui la causa principale dell'indebitamento del consumatore dovesse essere invece rinvenuta nella mera "dedizione al gioco d'azzardo" (non in chiave patologica) "deve ritenersi che il ricorrente abbia colposamente determinato il proprio sovraindebitamento, ricorrendo quindi l'ipotesi di cui all'art. 12 bis, co. 3, della legge n. 3/2012".
Appurata la natura patologica della ludopatia, la giurisprudenza di merito pressoché unanime sembrerebbe dell'idea di riconoscere la sussistenza del requisito della meritevolezza in capo al consumatore che si sia indebitato e sovraindebitato, a causa del proprio (accertato) disturbo da gioco d'azzardo patologico.
Procedendo con ordine, il primo decreto che gli scriventi hanno reperito in tema di ludopatia è del Tribunale Ordinario di Torino. Trattasi del decreto del 8 giugno 2016, con cui il Giudice delegato, Dott.ssa Cecilia Marino, ha omologato una proposta di piano del consumatore presentata da un debitore il cui indebitamento e sovraindebitamento era stato causato, tra gli altri, da un accertato disturbo di gioco d'azzardo patologico, riconoscendo in capo al consumatore l'assenza di colpa e nella causazione dell'indebitamento e nella causazione del sovraindebitamento e statuendo più specificamente che "[ ] pur avendo il signor [...] dato luogo al proprio sovraindebitamento, tuttavia risulta avere tenuto detto comportamento incolpevolmente per effetto di una vera e propria patologia psichiatrica la ludopatia che ha peraltro affrontato sottoponendosi volontariamente alle necessarie cure".
Il citato decreto mette in luce due circostanze essenziali: in primo luogo, laddove il debitore affermi e dimostri che la causa del proprio indebitamento e/o del proprio sovraindebitamento sia da individuarsi nella ludopatia, non paiono dubbi che lo stesso possa dirsi meritevole, nell'accezione di assenza di colpa di cui all'art. 12 bis della L. 3/2012; in secondo luogo, sembrerebbe comunque necessario che il debitore abbia consapevolmente preso atto della propria patologia, affrontandola in misura adeguata e, così, "sottoponendosi volontariamente alle necessarie cure".
Analoghe considerazioni sono state svolte e recepite anche dal Tribunale di Cuneo, nel decreto di omologa di un piano del consumatore, reso in data 19 giugno 2017, dal Giudice delegato, Dott.ssa Natalia Fiorello.
Sulla base dei citati storici precedenti si è andato via via affermando, in seno alla giurisprudenza, il condivisibile principio generale, secondo cui, in presenza di una reale patologia psichiatrica accertata, "[ ] la causazione del sovraindebitamento può dirsi incolpevole, non tanto perché priva di irragionevolezza delle scelte che hanno portato alla situazione attuale ma, anzi, proprio perché queste appaiono denotative di una patologia psichiatrica accertata e tale da avere portato all'apertura di un'amministrazione di sostegno" (cfr., ex multis, Tribunale Torino, Dott. Bruno Conca, decreto di omologa di un piano del consumatore, 31 dicembre 2018).
Proseguendo con l'analisi dell'evoluzione giurisprudenziale in materia, in senso conforme, sempre presso il Tribunale di Torino, si è poi sviluppato un successivo orientamento, che, pur confermando nella sostanza quanto espresso nel citato decreto del 8 giugno 2016, in ordine alla non imputabilità dell'indebitamento e sovraindebitamento nell'accezione di cui al terzo comma dell'art. 12 bis L. n. 3/2012, laddove il ricorrente affermi e dimostri l'eziologia patologica dell'indebitamento stesso (ludopatia), pone tuttavia in luce, quasi in chiave di condicio sine qua non per la declaratoria dell'ammissibilità del piano proposto in punto fattibilità, la necessità che il ricorrente sovraindebitato produca la necessaria documentazione medica che attesti o l'avvenuta guarigione dalla patologia ovvero la presentazione di un ricorso per la nomina di un amministratore di sostegno o di un curatore (in caso di inabilitazione).
Il riferimento, in tal senso, va al decreto interlocutorio depositato in data 20 novembre 2017 ed al conseguente decreto di rigetto dell'istanza di omologa di un piano del consumatore depositato in data 1° giugno 2018.
Venendo al merito della vicenda, nel corso della procedura di piano del consumatore presentata da un consumatore il cui indebitamento ed il cui sovraindebitamento erano stati de facto determinati dalla propria condizione patologica (nella specie, la ludopatia), il Giudice delegato designato nella persona del Dott. Bruno Conca, dopo aver disposto con decreto inaudita altera parte, dietro istanza del consumatore ricorrente, la sospensione della procedura esecutiva immobiliare avviata nei suoi confronti, aveva emesso e depositato il citato decreto interlocutorio del 20 novembre 2017, con il quale invitava il ricorrente, preliminarmente, a depositare anche "l'allegazione di certificazione medica in ordine alla guarigione della lamentata ludopatia - diversamente permanendo la causa del sovraindebitamento o, alternativamente, eventuali ricorsi (ove presentati) all'Autorità giudiziaria per la valutazione della sussistenza dei presupposti per l'amministrazione di sostegno o inabilitazione". La richiesta del Giudice delegato, non ricevibile in punto certificazione medica di avvenuta guarigione (non rilasciabile, in quanto trattasi di una patologia dalla quale non è certificabile una vera e propria guarigione), ma certamente condivisibile dal punto di vista relativo alla necessaria presenza di un amministratore di sostegno o di un curatore, trova, ad avviso di chi scrive, una valida ed interessante giustificazione, poi espressamente enunciata nel decreto di rigetto del 1 giugno 2018, nella circostanza per cui il protrarsi, nel tempo, della condizione patologica (nella specie, ludopatia), non accompagnata o gestita attraverso un amministratore di sostegno, "fonda una prognosi di improbabilità o non elevata probabilità che il debitore si in grado di assicurare il flusso finanziario necessario a pagare i creditori, secondo il piano proposto".
In altri termini, e riportando alcuni brevi passaggi di altro storico decreto del Tribunale di Torino, Dott. Bruno Conca, depositato in data 31 dicembre 2018, è proprio il fatto che, in situazioni del genere, il relativo governo delle spese sia prudenzialmente rimesso al monitoraggio dell'amministratore di sostegno, a rendere la proposta formulata sostenibile.
Se nei citati orientamenti sia il Tribunale di Torino che il Tribunale di Cuneo concordano pacificamente nel riconoscere l'assenza di colpa laddove l'indebitamento e sovraindebitamento del consumatore sia stato determinato da una propria condizione patologica, la ludopatia, il Tribunale di Milano, con decreto di omologa del piano del consumatore depositato in data 18 ottobre 2017, ha aggiunto come neppure di frode possa in tal senso parlarsi.
Il citato orientamento si è nel tempo consolidato, tanto da consentire allo stesso Tribunale di Torino, nel condivisibile decreto di omologa del piano del consumatore emesso dal G.D Dott. Stefano Miglietta e depositato in data 11 aprile 2019 di qualificare la condizione di sovraindebitamento, causata da un eccessivo ricorso al credito dovuto ad una "progressiva e compulsiva perdita di controllo della gestione delle proprie risorse finanziarie"- per effetto di ludopatia - connotata, tanto dall'assenza di una reale volontà di assumere obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere, quanto, attraverso una interpretazione evolutiva della vigente normativa, dall'assenza di "colpa grave, malafede e frode" (cfr. art. 69, co. 1, del Codice della crisi di impresa). Decreto, questo, le cui motivazioni sono state poi condivise anche in successivo orientamento (cfr. Tribunale di Torino, Dott.ssa Vittoria Nosengo, decreto del 28 ottobre 2019).
Da un punto di vista propriamente processuale, si è posta poi anche la delicata questione dell'onere della prova, in capo al debitore.
Nulla quaestio, in ordine alla dimostrazione della effettiva sussistenza dell'affermata condizione patologica (disturbo di gioco d'azzardo).
In tal senso, secondo il sopra citato decreto del Tribunale di Torino, non possono che rendere credibile la tesi affermata dal ricorrente rispettivamente la documentazione medica di presa in carico del soggetto dal SSN, oltre che una eventuale apertura di una procedura di amministrazione di sostegno.
Il fatto che tale patologia abbia determinato l'indebitamento e finanche il sovraindebitamento può essere dimostrato, sempre seguendo il prezioso ed articolato ragionamento del menzionato decreto, anche se non in via diretta, quanto meno in via presuntiva, attraverso idonea e valida documentazione medica, a titolo esemplificativo, che attesti l'insorgenza della dimostrata condizione in momento anteriore all'insorgere dell'indebitamento.
Più delicata appare un'altra questione. Ci si è domandati se il debitore, il quale individuasse nella patologia la causa del sovraindebitamento, dovesse anche dimostrare la specifica destinazione delle somme ricevute in mutuo al pagamento di debiti di gioco.
Sul punto, è assai interessante osservare come il decreto abbia specificato che "non vale ad escludere il nesso causale tra la patologia e il sovraindebitamento l'assenza di prova che le somme ricevute in mutuo sia state destinate direttamente al pagamento di debiti di gioco, poiché, da un lato, tale prova risulterebbe quasi diabolica e, dall'altro, le somme ottenute in prestito potrebbero essere state usate per pagare debiti diversi da quelli derivanti dal gioco, senza che ciò comporti un mutamento della causa dell'indebitamento, riconducibile comunque alla suddetta patologia".
4. La legge sul sovraindebitamento è stata redatta come avviene frequentemente con un disposto non completamente determinato. Ciò per effetto di un modo di legiferare che prevede l'emanazione di norme il cui contenuto, in qualche modo come avviene nei paesi anglosassoni, si forma compiutamente attraverso le diverse stratificazioni giurisprudenziali che si creano grazie al lavoro dei giudici, degli avvocati, degli organismi di composizione della crisi e anche altri di altri soggetti specializzati come i medici.
L'applicazione e l'interpretazione della normativa di cui alla l. 3 del 2012 sono cresciute di pari passo nel tempo.
La giurisprudenza si è sforzata di interpretare il concetto di meritevolezza secondo il fine proprio della legge che è quello di salvare il maggior numero possibile di sovraindebitati dalla loro condizione.
È cresciuta nel tempo anche la consapevolezza che la patologia psichiatrica può determinare la meritevolezza in situazioni in cui in assenza della stessa, per le modalità con cui si è creato il sovraindebitamento, potrebbe invece ritenersi sussistente la colpa. Il principio applicato al gioco d'azzardo potrebbe essere applicato ad altri comportamenti compulsivi psichiatrici.
E' certamente onere del debitore fornire, soprattutto con adeguata documentazione medica, una prova rigorosa, che potrà essere supportata anche da elementi presuntivi, della sussistenza della patologia da gioco aventi le caratteristiche indicate nel paragrafo n. 3.
Il giudizio di fattibilità ex art. 12 bis c. 3, a sua volta, dovrà avere un contenuto specifico; infatti il piano potrà dirsi fattibile nella misura in cui si possa ragionevolmente prevedere che il debitore utilizzerà correttamente le proprie entrate per i propri bisogni di vita e per il pagamento dei creditori senza sperperarli nel gioco.
Per garantire la realizzabilità del piano, sarà necessario che il debitore si avvalga di strumenti idonei a consentirgli di evitare il rischio sopra indicato.
Per i casi più gravi, strumento idoneo è quello dell'amministrazione di sostegno, istituto che, con la sua possibilità di modulazione concreta sulle esigenze dell'amministrato, offre la possibilità di garantire una corretta gestione delle entrate e delle uscite.
Nelle ipotesi meno gravi, il debitore potrà sottoporsi a idonei cicli di psicoterapia che lo aiutino a tenersi lontano dal gioco.