L’ausiliare giudiziale nel processo dell’emergenza (a prima lettura della legge n. 27/2020 di conversione con modificazioni del d.l. n. 18/2020)
Pubblicato il 30/04/20 02:00 [Articolo 930]
di Franco Caroleo, Giudice nel Tribunale di Paola


Quasi totalmente trascurato dai decreti legge nn. 11/2020 e 18/2020[1], l’ausiliare giudiziale torna alla ribalta con la legge 24 aprile 2020, n. 27, che ha convertito in legge, con modificazioni, il d.l. n. 18/2020.

In particolare, con questa legge di conversione vengono operate delle significative modifiche al comma 7 dell’art. 83 d.l. n. 18/2020 riguardanti: la partecipazione dell’ausiliare del giudice all’udienza con collegamento da remoto (lettera f) e lo svolgimento dell’attività dell’ausiliare nel periodo emergenziale[2] (nuova lettera h-bis).

Osserviamo più da vicino la disciplina che ne scaturisce.


1. L’udienza da remoto anche con l’ausiliare.

La legge n. 27/2020 prevede che all’art. 83, comma 7, lettera f), d.l. n. 18/2020 le parole «e dalle parti» vengano sostituite con «, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all’assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione,».

La norma ritoccata recita allora come segue: «Per assicurare le finalità di cui al comma 6, i capi degli uffici giudiziari possono adottare le seguenti misure: […]

f) la previsione dello svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice, anche se finalizzate all’assunzione di informazioni presso la pubblica amministrazione, mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia».

In questo modo, le udienze di conferimento dell’incarico dell’ausiliare e quelle in cui lo stesso è comunque tenuto ad intervenire (per legge o per diposizione del giudice come, ad esempio, per il c.t.u. l’udienza di chiarimenti ex art. 62 c.p.c.) vengono inserite tra quelle che possono celebrarsi secondo la modalità regolata dalla lettera f).

Si ammette quindi che anche l’ausiliare giudiziale possa prendere parte all’udienza civile mediante collegamento da remoto. Ed è una modifica che va salutata positivamente, tenuto conto che la sua originaria esclusione da questo tipo di udienza era parsa quanto mai impropria[3].

Piuttosto, desta qualche perplessità il fatto che il legislatore non abbia esteso tale previsione anche all’udienza a trattazione scritta della lettera h), considerato che l’ausiliare, fin dalla sua nomina, è dotato di un accesso diretto al fascicolo telematico.

Quest’ultima lacuna, tuttavia, sembra ovviabile. Come è noto, il giuramento telematico dell’ausiliare (ossia mediante deposito di nota scritta contenente l’accettazione dell’incarico) è già da tempo ammesso in molti tribunali ed è stato recentemente avallato in una delibera del CSM relativa alle buone prassi in materia di esecuzioni immobiliari[4]. Così surrogato nello scritto depositato dal professionista (che non deve quindi comparire in udienza), quantomeno il momento processuale di accettazione dell’incarico dell’ausiliare potrebbe ben farsi rientrare tra le udienze “che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti” di cui alla lettera h).


2. L’attività dell’ausiliare durante l’emergenza.

La legge n. 27/2020 dispone poi che al comma 7 dell’art. 83 d.l. n. 18/2020 sia aggiunta la lettera h-bis), la quale consente ai capi degli uffici giudiziari di prevedere «lo svolgimento dell’attività degli ausiliari del giudice con collegamenti da remoto tali da salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti».


2.1. L’ambito di applicazione della lettera h-bis).

Un primo ostacolo interpretativo sorge in relazione al termine “attività”, che evoca un concetto piuttosto indeterminato.

Se, ad esempio, si pensa al consulente tecnico d’ufficio, la sua attività può estrinsecarsi in: a) assistere alle udienze alle quali è invitato dal giudice istruttore (art. 194 c.p.c.); b) compiere indagini, con o senza l’intervento del giudice istruttore (artt. 62 e 195 c.p.c.); c) fornire, in udienza ed in camera di consiglio, i chiarimenti che il giudice gli richiede (art. 62 c.p.c.); d) esprimere un parere in camera di consiglio alla presenza delle parti (art. 197 c.p.c.); e) assistere alla discussione davanti al collegio (art. 197 c.p.c.).

L’attività dell’ausiliare, quindi, è sia quella in udienza e in camera di consiglio sia quella fuori dall’udienza e dalla camera di consiglio.

Ora, si deve ritenere che la nuova lettera h-bis) si rivolga essenzialmente alle operazioni da compiere fuori dall’udienza e dalla camera di consiglio.

Infatti, come si è visto, la partecipazione dell’ausiliare in udienza è oggetto di separata regolamentazione nella riformata lettera f) del comma 7 dell’art. 83 d.l. n. 18/2020. E un’esegesi alternativa porterebbe irragionevolmente a riconoscere che per le udienze da remoto partecipate dall’ausiliare possa farsi ricorso anche a sistemi diversi da quelli individuati dal DGSIA.

Altra conferma della proposta interpretazione restrittiva la si rinviene nel rimando al “contraddittorio” e alla “effettiva partecipazione delle parti”: un’invocazione di principi decisamente ridondante se attenesse al momento dell’udienza (già, di per sé, espressione del contraddittorio).

Del resto, se ancora prendiamo a riferimento la figura del c.t.u., non può trascurarsi la progressiva affermazione di una funzione anche percipiente della consulenza tecnica che ha reso, nella prassi dei tribunali, quasi imprescindibile la fase di indagine, a scapito delle altre attività consultive[5]. La formulazione di pareri in udienza è divenuta eventualità piuttosto desueta, attagliandosi solo per indagini estremamente semplici[6], mentre l’espletamento dell’incarico da solo e fuori udienza è divenuta via via la modalità fisiologica con cui più proficuamente si esprime l’attività del consulente[7].

Non si può dunque credere che la norma governi l’attività dell’ausiliare in udienza.

Nella seconda parte della lettera h-bis), poi, si scorge un’ulteriore limitazione alla sua portata normativa: se l’attività (fuori udienza) dell’ausiliare deve compiersi con collegamenti da remoto “tali da salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti”, gli accorgimenti processuali in commento non possono che essere dedicati esclusivamente a quelle operazioni proprie dell’ausiliare in cui è ammesso l’intervento delle parti.

Soggiacciono quindi alla nuova disposizione, ad esempio: le indagini del c.t.u. (alle quali possono partecipare le parti ai sensi dell’art. 194 , co. 2, c.p.c.); le operazioni di vendita sincrona mista ex art. 22 D.M. n. 32/2015 (in cui si prevede che coloro che hanno formulato l’offerta o la domanda su supporto analogico partecipino comparendo davanti al professionista delegato referente della procedura); l’interrogatorio del fallito da parte del curatore ex art. 49 l.f.

Al contrario, la lettera h-bis) in commento non potrà applicarsi con riferimento all’amministrazione dei beni affidata al custode (art. 65 c.p.c.) o alle operazioni di stima dell’esperto nominato ex art. 568 c.p.c. (che non devono eseguirsi in contraddittorio con le parti[8]).


2.2. Le indagini del c.t.u. da remoto.

Precisato l’ambito di applicazione della nuova lettera, ci si può adesso soffermare sui caratteri propri del procedimento che la norma ridisegna.

Per un’analisi più puntuale, prendiamo in esame la fase delle indagini del consulente tecnico d’ufficio, che meglio si attaglia a trovare disciplina nella lettera h-bis).

In ossequio al principio del contraddittorio, l’art. 194, co. 2, c.p.c. assicura alle parti l’effettiva possibilità di intervento durante lo svolgimento delle attività peritali, in funzione del diritto di difesa esercitabile[9].

Le parti, quindi, possono partecipare alle attività peritali in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici e difensori nonché presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze, che l’ausiliare deve poi inserire nella propria relazione (art. 195, co. 2, c.p.c.)[10].

Tuttavia, in tempi di emergenza epidemiologica, la partecipazione fisica delle parti e dei loro consulenti e difensori si rivela decisamente problematica.

La lettera h-bis) interviene a sciogliere questo nodo: per evitare assembramenti e contatti ravvicinati e, al contempo, per preservare quanto possibile la prosecuzione dell’attività dei c.t.u. (per contenere gli effetti negativi dell’epidemia sull’amministrazione giudiziaria, secondo l’imperativo programmatico del comma 6 dell’art. 83 d.l. n. 18/2020, rimasto immutato), si istituisce l’indagine peritale con collegamento da remoto.

Si profilano allora almeno tre interrogativi:

a) chi stabilisce il tipo di collegamento da remoto e i casi in cui farne ricorso?

b) quali sono i tipi di collegamento da remoto ammessi?

c) per quali indagini si può ricorrere al collegamento da remoto?

Proviamo a rispondere.

a) Chi stabilisce il tipo di collegamento da remoto e i casi in cui farne ricorso?

L’art. 83, co. 7, d.l. n. 18/2020 conferisce ai capi degli uffici giudiziari il potere discrezionale – mediato dall’interlocuzione con i soggetti istituzionali indicati al comma 6 e vincolato dal fine della normativa emergenziale – di adottare specifiche misure organizzative, tra cui ad oggi rientra anche lo svolgimento dell’attività degli ausiliari del giudice con collegamenti da remoto disciplinato dalla richiamata lettera h-bis).

Il dirigente, dunque, può prevedere che le indagini dei c.t.u. si svolgano con collegamento da remoto, ma la legge non gli riconosce l’ulteriore potere di disciplinare le modalità del collegamento da remoto e le specifiche fattispecie in cui utilizzarlo. Al più, potrebbe ammettersi che possa fornire delle linee guida, redatte di intesa con i magistrati dell’ufficio e con gli ordini professionali a cui appartengono gli iscritti all’albo dei c.t.u.

Ciò detto, va poi rammentato che, trattandosi di un collaboratore del giudice (art. 61 c.p.c.) per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, il codice di rito circoscrive alquanto l’operato del c.t.u., subordinando alla previa autorizzazione del giudice le facoltà di domandare chiarimenti alle parti, assumere informazioni da terzi ed eseguire piante, calchi o rilievi (art. 194 c.p.c.).

Il dato positivo, quindi, suggerirebbe di individuare nel giudice istruttore il soggetto primario a cui rimettere la regolamentazione attinente l’indagine da remoto.

Tuttavia, se invece si opta per una lettura più estensiva, non solamente ancorata al tenore testuale e avallata dalla giurisprudenza di legittimità[11], dovrebbe riconoscersi anche in capo al consulente un potere di definire le modalità di svolgimento della sua attività con collegamento da remoto. E ciò tenuto peraltro conto che:

- gli accertamenti eseguiti dal c.t.u. di propria iniziativa (anche in relazione alle modalità di esecuzione) devono comunque avvenire nella tutela del contraddittorio[12], come anche prescritto dalla lettera h-bis) in commento;

- per qualsiasi questione concernente i poteri ed i limiti del c.t.u. (eventualmente anche con riguardo al sistema di collegamento da remoto prescelto) soccorre il rimedio procedimentale approntato dall’art. 92 disp. att. c.p.c.[13]

È in ogni caso auspicabile che, laddove il consulente ritenga di operare con collegamento da remoto, sottoponga questa valutazione al giudice in modo da individuare concordemente, magari anche previa interlocuzione con le parti, lo strumento più idoneo per conseguire le finalità sottese alla lettera h-bis).

b) Quali sono i tipi di collegamento da remoto ammessi?

A differenza di quanto stabilito dalla lettera f) per l’udienza da remoto, l’attività dell’ausiliare da remoto non è vincolata all’utilizzo di collegamenti individuati e regolati con provvedimento del DGSIA. La lettera h-bis), da questo punto di vista, si presenta estremamente flessibile poiché consente il ricorso a qualsiasi strumento informatico.

Dunque, al pari di quanto previsto in alcuni paesi per lo svolgimento dell’attività processuale nel corso del periodo emergenziale[14], sarà possibile per il c.t.u. compiere le proprie indagini, in collegamento con le parti, attraverso le ordinarie apparecchiature telefoniche (fisse o mobili) oppure mediante piattaforme di videoconferenza online (ad esempio: Skype for Business, Teams, Zoom, Hangouts Meet, Whatsapp).

L’unico limite posto dalla legge è che il sistema scelto sia in grado di “salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti”. Una previsione, questa, che si presenta quasi superflua, atteso che il pregiudizio al diritto di difesa, per non essere state le parti poste in grado di intervenire alle operazioni peritali, costituisce da sempre vizio di nullità della consulenza tecnica d’ufficio[15] (e sarebbe stato comunque denunciabile, anche in assenza di espressa codifica).

c) Per quali indagini si può ricorrere al collegamento da remoto?

La lettera h-bis) si riferisce vagamente alla “attività” degli ausiliari del giudice. È una scelta terminologica che, come si è detto, accomuna l’assistenza dell’ausiliare in udienza e i suoi momenti operativi fuori dall’udienza (poiché, in entrambi gli ambiti, si parla comunque di attività dell’ausiliare).

Ma, una volta chiarito che lo spazio di manovra normativa non può che essere solo quello del lavoro svolto dall’ausiliare fuori udienza[16], questa genericità semantica riflette un altro connotato che sembra, invece, voluto dal legislatore.

Nello spirito emergenziale, infatti, sarebbe stato inopportuno (oltre che macchinoso) stilare un elenco tassativo delle singole attività che gli ausiliari avrebbero potuto condurre con collegamento da remoto. Ecco allora che la lettera h-bis) rimette al giudice e all’ausiliare la facoltà di valutare, nel caso concreto, gli impieghi più adeguati per il collegamento da remoto.

In tal senso, nelle consulenze tecniche d’ufficio la modalità da remoto, ove ritenuta utile e compatibile, potrà essere adottata in tutti i campi di indagine.

Si può quindi pensare che questo sistema troverà agevole applicazione per la fase di esame della documentazione (con tutte le parti che dispongono della documentazione depositata nel fascicolo telematico o, comunque, con la possibilità per il c.t.u. di utilizzare la funzione “condivisione schermo”, di cui sono dotate molte piattaforme di videoconferenza)[17]. Così come non è da escludere che, in alcune fattispecie, anche la perizia medica su una persona potrà condursi con i soli consulente e periziando presenti nella stessa stanza e le altre parti, difensori e c.t.p. connessi in video da remoto.

Qualche perplessità sull’utilità del collegamento da remoto la si potrebbe ragionevolmente avere in ordine ai sopralluoghi (tenuto peraltro conto che, nei grandi spazi, sarà possibile garantire il distanziamento sociale richiesto dalla legge); ma non è detto che, con un’adeguata strumentazione video, il consulente non riesca ad offrire una buona risoluzione delle immagini dei luoghi così da permettere alle parti di partecipare alle operazioni a distanza[18].


3. Così remoto così vicino.

La legge di conversione n. 27/2020 illumina la figura dell’ausiliare giudiziale, che viene oggi riconsiderato per l’apporto che può fornire anche nel corso del periodo emergenziale.

La modifica alla lettera f) del d.l. n. 18/2020, con cui si consente all’ausiliare giudiziale di prendere parte all’udienza civile mediante collegamento da remoto, appare più che mai condivisibile: la presenza dell’esperto, nominato per assistere il giudice, non può certo essere di impedimento alla celebrazione di un’udienza da remoto (e la sua equiparazione, operata dai precedenti decreti, ad un comune testimone non poteva dirsi sorretta da una plausibile ratio).

L’introduzione della lettera h-bis) cela, invece, un intento motivazionale, più che regolativo.

Infatti, lo svolgimento delle attività di ausiliari con collegamenti da remoto è una prassi da tempo adottata dai consulenti tecnici in molti tribunali (specie per i primi incontri interlocutori o per l’esame della documentazione).

Sicuramente, con questa espressa previsione di legge, verranno meno le obiezioni che una parte avrebbe potuto muovere pretendendo di essere presente personalmente durante le operazioni dell’ausiliare. Ma il proposito del legislatore sembra guardare un po’ più in alto o, meglio, un po’ più avanti.

La lettera h-bis) si unisce alle disposizioni volte a superare gli ostacoli che questa situazione pandemica sta generando. Piuttosto che limitarsi a prevedere un incondizionato rinvio d’ufficio di tutti i procedimenti (strumento tanto agevole per la giustizia di oggi quanto problematico per la giustizia di domani), si sollecita l’adozione di tutte quelle soluzioni in grado preservare al massimo le normali attività giudiziarie[19]: non rimandare tutto indistintamente a causa dell’emergenza, ma proseguire il possibile nonostante l’emergenza.

La nuova norma prevede che di remoto ci sia solo il collegamento. Le parti non vengono estromesse o allontanate dalla fase di competenza del perito giudiziale. Al contrario, sono messe nella condizione (grazie alla strumentazione informatica) di essere sufficientemente vicine all’ausiliare durante il compimento delle sue attività fuori udienza, per potervi partecipare a tutti gli effetti (e solamente qualora ciò sia in concreto assicurabile).

Il collegamento da remoto si pone quindi come uno dei mezzi per provare a mandare avanti la giustizia (senza gravi compressioni al diritto di difesa delle parti) in questi tempi delicati.

In attesa che del virus se ne possa parlare al passato (remoto).

NOTE
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[1] Se si eccettuano gli artt. 1, co. 2, d.l. n. 11/2020 e 83, co. 2, d.l. n. 18/2020 nella parte in cui sospendono il decorso dei termini per il compimento degli atti processuali, tra cui rientrano anche le attività dell’ausiliare.

[2] Ad oggi, in forza dell’art. 36, comma 1, d.l. n. 23/2020, il lasso temporale nel corso del quale possono adottarsi le misure in questione va dall’11 maggio al 30 giugno 2020.

[3] Caroleo F. e Ionta R., “Dizionario della trattazione scritta. Il processo civile in emergenza”, ilcaso.it, 3 aprile 2020, http://www.ilcaso.it/articoli/dpc.php?id_cont=1180.php.

[4] Delibera CSM 11.10.2017: “Può certamente dirsi conforme all’evoluzione ordinamentale, ormai incentrata sull’utilizzo generalizzato del deposito telematico degli atti, la prassi di alcuni uffici, tesa a consentire che il giuramento dello stimatore avvenga tramite deposito di atto telematico, senza comparizione dal giudice o presso la cancelleria. Il modello per l’accettazione dell’incarico e il giuramento potrebbe essere reso disponibile sul sito del tribunale nonché, se del caso, allegato alla circolare inviata agli ausiliari e relativa ai compiti loro ascritti”.

[5] Comoglio L.P., Le prove civili, 1998, Torino, p. 665.

[6] Satta S., Commentario al codice di procedura civile, II, Milano, 1959-1960, rist. 1966, p. 109.

[7] Levoni A., Le disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, Milano, 1992, p. 216.

[8] La valutazione dell’esperto nominato dal giudice a norma dell’art. 568 c.p.c. costituisce un dato meramente indicativo che non pregiudica l’esito della vendita; l’ausilio dell’esperto non viene richiesto al fine di risolvere una controversia, ma soltanto per la liquidazione dell’immobile, cioè per lo svolgimento di un’attività di carattere esecutivo e tipicamente unilaterale: cfr. Cass. n. 4919/2001.

[9] La garanzia è poi rafforzata un duplice obbligo di avviso, con forme rigorose: 1) la comunicazione alle parti a carico del consulente tecnico di ufficio di data, ora e luogo dell’inizio delle operazioni (art. 90, co. 1, disp. att. c.p.c.); 2) la comunicazione ai consulenti tecnici di parte a carico del cancelliere (art. 91, co. 2, disp. att. c.p.c.).

[10] Ai sensi dell’art. 90 disp. att. c.p.c., al c.t.u. è poi fatto divieto di ricevere altri scritti defensionali delle parti oltre quelli contenenti osservazioni e le istanze.

[11] Secondo cui, tra le altre cose:

- l’autorizzazione del giudice per assumere chiarimenti ed informazioni da terzi non è necessaria (cfr. Cass. nn. 1020/2006, 7319/1999);

- il consulente può sua sponte compiere indagini non espressamente lui devolute e attingere aliunde notizie non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni che formano oggetto dei suoi accertamenti, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli (cfr. Cass. nn. 3936/2007, 15411/2004).

[12] Per consentire alle parti (e al giudice) il controllo sulla loro attendibilità (cfr. Cass. nn. 13428/2007, 13686/2001).

[13] Art. 92 disp. att. c.p.c.: «Se, durante le indagini che il consulente tecnico compie da sé solo, sorgono questioni sui suoi poteri o sui limiti dell'incarico conferitogli, il consulente deve informarne il giudice, salvo che la parte interessata vi provveda con ricorso».

[14] In alcuni paesi, in risposta al pericolo pandemico, è stata autorizzata fin da subito la celebrazione delle udienze civili da remoto (“remote hearings”) senza vincoli di sorta per i sistemi informatici da utilizzare. Ad esempio, nei tribunali di Inghilterra e Galles, in base al par. 13 del protocollo del 26.3.2020 (Civil Justice in England and Wales Protocol regarding remote hearings), le udienze possono essere tenute mediante “(non-exhaustively) BT conference call, Skype for Business, court video link, BT MeetMe, Zoom and ordinary telephone call”. Oppure si può citare il caso della Corte Suprema di Singapore che ha pubblicato una guida (disponibile su https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/default-document-library/2020-03-27---guide-to-telephone-conferencing-and-video-conferencing11082d0c2d8042478a9434c23af6fdac.pdf) sull’uso di videoconferenze e teleconferenze per le udienze, in cui si illustra nel dettaglio il funzionamento della piattaforma Zoom.

[15] Cfr. Cass. nn. 8227/2006, 9231/2001. Si tratta, peraltro, di un vizio integrante un’ipotesi di nullità relativa, suscettibili di sanatoria ex art. 157 c.p.c.; deve quindi essere eccepita, a pena di decadenza, dalla parte pregiudicata in limine, nella prima udienza o nella prima difesa successiva al deposito dell’elaborato peritale officioso, restando altrimenti il vizio definitivamente sanato (cfr. Cass. nn. 23493/2017, 1744/2013).

[16] Per le ragioni illustrate al par. 2.1.

[17] Stesso discorso può farsi, quanto al settore fallimentare, per ciò che concerne l’interrogatorio del fallito da parte del curatore ex art. 49 l.f., che potrà facilmente realizzarsi con collegamento da remoto (senza che il fallito debba recarsi fisicamente nel luogo indicato nella convocazione).

[18] Resta inteso che, qualora si proceda con collegamento da remoto e lo stesso non raggiunga i risultati sperati in termini di garanzia del contradditorio, la parte che si ritenga lesa avrà sempre diritto di eccepire tale vulnus e, eventualmente, sottoporre la questione al giudice (art. 92 disp. att. c.p.c.).

[19] Approccio che ha avuto una colpevole battuta d’arresto, almeno per quanto riguarda il processo civile, con l’art. 36 d.l. n. 23/2020, con cui si è disposta la proroga all’11 maggio 2020 per il rinvio delle udienze e per la sospensione dei termini processuali.