L'inadempimento delle obbligazioni al tempo del coronavirus: prime riflessioni.
Pubblicato il 24/04/20 02:00 [Articolo 917]
Sommario: 1. Premessa. - 2. L'interpretazione della norma emergenziale anche alla luce della sua ratio. - 3. Il «rispetto delle misure di contenimento» e l'adempimento delle obbligazioni: le prime opinioni. - 4. Una possibile proposta rimediale: l'equità come strumento di riprogrammazione dell'assetto negoziale in funzione (primariamente, ma non essenzialmente) conservativa. - 5. La necessità etica di una «rinegoziazione ristrutturante» degli accordi colpiti dalla pandemia: l'essenziale ruolo degli avvocati.
1. Premessa
La pandemia da Covid-19 ha indotto il legislatore dell'emergenza ad approntare una normativa che riveste primariamente carattere pubblicistico (misure sanitarie, finanziarie, etc.), non senza rivolgere un fugace sguardo ai rapporti di diritto privato.
A questi, invero, se si eccettuano alcune disposizioni puntuali, è stata sostanzialmente dedicata un'unica norma: il comma 6 bis, dell'art. 3, D.L. n. 6/2020, convertito con modificazioni nella L. n. 13/2020 (Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid-19), inserito dall'art. 91, comma 1, D.L. n. 18/2020 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19), a mente del quale: «il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi pagamenti»[1].
All'interprete spetta, dunque, il compito di tentare una lettura di tale disposizione che consenta di coglierne la portata e i limiti, nella consapevolezza dell'essenzialità che il tema della ripartenza rivestirà nella cosiddetta «fase due», successiva al lockdown, allorquando l'auspicata ripresa delle attività economiche imporrà di farne concreta applicazione.
La complessità del compito è acuita dal fatto che la norma de qua da un lato è (inevitabilmente) pensata per una serie di ipotesi eterogenee e dall'altro che il nostro ordinamento non conosce l'obbligo di rinegoziazione in presenza di sopravvenienze, con l'intuibile rischio che la ripartenza non distribuisca equamente gli effetti dannosi della pandemia.
2. L'interpretazione della norma emergenziale anche alla luce della sua (presunta) ratio
L'art. 3, comma 6 bis, cit., a sommesso avviso di chi scrive, non rappresenta una fattispecie astratta di carattere sostanziale, idonea, come tale, a risolvere il singolo caso concreto.
Si tratta, piuttosto, di una norma che esprime un criterio di giudizio, una raccomandazione operativa, così che si può affermare che trattasi di norma di indirizzo o di procedimento, e che nulla di nuovo aggiunge al panorama normativo quale emerge dal codice civile.
Tale disposizione, infatti, si preoccupa di riaffermare un principio che già appartiene al nostro ordinamento giuridico, ovvero che l'inadempimento rilevante in termini di risarcimento è solo quello colpevole e chiarisce - in questo sta l'unico elemento di novità - che (anche) il «rispetto delle misure di contenimento» della pandemia può essere significativo nella logica dell'inadempimento incolpevole.
Il criterio di giudizio di cui consta la norma de qua ha, quindi, in qualche modo «tipizzato» «l'inadempimento incolpevole in ragione della pandemia», senza null'altro aggiungere. Ciò, però, non mi pare sufficiente a conferirle il carattere di norma sostanziale, avendo chiaramente tale natura le disposizioni da essa richiamate e destinate ad operare (artt. 1218 e 1223 c.c.).
In altri termini, il «rispetto della misura di contenimento» è stato elevato a parametro di valutazione della imputabilità o meno dell'inadempimento. Ne deriva che, ai fini di tale valutazione, rileveranno pur sempre l'oggettiva possibilità per il debitore di adempiere (nonostante il rispetto di tale misura) e l'importanza dell'inadempimento avuto riguardo all'interesse del creditore (art. 1455 c.c.)[2].
La norma dirige la propria attenzione al profilo del risarcimento, ma tace in ordine alla liberazione del debitore e, quindi, circa l'estinzione del rapporto negoziale o la sua efficacia[3].
La lettura ipotizzata mi sembra anche conforme alle ragioni che ne sorreggono l'emanazione; la preoccupazione del legislatore pare essere stata quella di affidare a una valutazione caso per caso l'opportunità che un determinato rapporto contrattuale mantenga o meno la sua efficacia e a quali condizioni in conseguenza della sopravvenienza sanitaria che si è dovuta fronteggiare.
Una soluzione a priori, nel senso della liberazione tout court del debitore o dello scioglimento dei rapporti negoziali in corso al tempo della pandemia, oppure una differente prospettazione che avesse inciso sul contenuto del contratto in modo uniforme, sarebbe stata misura irragionevole in quanto disancorata dal concreto atteggiarsi del regolamento contrattuale in rapporto al concreto dispiegarsi del rispetto da parte del debitore della misura di contenimento imposta.
Di conseguenza, il legislatore ha dovuto optare per una soluzione per così dire «generale», addirittura implicita nel sistema ordinamentale, precisando però - ed in ciò sta la vera ratio legis - che il giudice dovrà sempre valutare il rispetto delle misure di contenimento ai fini dell'accertamento della colpevolezza o meno dell'inadempimento.
Il che dimostra come la preoccupazione sia stata non solo di evitare il risarcimento del danno (per il caso di assenza di colpa nell'inadempimento), ma anche, e forse soprattutto, di mantenere in vita i rapporti contrattuali (laddove possibile e rispondente all'interesse delle parti) tant'è che, come rilevato, la norma nulla ha previsto quanto alla liberazione del debitore così manifestando (primariamente, anche se non essenzialmente) almeno in via implicita un favor per la permanenza del rapporto negoziale.
Dall'art. 3, comma 6 bis, cit., traspare quindi, e ragionevolmente, una finalità non demolitoria dei rapporti contrattuali entrati in crisi in conseguenza della pandemia.
3. Il «rispetto delle misure di contenimento» e l'adempimento delle obbligazioni: le prime opinioni
La disposizione di cui all'art. 3, comma 6 bis, cit., che si caratterizza per la sua (forse inevitabile) laconicità, stando alla lettera della legge, atterrebbe alla disciplina generale dell'obbligazione e non sarebbe quindi limitata alle obbligazioni da contratto, ricomprendendo così le obbligazioni ex lege e quelle extracontrattuali[4].
I primi commenti hanno ritenuto di parificare la disposizione de qua alla «impossibilità sopravvenuta della prestazione» ex art. 1467 c.c., come causa di esclusione della responsabilità contrattuale da inadempimento o da ritardo nell'adempimento[5].
Nel rapportare la rigidità disciplinare dettata dal codice civile in materia di impossibilità sopravvenuta della prestazione incolpevole, oscillante tra gli opposti della liberazione totale del debitore (impossibilità definitiva) e il differimento della prestazione (impossibilità temporanea), è stato osservato che la norma in commento dovrebbe poter legittimare, a seconda dei casi, la liberazione del debitore, oppure un intervento sul quantum debeatur del risarcimento[6].
Di diverso avviso è chi sostiene che il rapporto tra l'art. 3, comma 6 bis, cit. e le norme del codice civile dettate in tema di impossibilità sopravvenuta della prestazione sia di prossimità e non già di appartenenza (e specialità); tale norma avrebbe introdotto una disciplina «a ventaglio (positivamente) aperto», che affiderebbe al giudice la funzione di individuare la struttura rimediale più opportuna a seconda del caso concreto[7].
Secondo altra posizione il debitore che versi in una condizione di incolpevole impossibilità di adempiere potrebbe eccepire la «inesigibilità» della prestazione; inoltre si è anche rilevato che soccorrerebbero comunque il principio di solidarietà, nonché i principi di correttezza e buona fede, e quello dell'equità integrativa[8].
Le tesi espressesi non paiono, però, allineate alla ratio ipotizzata della norma emergenziale.
L'impossibilità sopravvenuta della prestazione sconta un duplice limite. L'impossibilità totale non imputabile al debitore estingue l'obbligazione ex art. 1256 c.c. (che, come noto, è uno dei «modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento»). Gli artt. 1463 ss. c.c. regolano gli effetti di tale estinzione nei contratti a prestazioni corrispettive: così nel caso di impossibilità totale la parte liberata non può domandare la controprestazione e deve restituire quella che abbia ricevuto (art. 1463 c.c.); l'estinzione dell'obbligazione deriva anche dall'impossibilità temporanea, quando avuto riguardo alla natura del contratto e al suo contenuto il creditore non può più pretendere la prestazione o ha perso interesse a riceverla (art. 1256, comma 2, c.c.); l'impossibilità parziale tendenzialmente non estingue l'obbligazione, e il debitore è liberato se esegue la parte possibile (art. 1258 c.c.), ma nei contratti a prestazioni corrispettive l'impossibilità parziale legittima il creditore o a pretendere una riduzione, oppure a recedere laddove non abbia un interesse all'adempimento parziale (art. 1464 c.c.).
La disciplina della sopravvenuta impossibilità della prestazione si ispira, quindi, ad una logica di caducazione della vicenda contrattuale, che preclude un intervento giudiziale di riprogrammazione del rapporto medesimo (fatta eccezione per l'ipotesi della impossibilità parziale e nel solo caso il creditore pretenda una riduzione corrispondente della sua prestazione).
Peraltro non è da tacere che l'impossibilità è esclusa con riferimento alle obbligazioni pecuniarie, in quanto il pagamento di una somma di denaro è sempre possibile (non rilevando le difficoltà soggettive del debitore), e con riguardo alle obbligazioni generiche, poiché genus numquam perit[9].
Anche la disciplina della eccessiva onerosità sopravvenuta è mossa da una logica di caducazione del rapporto contrattuale colpito dalla sopravvenienza. Infatti, nei contratti di durata o ad esecuzione differita se la prestazione di una parte sia divenuta eccessivamente onerosa (per circostanze straordinarie o imprevedibili, non imputabili al debitore), questa può domandare la risoluzione (art. 1467, commi 1 e 2, c.c.); e la possibilità di evitare lo scioglimento del contratto, riconducendolo a equità, è concessa solo in via d'eccezione (art. 1467, comma 3, c.c.).
L'«inesigibilità» della prestazione, in virtù della quale il debitore può paralizzare la pretesa creditoria nei casi in cui la prestazione potrebbe essere adempiuta solo ricorrendo a mezzi anormali, secondo un autorevole insegnamento si risolve in una sottospecie dell'impossibilità, poiché nel sistema impostato dagli artt. 1218 e 1256 c.c. detto rimedio rinviene la sua essenza nella sopravvenuta illiceità dell'oggetto della prestazione, riguardata secondo il canone della buona fede[10]. Tale rimedio, per le osservazioni fatte, sconta anch'esso il limite della caducazione del rapporto obbligatorio.
Parimenti il ricorso al principio di correttezza e buona fede non sembra appagante per i fini di conservazione del rapporto contrattuale. Laddove tale principio sia invocato nell'ambito della valutazione circa la «inesigibilità» della prestazione, si espone agli stessi limiti evidenziati con riguardo all'impossibilità sopravvenuta (data la sostanziale sovrapponibilità di tali rimedi). Considerando, invece, il principio di correttezza e buona fede in via autonoma, mi pare che esso, operando sul piano comportamentale, attenga alla fase dinamica del rapporto contrattuale e non possa che rilevare sul piano soggettivo; per cui non può integrare il contenuto del contratto per la necessità di adeguarlo alla sopravvenienza, e l'intervento giudiziale che ad esso si ispirasse sarebbe limitato al piano del risarcimento del danno.
In ultimo pare pertinente il richiamo, che pure è stato fatto, alla equità integrativa; tuttavia, mi sembra che la norma dell'emergenza debba rapportarsi, non al principio generale - il che ne limiterebbe la portata -, quanto piuttosto, come anticipato, al metodo, al processo d'equità come sede eletta e idonea a valutare l'assetto di interessi programmato dalle parti in relazione alla sopravvenienza del caso concreto.
4. Una possibile proposta rimediale: l'equità come strumento di riprogrammazione dell'assetto negoziale in funzione (primariamente, ma non essenzialmente) conservativa
Se si accettano le conclusioni sopra raggiunte, svolte in via di prima riflessione e senza pretese di esaustività, credo che lo strumento probabilmente più idoneo a recepire le istanze sottese alla norma emergenziale de qua sia il giudizio di equità ex art. 1374 c.c.
Detta norma assoggetta le parti del contratto, non solo al suo contenuto, ma altresì a tutte le conseguenze che derivano dall'equità solo ove manchi una disciplina dettata dalla legge e dagli usi.
Tenuto conto che l'art. 3, comma 6 bis, cit., non pare avere i caratteri della norma sostanziale (cfr. retro § 2), offrendo solo un criterio di valutazione di un certo comportamento («il rispetto delle misure di contenimento») in termini di inadempimento colpevole; e considerato, quindi, che difetta con riguardo alla pandemia una norma puntuale di risoluzione dei conflitti interindividuali, nonché - per l'eccezionalità dell'evento - una disciplina consuetudinaria, vi è ampio spazio per l'operatività del giudizio equitativo.
D'altro canto l'applicazione analogica delle norme sulla risoluzione per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva onerosità, pure in astratto possibile, condurrebbe, come visto (cfr. retro § 3), alla caducazione del rapporto contrattuale; e tale risultato, come detto, non credo sia conforme alla ratio della norma in commento.
Inoltre e per altro verso, la dottrina esclude che, al sopraggiungere di sopravvenienze, sussista un obbligo delle parti di rinegoziare l'originario assetto di interessi divisato dalle parti, sostanzialmente in quanto non ritiene che possa desumersi l'esistenza di un principio generale dalle norme che autorizzano una modifica del contratto in funzione di riequilibrio[11].
Del resto l'approccio equitativo consente di evitare una rigida applicazione delle norme di diritto - anche in via analogica -, che non pare la soluzione più idonea ad interpretare le esigenze del particolare momento storico che stiamo vivendo. Le istanze etiche, provenienti dalla società civile nella cosiddetta «fase due», impatteranno in modo dirompente sull'operatore del diritto cui spetterà di confrontarsi con la norma de qua; così che il comune sentire, il sociale senso del giusto ed equo verosimilmente affievolirà l'effetto primo scaturente dall'atto di autonomia privata, ovvero il comando pacta sunt servanda, per ricondurlo ad una dimensione più confacente alla imperante «utilità sociale» cui si dovrà rapportare l'adempimento nel prossimo futuro.
Se ci si pone da questo angolo visuale, l'equità appare come lo strumento, strutturalmente e funzionalmente, più idoneo a consentire che «il rispetto delle misure di contenimento sia sempre valutata ai fini dell'esclusione [ ] della responsabilità del debitore» in vista di una finalità più alta, conservativa del rapporto contrattuale, sottintesa dal legislatore, e imprescindibile momento per la ripartenza.
Come ha osservato un autorevole autore, l'equità di cui all'art. 1374 c.c. si identifica esclusivamente con il «giudizio di equità» in quanto attiene alla funzione giurisdizionale, e con essa il legislatore ha voluto ricollegare il giudizio alla persona del giudice direttamente e non già attraverso lo schermo di «mediate specificazioni legislative»[12].
L'equità giudiziale, essendo svincolata dalla pura applicazione della norma giuridica - che protegge (non soltanto, ma) essenzialmente interessi pubblici - si presenta come la più idonea funzione di tutela dell'interesse pattizio, conciliandosi con la specialità e l'eterogeneità di struttura (e di scopi) proprie del regolamento negoziale così come intessuto dall'autonomia privata.
In altri termini l'equità, a differenza della legge, è protesa alla preservazione di interessi privati ed è contraddistinta da una capacità di disciplinare il caso singolo che la sola legge non possiede, anche quando è posta a presidio di interessi privati.
Secondo il procedimento di equità al giudice compete, dunque, l'importante funzione di amministrare la giustizia caso per caso, stabilendo, a seconda del concreto assetto di interessi impostato dalle parti, se risolvere il rapporto contrattuale, se conservarne l'efficacia ed a quali condizioni, se accordare un risarcimento del danno (determinandone se del caso la misura), e finanche se dichiararlo in tutto o in parte nullo[13].
L'equità attiene, dunque, al profilo regolamentare e obiettivo, alla fase statica, rispetto alla quale possono verificarsi sopravvenienze oggettive, e si presenta come il principio più idoneo ad interpretare gli interessi concreti delle parti in chiave (possibilmente) conservativa.
Tale approccio mi sembra anche quello più coerente rispetto alla crescente e inarrestabile attenzione che il nostro ordinamento mostra per il tema della «concretezza dell'interesse», di cui - come noto - la «causa in concreto» costituisce imponente acquisizione giurisprudenziale.
Sotto questo profilo è noto come solo l'equità consenta quel giudizio concreto e quell'analisi del singolo interesse e delle circostanze che circondano il regolamento privato, che, a ben vedere, costituisce la vera e insostituibile caratteristica del principio[14] (anche in raffronto ad altri principi, quali l'ordine pubblico, la buona fede esecutiva). Come noto, infine, il giudizio di equità si deve ispirare ai principi informatori dell'ordinamento giuridico, che albergano nella Costituzione, e in tal modo è garantita la non arbitrarietà della decisione[15].
Nella estrema duttilità dello strumento rimediale de quo si intravede, in defintiva, la sua idoneità a mantenere in vita il rapporto contrattuale, ove possibile e rispondente agli interessi delle parti, senza difettargli la capacità di privarlo di effetti nel caso contrario.
5. La necessità etica di una «rinegoziazione ristrutturante» degli accordi colpiti dalla pandemia: l'essenziale ruolo degli avvocati
La fase della ripartenza, cosiddetta «fase due», si caratterizzerà verosimilmente per una domanda di giustizia rilevante, considerato che il lockdown ha sospeso quasi totalmente l'attività privata, dal sistema produttivo a quello commerciale; tale domanda si innesterà sull'arretrato giudiziario già esistente ante pandemia e, pertanto, la ripartenza, che dipenderà comunque anche dalla soluzione dei conflitti interindividuali, rischia di subire una considerevole flessione.
Nel prossimo futuro, nel contesto di una «domanda di giustizia dell'emergenza pandemica» assumerà un ruolo essenziale l'avvocato, primo garante delle istanze sociali di giustizia.
La funzione di negoziatore dell'avvocato è stata sempre più istituzionalizzata dal moderno legislatore, e soprattutto per ragioni deflattive del carico giudiziario.
Ne rappresenta esemplificazione da ultimo la normativa sul procedimento di negoziazione assistita, che ha affidato ai difensori il ruolo di primi interpreti degli interessi privati e di compositori degli stessi in un assetto volontaristico di reciproca soddisfazione.
E prima ancora con la mediazione civile e commerciale all'avvocato si è riservato il delicato compito di assistere la parte, nonché la possibilità di assumere la funzione di mediatore, in entrambi i casi in un procedimento alternativo tutto teso alla ricerca di un componimento appagante degli interessi in gioco, volutamente ricercata fuori dalle logiche della stretta applicazione delle norme di diritto.
A breve l'avvocato sarà chiamato a svolgere, più che mai, una essenziale funzione sociale, etica - prima ancora che deontologica -, ovvero quella di assistere le parti nel ricercare le soluzioni più idonee al riassetto del regolamento contrattuale, alla rimodulazione del contenuto negoziale, e in particolare quelle soluzioni capaci di redistribuire i costi della crisi pandemica in un assetto di equo contemperamento degli opposti interessi.
In tale difficile compito potrà fungere da ausilio all'opera di negoziazione la capacità prognostica, di cui l'avvocato è ontologicamente dotato, rispetto alla prevedibile soluzione rimediale che il giudice farebbe propria in ambito giudiziale. E sulla scorta proprio di questa valutazione prognostica - alla formazione della quale potrà concorrere la consulenza tecnica - il difensore potrà condurre le migliori scelte funzionali a ricercare, nell'interesse della parte, una equa rinegoziazione dei rapporti entrati in crisi; e ciò potrà fare, esercitando le funzioni negoziatorie, preferibilmente, nell'ambito dei procedimenti alternativi sopra richiamati (ed anche a prescindere dall'obbligatorietà ex lege degli stessi), e quindi fuori dalle aule di giustizia, con intuitivo contenimento di costi e tempi della «giustizia emergenziale».
Sul difensore (come sul giudice) si rifletterà l'effetto del comune sentire, del sociale senso del giusto ed equo, che emergerà dall'attuale momento storico caratterizzato dalla morsa della pandemia e dai suoi effetti. I giuristi interverranno inevitabilmente anche sulla spinta di uno stato d'animo, inconscio, spesso innato, di un'adesione ad un certo valore, di una condanna per un dato comportamento, valori tutti, non verbalizzati, cui l'uomo si assoggetta da sempre in modo inconsapevole, che un autorevole autore ha definito il «diritto muto»[16].
Tale bagaglio di valori - essenzialmente etici - andranno contemperati con l'imperativo pacta sunt servanda, effetto principe dell'autonomia privata, e di tale delicata operazione i giuristi saranno garanti, ciascuno nelle proprie funzioni.
NOTE
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* Professore a contratto di diritto privato nell'Università degli Studi di Torino.
[1] Provvedimenti normativi, rispettivamente, in G.U. 9 marzo 2020 n. 61 e in G.U. 17 marzo 2020 n. 70. Disposizioni puntuali sono state previste ad esempio in tema di rimborso di titoli di viaggio e pacchetti turistici: cfr. art. 29 D.L. n. 9/2020 (Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19) in G.U. 2 marzo 2020 n. 53.
[2] Osserva come sia l'oggettiva «esistenza» delle misure di contenimento a rilevare nella fattispecie, più che il «rispetto» soggettivo delle stesse, e come in questo contesto trovi applicazione il principio generale della «non scarsità» dell'inadempimento di cui all'art. 1455 c.c., Dolmetta, «Rispetto delle misure di contenimento» della pandemia e disciplina dell'obbligazione, in www.ilcaso.it, 11 aprile 2020, 8.
[3] Dolmetta, op. cit., 5.
[4] Ritiene che la norma in commento si riferisca alla disciplina generale dell'obbligazione, Dolmetta, op. cit., 2.
[5] Macario, Sopravvenienze e rimedi al tempo del "coronavirus": interesse individuale e solidarietà, in Contratti, 2020, 2, 129; Federico, Adeguamento del contratto e doveri di solidarietà: per un'ermeneutica della dignità, in www.questionegiustizia.it, 9 aprile 2020.
[6] Benedetti, Il «rapporto» obbligatorio al tempo dell'isolamento: una causa transitoria di giustificazione?, in www.dirittoegiustizia.it, 3 aprile 2020.
[7] Dolmetta, op. cit., 1 ss.
[8] Federico, op. loc. cit.
[9] Cfr. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2003, 602.
[10] Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi», in Riv. dir. comm., 1954, I, 285, secondo cui «l'obbligazione rimane estinta o sospesa qualora, per eventi successivi non imputabili all'obbligato, la soddisfazione dell'interesse del creditore non sia possibile se non attraverso un'attività illecita ovvero incompatibile con interessi «più alti» del debitore, nel senso di interessi che in buona fede non possono ritenersi subordinati dal rapporto obbligatorio in questione».
[11] Una voce isolata sostiene che, sulla base di una corretta interpretazione e applicazione del principio di buona fede, sussisterebbe nel nostro ordinamento l'obbligo per le parti di rinegoziare le condizioni contrattuali al sopraggiungere di sopravvenienze: cfr. Castelli, L'obbligo di rinegoziazione, in Contratti, 2016, 2, 185 ss.
[12] Gazzoni, Equità e autonomia privata, Milano, 2019, 132 ss.
[13] Sulla possibilità che il procedimento di equità possa condurre ad una pronuncia di nullità, v. Gazzoni, Equità e autonomia privata, cit., 279 ss.
[14] Cfr. Gazzoni, op. ult. cit., 294.
[15] Per un approfondimento v. Gazzoni, op. ult. cit., 304 ss.
[16] Cfr. Sacco, Il diritto muto. Neuroscienze, conoscenza tacita, valori condivisi, Bologna, 2015, 150.
1. Premessa
La pandemia da Covid-19 ha indotto il legislatore dell'emergenza ad approntare una normativa che riveste primariamente carattere pubblicistico (misure sanitarie, finanziarie, etc.), non senza rivolgere un fugace sguardo ai rapporti di diritto privato.
A questi, invero, se si eccettuano alcune disposizioni puntuali, è stata sostanzialmente dedicata un'unica norma: il comma 6 bis, dell'art. 3, D.L. n. 6/2020, convertito con modificazioni nella L. n. 13/2020 (Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid-19), inserito dall'art. 91, comma 1, D.L. n. 18/2020 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19), a mente del quale: «il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi pagamenti»[1].
All'interprete spetta, dunque, il compito di tentare una lettura di tale disposizione che consenta di coglierne la portata e i limiti, nella consapevolezza dell'essenzialità che il tema della ripartenza rivestirà nella cosiddetta «fase due», successiva al lockdown, allorquando l'auspicata ripresa delle attività economiche imporrà di farne concreta applicazione.
La complessità del compito è acuita dal fatto che la norma de qua da un lato è (inevitabilmente) pensata per una serie di ipotesi eterogenee e dall'altro che il nostro ordinamento non conosce l'obbligo di rinegoziazione in presenza di sopravvenienze, con l'intuibile rischio che la ripartenza non distribuisca equamente gli effetti dannosi della pandemia.
2. L'interpretazione della norma emergenziale anche alla luce della sua (presunta) ratio
L'art. 3, comma 6 bis, cit., a sommesso avviso di chi scrive, non rappresenta una fattispecie astratta di carattere sostanziale, idonea, come tale, a risolvere il singolo caso concreto.
Si tratta, piuttosto, di una norma che esprime un criterio di giudizio, una raccomandazione operativa, così che si può affermare che trattasi di norma di indirizzo o di procedimento, e che nulla di nuovo aggiunge al panorama normativo quale emerge dal codice civile.
Tale disposizione, infatti, si preoccupa di riaffermare un principio che già appartiene al nostro ordinamento giuridico, ovvero che l'inadempimento rilevante in termini di risarcimento è solo quello colpevole e chiarisce - in questo sta l'unico elemento di novità - che (anche) il «rispetto delle misure di contenimento» della pandemia può essere significativo nella logica dell'inadempimento incolpevole.
Il criterio di giudizio di cui consta la norma de qua ha, quindi, in qualche modo «tipizzato» «l'inadempimento incolpevole in ragione della pandemia», senza null'altro aggiungere. Ciò, però, non mi pare sufficiente a conferirle il carattere di norma sostanziale, avendo chiaramente tale natura le disposizioni da essa richiamate e destinate ad operare (artt. 1218 e 1223 c.c.).
In altri termini, il «rispetto della misura di contenimento» è stato elevato a parametro di valutazione della imputabilità o meno dell'inadempimento. Ne deriva che, ai fini di tale valutazione, rileveranno pur sempre l'oggettiva possibilità per il debitore di adempiere (nonostante il rispetto di tale misura) e l'importanza dell'inadempimento avuto riguardo all'interesse del creditore (art. 1455 c.c.)[2].
La norma dirige la propria attenzione al profilo del risarcimento, ma tace in ordine alla liberazione del debitore e, quindi, circa l'estinzione del rapporto negoziale o la sua efficacia[3].
La lettura ipotizzata mi sembra anche conforme alle ragioni che ne sorreggono l'emanazione; la preoccupazione del legislatore pare essere stata quella di affidare a una valutazione caso per caso l'opportunità che un determinato rapporto contrattuale mantenga o meno la sua efficacia e a quali condizioni in conseguenza della sopravvenienza sanitaria che si è dovuta fronteggiare.
Una soluzione a priori, nel senso della liberazione tout court del debitore o dello scioglimento dei rapporti negoziali in corso al tempo della pandemia, oppure una differente prospettazione che avesse inciso sul contenuto del contratto in modo uniforme, sarebbe stata misura irragionevole in quanto disancorata dal concreto atteggiarsi del regolamento contrattuale in rapporto al concreto dispiegarsi del rispetto da parte del debitore della misura di contenimento imposta.
Di conseguenza, il legislatore ha dovuto optare per una soluzione per così dire «generale», addirittura implicita nel sistema ordinamentale, precisando però - ed in ciò sta la vera ratio legis - che il giudice dovrà sempre valutare il rispetto delle misure di contenimento ai fini dell'accertamento della colpevolezza o meno dell'inadempimento.
Il che dimostra come la preoccupazione sia stata non solo di evitare il risarcimento del danno (per il caso di assenza di colpa nell'inadempimento), ma anche, e forse soprattutto, di mantenere in vita i rapporti contrattuali (laddove possibile e rispondente all'interesse delle parti) tant'è che, come rilevato, la norma nulla ha previsto quanto alla liberazione del debitore così manifestando (primariamente, anche se non essenzialmente) almeno in via implicita un favor per la permanenza del rapporto negoziale.
Dall'art. 3, comma 6 bis, cit., traspare quindi, e ragionevolmente, una finalità non demolitoria dei rapporti contrattuali entrati in crisi in conseguenza della pandemia.
3. Il «rispetto delle misure di contenimento» e l'adempimento delle obbligazioni: le prime opinioni
La disposizione di cui all'art. 3, comma 6 bis, cit., che si caratterizza per la sua (forse inevitabile) laconicità, stando alla lettera della legge, atterrebbe alla disciplina generale dell'obbligazione e non sarebbe quindi limitata alle obbligazioni da contratto, ricomprendendo così le obbligazioni ex lege e quelle extracontrattuali[4].
I primi commenti hanno ritenuto di parificare la disposizione de qua alla «impossibilità sopravvenuta della prestazione» ex art. 1467 c.c., come causa di esclusione della responsabilità contrattuale da inadempimento o da ritardo nell'adempimento[5].
Nel rapportare la rigidità disciplinare dettata dal codice civile in materia di impossibilità sopravvenuta della prestazione incolpevole, oscillante tra gli opposti della liberazione totale del debitore (impossibilità definitiva) e il differimento della prestazione (impossibilità temporanea), è stato osservato che la norma in commento dovrebbe poter legittimare, a seconda dei casi, la liberazione del debitore, oppure un intervento sul quantum debeatur del risarcimento[6].
Di diverso avviso è chi sostiene che il rapporto tra l'art. 3, comma 6 bis, cit. e le norme del codice civile dettate in tema di impossibilità sopravvenuta della prestazione sia di prossimità e non già di appartenenza (e specialità); tale norma avrebbe introdotto una disciplina «a ventaglio (positivamente) aperto», che affiderebbe al giudice la funzione di individuare la struttura rimediale più opportuna a seconda del caso concreto[7].
Secondo altra posizione il debitore che versi in una condizione di incolpevole impossibilità di adempiere potrebbe eccepire la «inesigibilità» della prestazione; inoltre si è anche rilevato che soccorrerebbero comunque il principio di solidarietà, nonché i principi di correttezza e buona fede, e quello dell'equità integrativa[8].
Le tesi espressesi non paiono, però, allineate alla ratio ipotizzata della norma emergenziale.
L'impossibilità sopravvenuta della prestazione sconta un duplice limite. L'impossibilità totale non imputabile al debitore estingue l'obbligazione ex art. 1256 c.c. (che, come noto, è uno dei «modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento»). Gli artt. 1463 ss. c.c. regolano gli effetti di tale estinzione nei contratti a prestazioni corrispettive: così nel caso di impossibilità totale la parte liberata non può domandare la controprestazione e deve restituire quella che abbia ricevuto (art. 1463 c.c.); l'estinzione dell'obbligazione deriva anche dall'impossibilità temporanea, quando avuto riguardo alla natura del contratto e al suo contenuto il creditore non può più pretendere la prestazione o ha perso interesse a riceverla (art. 1256, comma 2, c.c.); l'impossibilità parziale tendenzialmente non estingue l'obbligazione, e il debitore è liberato se esegue la parte possibile (art. 1258 c.c.), ma nei contratti a prestazioni corrispettive l'impossibilità parziale legittima il creditore o a pretendere una riduzione, oppure a recedere laddove non abbia un interesse all'adempimento parziale (art. 1464 c.c.).
La disciplina della sopravvenuta impossibilità della prestazione si ispira, quindi, ad una logica di caducazione della vicenda contrattuale, che preclude un intervento giudiziale di riprogrammazione del rapporto medesimo (fatta eccezione per l'ipotesi della impossibilità parziale e nel solo caso il creditore pretenda una riduzione corrispondente della sua prestazione).
Peraltro non è da tacere che l'impossibilità è esclusa con riferimento alle obbligazioni pecuniarie, in quanto il pagamento di una somma di denaro è sempre possibile (non rilevando le difficoltà soggettive del debitore), e con riguardo alle obbligazioni generiche, poiché genus numquam perit[9].
Anche la disciplina della eccessiva onerosità sopravvenuta è mossa da una logica di caducazione del rapporto contrattuale colpito dalla sopravvenienza. Infatti, nei contratti di durata o ad esecuzione differita se la prestazione di una parte sia divenuta eccessivamente onerosa (per circostanze straordinarie o imprevedibili, non imputabili al debitore), questa può domandare la risoluzione (art. 1467, commi 1 e 2, c.c.); e la possibilità di evitare lo scioglimento del contratto, riconducendolo a equità, è concessa solo in via d'eccezione (art. 1467, comma 3, c.c.).
L'«inesigibilità» della prestazione, in virtù della quale il debitore può paralizzare la pretesa creditoria nei casi in cui la prestazione potrebbe essere adempiuta solo ricorrendo a mezzi anormali, secondo un autorevole insegnamento si risolve in una sottospecie dell'impossibilità, poiché nel sistema impostato dagli artt. 1218 e 1256 c.c. detto rimedio rinviene la sua essenza nella sopravvenuta illiceità dell'oggetto della prestazione, riguardata secondo il canone della buona fede[10]. Tale rimedio, per le osservazioni fatte, sconta anch'esso il limite della caducazione del rapporto obbligatorio.
Parimenti il ricorso al principio di correttezza e buona fede non sembra appagante per i fini di conservazione del rapporto contrattuale. Laddove tale principio sia invocato nell'ambito della valutazione circa la «inesigibilità» della prestazione, si espone agli stessi limiti evidenziati con riguardo all'impossibilità sopravvenuta (data la sostanziale sovrapponibilità di tali rimedi). Considerando, invece, il principio di correttezza e buona fede in via autonoma, mi pare che esso, operando sul piano comportamentale, attenga alla fase dinamica del rapporto contrattuale e non possa che rilevare sul piano soggettivo; per cui non può integrare il contenuto del contratto per la necessità di adeguarlo alla sopravvenienza, e l'intervento giudiziale che ad esso si ispirasse sarebbe limitato al piano del risarcimento del danno.
In ultimo pare pertinente il richiamo, che pure è stato fatto, alla equità integrativa; tuttavia, mi sembra che la norma dell'emergenza debba rapportarsi, non al principio generale - il che ne limiterebbe la portata -, quanto piuttosto, come anticipato, al metodo, al processo d'equità come sede eletta e idonea a valutare l'assetto di interessi programmato dalle parti in relazione alla sopravvenienza del caso concreto.
4. Una possibile proposta rimediale: l'equità come strumento di riprogrammazione dell'assetto negoziale in funzione (primariamente, ma non essenzialmente) conservativa
Se si accettano le conclusioni sopra raggiunte, svolte in via di prima riflessione e senza pretese di esaustività, credo che lo strumento probabilmente più idoneo a recepire le istanze sottese alla norma emergenziale de qua sia il giudizio di equità ex art. 1374 c.c.
Detta norma assoggetta le parti del contratto, non solo al suo contenuto, ma altresì a tutte le conseguenze che derivano dall'equità solo ove manchi una disciplina dettata dalla legge e dagli usi.
Tenuto conto che l'art. 3, comma 6 bis, cit., non pare avere i caratteri della norma sostanziale (cfr. retro § 2), offrendo solo un criterio di valutazione di un certo comportamento («il rispetto delle misure di contenimento») in termini di inadempimento colpevole; e considerato, quindi, che difetta con riguardo alla pandemia una norma puntuale di risoluzione dei conflitti interindividuali, nonché - per l'eccezionalità dell'evento - una disciplina consuetudinaria, vi è ampio spazio per l'operatività del giudizio equitativo.
D'altro canto l'applicazione analogica delle norme sulla risoluzione per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva onerosità, pure in astratto possibile, condurrebbe, come visto (cfr. retro § 3), alla caducazione del rapporto contrattuale; e tale risultato, come detto, non credo sia conforme alla ratio della norma in commento.
Inoltre e per altro verso, la dottrina esclude che, al sopraggiungere di sopravvenienze, sussista un obbligo delle parti di rinegoziare l'originario assetto di interessi divisato dalle parti, sostanzialmente in quanto non ritiene che possa desumersi l'esistenza di un principio generale dalle norme che autorizzano una modifica del contratto in funzione di riequilibrio[11].
Del resto l'approccio equitativo consente di evitare una rigida applicazione delle norme di diritto - anche in via analogica -, che non pare la soluzione più idonea ad interpretare le esigenze del particolare momento storico che stiamo vivendo. Le istanze etiche, provenienti dalla società civile nella cosiddetta «fase due», impatteranno in modo dirompente sull'operatore del diritto cui spetterà di confrontarsi con la norma de qua; così che il comune sentire, il sociale senso del giusto ed equo verosimilmente affievolirà l'effetto primo scaturente dall'atto di autonomia privata, ovvero il comando pacta sunt servanda, per ricondurlo ad una dimensione più confacente alla imperante «utilità sociale» cui si dovrà rapportare l'adempimento nel prossimo futuro.
Se ci si pone da questo angolo visuale, l'equità appare come lo strumento, strutturalmente e funzionalmente, più idoneo a consentire che «il rispetto delle misure di contenimento sia sempre valutata ai fini dell'esclusione [ ] della responsabilità del debitore» in vista di una finalità più alta, conservativa del rapporto contrattuale, sottintesa dal legislatore, e imprescindibile momento per la ripartenza.
Come ha osservato un autorevole autore, l'equità di cui all'art. 1374 c.c. si identifica esclusivamente con il «giudizio di equità» in quanto attiene alla funzione giurisdizionale, e con essa il legislatore ha voluto ricollegare il giudizio alla persona del giudice direttamente e non già attraverso lo schermo di «mediate specificazioni legislative»[12].
L'equità giudiziale, essendo svincolata dalla pura applicazione della norma giuridica - che protegge (non soltanto, ma) essenzialmente interessi pubblici - si presenta come la più idonea funzione di tutela dell'interesse pattizio, conciliandosi con la specialità e l'eterogeneità di struttura (e di scopi) proprie del regolamento negoziale così come intessuto dall'autonomia privata.
In altri termini l'equità, a differenza della legge, è protesa alla preservazione di interessi privati ed è contraddistinta da una capacità di disciplinare il caso singolo che la sola legge non possiede, anche quando è posta a presidio di interessi privati.
Secondo il procedimento di equità al giudice compete, dunque, l'importante funzione di amministrare la giustizia caso per caso, stabilendo, a seconda del concreto assetto di interessi impostato dalle parti, se risolvere il rapporto contrattuale, se conservarne l'efficacia ed a quali condizioni, se accordare un risarcimento del danno (determinandone se del caso la misura), e finanche se dichiararlo in tutto o in parte nullo[13].
L'equità attiene, dunque, al profilo regolamentare e obiettivo, alla fase statica, rispetto alla quale possono verificarsi sopravvenienze oggettive, e si presenta come il principio più idoneo ad interpretare gli interessi concreti delle parti in chiave (possibilmente) conservativa.
Tale approccio mi sembra anche quello più coerente rispetto alla crescente e inarrestabile attenzione che il nostro ordinamento mostra per il tema della «concretezza dell'interesse», di cui - come noto - la «causa in concreto» costituisce imponente acquisizione giurisprudenziale.
Sotto questo profilo è noto come solo l'equità consenta quel giudizio concreto e quell'analisi del singolo interesse e delle circostanze che circondano il regolamento privato, che, a ben vedere, costituisce la vera e insostituibile caratteristica del principio[14] (anche in raffronto ad altri principi, quali l'ordine pubblico, la buona fede esecutiva). Come noto, infine, il giudizio di equità si deve ispirare ai principi informatori dell'ordinamento giuridico, che albergano nella Costituzione, e in tal modo è garantita la non arbitrarietà della decisione[15].
Nella estrema duttilità dello strumento rimediale de quo si intravede, in defintiva, la sua idoneità a mantenere in vita il rapporto contrattuale, ove possibile e rispondente agli interessi delle parti, senza difettargli la capacità di privarlo di effetti nel caso contrario.
5. La necessità etica di una «rinegoziazione ristrutturante» degli accordi colpiti dalla pandemia: l'essenziale ruolo degli avvocati
La fase della ripartenza, cosiddetta «fase due», si caratterizzerà verosimilmente per una domanda di giustizia rilevante, considerato che il lockdown ha sospeso quasi totalmente l'attività privata, dal sistema produttivo a quello commerciale; tale domanda si innesterà sull'arretrato giudiziario già esistente ante pandemia e, pertanto, la ripartenza, che dipenderà comunque anche dalla soluzione dei conflitti interindividuali, rischia di subire una considerevole flessione.
Nel prossimo futuro, nel contesto di una «domanda di giustizia dell'emergenza pandemica» assumerà un ruolo essenziale l'avvocato, primo garante delle istanze sociali di giustizia.
La funzione di negoziatore dell'avvocato è stata sempre più istituzionalizzata dal moderno legislatore, e soprattutto per ragioni deflattive del carico giudiziario.
Ne rappresenta esemplificazione da ultimo la normativa sul procedimento di negoziazione assistita, che ha affidato ai difensori il ruolo di primi interpreti degli interessi privati e di compositori degli stessi in un assetto volontaristico di reciproca soddisfazione.
E prima ancora con la mediazione civile e commerciale all'avvocato si è riservato il delicato compito di assistere la parte, nonché la possibilità di assumere la funzione di mediatore, in entrambi i casi in un procedimento alternativo tutto teso alla ricerca di un componimento appagante degli interessi in gioco, volutamente ricercata fuori dalle logiche della stretta applicazione delle norme di diritto.
A breve l'avvocato sarà chiamato a svolgere, più che mai, una essenziale funzione sociale, etica - prima ancora che deontologica -, ovvero quella di assistere le parti nel ricercare le soluzioni più idonee al riassetto del regolamento contrattuale, alla rimodulazione del contenuto negoziale, e in particolare quelle soluzioni capaci di redistribuire i costi della crisi pandemica in un assetto di equo contemperamento degli opposti interessi.
In tale difficile compito potrà fungere da ausilio all'opera di negoziazione la capacità prognostica, di cui l'avvocato è ontologicamente dotato, rispetto alla prevedibile soluzione rimediale che il giudice farebbe propria in ambito giudiziale. E sulla scorta proprio di questa valutazione prognostica - alla formazione della quale potrà concorrere la consulenza tecnica - il difensore potrà condurre le migliori scelte funzionali a ricercare, nell'interesse della parte, una equa rinegoziazione dei rapporti entrati in crisi; e ciò potrà fare, esercitando le funzioni negoziatorie, preferibilmente, nell'ambito dei procedimenti alternativi sopra richiamati (ed anche a prescindere dall'obbligatorietà ex lege degli stessi), e quindi fuori dalle aule di giustizia, con intuitivo contenimento di costi e tempi della «giustizia emergenziale».
Sul difensore (come sul giudice) si rifletterà l'effetto del comune sentire, del sociale senso del giusto ed equo, che emergerà dall'attuale momento storico caratterizzato dalla morsa della pandemia e dai suoi effetti. I giuristi interverranno inevitabilmente anche sulla spinta di uno stato d'animo, inconscio, spesso innato, di un'adesione ad un certo valore, di una condanna per un dato comportamento, valori tutti, non verbalizzati, cui l'uomo si assoggetta da sempre in modo inconsapevole, che un autorevole autore ha definito il «diritto muto»[16].
Tale bagaglio di valori - essenzialmente etici - andranno contemperati con l'imperativo pacta sunt servanda, effetto principe dell'autonomia privata, e di tale delicata operazione i giuristi saranno garanti, ciascuno nelle proprie funzioni.
NOTE
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* Professore a contratto di diritto privato nell'Università degli Studi di Torino.
[1] Provvedimenti normativi, rispettivamente, in G.U. 9 marzo 2020 n. 61 e in G.U. 17 marzo 2020 n. 70. Disposizioni puntuali sono state previste ad esempio in tema di rimborso di titoli di viaggio e pacchetti turistici: cfr. art. 29 D.L. n. 9/2020 (Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19) in G.U. 2 marzo 2020 n. 53.
[2] Osserva come sia l'oggettiva «esistenza» delle misure di contenimento a rilevare nella fattispecie, più che il «rispetto» soggettivo delle stesse, e come in questo contesto trovi applicazione il principio generale della «non scarsità» dell'inadempimento di cui all'art. 1455 c.c., Dolmetta, «Rispetto delle misure di contenimento» della pandemia e disciplina dell'obbligazione, in www.ilcaso.it, 11 aprile 2020, 8.
[3] Dolmetta, op. cit., 5.
[4] Ritiene che la norma in commento si riferisca alla disciplina generale dell'obbligazione, Dolmetta, op. cit., 2.
[5] Macario, Sopravvenienze e rimedi al tempo del "coronavirus": interesse individuale e solidarietà, in Contratti, 2020, 2, 129; Federico, Adeguamento del contratto e doveri di solidarietà: per un'ermeneutica della dignità, in www.questionegiustizia.it, 9 aprile 2020.
[6] Benedetti, Il «rapporto» obbligatorio al tempo dell'isolamento: una causa transitoria di giustificazione?, in www.dirittoegiustizia.it, 3 aprile 2020.
[7] Dolmetta, op. cit., 1 ss.
[8] Federico, op. loc. cit.
[9] Cfr. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2003, 602.
[10] Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi», in Riv. dir. comm., 1954, I, 285, secondo cui «l'obbligazione rimane estinta o sospesa qualora, per eventi successivi non imputabili all'obbligato, la soddisfazione dell'interesse del creditore non sia possibile se non attraverso un'attività illecita ovvero incompatibile con interessi «più alti» del debitore, nel senso di interessi che in buona fede non possono ritenersi subordinati dal rapporto obbligatorio in questione».
[11] Una voce isolata sostiene che, sulla base di una corretta interpretazione e applicazione del principio di buona fede, sussisterebbe nel nostro ordinamento l'obbligo per le parti di rinegoziare le condizioni contrattuali al sopraggiungere di sopravvenienze: cfr. Castelli, L'obbligo di rinegoziazione, in Contratti, 2016, 2, 185 ss.
[12] Gazzoni, Equità e autonomia privata, Milano, 2019, 132 ss.
[13] Sulla possibilità che il procedimento di equità possa condurre ad una pronuncia di nullità, v. Gazzoni, Equità e autonomia privata, cit., 279 ss.
[14] Cfr. Gazzoni, op. ult. cit., 294.
[15] Per un approfondimento v. Gazzoni, op. ult. cit., 304 ss.
[16] Cfr. Sacco, Il diritto muto. Neuroscienze, conoscenza tacita, valori condivisi, Bologna, 2015, 150.