Le clausole di mero gradimento nelle s.r.l. e il diritto di recesso del socio
Pubblicato il 06/07/19 02:00 [Articolo 809]
Sommario: 1. Il tema - 2. La tesi del recesso in ogni momento - 3. La teoria del recesso solo nel caso di gradimento negato - 4. Clausole di mero gradimento che non danno diritto al recesso - 5. Conclusioni
1. Il tema
Nelle società a responsabilità limitata deve ritenersi legittimo l'esercizio del diritto di recesso da parte dei soci a fronte della "semplice" presenza, nell'atto costitutivo o nello statuto sociale, di una clausola che subordini il trasferimento delle quote al mero gradimento di organi sociali, di soci o di terzi?
L'interrogativo sorge spontaneo in virtù del tenore letterale dell'articolo 2469, secondo comma, c.c. il quale, inter alia, dispone che "Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali[1], di soci i di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473".
Si premette che per clausole di mero gradimento devono intendersi quelle previsioni statutarie che rimettono al mero volere dei soggetti individuati all'articolo 2469, secondo comma, c.c. la facoltà di "concedere o meno il gradimento all'alienazione senza dettare condizioni specifiche oggettive alle quali subordinare il gradimento ed affidando, quindi, il giudizio alla discrezionalità dei soggetti preposto al gradimento"[2]
Va poi precisato che le clausole di mero gradimento in tema di s.r.l. (cosi come quelle previste in tema di S.p.A.) hanno trovato, per la prima volta, riconoscimento legislativo nel codice civile attraverso il decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6[3].
Tali clausole, pur avendo talune somiglianze con quelle prese in considerazione all'articolo 2355-bis, secondo comma, c.c. presentano talune differenze, di non poco conto, rispetto alla corrispondente disciplina delle società azionarie. Infatti in tali tipi societari le clausole di mero gradimento devono, a pena di inefficacia, prevedere l'obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il diritto di recesso dell'alienante. Viceversa, nelle s.r.l., ai sensi dell'articolo 2469, secondo comma, c.c., le clausole di mero gradimento sono, in ogni caso, efficaci, fatto salvo il diritto di recesso del socio (sul momento in cui sorge il diritto di recesso si tornerà nei successivi paragrafi II. e III.).
Ulteriori elementi di distinzione sono ravvisabili nella circostanza che: (i) nelle società a responsabilità limitata, venendo a mancare una disposizione analoga all'articolo 2437, secondo comma, c.c. il diritto di recesso non consegue all'introduzione della clausola di mero gradimento (e, più in generale, all'introduzione di limitazioni alla circolazione delle quote di s.r.l.)[4]; (ii) l'articolo 2469, secondo comma, c.c., a differenza dell'articolo 2355-bis, secondo comma, c.c., prevede la possibilità di subordinare il trasferimento delle quote al gradimento di terzi; (iii) sempre nelle s.r.l., rispetto alle società azionarie (nelle quali è possibile, al più, il ricorso ad una categoria speciale di azioni) il gradimento può essere rimesso al placet di un singolo socio, dando vita ad un diritto particolare ai sensi dell'articolo 2468, terzo comma, c.c.[5]
2. La tesi del recesso in ogni momento
Secondo un primo orientamento, avallato da parte della dottrina[6] e da certa giurisprudenza di merito[7], la semplice presenza nell'atto costitutivo o nello statuto di una s.r.l. di una clausola di gradimento senza limiti e condizioni legittimerebbe i soci ad esercitare il diritto di recesso.
Il fondamento di tale tesi sarebbe da rinvenirsi nella lettera stessa della legge, la quale, per i fautori di tale orientamento interpretativo, attribuirebbe ai soci, per la circostanza dell'esistenza - nell'atto costitutivo e/o nello statuto - di una clausola di mero gradimento, il diritto di recedere dalla società ex art. 2473 c.c.
Autorevoli commentatori, pur ritenendo che la soluzione che parrebbe emergere ex lege sia "eccessiva rispetto allo scopo", hanno affermato che la natura legale (e quindi inderogabile) del recesso precluderebbe, in ogni caso, all'autonomia privata di porre rimedio all'incongruità di tale soluzione. Infatti, da un lato, non sarebbero ammissibili "interventi" di natura negoziale in virtù di quanto previsto dall'articolo 2469, secondo comma, c.c. ultima parte, ai sensi del quale è possibile escludere il diritto di recesso (solo) per i primi due anni dalla costituzione della società (o dalla sottoscrizione della partecipazione)[8] e, dall'altro, qualunque previsione che subordinasse il diritto di recesso solo al diniego del gradimento, finirebbe per modificarne i presupposti fissati dalla legge e, come tali, da ritenersi inderogabili[9].
Posizione (sostanzialmente) analoga pare sia stata assunta (almeno in un primo momento) anche dal Consiglio Notarile di Milano[10] il quale, in proposito, ha affermato che nelle s.r.l. il diritto di recesso matura "esclusivamente dal ricorrere delle situazioni indicate dall'articolo 2469 [intrasferibilità (esplicita ovvero conseguente, nel caso di morte, all'esistenza di condizioni o limiti) ovvero di clausola di gradimento senza limiti o condizioni]. Queste situazioni sembrano avere diversa portata applicativa nel senso che alcune di esse determinano il diritto di recesso per il solo fatto dell'esistenza della clausola" e tra queste "situazioni" sembrerebbero rientrarvi anche le clausole di gradimento non accompagnate da limiti o condizioni.
3. La teoria del recesso solo nel caso di gradimento negato
Il sopraesposto orientamento non è stato tuttavia accolto da altra parte della dottrina[11], ad avviso della quale, invece, in presenza di una clausola di mero gradimento, il diritto di recesso spetterebbe al socio solo laddove il placet al trasferimento della partecipazione non venga, in concreto, concesso.
Tale tesi troverebbe il proprio fondamento prendendo le mosse da una interpretazione teleologica dell'articolo 2469, secondo comma, c.c. in base alla quale fino a quando al socio non venga (in concreto) negato il mero gradimento "non vi è ragione di tutelarlo perché non si verifica la situazione di prigionia posta alla base della disposizione"[12].
Inoltre, è stato sottolineato come l'adesione alla tesi del "recesso per la sola presenza della clausola" finirebbe per privare di interesse l'adozione, in un atto costitutivo e/o uno statuto di una s.r.l., di una previsione statutaria di mero gradimento in quanto la società sarebbe esposta al rischio di un recesso ad nutum in presenza di una regola organizzativa che, in realtà, dovrebbe essere, semplicemente, finalizzata a "selezionare" l'ingresso di nuovi soggetti all'interno della stessa.
Sulla stessa lunghezza d'onda si colloca la giurisprudenza di merito che, allo stato attuale, appare prevalente[13]. In particolare è stato, infatti, precisato che: (i) il significato da attribuire alle clausole di mero gradimento è quello di contemperare l'interesse del singolo socio ad uscire dalla società con quello della compagine sociale volto a conservare l'integrità del patrimonio; (ii) se il diritto di recesso dovesse dipendere dalla semplice presenza di tali clausole nello statuto "il diritto di exit del socio assumerebbe i caratteri di un vero e proprio recesso ad nutum, idoneo ad elidere il suaccennato interesse (meritevole di tutela) riguardante la salvaguardia della continuità e della stabilità dei rapporti societari"; (iii) il recesso ad nutum ha una propria ragion d'essere nelle clausole di intrasferibilità assoluta della partecipazione ma non nelle clausole di mero gradimento in quanto in tale ultima ipotesi l'interesse del socio a non rimanere prigioniero della società è tutelato, in concreto, laddove il gradimento sia negato[14].
4. Clausole di mero gradimento che non danno diritto al recesso
Ci si deve interrogare, poi, se vi siano, e nel caso quali siano, dei correttivi da inserire nelle clausole di mero gradimento tali da escludere - in maniera legittima- il diritto di recesso dei soci.
La dottrina tendenzialmente unanime[15], con il conforto della giurisprudenza espressasi sul punto[16] e della prassi notarile[17], ritiene che il diritto di recesso non spetti al socio nel caso delle clausole di gradimento "alla francese", ovvero di quel tipo di clausole nelle quali il diniego del gradimento deve essere necessariamente accompagnato dall'indicazione di un soggetto terzo disponibile ad acquistare le quote entro un termine prestabilito ed a parità di condizioni rispetto al programma negoziale convenuto, ab origine, dal socio-alienante con l'acquirente non gradito. Si ritiene, infatti, in tale ipotesi che il diritto di recesso non "scatti" in quanto al socio-cedente viene comunque garantita la possibilità di dismettere la propria partecipazione alle medesime condizioni alle quali avrebbe perfezionato l'accordo di cessione originario.
Allo stesso modo e (in parte) per le ragioni esposte in precedenza, si sostiene, altresì, che il socio non abbia il diritto di recesso ex lege in presenza di una clausola di mero gradimento che obblighi, in caso di diniego del placet, uno o più soci all'acquisto della partecipazione di quello uscente[18]. Tuttavia, in presenza di una clausola di tal specie, al fine di garantire il diritto del socio "uscente" ad un'equa valorizzazione della partecipazione, è necessario, a pena di inefficacia, che la disposizione statutaria preveda che il corrispettivo della cessione sia determinato (almeno) attraverso l'applicazione dei criteri di cui all'articolo 2473, terzo comma, c.c. Si fa presente che, stante il divieto di acquisto di partecipazioni proprie ex art. 2474 c.c., non può essere previsto, a carico della società, l'obbligo di acquistare le quote, a differenza, per esempio, di quanto stabilito dall'articolo 2355 bis, secondo comma, c.c. in tema di società per azioni.
È stato (correttamente) affermato, invece, che non è condizione sufficiente ad escludere il recesso del socio la sola previsione - all'interno della clausola statutaria - di un obbligo di motivare il diniego del gradimento. Si ritiene, infatti, che un obbligo di tal specie costituirebbe un mero adempimento formale e procedimentale, da un lato e, dall'altro, sarebbe comunque, di per sé, inidoneo a garantire l'effettiva libertà del scoio al disinvestimento della partecipazione; diritto questo intangibile in presenza di una clausola di mero gradimento[19].
5. Conclusioni
In conclusione, a giudizio di chi scrive pare maggiormente convincente e, dunque, da preferirsi, l'orientamento in base al quale, in una s.r.l. il cui atto costitutivo e/o statuto contenga al suo interno una clausola di mero gradimento, il diritto di recesso spetti al socio solo laddove il gradimento venga, in concreto, negato dall'organo o dal soggetto a ciò legittimato. Si ritiene infatti che (i) la ratio dell'articolo 2469, secondo comma, c.c. sia quella di attribuire, da una lato, al socio il diritto a non rimanere prigioniero della società e, dall'altro, alla società il diritto di "selezionare" colui che dovrà entrare a far parte della compagine sociale; (ii) attribuire il diritto di recesso (di fatto ad nutum) ai soci per la sola presenza di una clausola di mero gradimento costituirebbe un disincentivo all'utilizzo delle clausole stesse; (iii) la sopraesposta ratio legis ricorra, con la conseguente doverosa attribuzione del diritto di exit, solo laddove venga precluso, in concreto, al socio la possibilità di cedere la propria quota sociale, liquidando il proprio investimento nel capitale di rischio.
Sono da ritenersi, inoltre, rispettose dalla predetta ratio legis ed inidonee a far sorgere il diritto di recesso dei soci sia le c.d. clausole di gradimento "alla francese" che le clausole di mero gradimento che prevedono, a carico di uno o più soci, l'obbligo di acquistare le partecipazioni del socio uscente per un valore (almeno) pari a quello risultante dall'applicazione dei valori di cui all'articolo 2473, terzo comma, c.c.
[1] Secondo il Comitato triveneto dei notai, Massima n. I.I.4, Delegabilità dell'espressione del gradimento, in www.notaitriveneto.it: "L'esercizio della clausola di gradimento può essere delegato dal consiglio di amministrazione al comitato esecutivo".
[2] Così: Comitato triveneto dei notai, Definizione di mero gradimento, Massima I.I.2, in www.notaitriveneto.it.
[3] Si fa presente che la giurisprudenza della Suprema Corte, anche prima dell'entrata in vigore della riforma del diritto societario, aveva avuto occasione di precisare che "non si sarebbe potuto seriamente dubitare della legittimità di clausole limitative della trasferibilità delle quote nello statuto di una società a responsabilità limitata, nella quale l'elemento personale ha sempre avuto un peso di una qualche rilevanza e che perciò ha sempre tollerato non solo clausole di prelazione, ma anche clausole di mero gradimento". Così: Cass. civile, sez. I, 12 febbraio 2010, n.3345 in Giust. civ. Mass. 2010, 2, 193.
[4] In tal senso: Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 31- Introduzione o rimozione di limitazioni alla circolazione di partecipazioni di s.r.l.- in www.consiglionotarilemilano.it; Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito di Impresa n. 51-2012/I, Modificazioni della clausola riguardante la prelazione e il gradimento nella s.r.l. non adeguata- finanziamento soci, in CNN Notizie del 24 ottobre 2012.
[5] Si vedano: Stella Richter Jr., La società a responsabilità limitata, Diritto delle società, Manuale breve, Milano, 2004, 271 e ss.; Maltoni, La partecipazione sociale, in Magliulo-Caccavale-Maltoni-Tassinari (diretto da), La riforma delle società a responsabilità limitata, Milano, 2007, 218. Segue tale tesi anche Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito di Impresa n. 10-2008/I, Clausole di gradimento e clausole di prelazione nella s.r.l., in CNN Notizie del 6.febbraio 2008 secondo cui: «[ ] La dottrina che si è soffermata sulle clausole di s.r.l. ha rilevato la legittimità di una previsione statutaria che rimetta il gradimento ad uno o più soci individualmente identificati [ ]. Tale conclusione, peraltro, pur nel silenzio dell'art. 2469 c.c. sul punto (che si riferisce espressamente solo alle clausole di gradimento) si ritiene possa valere anche per quelle di prelazione, attraverso un'interpretazione che ritiene lecita l'estensione dei "particolari diritti" di cui all'art. 2468, comma 3, c.c., anche a fattispecie diverse da quelle ivi contemplate (diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili) e, in specie, proprio al diritto di prelazione [ ]. In tal senso si esprime anche la Massima n. 39 - 19 novembre 2004 - Diritti "particolari" dei soci nella s.r.l. Orientamenti notarili del Consiglio Notarile di Milano, secondo la quale i "particolari diritti" che l'atto costitutivo di s.r.l. può attribuire a singoli soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 3 c.c., possono avere ad oggetto materie non strettamente "riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili", cui espressamente si riferisce la norma, bensì ulteriori "diritti diversi", dovendosi ritenere concessa all'autonomia negoziale, al pari di quanto dispone l'art. 2348 c.c. per la s.p.a., la facoltà di "liberamente determinare il contenuto" delle partecipazioni sociali, "nei limiti imposti dalla legge" [ ]».
[6] Rainelli, Il trasferimento della partecipazione, in Sarale (diretto da), Le nuove s.r.l., Milano, 2008, 303; Annunziata, Società a responsabilità limitata, in Marchetti-Bianchi- Ghezzi- Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Società, Milano, 2008, 497; tassinari, La partecipazione sociale di società a responsabilità limitata e le sue vicende: prime considerazioni, in Riv. not., 2003, 6, 140; Revigliono, Il recesso nella società a responsabilità limitata, Milano, 2008, 239 e ss.; Maltoni, sub art. 2469, in Maffei Alberti (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Padova, 2005, 1842.
[7] Trib. Roma 5 luglio 2011 n. 14501 in www.iusexplorer.it.
[8] In tema di derogabilità del termine in esame, ancorché con riferimento al divieto temporaneo di trasferimento delle partecipazioni, si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 152, Divieto temporaneo di trasferimento delle partecipazioni di s.r.l. in www.consiglionotarilemilano.it stando alla quale "È legittima la clausola statutaria che, in presenza di un divieto temporaneo di trasferimento di quote di s.r.l. per un periodo superiore ai due anni, escluda espressamente la facoltà di recesso per l'intero periodo di intrasferibilità, purché il termine apposto al divieto di trasferimento, tenuto conto dell'oggetto sociale e della durata della società, non sia tale da rendere il divieto assoluto e non temporaneo.".
[9] Così Maltoni, op. cit. 1842.
[10] Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 31- Introduzione o rimozione di limitazioni alla circolazione di partecipazioni di s.r.l.-, cit.
[11] Ghionni Crivelli Visconti, Società a responsabilità limitata a struttura chiusa e intrasferibilità delle quote, Torino, 2011, 163; Spina, Il recesso del socio nella s.r.l., in www.elibrary.fondazionenotariato.it; Calandra Bonaura, Il recesso del socio di società di capitali, in Riv. dir. comm. 2005, 389 e ss.; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, Padova, 2007, 145; Comitato triveneto dei notai, Recesso in conseguenza di previsione statutaria di intrasferibilità delle partecipazioni, Massima I.I. 13, in www.notaitriveneto.it. Nello stesso senso pare essersi attestato anche il Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 151, Recesso in presenza di una clausola di mero gradimento nelle s.r.l. (art. 2469, comma 2, c.c.), in www.consiglionotarilemilano.it, distaccandosi, dunque, dall'orientamento espresso nella Massima n. 31 (di cui alla nota 4 che precede).
[12] Così: Ghionni Crivelli Visconti, Quote di s.r.l.: emissione e circolazione, in www.ilsocietario.it.
[13] Trib. Firenze, 12 settembre 2017, in www.ilcaso.it; Trib. Terni 28 giugno 2010 in www.iusexplorer.it.
[14] Così Trib. Firenze, 12 settembre 2017, cit.
[15] Feller, Società a responsabilità limitata, in Marchetti-Bianchi- Ghezzi- Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Società, Milano, 2008, 349; Galletti, sub art. 2469, in Codice commentato delle s.r.l. a cura di Benazzo-Patriarca, Torino, 2007, 157; Revigliono, op. cit., 243; Rainelli, op. cit., 304; Maltoni, op. cit., 1844; Speranzin- Bortoluz, sub art. 2469, in Gabrielli (diretto da), Commentario del codice civile, Delle società- dell'azienda-della concorrenza, Milano, 2015, 344.
[16] Trib. Roma 5 luglio 2011 n. 14501, cit.
[17] Comitato triveneto dei notai, Clausola di mero gradimento e obbligo di acquisto da parte degli altri soci o di un terzo, Massima I.I.5. in www.notaitriveneto.it..
[18] Ex multis: Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile commentario a cura di Schlesinger, Milano, 2010, 587.
[19] Così Revigliono, op. cit., 243. Nello stesso senso Zanarone op. cit., 584; Feller op. cit., 348; Galletti, op. cit., 158; Speranzin- Bortoluz, op. cit., 343.
1. Il tema
Nelle società a responsabilità limitata deve ritenersi legittimo l'esercizio del diritto di recesso da parte dei soci a fronte della "semplice" presenza, nell'atto costitutivo o nello statuto sociale, di una clausola che subordini il trasferimento delle quote al mero gradimento di organi sociali, di soci o di terzi?
L'interrogativo sorge spontaneo in virtù del tenore letterale dell'articolo 2469, secondo comma, c.c. il quale, inter alia, dispone che "Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali[1], di soci i di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473".
Si premette che per clausole di mero gradimento devono intendersi quelle previsioni statutarie che rimettono al mero volere dei soggetti individuati all'articolo 2469, secondo comma, c.c. la facoltà di "concedere o meno il gradimento all'alienazione senza dettare condizioni specifiche oggettive alle quali subordinare il gradimento ed affidando, quindi, il giudizio alla discrezionalità dei soggetti preposto al gradimento"[2]
Va poi precisato che le clausole di mero gradimento in tema di s.r.l. (cosi come quelle previste in tema di S.p.A.) hanno trovato, per la prima volta, riconoscimento legislativo nel codice civile attraverso il decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6[3].
Tali clausole, pur avendo talune somiglianze con quelle prese in considerazione all'articolo 2355-bis, secondo comma, c.c. presentano talune differenze, di non poco conto, rispetto alla corrispondente disciplina delle società azionarie. Infatti in tali tipi societari le clausole di mero gradimento devono, a pena di inefficacia, prevedere l'obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il diritto di recesso dell'alienante. Viceversa, nelle s.r.l., ai sensi dell'articolo 2469, secondo comma, c.c., le clausole di mero gradimento sono, in ogni caso, efficaci, fatto salvo il diritto di recesso del socio (sul momento in cui sorge il diritto di recesso si tornerà nei successivi paragrafi II. e III.).
Ulteriori elementi di distinzione sono ravvisabili nella circostanza che: (i) nelle società a responsabilità limitata, venendo a mancare una disposizione analoga all'articolo 2437, secondo comma, c.c. il diritto di recesso non consegue all'introduzione della clausola di mero gradimento (e, più in generale, all'introduzione di limitazioni alla circolazione delle quote di s.r.l.)[4]; (ii) l'articolo 2469, secondo comma, c.c., a differenza dell'articolo 2355-bis, secondo comma, c.c., prevede la possibilità di subordinare il trasferimento delle quote al gradimento di terzi; (iii) sempre nelle s.r.l., rispetto alle società azionarie (nelle quali è possibile, al più, il ricorso ad una categoria speciale di azioni) il gradimento può essere rimesso al placet di un singolo socio, dando vita ad un diritto particolare ai sensi dell'articolo 2468, terzo comma, c.c.[5]
2. La tesi del recesso in ogni momento
Secondo un primo orientamento, avallato da parte della dottrina[6] e da certa giurisprudenza di merito[7], la semplice presenza nell'atto costitutivo o nello statuto di una s.r.l. di una clausola di gradimento senza limiti e condizioni legittimerebbe i soci ad esercitare il diritto di recesso.
Il fondamento di tale tesi sarebbe da rinvenirsi nella lettera stessa della legge, la quale, per i fautori di tale orientamento interpretativo, attribuirebbe ai soci, per la circostanza dell'esistenza - nell'atto costitutivo e/o nello statuto - di una clausola di mero gradimento, il diritto di recedere dalla società ex art. 2473 c.c.
Autorevoli commentatori, pur ritenendo che la soluzione che parrebbe emergere ex lege sia "eccessiva rispetto allo scopo", hanno affermato che la natura legale (e quindi inderogabile) del recesso precluderebbe, in ogni caso, all'autonomia privata di porre rimedio all'incongruità di tale soluzione. Infatti, da un lato, non sarebbero ammissibili "interventi" di natura negoziale in virtù di quanto previsto dall'articolo 2469, secondo comma, c.c. ultima parte, ai sensi del quale è possibile escludere il diritto di recesso (solo) per i primi due anni dalla costituzione della società (o dalla sottoscrizione della partecipazione)[8] e, dall'altro, qualunque previsione che subordinasse il diritto di recesso solo al diniego del gradimento, finirebbe per modificarne i presupposti fissati dalla legge e, come tali, da ritenersi inderogabili[9].
Posizione (sostanzialmente) analoga pare sia stata assunta (almeno in un primo momento) anche dal Consiglio Notarile di Milano[10] il quale, in proposito, ha affermato che nelle s.r.l. il diritto di recesso matura "esclusivamente dal ricorrere delle situazioni indicate dall'articolo 2469 [intrasferibilità (esplicita ovvero conseguente, nel caso di morte, all'esistenza di condizioni o limiti) ovvero di clausola di gradimento senza limiti o condizioni]. Queste situazioni sembrano avere diversa portata applicativa nel senso che alcune di esse determinano il diritto di recesso per il solo fatto dell'esistenza della clausola" e tra queste "situazioni" sembrerebbero rientrarvi anche le clausole di gradimento non accompagnate da limiti o condizioni.
3. La teoria del recesso solo nel caso di gradimento negato
Il sopraesposto orientamento non è stato tuttavia accolto da altra parte della dottrina[11], ad avviso della quale, invece, in presenza di una clausola di mero gradimento, il diritto di recesso spetterebbe al socio solo laddove il placet al trasferimento della partecipazione non venga, in concreto, concesso.
Tale tesi troverebbe il proprio fondamento prendendo le mosse da una interpretazione teleologica dell'articolo 2469, secondo comma, c.c. in base alla quale fino a quando al socio non venga (in concreto) negato il mero gradimento "non vi è ragione di tutelarlo perché non si verifica la situazione di prigionia posta alla base della disposizione"[12].
Inoltre, è stato sottolineato come l'adesione alla tesi del "recesso per la sola presenza della clausola" finirebbe per privare di interesse l'adozione, in un atto costitutivo e/o uno statuto di una s.r.l., di una previsione statutaria di mero gradimento in quanto la società sarebbe esposta al rischio di un recesso ad nutum in presenza di una regola organizzativa che, in realtà, dovrebbe essere, semplicemente, finalizzata a "selezionare" l'ingresso di nuovi soggetti all'interno della stessa.
Sulla stessa lunghezza d'onda si colloca la giurisprudenza di merito che, allo stato attuale, appare prevalente[13]. In particolare è stato, infatti, precisato che: (i) il significato da attribuire alle clausole di mero gradimento è quello di contemperare l'interesse del singolo socio ad uscire dalla società con quello della compagine sociale volto a conservare l'integrità del patrimonio; (ii) se il diritto di recesso dovesse dipendere dalla semplice presenza di tali clausole nello statuto "il diritto di exit del socio assumerebbe i caratteri di un vero e proprio recesso ad nutum, idoneo ad elidere il suaccennato interesse (meritevole di tutela) riguardante la salvaguardia della continuità e della stabilità dei rapporti societari"; (iii) il recesso ad nutum ha una propria ragion d'essere nelle clausole di intrasferibilità assoluta della partecipazione ma non nelle clausole di mero gradimento in quanto in tale ultima ipotesi l'interesse del socio a non rimanere prigioniero della società è tutelato, in concreto, laddove il gradimento sia negato[14].
4. Clausole di mero gradimento che non danno diritto al recesso
Ci si deve interrogare, poi, se vi siano, e nel caso quali siano, dei correttivi da inserire nelle clausole di mero gradimento tali da escludere - in maniera legittima- il diritto di recesso dei soci.
La dottrina tendenzialmente unanime[15], con il conforto della giurisprudenza espressasi sul punto[16] e della prassi notarile[17], ritiene che il diritto di recesso non spetti al socio nel caso delle clausole di gradimento "alla francese", ovvero di quel tipo di clausole nelle quali il diniego del gradimento deve essere necessariamente accompagnato dall'indicazione di un soggetto terzo disponibile ad acquistare le quote entro un termine prestabilito ed a parità di condizioni rispetto al programma negoziale convenuto, ab origine, dal socio-alienante con l'acquirente non gradito. Si ritiene, infatti, in tale ipotesi che il diritto di recesso non "scatti" in quanto al socio-cedente viene comunque garantita la possibilità di dismettere la propria partecipazione alle medesime condizioni alle quali avrebbe perfezionato l'accordo di cessione originario.
Allo stesso modo e (in parte) per le ragioni esposte in precedenza, si sostiene, altresì, che il socio non abbia il diritto di recesso ex lege in presenza di una clausola di mero gradimento che obblighi, in caso di diniego del placet, uno o più soci all'acquisto della partecipazione di quello uscente[18]. Tuttavia, in presenza di una clausola di tal specie, al fine di garantire il diritto del socio "uscente" ad un'equa valorizzazione della partecipazione, è necessario, a pena di inefficacia, che la disposizione statutaria preveda che il corrispettivo della cessione sia determinato (almeno) attraverso l'applicazione dei criteri di cui all'articolo 2473, terzo comma, c.c. Si fa presente che, stante il divieto di acquisto di partecipazioni proprie ex art. 2474 c.c., non può essere previsto, a carico della società, l'obbligo di acquistare le quote, a differenza, per esempio, di quanto stabilito dall'articolo 2355 bis, secondo comma, c.c. in tema di società per azioni.
È stato (correttamente) affermato, invece, che non è condizione sufficiente ad escludere il recesso del socio la sola previsione - all'interno della clausola statutaria - di un obbligo di motivare il diniego del gradimento. Si ritiene, infatti, che un obbligo di tal specie costituirebbe un mero adempimento formale e procedimentale, da un lato e, dall'altro, sarebbe comunque, di per sé, inidoneo a garantire l'effettiva libertà del scoio al disinvestimento della partecipazione; diritto questo intangibile in presenza di una clausola di mero gradimento[19].
5. Conclusioni
In conclusione, a giudizio di chi scrive pare maggiormente convincente e, dunque, da preferirsi, l'orientamento in base al quale, in una s.r.l. il cui atto costitutivo e/o statuto contenga al suo interno una clausola di mero gradimento, il diritto di recesso spetti al socio solo laddove il gradimento venga, in concreto, negato dall'organo o dal soggetto a ciò legittimato. Si ritiene infatti che (i) la ratio dell'articolo 2469, secondo comma, c.c. sia quella di attribuire, da una lato, al socio il diritto a non rimanere prigioniero della società e, dall'altro, alla società il diritto di "selezionare" colui che dovrà entrare a far parte della compagine sociale; (ii) attribuire il diritto di recesso (di fatto ad nutum) ai soci per la sola presenza di una clausola di mero gradimento costituirebbe un disincentivo all'utilizzo delle clausole stesse; (iii) la sopraesposta ratio legis ricorra, con la conseguente doverosa attribuzione del diritto di exit, solo laddove venga precluso, in concreto, al socio la possibilità di cedere la propria quota sociale, liquidando il proprio investimento nel capitale di rischio.
Sono da ritenersi, inoltre, rispettose dalla predetta ratio legis ed inidonee a far sorgere il diritto di recesso dei soci sia le c.d. clausole di gradimento "alla francese" che le clausole di mero gradimento che prevedono, a carico di uno o più soci, l'obbligo di acquistare le partecipazioni del socio uscente per un valore (almeno) pari a quello risultante dall'applicazione dei valori di cui all'articolo 2473, terzo comma, c.c.
[1] Secondo il Comitato triveneto dei notai, Massima n. I.I.4, Delegabilità dell'espressione del gradimento, in www.notaitriveneto.it: "L'esercizio della clausola di gradimento può essere delegato dal consiglio di amministrazione al comitato esecutivo".
[2] Così: Comitato triveneto dei notai, Definizione di mero gradimento, Massima I.I.2, in www.notaitriveneto.it.
[3] Si fa presente che la giurisprudenza della Suprema Corte, anche prima dell'entrata in vigore della riforma del diritto societario, aveva avuto occasione di precisare che "non si sarebbe potuto seriamente dubitare della legittimità di clausole limitative della trasferibilità delle quote nello statuto di una società a responsabilità limitata, nella quale l'elemento personale ha sempre avuto un peso di una qualche rilevanza e che perciò ha sempre tollerato non solo clausole di prelazione, ma anche clausole di mero gradimento". Così: Cass. civile, sez. I, 12 febbraio 2010, n.3345 in Giust. civ. Mass. 2010, 2, 193.
[4] In tal senso: Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 31- Introduzione o rimozione di limitazioni alla circolazione di partecipazioni di s.r.l.- in www.consiglionotarilemilano.it; Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito di Impresa n. 51-2012/I, Modificazioni della clausola riguardante la prelazione e il gradimento nella s.r.l. non adeguata- finanziamento soci, in CNN Notizie del 24 ottobre 2012.
[5] Si vedano: Stella Richter Jr., La società a responsabilità limitata, Diritto delle società, Manuale breve, Milano, 2004, 271 e ss.; Maltoni, La partecipazione sociale, in Magliulo-Caccavale-Maltoni-Tassinari (diretto da), La riforma delle società a responsabilità limitata, Milano, 2007, 218. Segue tale tesi anche Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito di Impresa n. 10-2008/I, Clausole di gradimento e clausole di prelazione nella s.r.l., in CNN Notizie del 6.febbraio 2008 secondo cui: «[ ] La dottrina che si è soffermata sulle clausole di s.r.l. ha rilevato la legittimità di una previsione statutaria che rimetta il gradimento ad uno o più soci individualmente identificati [ ]. Tale conclusione, peraltro, pur nel silenzio dell'art. 2469 c.c. sul punto (che si riferisce espressamente solo alle clausole di gradimento) si ritiene possa valere anche per quelle di prelazione, attraverso un'interpretazione che ritiene lecita l'estensione dei "particolari diritti" di cui all'art. 2468, comma 3, c.c., anche a fattispecie diverse da quelle ivi contemplate (diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili) e, in specie, proprio al diritto di prelazione [ ]. In tal senso si esprime anche la Massima n. 39 - 19 novembre 2004 - Diritti "particolari" dei soci nella s.r.l. Orientamenti notarili del Consiglio Notarile di Milano, secondo la quale i "particolari diritti" che l'atto costitutivo di s.r.l. può attribuire a singoli soci, ai sensi dell'art. 2468, comma 3 c.c., possono avere ad oggetto materie non strettamente "riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili", cui espressamente si riferisce la norma, bensì ulteriori "diritti diversi", dovendosi ritenere concessa all'autonomia negoziale, al pari di quanto dispone l'art. 2348 c.c. per la s.p.a., la facoltà di "liberamente determinare il contenuto" delle partecipazioni sociali, "nei limiti imposti dalla legge" [ ]».
[6] Rainelli, Il trasferimento della partecipazione, in Sarale (diretto da), Le nuove s.r.l., Milano, 2008, 303; Annunziata, Società a responsabilità limitata, in Marchetti-Bianchi- Ghezzi- Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Società, Milano, 2008, 497; tassinari, La partecipazione sociale di società a responsabilità limitata e le sue vicende: prime considerazioni, in Riv. not., 2003, 6, 140; Revigliono, Il recesso nella società a responsabilità limitata, Milano, 2008, 239 e ss.; Maltoni, sub art. 2469, in Maffei Alberti (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Padova, 2005, 1842.
[7] Trib. Roma 5 luglio 2011 n. 14501 in www.iusexplorer.it.
[8] In tema di derogabilità del termine in esame, ancorché con riferimento al divieto temporaneo di trasferimento delle partecipazioni, si veda Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 152, Divieto temporaneo di trasferimento delle partecipazioni di s.r.l. in www.consiglionotarilemilano.it stando alla quale "È legittima la clausola statutaria che, in presenza di un divieto temporaneo di trasferimento di quote di s.r.l. per un periodo superiore ai due anni, escluda espressamente la facoltà di recesso per l'intero periodo di intrasferibilità, purché il termine apposto al divieto di trasferimento, tenuto conto dell'oggetto sociale e della durata della società, non sia tale da rendere il divieto assoluto e non temporaneo.".
[9] Così Maltoni, op. cit. 1842.
[10] Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 31- Introduzione o rimozione di limitazioni alla circolazione di partecipazioni di s.r.l.-, cit.
[11] Ghionni Crivelli Visconti, Società a responsabilità limitata a struttura chiusa e intrasferibilità delle quote, Torino, 2011, 163; Spina, Il recesso del socio nella s.r.l., in www.elibrary.fondazionenotariato.it; Calandra Bonaura, Il recesso del socio di società di capitali, in Riv. dir. comm. 2005, 389 e ss.; Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cottino, Padova, 2007, 145; Comitato triveneto dei notai, Recesso in conseguenza di previsione statutaria di intrasferibilità delle partecipazioni, Massima I.I. 13, in www.notaitriveneto.it. Nello stesso senso pare essersi attestato anche il Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 151, Recesso in presenza di una clausola di mero gradimento nelle s.r.l. (art. 2469, comma 2, c.c.), in www.consiglionotarilemilano.it, distaccandosi, dunque, dall'orientamento espresso nella Massima n. 31 (di cui alla nota 4 che precede).
[12] Così: Ghionni Crivelli Visconti, Quote di s.r.l.: emissione e circolazione, in www.ilsocietario.it.
[13] Trib. Firenze, 12 settembre 2017, in www.ilcaso.it; Trib. Terni 28 giugno 2010 in www.iusexplorer.it.
[14] Così Trib. Firenze, 12 settembre 2017, cit.
[15] Feller, Società a responsabilità limitata, in Marchetti-Bianchi- Ghezzi- Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Società, Milano, 2008, 349; Galletti, sub art. 2469, in Codice commentato delle s.r.l. a cura di Benazzo-Patriarca, Torino, 2007, 157; Revigliono, op. cit., 243; Rainelli, op. cit., 304; Maltoni, op. cit., 1844; Speranzin- Bortoluz, sub art. 2469, in Gabrielli (diretto da), Commentario del codice civile, Delle società- dell'azienda-della concorrenza, Milano, 2015, 344.
[16] Trib. Roma 5 luglio 2011 n. 14501, cit.
[17] Comitato triveneto dei notai, Clausola di mero gradimento e obbligo di acquisto da parte degli altri soci o di un terzo, Massima I.I.5. in www.notaitriveneto.it..
[18] Ex multis: Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile commentario a cura di Schlesinger, Milano, 2010, 587.
[19] Così Revigliono, op. cit., 243. Nello stesso senso Zanarone op. cit., 584; Feller op. cit., 348; Galletti, op. cit., 158; Speranzin- Bortoluz, op. cit., 343.
Scritti dell'Autore
- Brevi cenni in tema di diritto di recesso parziale nelle s.r.l.
- La convocazione dell'assemblea di una società a responsabilità limitata da parte dei soci
- Le clausole di mero gradimento nelle s.r.l. e il diritto di recesso del socio
- L'eventuale diritto di recesso ad nutum nelle società di capitali con termine di durata estremamente lungo