Gli effetti del concordato preventivo nei confronti dei creditori dalla legge fallimentare al Codice della crisi e dell'insolvenza
Pubblicato il 28/05/19 02:00 [Articolo 795]
1. Per ciò che riguarda gli effetti del concordato preventivo per i creditori occorre innanzitutto distinguere ancora oggi (sia in relazione alla legge fallimentare, sia in relazione al Codice della crisi e dell'insolvenza) quelli che si producono dalla data del deposito o della pubblicazione del ricorso introduttivo del debitore nel registro delle imprese[2] da quelli che si producono a seguito dell'omologazione del concordato stesso.
Su questi ultimi, che consistono nell'obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori concorsuali (cioè "anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso"), senza pregiudizio per i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso, è sufficiente osservare che l'art. 184 l. fall. è stato riproposto senza modifiche nell'art. 117 CCI, anche per ciò che riguarda il secondo comma, secondo cui "salvo patto contrario, il concordato della società [si intende con soci a responsabilità illimitata] ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili", nonostante che nella l. delega n. 155 del 2017, fra i principi e i criteri direttivi, fosse previsto nell'art. 6.1, lett. n) anche quello di "stabilire i presupposti per l'estensione degli effetti esdebitatori ai soci illimitatamente responsabili che siano garanti della società, con eventuale distinzione tra garanzie personali e reali" (peraltro per i creditori "titolari di garanzie prestate da terzi" l'art. 85.5 CCI prevede ora l'obbligo di formarne una specifica classe).
A loro volta gli effetti che si producono fin dal primo momento sono di due tipi e consistono: a) in una moratoria del soddisfacimento dei crediti concorsuali (con qualche eccezione, di cui si darà conto) e nella tutela della par condicio creditorum fino a quando il concordato è in corso, ma - come vedremo - con una rilevante differenza fra quanto previsto nella legge fallimentare (per la quale i creditori concorsuali "per titolo o causa anteriore" non possono, "sotto pena di nullità", iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari[3] sul patrimonio del debitore: art. 168, 1° co.) e quanto ora previsto nel CCI (artt. 46, 54 e 55)[4]; b) nella c.d. "liquidazione del passivo" secondo regole identiche a quelle del fallimento/liquidazione giudiziale, senza sostanziali differenze fra la vecchia disciplina (art. 169 l. fall.) e quella nuova (art. 96 CCI), che fanno entrambe riferimento alla data della presentazione della domanda di accesso[5], diversamente da quanto stabilito per gli effetti che si producono a seguito dell'omologazione del concordato stesso dagli artt. 184 l. fall. e 117 CCI, che - come si è constatato - considerano concorsuali i creditori anteriori alla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese.
2. Quanto agli effetti del primo tipo, in passato, il divieto derivava direttamente dalla legge ed era assoluto, non contemplando deroghe di alcun genere, salvo il caso previsto dall'art. 4 del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 in materia di contratti di garanzia finanziaria; quindi rientrandovi qualsiasi iniziativa del creditore volta a realizzare unilateralmente e al di fuori della procedura concorsuale il contenuto dell'obbligazione del debitore concordatario, come il procedimento disciplinato dagli artt. 2796 e 2797 c.c., tanto più che l'art. 169 l. fall. non richiamava l'art. 53 l. fall.[6]
E alla medesima conclusione doveva pervenirsi anche per ciò che riguardava sia le iniziative concesse al creditore garantito da un "pegno mobiliare non possessorio" ai sensi dell'art. 1 del d.l. 3 maggio 2016, n. 59, conv. dalla l. 30 giugno 2016, n.119; sia quelle concesse al creditore finanziario garantito "da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato" ai sensi dell'art. 48-bis del Testo Unico Bancario, introdotto dall'art. 2 del menzionato d.l. n. 59 del 2016, non prevedendosi - a differenza da quanto stabilito per il caso di fallimento - specifiche regole derogatorie per il concordato preventivo.
Il divieto naturalmente non si estendeva, né si estenderà in futuro, ai beni estranei al "patrimonio del debitore e alle azioni aventi ad oggetto il patrimonio di un terzo[7]; e non riguardava - come anche nel futuro non riguarderà - le azioni di accertamento, non dubitandosi, infatti, che ogni creditore possa agire in giudizio nei confronti del debitore, davanti al giudice competente, per fare accertare il suo credito eventualmente contestato o per procurarsi un titolo esecutivo da utilizzare eventualmente dopo la chiusura del procedimento; e, d'altra parte, in caso di contestazione, il provvedimento emesso dal giudice delegato in sede di adunanza dei creditori "ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze", non pregiudica "le pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi" (art. 176, 1° co. l. fall. e art. 108.1 CCI).
Sostanzialmente immutate restano sia la norma secondo cui dalla data della domanda di accesso al concordato preventivo i creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia l'autorizzazione del giudice; sia quella per la quale le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori (art. 168, 3° co. l. fall. e art. 46.5 CCI): si tratta di inefficacia (relativa) ex lege, il cui accertamento può essere chiesto, nell'interesse della massa, da qualsiasi creditore o dallo stesso debitore concordatario o dal commissario liquidatore di un concordato con cessione dei beni; e naturalmente dal curatore dell'eventuale procedura liquidatoria consecutiva.
3. Orbene, quanto agli effetti in esame la legge delega n. 155 del 2017 si era limitata ad imporre al legislatore delegato di "procedere alla revisione della disciplina delle misure protettive, specialmente quanto alla durata e agli effetti, prevedendone la revocabilità, su ricorso degli interessati, ove non arrechino beneficio al buon esito della procedura" (art. 6.1 lett. b): affermazione presumibilmente riferibile anche agli effetti moratori per i creditori (di cui all'art. 168, 1° co. l. fall., applicabile sin dal momento della pubblicazione, a cura della cancelleria, della domanda di concordato nel registro delle imprese), cioè al c.d. automatic stay, senza avvedersi che l'eventuale loro indistinta revocabilità, se non presidiata da un contestuale principio di salvezza degli atti e degli effetti legalmente prodotti, avrebbe comportato il serio rischio di compromettere i principi di certezza e di stabilità delle relazioni commerciali.
E tuttavia il dettato del legislatore delegante è stato interpretato dal legislatore delegato in modo sostanzialmente aberrante, facendo dipendere l'automatic stay non più direttamente dalla legge (come ci si sarebbe aspettati), ma da una specifica richiesta del debitore concordatario in tal senso, solo se fatta contestualmente alla domanda di accesso al concordato e solo se quel divieto viene poi espressamente confermato dal tribunale a seguito di un procedimento strutturato secondo le disposizioni dell'art. 55 CCI: infatti a norma dell'art. 54.2 CCI, (solo) se il debitore ne ha fatto richiesta, "dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio"; in questo caso il presidente del tribunale (o il presidente della sezione cui è assegnata la gestione delle procedure concorsuali) "designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento" (art. 55.1), il quale, "assunte, ove necessario, sommarie informazioni, conferma o revoca con decreto le misure protettive, stabilendone la durata, entro trenta giorni dall'iscrizione della domanda nel registro delle imprese" (art. 55.3); anche detto decreto è trasmesso al registro delle imprese per l'iscrizione ed è reclamabile al tribunale secondo la medesima disciplina prevista per il reclamo contro i decreti del giudice delegato nella liquidazione giudiziale (artt. 55.3 e 124 CCI); ma se, per qualche motivo anche indipendente dal debitore, "il deposito non interviene nel termine prescritto [trenta giorni] cessano gli effetti protettivi prodottisi ai sensi dell'articolo 54, comma 2"; ed alla medesima conclusione si può giungere a seguito di revoca delle misure protettive, prevista sia nel caso di compimento da parte del debitore di "atti di frode", sia quando il tribunale accerti che "l'attività intrapresa dal debitore non è idonea a pervenire ( ) alla regolazione della crisi e dell'insolvenza" (art. 55.4).
Fra l'altro è utile osservare sia che a norma dell'art. 40.3 CCI, se la domanda del debitore di accesso al concordato (che il cancelliere deve comunicare per l'iscrizione al registro delle imprese) "contiene la richiesta di misure protettive il conservatore nell'eseguire l'iscrizione, ne fa espressa menzione", in modo che tutti i creditori ne siano informati; sia che a norma dell'art. 2.1 lett. p CCI, per "misure protettive" devono intendersi, in senso molto ampio, le "misure temporanee disposte dal giudice competente per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza".
4. In sintesi: se il debitore omette di chiedere le menzionate "misure protettive", i creditori mantengono la facoltà di avviare azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore o di proseguire quelle già avviate in precedenza, al fine di soddisfarsi coattivamente (in violazione della par condicio creditorum), con il rischio che venga compromessa la stessa progettazione del piano concordatario e l'eventuale continuità aziendale (ad esempio, quando un pignoramento colpisca beni, mobili o immobili, essenziali per la prosecuzione dell'attività); e il medesimo esito potrebbe riprodursi anche nell'ipotesi che il debitore abbia chiesto quelle misure, ma poi il tribunale le abbia revocate o sia decorso inutilmente il termine (di trenta giorni dall'iscrizione della domanda nel registro delle imprese) per provvedere (con conseguente cessazione degli effetti protettivi); così come nell'ipotesi che il tribunale le abbia sì confermate, ma con fissazione di una durata massima, poi consumata nel corso del procedimento concordatario.
E comunque in tutti i casi di cessazione dei menzionati effetti protettivi occorrerebbe poi definire in modo soddisfacente anche la sorte dei procedimenti esecutivi in corso al momento dell'iscrizione della domanda (divenuti improcedibili) o successivamente avviati (e quindi improponibili), una volta che la relativa sanzione di nullità è stata concepita con caratteristiche di relatività, provvisorietà e precarietà, riproponendosi (in modo più esasperato rispetto al passato, in cui la nullità assoluta perdurava ex lege fino al passaggio in giudicato del decreto di omologazione) la necessità di definire la tipologia del provvedimento da assumere (fra estinzione, interruzione o sospensione[8]), anche in relazione alla natura degli effetti del concordato sul patrimonio del debitore in termini di destinazione specifica di questo al soddisfacimento dei creditori, analoghi a quelli del fallimento/liquidazione giudiziale o a quelli del pignoramento[9], come lascerebbe intendere il richiamo dell'art. 45 l. fall. nell'art. 169 l. fall. ed ora il richiamo dell'art. 145 CCI nell'art. 96 CCI, che in particolare estende al concordato preventivo, anche per il futuro, una disposizione (perfettamente corrispondente all'art. 45 l. fall.) collocata dal legislatore non fra quelle relative agli effetti del fallimento/liquidazione giudiziale per i creditori, ma fra quelle relative agli effetti per il debitore assoggettato a fallimento/liquidazione giudiziale e, dunque, inerenti ai profili di "spossessamento" che ne conseguono.
Ed anche la stretta relazione intercorrente fra la specifica disciplina della c.d. liquidazione del passivo contenuta negli artt. da 153 a 162 CCI (a loro volta richiamati per il concordato preventivo dall'art. 96 CCI) e l'automatic stay (relazione presente anche nella legge fallimentare a norma degli artt. 168 e 169) appare del tutto assente nel CCI (e per la verità anche nella legge delega), essendo difficile riconoscere, ad esempio, qualche spunto di ragionevolezza nel fatto che un creditore concorsuale, che veda il suo credito pecuniario interamente scaduto alla data della presentazione della domanda di concordato per effetto delle disposizioni coordinate degli artt. 96 e 154.2 del decreto attuativo, possa poi agire esecutivamente sul patrimonio del debitore ove manchi (o manchi ancora o sia scaduto o sia stato revocato) un provvedimento di blocco di dette azioni.
Ma c'è un altro (non meno importante) aspetto da considerare: ed è che in relazione alla legge fallimentare (tuttora) vigente si è comunemente ritenuto che il divieto di azioni esecutive o cautelari fosse diretto anche ad evitare che il debitore potesse indursi a soddisfare spontaneamente qualche creditore concorsuale per non violare la par condicio creditorum (a parte ipotesi eccezionali, quali quelle di cui all'art. 182-quinquies, 5° co., ripreso dall'art. 100 CCI, per il concordato con continuità aziendale, qualora il tribunale lo abbia autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa; o quelle di cui all'art. 4 del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 in materia di contratti di garanzia finanziaria): si è, infatti, giustamente notato che, se era vietato ai creditori concorsuali (chirografari o privilegiati) agire sul patrimonio del debitore per tutta la durata della procedura, a maggior ragione si dovevano ritenere vietati tutti gli atti del debitore intesi a far conseguire (spontaneamente) ai creditori quello stesso risultato che era ad essi inibito conseguire in via di esecuzione forzata; essendo il debitore in stato di dissesto, irreversibile o reversibile, il soddisfacimento di un creditore concorsuale avrebbe potuto costituire, anzi, un vero e proprio atto diretto a "frodare" le ragioni degli altri creditori.
Ora c'è seriamente da domandarsi, almeno per ogni ipotesi di assenza o di cessazione delle "misure protettive", quale senso abbia impedire al debitore di soddisfare spontaneamente un creditore concorsuale quando a costui venga data la possibilità di soddisfarsi coattivamente sul patrimonio del primo; e quale senso abbiano, in tal caso, le disposizioni che per il pagamento di un debito concorsuale richiedono invece un provvedimento autorizzativo del tribunale da rilasciarsi solo in presenza di determinate condizioni (come appunto fa l'art 100 CCI); e dunque come possa ancora attribuirsi a quel pagamento la natura di "atto di frode", passibile delle gravi conseguenze previste dal CCI, prima e dopo l'apertura del procedimento concordatario.
5. Come detto, al divieto di azioni esecutive stabilito dalla legge fallimentare era stata introdotta dal d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, una specifica eccezioni in materia di contratti di garanzia finanziaria (applicabile anche al concordato preventivo, quale procedura di "risanamento": art. 1, 1° co., lett. s); in questi casi il creditore pignoratizio ha facoltà di procedere, anche in pendenza di concordato preventivo: "a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita; b) all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione; c) all'utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita"; ove una di tali facoltà sia esercitata, il creditore pignoratizio deve solo informarne "immediatamente per iscritto" il datore della garanzia stessa o, se del caso, il commissario giudiziale, restituendo l'eventuale eccedenza (art. 4).
Per l'opponibilità ai terzi - e quindi anche alla massa creditoria concorsuale - dei diritti sopra menzionati è sufficiente che il contratto di garanzia finanziaria e la prestazione della garanzia (che devono consentire "l'individuazione della data di costituzione e delle attività finanziarie costituite") siano provati per iscritto (ivi compresa la forma elettronica o qualsiasi altro supporto durevole), ma non occorre il requisito della data certa (art. 2704 c.c.), essendo "sufficiente la registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari ai sensi degli articoli 83-bis e seguenti del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e l'annotazione del contante sui conti di pertinenza" (artt. 2 e 3).
Inoltre - sempre con riferimento agli artt. 54.2 e 96 CCI (già artt. 168 e 169 l. fall). - qui per il decorso degli effetti è stabilita (come per il caso di fallimento) un'eccezione alla regola generale della c.d. "ora zero", secondo cui "la garanzia finanziaria prestata, anche in conformità ad una clausola di integrazione o di sostituzione, ed il contratto relativo alla garanzia stessa non possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori soltanto in base al fatto che la prestazione della garanzia finanziaria o il sorgere dell'obbligazione finanziaria garantita siano avvenuti: a) il giorno di apertura della procedura medesima e prima del momento di apertura di detta procedura; b) il giorno di apertura della procedura medesima e dopo il momento di apertura di detta procedura, qualora il beneficiario della garanzia possa dimostrare di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell'apertura della procedura" (art. 9, 1° co. d.lgs. n. 170 del 2004); in tali ipotesi, in definitiva, si consente al creditore garantito di dimostrare di non essere stato a conoscenza dell'apertura della procedura.
Diversamente, però, dalla liquidazione giudiziale (e dal fallimento), nel concordato preventivo gli effetti per i creditori non decorrono dalla data del provvedimento giudiziale di apertura, bensì da quella della presentazione (o dell'iscrizione nel registro delle imprese) della domanda di accesso al concordato; resta quindi da chiedersi, in relazione alla costituzione di "financial obligations", quale significato debba attribuirsi al concetto di "apertura della procedura" e, dunque, se la norma sopra menzionata finisca per derogare anche al normale decorso di tali effetti dalla data della domanda di concordato (piuttosto che da quella del decreto di apertura); o se, invece, essa intenda derogare (come appunto nel caso di liquidazione giudiziale/fallimento) semplicemente alla c.d. "regola dell'ora zero" con riferimento alla stessa presentazione della domanda.
Tuttavia, per un altro verso, quella stessa regola enunciata nell'art. 9 del d.lgs. n. 270 del 2004 sarebbe pienamente conforme al dettato dell'art. 1, lett. n), che considera "giorno e momento di apertura" di una procedura di risanamento, come quella concordataria, "il giorno e il momento in cui si producono gli effetti di sospensione dei pagamenti delle passività o di restituzione dei beni ai terzi secondo le disposizioni dell'articolo 3, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210" ; ed è appunto dalla data dell'iscrizione della domanda del debitore nel registro delle imprese (e non da quella del decreto di apertura del tribunale) che in ipotesi di concordato preventivo possono prodursi gli effetti di sospensione dei pagamenti.
In conclusione - a differenza da quanto si è detto in precedenza per il "pegno mobiliare non possessorio" e per la garanzia "da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato", per i quali non sono state previste specifiche regole derogatorie per il concordato preventivo - qui, per i contratti di garanzia finanziaria, il creditore pignoratizio non è stato privato dei menzionati poteri satisfattivi, dei quali quel creditore può dunque continuare a giovarsi anche in futuro.
[1] Il testo riproduce con l'aggiunta delle note parte della lezione tenuta a Roma al Dipartimento di Diritto ed Economia delle attività produttive dell'Università La Sapienza nell'ambito del Master di II livello sul "Diritto della crisi delle imprese" in data 23 marzo 2019.
[2] Come si vedrà, alcuni effetti si producono dalla data del deposito del ricorso introduttivo, altri dalla data dell'iscrizione di questo nel registro delle imprese, anche se, per l'art. 161, 5° co. l. fall. e per l'art. 40.3 CCI il cancelliere può comunicare la domanda del debitore al registro delle imprese "entro il giorno successivo al deposito"; nel caso della liquidazione giudiziale invece gli effetti per i creditori decorrono dalla data della pubblicazione della sentenza di apertura del procedimento ai sensi dell'art. 133, 1° co. c.p.c. e per i terzi dalla data di iscrizione di detta sentenza nel registro delle imprese (art. 49.4 CCI).
[3] Come, ad esempio, il sequestro conservativo, che è finalizzato al pignoramento.
[4] Non è stata invece sostanzialmente modificata la norma di cui al secondo comma dell'art. 168 l. fall., ripresa nell'art. 54.2 CCI: le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti esecutivi o cautelari rimangono sospese e le decadenze non si verificano, ma ora, ovviamente, solo se (e fino a quando) quei medesimi atti sono vietati; e fermo restando che per i diritti di natura patrimoniale spettanti al debitore concordatario non è ipotizzabile alcuna sospensione della prescrizione.
[5] Gli effetti di cui all'art. 96 CCI si producono "con riferimento alla data di presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo", ma sono risolutivamente legati all'esito del giudizio di ammissione, con la conseguenza che, ove il tribunale si limiti a dichiarare inammissibile la domanda del debitore senza ulteriore provvedimento, quegli effetti sono certamente destinati a decadere, occorrendo tuttavia stabilire quale ne sia la sorte ove il tribunale accolga contestualmente un'istanza di liquidazione giudiziale e conseguentemente se gli stessi si trasmettano in quest'ultima procedura con riferimento alla domanda iniziale (come sembra preferibile ritenere dopo che il legislatore, con il d.l. n. 83 del 2012, ha dettato una più ampia disciplina anche degli effetti sostanziali della fase pre-concordataria) o se si producano ex novo con riferimento alla data della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale.
[6] Che nell'ambito del fallimento consente al creditore munito di pegno o di privilegio speciale con diritto di ritenzione, sia pure a determinate condizioni, di realizzare l'oggetto della sua garanzia: disposizione ora riprodotta con alcune integrazioni dall'art. 153 CCI; sul tema cfr. anche FARINA, Il nuovo regime della domanda di concordato preventivo: abuso del diritto ed effetti sulle procedure esecutive e cautelari, in Dir. fall., 2013, I, 62 ss., ivi 69.
[7] Cfr. Cass., 8 luglio 1998, n. 6671, in Giust. civ., 1998, I, 2757; in Fall., 1999, 406, con nota di LO CASCIO; e in Foro it., 1999, I, 636.
[8] Più in generale, quanto alle implicazioni del divieto sulla sorte delle azioni pendenti alla data di avvio della procedura concorsuale in oggetto, cfr. M. MONTANARI, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, in Dir. fall., 2013, I, 634 ss., ivi, 650 ss., secondo cui il divieto vale a determinare una situazione di improcedibilità, deducibile dal debitore a mezzo di opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c., ma integrante una mera vicenda di sospensione del processo esecutivo in atto, in base alla considerazione "per cui, in un sistema, come quello scaturito dalla riforma, in cui la dichiarazione di fallimento non rappresenta più l'esito indefettibile di un'anticipata conclusione del concordato rispetto alla realizzazione degli obbiettivi dalla legge assegnatigli, ben potrebbero, nel caso di tale anticipata conclusione, sussistere le possibilità di un'utile ripresa dell'azione esecutiva individuale prima del concordato intrapresa"; nel senso della sospensione cfr. Trib. Pesaro, 26 settembre 2013, reperibile sul sito www.ilcaso.it.
[9] Recentemente la tesi dell'equiparazione tra pignoramento e sentenza dichiarativa di fallimento è stata sottoposta a critica da E. GABRIELLI, Rapporti pendenti, trascrizione della domanda e procedure concorsuali, in Dir. fall., 2019, I, 56 ss., in base alla considerazione che la norma enunciata nell'art. 45 l. fall. esprimerebbe in realtà una "autonoma regola di conflitto" (su cui COLESANTI; Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano 1972, 238 ss.); con riferimento al concordato preventivo, da ultimo, cfr. CENSONI, Il concordato preventivo, nel Trattato delle procedure concorsuali (diretto da JORIO e SASSANI), IV, Milano, 2016, 217 ss.
Su questi ultimi, che consistono nell'obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori concorsuali (cioè "anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di accesso"), senza pregiudizio per i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso, è sufficiente osservare che l'art. 184 l. fall. è stato riproposto senza modifiche nell'art. 117 CCI, anche per ciò che riguarda il secondo comma, secondo cui "salvo patto contrario, il concordato della società [si intende con soci a responsabilità illimitata] ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili", nonostante che nella l. delega n. 155 del 2017, fra i principi e i criteri direttivi, fosse previsto nell'art. 6.1, lett. n) anche quello di "stabilire i presupposti per l'estensione degli effetti esdebitatori ai soci illimitatamente responsabili che siano garanti della società, con eventuale distinzione tra garanzie personali e reali" (peraltro per i creditori "titolari di garanzie prestate da terzi" l'art. 85.5 CCI prevede ora l'obbligo di formarne una specifica classe).
A loro volta gli effetti che si producono fin dal primo momento sono di due tipi e consistono: a) in una moratoria del soddisfacimento dei crediti concorsuali (con qualche eccezione, di cui si darà conto) e nella tutela della par condicio creditorum fino a quando il concordato è in corso, ma - come vedremo - con una rilevante differenza fra quanto previsto nella legge fallimentare (per la quale i creditori concorsuali "per titolo o causa anteriore" non possono, "sotto pena di nullità", iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari[3] sul patrimonio del debitore: art. 168, 1° co.) e quanto ora previsto nel CCI (artt. 46, 54 e 55)[4]; b) nella c.d. "liquidazione del passivo" secondo regole identiche a quelle del fallimento/liquidazione giudiziale, senza sostanziali differenze fra la vecchia disciplina (art. 169 l. fall.) e quella nuova (art. 96 CCI), che fanno entrambe riferimento alla data della presentazione della domanda di accesso[5], diversamente da quanto stabilito per gli effetti che si producono a seguito dell'omologazione del concordato stesso dagli artt. 184 l. fall. e 117 CCI, che - come si è constatato - considerano concorsuali i creditori anteriori alla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese.
2. Quanto agli effetti del primo tipo, in passato, il divieto derivava direttamente dalla legge ed era assoluto, non contemplando deroghe di alcun genere, salvo il caso previsto dall'art. 4 del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 in materia di contratti di garanzia finanziaria; quindi rientrandovi qualsiasi iniziativa del creditore volta a realizzare unilateralmente e al di fuori della procedura concorsuale il contenuto dell'obbligazione del debitore concordatario, come il procedimento disciplinato dagli artt. 2796 e 2797 c.c., tanto più che l'art. 169 l. fall. non richiamava l'art. 53 l. fall.[6]
E alla medesima conclusione doveva pervenirsi anche per ciò che riguardava sia le iniziative concesse al creditore garantito da un "pegno mobiliare non possessorio" ai sensi dell'art. 1 del d.l. 3 maggio 2016, n. 59, conv. dalla l. 30 giugno 2016, n.119; sia quelle concesse al creditore finanziario garantito "da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato" ai sensi dell'art. 48-bis del Testo Unico Bancario, introdotto dall'art. 2 del menzionato d.l. n. 59 del 2016, non prevedendosi - a differenza da quanto stabilito per il caso di fallimento - specifiche regole derogatorie per il concordato preventivo.
Il divieto naturalmente non si estendeva, né si estenderà in futuro, ai beni estranei al "patrimonio del debitore e alle azioni aventi ad oggetto il patrimonio di un terzo[7]; e non riguardava - come anche nel futuro non riguarderà - le azioni di accertamento, non dubitandosi, infatti, che ogni creditore possa agire in giudizio nei confronti del debitore, davanti al giudice competente, per fare accertare il suo credito eventualmente contestato o per procurarsi un titolo esecutivo da utilizzare eventualmente dopo la chiusura del procedimento; e, d'altra parte, in caso di contestazione, il provvedimento emesso dal giudice delegato in sede di adunanza dei creditori "ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze", non pregiudica "le pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi" (art. 176, 1° co. l. fall. e art. 108.1 CCI).
Sostanzialmente immutate restano sia la norma secondo cui dalla data della domanda di accesso al concordato preventivo i creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia l'autorizzazione del giudice; sia quella per la quale le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori (art. 168, 3° co. l. fall. e art. 46.5 CCI): si tratta di inefficacia (relativa) ex lege, il cui accertamento può essere chiesto, nell'interesse della massa, da qualsiasi creditore o dallo stesso debitore concordatario o dal commissario liquidatore di un concordato con cessione dei beni; e naturalmente dal curatore dell'eventuale procedura liquidatoria consecutiva.
3. Orbene, quanto agli effetti in esame la legge delega n. 155 del 2017 si era limitata ad imporre al legislatore delegato di "procedere alla revisione della disciplina delle misure protettive, specialmente quanto alla durata e agli effetti, prevedendone la revocabilità, su ricorso degli interessati, ove non arrechino beneficio al buon esito della procedura" (art. 6.1 lett. b): affermazione presumibilmente riferibile anche agli effetti moratori per i creditori (di cui all'art. 168, 1° co. l. fall., applicabile sin dal momento della pubblicazione, a cura della cancelleria, della domanda di concordato nel registro delle imprese), cioè al c.d. automatic stay, senza avvedersi che l'eventuale loro indistinta revocabilità, se non presidiata da un contestuale principio di salvezza degli atti e degli effetti legalmente prodotti, avrebbe comportato il serio rischio di compromettere i principi di certezza e di stabilità delle relazioni commerciali.
E tuttavia il dettato del legislatore delegante è stato interpretato dal legislatore delegato in modo sostanzialmente aberrante, facendo dipendere l'automatic stay non più direttamente dalla legge (come ci si sarebbe aspettati), ma da una specifica richiesta del debitore concordatario in tal senso, solo se fatta contestualmente alla domanda di accesso al concordato e solo se quel divieto viene poi espressamente confermato dal tribunale a seguito di un procedimento strutturato secondo le disposizioni dell'art. 55 CCI: infatti a norma dell'art. 54.2 CCI, (solo) se il debitore ne ha fatto richiesta, "dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio"; in questo caso il presidente del tribunale (o il presidente della sezione cui è assegnata la gestione delle procedure concorsuali) "designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento" (art. 55.1), il quale, "assunte, ove necessario, sommarie informazioni, conferma o revoca con decreto le misure protettive, stabilendone la durata, entro trenta giorni dall'iscrizione della domanda nel registro delle imprese" (art. 55.3); anche detto decreto è trasmesso al registro delle imprese per l'iscrizione ed è reclamabile al tribunale secondo la medesima disciplina prevista per il reclamo contro i decreti del giudice delegato nella liquidazione giudiziale (artt. 55.3 e 124 CCI); ma se, per qualche motivo anche indipendente dal debitore, "il deposito non interviene nel termine prescritto [trenta giorni] cessano gli effetti protettivi prodottisi ai sensi dell'articolo 54, comma 2"; ed alla medesima conclusione si può giungere a seguito di revoca delle misure protettive, prevista sia nel caso di compimento da parte del debitore di "atti di frode", sia quando il tribunale accerti che "l'attività intrapresa dal debitore non è idonea a pervenire ( ) alla regolazione della crisi e dell'insolvenza" (art. 55.4).
Fra l'altro è utile osservare sia che a norma dell'art. 40.3 CCI, se la domanda del debitore di accesso al concordato (che il cancelliere deve comunicare per l'iscrizione al registro delle imprese) "contiene la richiesta di misure protettive il conservatore nell'eseguire l'iscrizione, ne fa espressa menzione", in modo che tutti i creditori ne siano informati; sia che a norma dell'art. 2.1 lett. p CCI, per "misure protettive" devono intendersi, in senso molto ampio, le "misure temporanee disposte dal giudice competente per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza".
4. In sintesi: se il debitore omette di chiedere le menzionate "misure protettive", i creditori mantengono la facoltà di avviare azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore o di proseguire quelle già avviate in precedenza, al fine di soddisfarsi coattivamente (in violazione della par condicio creditorum), con il rischio che venga compromessa la stessa progettazione del piano concordatario e l'eventuale continuità aziendale (ad esempio, quando un pignoramento colpisca beni, mobili o immobili, essenziali per la prosecuzione dell'attività); e il medesimo esito potrebbe riprodursi anche nell'ipotesi che il debitore abbia chiesto quelle misure, ma poi il tribunale le abbia revocate o sia decorso inutilmente il termine (di trenta giorni dall'iscrizione della domanda nel registro delle imprese) per provvedere (con conseguente cessazione degli effetti protettivi); così come nell'ipotesi che il tribunale le abbia sì confermate, ma con fissazione di una durata massima, poi consumata nel corso del procedimento concordatario.
E comunque in tutti i casi di cessazione dei menzionati effetti protettivi occorrerebbe poi definire in modo soddisfacente anche la sorte dei procedimenti esecutivi in corso al momento dell'iscrizione della domanda (divenuti improcedibili) o successivamente avviati (e quindi improponibili), una volta che la relativa sanzione di nullità è stata concepita con caratteristiche di relatività, provvisorietà e precarietà, riproponendosi (in modo più esasperato rispetto al passato, in cui la nullità assoluta perdurava ex lege fino al passaggio in giudicato del decreto di omologazione) la necessità di definire la tipologia del provvedimento da assumere (fra estinzione, interruzione o sospensione[8]), anche in relazione alla natura degli effetti del concordato sul patrimonio del debitore in termini di destinazione specifica di questo al soddisfacimento dei creditori, analoghi a quelli del fallimento/liquidazione giudiziale o a quelli del pignoramento[9], come lascerebbe intendere il richiamo dell'art. 45 l. fall. nell'art. 169 l. fall. ed ora il richiamo dell'art. 145 CCI nell'art. 96 CCI, che in particolare estende al concordato preventivo, anche per il futuro, una disposizione (perfettamente corrispondente all'art. 45 l. fall.) collocata dal legislatore non fra quelle relative agli effetti del fallimento/liquidazione giudiziale per i creditori, ma fra quelle relative agli effetti per il debitore assoggettato a fallimento/liquidazione giudiziale e, dunque, inerenti ai profili di "spossessamento" che ne conseguono.
Ed anche la stretta relazione intercorrente fra la specifica disciplina della c.d. liquidazione del passivo contenuta negli artt. da 153 a 162 CCI (a loro volta richiamati per il concordato preventivo dall'art. 96 CCI) e l'automatic stay (relazione presente anche nella legge fallimentare a norma degli artt. 168 e 169) appare del tutto assente nel CCI (e per la verità anche nella legge delega), essendo difficile riconoscere, ad esempio, qualche spunto di ragionevolezza nel fatto che un creditore concorsuale, che veda il suo credito pecuniario interamente scaduto alla data della presentazione della domanda di concordato per effetto delle disposizioni coordinate degli artt. 96 e 154.2 del decreto attuativo, possa poi agire esecutivamente sul patrimonio del debitore ove manchi (o manchi ancora o sia scaduto o sia stato revocato) un provvedimento di blocco di dette azioni.
Ma c'è un altro (non meno importante) aspetto da considerare: ed è che in relazione alla legge fallimentare (tuttora) vigente si è comunemente ritenuto che il divieto di azioni esecutive o cautelari fosse diretto anche ad evitare che il debitore potesse indursi a soddisfare spontaneamente qualche creditore concorsuale per non violare la par condicio creditorum (a parte ipotesi eccezionali, quali quelle di cui all'art. 182-quinquies, 5° co., ripreso dall'art. 100 CCI, per il concordato con continuità aziendale, qualora il tribunale lo abbia autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa; o quelle di cui all'art. 4 del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 in materia di contratti di garanzia finanziaria): si è, infatti, giustamente notato che, se era vietato ai creditori concorsuali (chirografari o privilegiati) agire sul patrimonio del debitore per tutta la durata della procedura, a maggior ragione si dovevano ritenere vietati tutti gli atti del debitore intesi a far conseguire (spontaneamente) ai creditori quello stesso risultato che era ad essi inibito conseguire in via di esecuzione forzata; essendo il debitore in stato di dissesto, irreversibile o reversibile, il soddisfacimento di un creditore concorsuale avrebbe potuto costituire, anzi, un vero e proprio atto diretto a "frodare" le ragioni degli altri creditori.
Ora c'è seriamente da domandarsi, almeno per ogni ipotesi di assenza o di cessazione delle "misure protettive", quale senso abbia impedire al debitore di soddisfare spontaneamente un creditore concorsuale quando a costui venga data la possibilità di soddisfarsi coattivamente sul patrimonio del primo; e quale senso abbiano, in tal caso, le disposizioni che per il pagamento di un debito concorsuale richiedono invece un provvedimento autorizzativo del tribunale da rilasciarsi solo in presenza di determinate condizioni (come appunto fa l'art 100 CCI); e dunque come possa ancora attribuirsi a quel pagamento la natura di "atto di frode", passibile delle gravi conseguenze previste dal CCI, prima e dopo l'apertura del procedimento concordatario.
5. Come detto, al divieto di azioni esecutive stabilito dalla legge fallimentare era stata introdotta dal d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, una specifica eccezioni in materia di contratti di garanzia finanziaria (applicabile anche al concordato preventivo, quale procedura di "risanamento": art. 1, 1° co., lett. s); in questi casi il creditore pignoratizio ha facoltà di procedere, anche in pendenza di concordato preventivo: "a) alla vendita delle attività finanziarie oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del proprio credito, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita; b) all'appropriazione delle attività finanziarie oggetto del pegno, diverse dal contante, fino a concorrenza del valore dell'obbligazione finanziaria garantita, a condizione che tale facoltà sia prevista nel contratto di garanzia finanziaria e che lo stesso ne preveda i criteri di valutazione; c) all'utilizzo del contante oggetto della garanzia per estinguere l'obbligazione finanziaria garantita"; ove una di tali facoltà sia esercitata, il creditore pignoratizio deve solo informarne "immediatamente per iscritto" il datore della garanzia stessa o, se del caso, il commissario giudiziale, restituendo l'eventuale eccedenza (art. 4).
Per l'opponibilità ai terzi - e quindi anche alla massa creditoria concorsuale - dei diritti sopra menzionati è sufficiente che il contratto di garanzia finanziaria e la prestazione della garanzia (che devono consentire "l'individuazione della data di costituzione e delle attività finanziarie costituite") siano provati per iscritto (ivi compresa la forma elettronica o qualsiasi altro supporto durevole), ma non occorre il requisito della data certa (art. 2704 c.c.), essendo "sufficiente la registrazione degli strumenti finanziari sui conti degli intermediari ai sensi degli articoli 83-bis e seguenti del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e l'annotazione del contante sui conti di pertinenza" (artt. 2 e 3).
Inoltre - sempre con riferimento agli artt. 54.2 e 96 CCI (già artt. 168 e 169 l. fall). - qui per il decorso degli effetti è stabilita (come per il caso di fallimento) un'eccezione alla regola generale della c.d. "ora zero", secondo cui "la garanzia finanziaria prestata, anche in conformità ad una clausola di integrazione o di sostituzione, ed il contratto relativo alla garanzia stessa non possono essere dichiarati inefficaci nei confronti dei creditori soltanto in base al fatto che la prestazione della garanzia finanziaria o il sorgere dell'obbligazione finanziaria garantita siano avvenuti: a) il giorno di apertura della procedura medesima e prima del momento di apertura di detta procedura; b) il giorno di apertura della procedura medesima e dopo il momento di apertura di detta procedura, qualora il beneficiario della garanzia possa dimostrare di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell'apertura della procedura" (art. 9, 1° co. d.lgs. n. 170 del 2004); in tali ipotesi, in definitiva, si consente al creditore garantito di dimostrare di non essere stato a conoscenza dell'apertura della procedura.
Diversamente, però, dalla liquidazione giudiziale (e dal fallimento), nel concordato preventivo gli effetti per i creditori non decorrono dalla data del provvedimento giudiziale di apertura, bensì da quella della presentazione (o dell'iscrizione nel registro delle imprese) della domanda di accesso al concordato; resta quindi da chiedersi, in relazione alla costituzione di "financial obligations", quale significato debba attribuirsi al concetto di "apertura della procedura" e, dunque, se la norma sopra menzionata finisca per derogare anche al normale decorso di tali effetti dalla data della domanda di concordato (piuttosto che da quella del decreto di apertura); o se, invece, essa intenda derogare (come appunto nel caso di liquidazione giudiziale/fallimento) semplicemente alla c.d. "regola dell'ora zero" con riferimento alla stessa presentazione della domanda.
Tuttavia, per un altro verso, quella stessa regola enunciata nell'art. 9 del d.lgs. n. 270 del 2004 sarebbe pienamente conforme al dettato dell'art. 1, lett. n), che considera "giorno e momento di apertura" di una procedura di risanamento, come quella concordataria, "il giorno e il momento in cui si producono gli effetti di sospensione dei pagamenti delle passività o di restituzione dei beni ai terzi secondo le disposizioni dell'articolo 3, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 12 aprile 2001, n. 210" ; ed è appunto dalla data dell'iscrizione della domanda del debitore nel registro delle imprese (e non da quella del decreto di apertura del tribunale) che in ipotesi di concordato preventivo possono prodursi gli effetti di sospensione dei pagamenti.
In conclusione - a differenza da quanto si è detto in precedenza per il "pegno mobiliare non possessorio" e per la garanzia "da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato", per i quali non sono state previste specifiche regole derogatorie per il concordato preventivo - qui, per i contratti di garanzia finanziaria, il creditore pignoratizio non è stato privato dei menzionati poteri satisfattivi, dei quali quel creditore può dunque continuare a giovarsi anche in futuro.
[1] Il testo riproduce con l'aggiunta delle note parte della lezione tenuta a Roma al Dipartimento di Diritto ed Economia delle attività produttive dell'Università La Sapienza nell'ambito del Master di II livello sul "Diritto della crisi delle imprese" in data 23 marzo 2019.
[2] Come si vedrà, alcuni effetti si producono dalla data del deposito del ricorso introduttivo, altri dalla data dell'iscrizione di questo nel registro delle imprese, anche se, per l'art. 161, 5° co. l. fall. e per l'art. 40.3 CCI il cancelliere può comunicare la domanda del debitore al registro delle imprese "entro il giorno successivo al deposito"; nel caso della liquidazione giudiziale invece gli effetti per i creditori decorrono dalla data della pubblicazione della sentenza di apertura del procedimento ai sensi dell'art. 133, 1° co. c.p.c. e per i terzi dalla data di iscrizione di detta sentenza nel registro delle imprese (art. 49.4 CCI).
[3] Come, ad esempio, il sequestro conservativo, che è finalizzato al pignoramento.
[4] Non è stata invece sostanzialmente modificata la norma di cui al secondo comma dell'art. 168 l. fall., ripresa nell'art. 54.2 CCI: le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti esecutivi o cautelari rimangono sospese e le decadenze non si verificano, ma ora, ovviamente, solo se (e fino a quando) quei medesimi atti sono vietati; e fermo restando che per i diritti di natura patrimoniale spettanti al debitore concordatario non è ipotizzabile alcuna sospensione della prescrizione.
[5] Gli effetti di cui all'art. 96 CCI si producono "con riferimento alla data di presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo", ma sono risolutivamente legati all'esito del giudizio di ammissione, con la conseguenza che, ove il tribunale si limiti a dichiarare inammissibile la domanda del debitore senza ulteriore provvedimento, quegli effetti sono certamente destinati a decadere, occorrendo tuttavia stabilire quale ne sia la sorte ove il tribunale accolga contestualmente un'istanza di liquidazione giudiziale e conseguentemente se gli stessi si trasmettano in quest'ultima procedura con riferimento alla domanda iniziale (come sembra preferibile ritenere dopo che il legislatore, con il d.l. n. 83 del 2012, ha dettato una più ampia disciplina anche degli effetti sostanziali della fase pre-concordataria) o se si producano ex novo con riferimento alla data della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale.
[6] Che nell'ambito del fallimento consente al creditore munito di pegno o di privilegio speciale con diritto di ritenzione, sia pure a determinate condizioni, di realizzare l'oggetto della sua garanzia: disposizione ora riprodotta con alcune integrazioni dall'art. 153 CCI; sul tema cfr. anche FARINA, Il nuovo regime della domanda di concordato preventivo: abuso del diritto ed effetti sulle procedure esecutive e cautelari, in Dir. fall., 2013, I, 62 ss., ivi 69.
[7] Cfr. Cass., 8 luglio 1998, n. 6671, in Giust. civ., 1998, I, 2757; in Fall., 1999, 406, con nota di LO CASCIO; e in Foro it., 1999, I, 636.
[8] Più in generale, quanto alle implicazioni del divieto sulla sorte delle azioni pendenti alla data di avvio della procedura concorsuale in oggetto, cfr. M. MONTANARI, La protezione del patrimonio nel concordato preventivo, in Dir. fall., 2013, I, 634 ss., ivi, 650 ss., secondo cui il divieto vale a determinare una situazione di improcedibilità, deducibile dal debitore a mezzo di opposizione all'esecuzione ex art. 615 c.p.c., ma integrante una mera vicenda di sospensione del processo esecutivo in atto, in base alla considerazione "per cui, in un sistema, come quello scaturito dalla riforma, in cui la dichiarazione di fallimento non rappresenta più l'esito indefettibile di un'anticipata conclusione del concordato rispetto alla realizzazione degli obbiettivi dalla legge assegnatigli, ben potrebbero, nel caso di tale anticipata conclusione, sussistere le possibilità di un'utile ripresa dell'azione esecutiva individuale prima del concordato intrapresa"; nel senso della sospensione cfr. Trib. Pesaro, 26 settembre 2013, reperibile sul sito www.ilcaso.it.
[9] Recentemente la tesi dell'equiparazione tra pignoramento e sentenza dichiarativa di fallimento è stata sottoposta a critica da E. GABRIELLI, Rapporti pendenti, trascrizione della domanda e procedure concorsuali, in Dir. fall., 2019, I, 56 ss., in base alla considerazione che la norma enunciata nell'art. 45 l. fall. esprimerebbe in realtà una "autonoma regola di conflitto" (su cui COLESANTI; Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano 1972, 238 ss.); con riferimento al concordato preventivo, da ultimo, cfr. CENSONI, Il concordato preventivo, nel Trattato delle procedure concorsuali (diretto da JORIO e SASSANI), IV, Milano, 2016, 217 ss.
Scritti dell'Autore
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