La riforma della normativa sulla crisi d'impresa e dell'insolvenza: le procedure di allerta e di composizione assistita
Pubblicato il 08/03/17 02:00 [Articolo 566]
Premessa
L'Assemblea della Camera ha approvato, il 1° febbraio 2017, il disegno di legge n. 3671-bis-A (in breve "disegno di legge"), che delega il Governo a operare un'ampia riforma della disciplina delle crisi di impresa e dell'insolvenza. Il provvedimento passa ora all'esame del Senato.
Il disegno di legge delega definisce i principi generali per la riforma organica delle procedure concorsuali e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento, delle misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza, nonché la revisione del sistema dei privilegi e delle garanzie
Uno dei punti focali del disegno di legge per la riforma delle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza, approvato alla Camera, è la tutela della continuità aziendale. È proprio in questo contesto che si inserisce la maggiore novità, ovvero l'istituto dell'allerta destinato a far emergere col maggiore anticipo possibile le situazioni di crisi aziendali rispetto al loro irreversibile conclamarsi. Su tale istituto chi scrive aveva sostenuto già nel luglio del 2013 (2) la necessità di introdurre nel nostro ordinamento l'istituto già presente da tempo nella legislazione francese.
In questo mio intervento, che mi permetto di illustrare, avevo esplicitato le seguenti osservazioni:
"[ ] Se vogliamo parlare di prevenzione allora è inevitabile pensare anche (e soprattutto) alle procedure di allerta, al bene primario dell'impresa che deve essere preservato indipendentemente dalla figura dell'imprenditore. Non si può solo aspettare che si muova l'imprenditore, ma occorre intervenire quando l'impresa ancora esiste, e non quando è già completamente decotta. Solo intervenendo per tempo davanti a chiare, obiettive situazioni di crisi si può preservare i valori, attuali e prospettici, dell'impresa stessa [ ] Il soggetto economico di riferimento dell'impresa non può essere solo l'imprenditore, ma dovrebbe essere dato dall'insieme dei soggetti/operatori che convergono sull'impresa stessa, specie in un contesto - come quello italiano - dove il capitale di rischio è molto più basso della media dei paesi europei e dove la leva del credito è elevata. Le procedure di allerta hanno peraltro il pregio di vedere l'intervento di un terzo, onde impedire che le decisioni strategiche sulla sopravvivenza aziendale e sulle azioni di rilancio rimangano appannaggio dell'imprenditore. Soggetti di tutela devono essere anche necessariamente i creditori [ ].
In realtà, le discussioni intorno alle procedure di allerta risalgono a molti anni addietro. Nel novembre 2001 era stata, come noto, insediata presso il Ministero di Giustizia la "Commissione per l'elaborazione di principi e criteri direttivi di uno schema di disegno di legge delega al Governo, relativo all' emanazione della nuova legge fallimentare ed alla revisione delle norme concernenti gli istituti connessi" (in breve "Commissione Trevisanato"), composta da accademici, magistrati e professionisti, tra i quali un rappresentante dell' ABI, della Banca d' Italia e della Confindustria, e presieduta dall' avv. Trevisanato. Durante il dibattito, la presenza di contrasti sorti all' interno della Commissione ha condotto il suo Presidente a costituire un gruppo ristretto di commissari, con il compito di redigere la bozza di legge delega che sarebbe poi stata votata in seduta plenaria e avrebbe portato al ddl n. 1243, il cui esame è rimasto sostanzialmente bloccato durante il periodo dei lavori della Commissione Trevisanato ed è ripreso subito dopo la consegna dei testi di legge delega prodotti dalla Commissione medesima.
Spesso per andare avanti occorre guardare indietro. Il senso della storia ci guida e ci aiuta a progettare l'oggi e il domani. In una sorta di progressus ad originem questo scritto, senza ovviamente vantare alcuna pretesa di esaustività, si prefigge l'obiettivo di affrontare, con spirito il più possibile costruttivo e propositivo, uno degli argomenti più importanti trattati (con scarso successo) dalla citata Commissione Trevisanato. Più passa il tempo e più appare di fondamentale importanza prevedere strumenti di allerta e di prevenzione della crisi d'impresa e definire il ruolo degli organi di controllo all'interno delle imprese. In questi quindici anni molto è stato fatto ma molto resta ancora da fare. Lo stesso Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti si è occupato nel 2005 di elaborare un documento su tali temi (3), e il 27 giugno 2013 si è tenuto a Milano un evento importante, sempre patrocinato dall'Ordine dei Dottori Commercialisti, e avente per oggetto l'efficacia della legislazione sulla crisi d'impresa e le procedure di allerta (4).
Da più parti pertanto si è posta la riflessione sulla necessità di ripensare ad un nuovo modello di prevenzione della crisi d'impresa, ancorato sull'analisi di dati quantitativi ed obiettivi, e che impedisca inter alia una delle più pericolose insidie per le imprese, vale a dire la patologia che spesso lega il finanziamento del capitale circolante al credito bancario, specie in periodi di credit crunch, e la deriva di una legislazione che oggi appare troppo debtor oriented. Non solo. Il nuovo modello dovrebbe poter attivare tutte le azioni "istituzionali" atte a «« svolgere un'opera di persuasione sull'imprenditore per indurlo ad operare per il superamento della crisi »» (5).
Ci spingeremo anche oltre confine, valutando la legislazione francese. Dall'esame comparato (fatto ovviamente in modo sintetico) troveremo nuovi e interessanti spunti di riflessione.
La Commissione Trevisanato
Come riportato nel citato documento del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, la Commissione Trevisanato, nel prendere in esame gli strumenti di prevenzione e di allerta, aveva a suo tempo contemplato l'ipotesi di introdurre:
a) l'obbligo dell'organo di controllo e del revisore di riferire all'autorità giudiziaria i "fatti indicatori" della crisi, in caso di mancata adozione da parte dell'imprenditore di iniziative volte al loro superamento. Su tale punto il "testo di minoranza" si discostava dal testo licenziato dalla maggioranza nel senso di escludere che all'autorità giudiziaria dovessero essere segnalate situazioni di semplice crisi, e limitava l'obbligo di segnalazione ai soli fatti rilevatori dell'insolvenza, rafforzando al contempo i rimedi interni all'impresa (comunicazione tempestiva all'organo amministrativo di ogni circostanza idonea a pregiudicare la continuità dell'impresa, invito ad adottare idonee iniziative per il superamento della crisi, convocazione dell'assemblea per le opportune deliberazioni);
b) il potere conferito al giudice di convocare l'imprenditore per verificare le circostanze riferite dalle pubbliche amministrazioni e/o dagli organi di controllo interno e di sollecitarlo all'adozione di iniziative di risanamento. Nessuna previsione a tal riguardo era contenuta nel testo di minoranza;
c) il favorire la costituzione di istituzioni pubbliche e private con compiti di analisi delle situazioni di crisi delle imprese e di supporto alla loro soluzione. Il testo di minoranza prevedeva l' estensione della funzione di queste istituzioni anche a compiti di assistenza, consulenza e promozione di soluzioni concordate nelle situazioni di crisi, che erano ritenute particolarmente utili per le piccole imprese.
Questo tentativo di prevedere adeguati meccanismi di prevenzione e anticipazione della crisi s'ispirava chiaramente al modello francese, di cui parleremo in seguito, mentre per favorire la composizione della crisi d'impresa secondo procedure stragiudiziali alternative alle procedure concorsuali classiche la Commissione Trevisanato si è chiaramente ispirata al modello statunitense.
Sempre nell'ambito delle riflessioni sull'istituzione di validi strumenti di prevenzione ed allerta la citata Commissione aveva pensato anche alla necessità di costituire apposite banche dati presso le Camere di Commercio che raccogliessero tutte le informazioni disponibili in ordine al mancato pagamento di somme spettanti agli Organi pubblici e che, in quanto tali, rappresentano indubbiamente un evento obiettivo di difficoltà da cui può agevolmente desumersi la presenza di uno stato di crisi aziendale. Tale fatto generò una vera e propria sollevazione, posto che ai più il fatto stesso apparve come un'invasione dell'autonomia imprenditoriale. Allora la citata Commissione pensò di operare in altro modo, cercando di imporre precisi obblighi d'intervento dei sindaci, una volta esauritisi i colloqui interni con i soci e gli amministratori, contemplando la necessità che i sindaci stessi avviassero un esposto al Presidente del Tribunale (così come avviene tuttora in Francia nelle procédures d'alerte), che avrebbe a sua volta convocato l'imprenditore inerte per gli approfondimenti del caso. Anche su tale punto i più obiettarono che la corporate governance disponeva già di adeguati meccanismi interni di gestione e avrebbe trovato sempre un sistema di auto-regolazione; pertanto, interferenze di tipo giurisdizionale non erano ben accette
Esame comparato della legislazione francese (cenni)
Italia e Francia hanno culture giuridiche figlie di un unico genitore: il Diritto Romano come ispiratore del Codice di Napoleone, del Code Civil e del nostro Codice Civile. Pur tuttavia, questo resta presente negli istituti di base nei due sistemi ma il contesto normativo francese ha sicuramente attinto a una forte componente cartesiana dalla tradizione culturale d'oltralpe. Regole e procedure francesi sono pregne di una spiccata connotazione pratica che si è sempre evoluta rapidamente per adattarsi alle esigenze di contesto. Il Code de Commerce francese (che risale addirittura al 1563, e cioè ai tempi di Carlo IX) è l'esempio di un corpo normativo in continua evoluzione che cerca di rispondere alle necessità effettive, ascoltando gli imprenditori e restituendo strumenti semplici e di immediata applicabilità. Nei Tribunaux de Commerce, sono esposte comunicazioni che incoraggiano gli imprenditori a rivolgersi ai Giudici e agli Ausiliari (es: Entrepreneurs, ne vous imaginez pas seuls..nous avons des solutions...attentifs à vos côtés).
In Francia le misure di prevenzione (tra cui le procedure di allerta) hanno sempre una funzione primaria nella protezione dell'impresa in difficoltà, mentre le procedure concorsuali - pur ben regolamentate - hanno funzioni sempre residuali, e questo per il semplice motivo che l'incremento della prevenzione aiuta e risolve una importante porzione delle situazioni di crisi, evitando l'accentuarsi delle patologie ed il ricorso alle procedure concorsuali.
Altra importante differenza sta nel fatto che le misure di prevenzione in Francia scattano anche indipendentemente dalla volontà dell'imprenditore che, a volte, tende a non percepire la gravità della situazione. Sindaci, rappresentanti dei lavoratori, revisori contabili e spesso lo stesso Presidente del Tribunal de Commence possono prendere l'iniziativa e promuovere la misura ritenuta più adatta.
Anche nell'ambito delle relazioni col sistema bancario, la Francia gode di ulteriori norme estremamente efficaci e sconosciute al nostro ordinamento. La legge francese rimette infatti all'attenzione del mediatore della Banca di Francia situazioni di potenziale conflitto (e ben sappiamo, soprattutto in Italia, come intorno all'utilizzo o alla sospensione/revoca delle linee di finanziamento del capitale circolate si annidino insidiose patologie che possono esacerbare la crisi d'impresa, e che portano ad infinite discussioni nell'ambito del ceto bancario, non scevre anch'esse da episodi di opportunismo e scorrettezza), che convoca le Banche presso la Prefettura competente e coordina una analisi della situazione, suggerendo correttivi, incoraggiando un maggior approfondimento delle informazioni ed aiutando l'imprenditore a presentare nella forma più corretta, ogni dato utile ad una più attenta a costruttiva valutazione del rischio. Il tutto nella prospettiva della moral suasion e senza invasioni di campo.
L'esperienza francese porta quindi a testimoniare che gli istrumenti di prevenzione e di allerta risultano estremamente efficaci e creano una reale cultura della prevenzione, molto ben accetta dalle imprese stesse che sanno di poter contare su aiuti reali da parte delle istituzioni, in tempi brevi, a bassi costi e in totale riservatezza. E ciò rafforza nei più la consapevolezza che il ritardo nella necessaria adozione dei dispositivi di prevenzione può portare l'impresa nell'area delle procedure concorsuali, con maggiori rischi e che a volte sono senza ritorno. Tornando alla procédure d'alerte francese, essa si esplica concretamente come segue:
-le procédures d'alerte su iniziativa dei soci (artt. L. 221-8, L. 225-232, L. 223-36 Code de Commerce ; art. 1855 Code Civil) - I soci hanno la possibilità di chiedere agli amministratori informazioni sulla gestione della società in particolar modo sui fatti che possono compromettere la continuità dell'esercizio dell'impresa, con obbligo di risposta in tempi brevi. Questo criterio di attenzione costante alla situazione patrimoniale e finanziaria dell'impresa, richiama alla mente quello della procédure d'alerte su iniziativa del revisore dei conti, laddove questi ravvisi elementi di allarme nell'ambito dello svolgimento dei suoi compiti;
-le procédures d'alerte su iniziativa del revisore dei conti (art. L. 234-1 Code de Commerce)- Per le società dotate di un revisore dei conti, questo è giuridicamente tenuto a informare gli amministratori qualora ravvisi circostanze tali da mettere in pericolo la continuità dell'esercizio dell'attività;
-le procédures d'alerte su iniziativa dei delegati del personale (art. L. 234-1 Code de Commerce)- Nello stesso modo, i rappresentanti del personale - che partecipano sia al CdA che all'Assemblea - hanno un diritto d'allerta introdotto sin dal 1984 che li autorizza a chiedere approfondimenti in merito alla situazione economica della società.
-le procédures d'alerte su iniziativa diretta del Presidente del Tribunale di Commercio (art. L. 611-2 Code de Commerce)- Il Presidente del Tribunale di Commercio ha un potere sovrano che gli permette di convocare, per un colloquio, gli amministratori di una società che mostri segni di difficoltà tali da compromettere la continuità dell'esercizio aziendale o che non abbia ottemperato all'obbligo di depositare il bilancio, così per qualsiasi altro motivo di preoccupazione, anche assunto per via di sommarie informazioni.
Esame critico delle linee guida del disegno di legge e in particolare dell'art.4 sulle procedure di allerta e composizione assistita della crisi
L'approvazione definitiva alla Camera del disegno di legge 3671-bis contenente la delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza costituisce un passo fondamentale dell'iter avviato con la costituzione della Commissione Rordorf. Manca dunque ancora il sì del Senato, che però si ritiene non dovrebbe tardare ad arrivare, dopo di ché il Governo avrà dodici mesi per adottare uno o più decreti legislativi, dando così corso alla riforma organica delle procedure concorsuali previste dall'attuale Legge Fallimentare e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovra indebitamento, oltre alla revisione del sistema dei privilegi e delle garanzie. Dopo la "stratificazione" di interventi normativi elaborati in emergenza, senza le necessarie attività di coordinamento tra nuove previsioni e norme preesistenti, che unitamente ai difformi orientamenti delle prassi e della dottrina hanno creato incertezze e disorientamento, è arrivato il momento di fare una riforma "organica".
Il disegno di legge colma indubbiamente alcuni "gap" dell'attuale normativa, introducendo finalmente: (i) una definizione dello "stato di crisi", da intendersi come "[ ] probabilità di futura insolvenza anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica" (art.2, lettera c); (ii) una specifica disciplina di crisi e insolvenza dei gruppi di imprese (art.3) attualmente non ancora presente; (iii) l'unicità della procedura destinata all'esame di tutte le situazioni di crisi e di insolvenza (art.2, lettera d), dando tuttavia priorità di trattazione alle proposte che assicurano la continuità aziendale (art.2, lettera g); la revisione del sistema dei privilegi introducendo il "floating charge" (art.10); la revisione della procedura di concordato preventivo, subordinando la sua ammissibilità all'apporto di risorse esterne (art.6) ecc.
Gli argomenti sono troppo vasti per essere affrontati tutti in questa sede. Chi scrive si limiterà ad affrontare prevalentemente le disposizioni del citato art.4 del disegno di legge, dove vengono enucleate le principali linee guida che riguardano le procedure di allerta e composizione assistita della crisi, e che a loro volta possono enuclearsi come segue:
lettera a): competenza ad assistere il debitore nella procedura di composizione assistita della crisi ad apposita sezione specializzata ex lege n.3/2012 "con opportuni adattamenti" e nomina dell'esperto; durata non superiore a 6 mesi; comunicazione ai creditori pubblici qualificati;
lettera b): obbligo di segnalazione all'organo amministrativo della società dell'esistenza di "fondati indizi di crisi";
lettera c): l'obbligo dei creditori pubblici qualificati di segnalare immediatamente agli organi di controllo e al presidente della sezione specializzata il "perdurare di inadempimenti di importi rilevante"; definizione della "rilevanza" dell'inadempimento;
lettera e): assegnazione ad esperto iscritto ad uno speciale albo l'incarico di individuare " le misure idonee a superare la crisi";
lettera f): richiesta delle "misure protettive" da parte dell'impresa in crisi;
lettera g): previsione di "misure premiali" in favore dell'imprenditore che propone "tempestivamente" l'istanza di cui alla lettera a);
lettera i): affidamento a professionista in possesso dei requisiti previsti dall'art.67, comma terzo, lettera d), l.fall. dell'incarico di verificare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa
Entriamo ora nel vivo della questione, esaminando le prime elaborazioni dottrinali sul tema (6) e del nuovo intervento in materia del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC) (7) . Il giudizio sulle procedure di allerta e la composizione assistita della crisi non può che essere positivo, posto che dopo decenni di ritardi viene una volta per tutte enucleato il principio generale dell'art.13, lettera b), del disegno di legge, secondo il quale l'imprenditore ha il dovere di rilevare tempestivamente la crisi e la perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per adottare uno degli strumenti previsti nell'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
Pur tuttavia il CNDCEC ha sollevato alcuni elementi di potenziale criticità, specie con riguardo alle società o alle imprese individuali per cui la legge non prevede il deposito dei bilanci e non istituisca l'obbligo di nomina di un revisore legale o di un organo di controllo. Altro aspetto delicato e rilevante riguarda i meccanismi di allerta interna e esterna, che devono essere in qualche modo "definiti" unitamente alla revisione dell'art.2407 c.c. sul regime di responsabilità. Inoltre, sull'allerta esterna occorrerebbe che il sistema bancario possa in futuro rilevare immediatamente e automaticamente gli inadempimenti rilevanti degli obblighi contributivi, previdenziali e anche fiscali previsti ex lege.
Ulteriore elemento di potenziale criticità riguarda anche i c.d. "indicatori di allerta" interna, a cui si dovrebbero attenere gli incaricati della revisione legale o gli organismi di controllo nell'intercettare i segnali di crisi e/o di assenza di continuità aziendale. Sul punto il disegno di legge nel suo articolo 2, lettera c, indica la necessità di "[ ] introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica [ ]. Come ha rilevato correttamente Riccardo Ranalli nel suo richiamato intervento, c'è il rischio che frequenti "falsi positivi" di indicatori che nulla hanno a che fare con l'allerta di uno stato di crisi possano cagionare un concreto pregiudizio allo sviluppo economico del nostro paese. L'esperienza bancaria dovrebbe forse suggerire l'utilizzo di covenants, e in particolare al rapporto tra Posizione Finanziaria Netta e EBITDA, anche se va subito chiarito che tale rapporto può variare a seconda del settore economico di riferimento e che la violazione (specie se lieve) di un covenant dovrebbe sempre costituire un elemento puramente "indiziario". Lo stesso Ranalli suggerisce di utilizzare il rapporto tra Indebitamento finanziario e il NOPAT (Net Operating Profit After Tax), corrispondente al reddito operativo netto (di solito assunto al lordo dell'ammortamento dell'avviamento) meno le imposte effettivamente pagate.
Era proprio necessario richiamarsi a detti indicatori? Sempre Ranalli indica correttamente che per valutare il valore economico del patrimonio netto aziendale occorrerebbe sempre e comunque valutare la somma algebrica tra Enterprise Value, il valore d'uso dell'azienda determinando attualizzando i flussi di cassa prospettici, e della Posizione Finanziaria Netta. Se e qualora i flussi dei cash flow a servizio del debito risultano inferiori al debito finanziario, il debito stesso non è sostenibile e quindi l'impresa versa necessariamente in uno stato di crisi.
L'aspetto forse più delicato della procedura di composizione della crisi (che rivestirà natura non giudiziale e confidenziale) restava quello della nomina del professionista, che nel testo originario del disegno di legge veniva nominato dal presidente della sezione specializzata. Oggi detta previsione risulta depennata. In aggiunta a ciò, va comunque osservato che, stando all'attuale art.4, lettera e), del disegno di legge, detto presidente può comunque affidare a un "esperto" iscritto all'albo di cui all'art.2, comma 1, lettera n), l'incarico di individuare le misure idonee per superare la crisi. In tal senso si instituirebbe un ulteriore "albo" (elenco) che potrebbe includere soggetti anche non professionisti non iscritti negli albi professionali di cui all'art.28 l.fall. e che potrebbero non avere i necessari requisiti di professionalità richiesti. In più, tale "esperto" potrebbe operare in modo distonico rispetto al professionista nominato dall'impresa, creando intralci e sovrapposizioni ai tentativi di risanamento.
È stato inoltre inserito un termine di durata di tale procedura di sei mesi (che, in certe situazioni particolarmente complesse, potrebbe non essere sufficiente).
Il modello processuale (unico) per l'accertamento dello stato di crisi e la procedura di concordato. Altre disposizioni
Anche l'unicità di tale procedura va vista con favore. Il principio di base è che, dopo una prima fase "comune", detta procedura potrà evolvere, a seconda dei casi, in un iter "conservativo" oppure "liquidatorio", con priorità di trattazione alle proposte che assicurano la continuità aziendale. Il tutto ovviamente per preservare in primis i valori aziendali attuali e prospettici.
Per quanto concerne la materia concordataria, si subordina l'ammissibilità delle proposte all'"apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori", fermo restando il pagamento di almeno il 20% dei creditori chirografari (attualmente previsto per i soli concordati "liquidatori"). Di grande importanza è anche la previsione dell'art.6, lettera p), sul trattamento dei crediti da IVA, che sul punto appare rispecchiare il nuovo orientamento delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, che con sentenza n.26988 del 27 dicembre 2016 ha statuito che il principio dell'infalcidiabilità del credito IVA può valere solo per le ipotesi (speciali) di concordato preventivo con transazione fiscale, fermo restando il principio (generale) dell'art.160, secondo comma, l.fall.
Di grande importanza sono anche l'introduzione (art.3) di norme per i Gruppi d'imprese, la previsione (art.3, lettera f) della postergazione del rimborso dei crediti infragruppo; la modifica del sistema dei privilegi (art.10); e infine l'introduzione di forme di garanzie senza spossessamento (sul modello del floating charge)
Brevi considerazioni conclusive
Dopo oltre quindici anni dalla chiusura dei lavori della "Commissione Trevisanato" il nostro ordinamento intravede la possibilità di vedere finalmente introdotta una disciplina ad hoc sulla procedura di allerta e di composizione assistita della crisi d'impresa, che altrove nel corso degli ultimi decenni (es: Francia) ha salvato migliaia di imprese e di posti di lavoro. L'augurio comune è che la legge delega venga approvata a breve dal Senato. A quel punto, e una volta approvati i decreti legislativi attuativi, avremo una definizione normativa della "crisi" d'impresa e strumenti efficaci con finalità di prevenzione e cura per tentare di mitigarne gli effetti negativi sul sistema economico-sociale.
Il monitoraggio e l'allerta costituiscono indubbiamente compiti particolarmente complessi e delicati, in quanto il concetto di "crisi" assume sfaccettature sempre differenti a seconda dei contesti, delle situazioni e dei settori di riferimento. L'efficacia delle nuove norme sull'allerta dipenderà molto pertanto anche dalla professionalità e sensibilità del revisore e del collegio sindacale nell'individuare e far emergere precocemente gli "inadempimenti di importo rilevante" per impostare una risoluzione assistita della crisi. E molto dipenderà anche dalla pubblicità e dallo scambio dei flussi informativi e dalla disponibilità delle banche dati per la verifica degli adempimenti fiscal - tributari e contributivi (con particolare riferimento all'"allerta esterna"). Anche l'efficacia delle misure premiali (cfr. art.4, lettera g) per i comportamenti virtuosi potrà contribuire a far prevalere la best practice.
Anche le banche sono chiamate a re-ingegnerizzare tutta la loro attività di monitoraggio, e dovranno anticipare sempre più la lettura dei segnali di crisi aziendale, indipendentemente dall'esistenza o meno di elementi oggettivi di default (es: impagati, arretrati, sconfinamenti, sofferenze allargate). Lo dovranno fare sia per tutelare sempre più i propri conti economici, e anche perché è presumibile che a breve ci sarà un ulteriore restringimento delle norme comunitarie. Dopo l'introduzione del "forborne", è molto probabile che nell'ordinamento comunitario vengano introdotte ulteriori norme tendenti a differenziare il "performing" a rischio "basso" da quello a rischio "alto" e che richiederanno comportamenti di maggior rigore a tutela dei patrimoni delle banche. Questa sarà sicuramente la "nuova sfida" per il sistema bancario, unitamente alla capacità di smaltire il credito deteriorato e i NPL.
1) Il presente intervento ha carattere esclusivamente personale e non impegna né rappresenta la citata Banca
2) Alessandro Pellegatta, Prevenzione della crisi d'impresa e procedure di allerta, Judicium, 2 luglio 2013
3) Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti- Ufficio Studi, "Crisi d'impresa: strumenti per l'individuazione di una procedura d'allerta", Gennaio 2005. Nel documento (pag. 5) si riferisce che «« il punto di partenza del lavoro è quello di determinare un sistema in grado di far capire se un'impresa sia in crisi attraverso una lettura dei dati di natura quantitativa e qualitativa. Tale modello ha l'ambizione di individuare sia l'effettivo stato di solvibilità e solidità d'azienda in cui, nonostante i dati di bilancio, l'impresa può trovarsi, sia il pericolo che l'azienda medesima possa imbattersi nel futuro in situazioni di difficoltà »»
4) Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano, SAF - Scuola di Alta Formazione Luigi Martino, "L'efficacia della legislazione sulla crisi d'impresa; le prospettive della "procédure d'alerte", Milano 27 giugno 2013. Per parte mia, prima di tale evento (e cioè in data 23 aprile 2103) mi sono fatto promotore di un workshop patrocinato da Centrobanca (Gruppo UBI Banca) sulla crisi d'impresa, durante il quale è stato acceso un focus sulle crisi on cross border, e che ha visto l'intervento dell'Avv. Matteo Rossi, esperto di legislazione francese, che ha illustrato l'efficacia delle misure di prevenzione e di allerta vigenti in Francia;
5) Commissione Trevisanato, Relazione generale, pag.11;
6) Riccardo Ranalli, Gli indicatori di allerta nel testo di legge delega della riforma approvato dalla Camera; esame critico; rischi per il sistema delle imprese, Crisi d'Impresa e Fallimento, 14 febbraio 2017
7) CNDCEC, Delega al Governo per la riforma organica ddelle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza, Roma, 8 giugno 2016
L'Assemblea della Camera ha approvato, il 1° febbraio 2017, il disegno di legge n. 3671-bis-A (in breve "disegno di legge"), che delega il Governo a operare un'ampia riforma della disciplina delle crisi di impresa e dell'insolvenza. Il provvedimento passa ora all'esame del Senato.
Il disegno di legge delega definisce i principi generali per la riforma organica delle procedure concorsuali e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento, delle misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza, nonché la revisione del sistema dei privilegi e delle garanzie
Uno dei punti focali del disegno di legge per la riforma delle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza, approvato alla Camera, è la tutela della continuità aziendale. È proprio in questo contesto che si inserisce la maggiore novità, ovvero l'istituto dell'allerta destinato a far emergere col maggiore anticipo possibile le situazioni di crisi aziendali rispetto al loro irreversibile conclamarsi. Su tale istituto chi scrive aveva sostenuto già nel luglio del 2013 (2) la necessità di introdurre nel nostro ordinamento l'istituto già presente da tempo nella legislazione francese.
In questo mio intervento, che mi permetto di illustrare, avevo esplicitato le seguenti osservazioni:
"[ ] Se vogliamo parlare di prevenzione allora è inevitabile pensare anche (e soprattutto) alle procedure di allerta, al bene primario dell'impresa che deve essere preservato indipendentemente dalla figura dell'imprenditore. Non si può solo aspettare che si muova l'imprenditore, ma occorre intervenire quando l'impresa ancora esiste, e non quando è già completamente decotta. Solo intervenendo per tempo davanti a chiare, obiettive situazioni di crisi si può preservare i valori, attuali e prospettici, dell'impresa stessa [ ] Il soggetto economico di riferimento dell'impresa non può essere solo l'imprenditore, ma dovrebbe essere dato dall'insieme dei soggetti/operatori che convergono sull'impresa stessa, specie in un contesto - come quello italiano - dove il capitale di rischio è molto più basso della media dei paesi europei e dove la leva del credito è elevata. Le procedure di allerta hanno peraltro il pregio di vedere l'intervento di un terzo, onde impedire che le decisioni strategiche sulla sopravvivenza aziendale e sulle azioni di rilancio rimangano appannaggio dell'imprenditore. Soggetti di tutela devono essere anche necessariamente i creditori [ ].
In realtà, le discussioni intorno alle procedure di allerta risalgono a molti anni addietro. Nel novembre 2001 era stata, come noto, insediata presso il Ministero di Giustizia la "Commissione per l'elaborazione di principi e criteri direttivi di uno schema di disegno di legge delega al Governo, relativo all' emanazione della nuova legge fallimentare ed alla revisione delle norme concernenti gli istituti connessi" (in breve "Commissione Trevisanato"), composta da accademici, magistrati e professionisti, tra i quali un rappresentante dell' ABI, della Banca d' Italia e della Confindustria, e presieduta dall' avv. Trevisanato. Durante il dibattito, la presenza di contrasti sorti all' interno della Commissione ha condotto il suo Presidente a costituire un gruppo ristretto di commissari, con il compito di redigere la bozza di legge delega che sarebbe poi stata votata in seduta plenaria e avrebbe portato al ddl n. 1243, il cui esame è rimasto sostanzialmente bloccato durante il periodo dei lavori della Commissione Trevisanato ed è ripreso subito dopo la consegna dei testi di legge delega prodotti dalla Commissione medesima.
Spesso per andare avanti occorre guardare indietro. Il senso della storia ci guida e ci aiuta a progettare l'oggi e il domani. In una sorta di progressus ad originem questo scritto, senza ovviamente vantare alcuna pretesa di esaustività, si prefigge l'obiettivo di affrontare, con spirito il più possibile costruttivo e propositivo, uno degli argomenti più importanti trattati (con scarso successo) dalla citata Commissione Trevisanato. Più passa il tempo e più appare di fondamentale importanza prevedere strumenti di allerta e di prevenzione della crisi d'impresa e definire il ruolo degli organi di controllo all'interno delle imprese. In questi quindici anni molto è stato fatto ma molto resta ancora da fare. Lo stesso Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti si è occupato nel 2005 di elaborare un documento su tali temi (3), e il 27 giugno 2013 si è tenuto a Milano un evento importante, sempre patrocinato dall'Ordine dei Dottori Commercialisti, e avente per oggetto l'efficacia della legislazione sulla crisi d'impresa e le procedure di allerta (4).
Da più parti pertanto si è posta la riflessione sulla necessità di ripensare ad un nuovo modello di prevenzione della crisi d'impresa, ancorato sull'analisi di dati quantitativi ed obiettivi, e che impedisca inter alia una delle più pericolose insidie per le imprese, vale a dire la patologia che spesso lega il finanziamento del capitale circolante al credito bancario, specie in periodi di credit crunch, e la deriva di una legislazione che oggi appare troppo debtor oriented. Non solo. Il nuovo modello dovrebbe poter attivare tutte le azioni "istituzionali" atte a «« svolgere un'opera di persuasione sull'imprenditore per indurlo ad operare per il superamento della crisi »» (5).
Ci spingeremo anche oltre confine, valutando la legislazione francese. Dall'esame comparato (fatto ovviamente in modo sintetico) troveremo nuovi e interessanti spunti di riflessione.
La Commissione Trevisanato
Come riportato nel citato documento del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, la Commissione Trevisanato, nel prendere in esame gli strumenti di prevenzione e di allerta, aveva a suo tempo contemplato l'ipotesi di introdurre:
a) l'obbligo dell'organo di controllo e del revisore di riferire all'autorità giudiziaria i "fatti indicatori" della crisi, in caso di mancata adozione da parte dell'imprenditore di iniziative volte al loro superamento. Su tale punto il "testo di minoranza" si discostava dal testo licenziato dalla maggioranza nel senso di escludere che all'autorità giudiziaria dovessero essere segnalate situazioni di semplice crisi, e limitava l'obbligo di segnalazione ai soli fatti rilevatori dell'insolvenza, rafforzando al contempo i rimedi interni all'impresa (comunicazione tempestiva all'organo amministrativo di ogni circostanza idonea a pregiudicare la continuità dell'impresa, invito ad adottare idonee iniziative per il superamento della crisi, convocazione dell'assemblea per le opportune deliberazioni);
b) il potere conferito al giudice di convocare l'imprenditore per verificare le circostanze riferite dalle pubbliche amministrazioni e/o dagli organi di controllo interno e di sollecitarlo all'adozione di iniziative di risanamento. Nessuna previsione a tal riguardo era contenuta nel testo di minoranza;
c) il favorire la costituzione di istituzioni pubbliche e private con compiti di analisi delle situazioni di crisi delle imprese e di supporto alla loro soluzione. Il testo di minoranza prevedeva l' estensione della funzione di queste istituzioni anche a compiti di assistenza, consulenza e promozione di soluzioni concordate nelle situazioni di crisi, che erano ritenute particolarmente utili per le piccole imprese.
Questo tentativo di prevedere adeguati meccanismi di prevenzione e anticipazione della crisi s'ispirava chiaramente al modello francese, di cui parleremo in seguito, mentre per favorire la composizione della crisi d'impresa secondo procedure stragiudiziali alternative alle procedure concorsuali classiche la Commissione Trevisanato si è chiaramente ispirata al modello statunitense.
Sempre nell'ambito delle riflessioni sull'istituzione di validi strumenti di prevenzione ed allerta la citata Commissione aveva pensato anche alla necessità di costituire apposite banche dati presso le Camere di Commercio che raccogliessero tutte le informazioni disponibili in ordine al mancato pagamento di somme spettanti agli Organi pubblici e che, in quanto tali, rappresentano indubbiamente un evento obiettivo di difficoltà da cui può agevolmente desumersi la presenza di uno stato di crisi aziendale. Tale fatto generò una vera e propria sollevazione, posto che ai più il fatto stesso apparve come un'invasione dell'autonomia imprenditoriale. Allora la citata Commissione pensò di operare in altro modo, cercando di imporre precisi obblighi d'intervento dei sindaci, una volta esauritisi i colloqui interni con i soci e gli amministratori, contemplando la necessità che i sindaci stessi avviassero un esposto al Presidente del Tribunale (così come avviene tuttora in Francia nelle procédures d'alerte), che avrebbe a sua volta convocato l'imprenditore inerte per gli approfondimenti del caso. Anche su tale punto i più obiettarono che la corporate governance disponeva già di adeguati meccanismi interni di gestione e avrebbe trovato sempre un sistema di auto-regolazione; pertanto, interferenze di tipo giurisdizionale non erano ben accette
Esame comparato della legislazione francese (cenni)
Italia e Francia hanno culture giuridiche figlie di un unico genitore: il Diritto Romano come ispiratore del Codice di Napoleone, del Code Civil e del nostro Codice Civile. Pur tuttavia, questo resta presente negli istituti di base nei due sistemi ma il contesto normativo francese ha sicuramente attinto a una forte componente cartesiana dalla tradizione culturale d'oltralpe. Regole e procedure francesi sono pregne di una spiccata connotazione pratica che si è sempre evoluta rapidamente per adattarsi alle esigenze di contesto. Il Code de Commerce francese (che risale addirittura al 1563, e cioè ai tempi di Carlo IX) è l'esempio di un corpo normativo in continua evoluzione che cerca di rispondere alle necessità effettive, ascoltando gli imprenditori e restituendo strumenti semplici e di immediata applicabilità. Nei Tribunaux de Commerce, sono esposte comunicazioni che incoraggiano gli imprenditori a rivolgersi ai Giudici e agli Ausiliari (es: Entrepreneurs, ne vous imaginez pas seuls..nous avons des solutions...attentifs à vos côtés).
In Francia le misure di prevenzione (tra cui le procedure di allerta) hanno sempre una funzione primaria nella protezione dell'impresa in difficoltà, mentre le procedure concorsuali - pur ben regolamentate - hanno funzioni sempre residuali, e questo per il semplice motivo che l'incremento della prevenzione aiuta e risolve una importante porzione delle situazioni di crisi, evitando l'accentuarsi delle patologie ed il ricorso alle procedure concorsuali.
Altra importante differenza sta nel fatto che le misure di prevenzione in Francia scattano anche indipendentemente dalla volontà dell'imprenditore che, a volte, tende a non percepire la gravità della situazione. Sindaci, rappresentanti dei lavoratori, revisori contabili e spesso lo stesso Presidente del Tribunal de Commence possono prendere l'iniziativa e promuovere la misura ritenuta più adatta.
Anche nell'ambito delle relazioni col sistema bancario, la Francia gode di ulteriori norme estremamente efficaci e sconosciute al nostro ordinamento. La legge francese rimette infatti all'attenzione del mediatore della Banca di Francia situazioni di potenziale conflitto (e ben sappiamo, soprattutto in Italia, come intorno all'utilizzo o alla sospensione/revoca delle linee di finanziamento del capitale circolate si annidino insidiose patologie che possono esacerbare la crisi d'impresa, e che portano ad infinite discussioni nell'ambito del ceto bancario, non scevre anch'esse da episodi di opportunismo e scorrettezza), che convoca le Banche presso la Prefettura competente e coordina una analisi della situazione, suggerendo correttivi, incoraggiando un maggior approfondimento delle informazioni ed aiutando l'imprenditore a presentare nella forma più corretta, ogni dato utile ad una più attenta a costruttiva valutazione del rischio. Il tutto nella prospettiva della moral suasion e senza invasioni di campo.
L'esperienza francese porta quindi a testimoniare che gli istrumenti di prevenzione e di allerta risultano estremamente efficaci e creano una reale cultura della prevenzione, molto ben accetta dalle imprese stesse che sanno di poter contare su aiuti reali da parte delle istituzioni, in tempi brevi, a bassi costi e in totale riservatezza. E ciò rafforza nei più la consapevolezza che il ritardo nella necessaria adozione dei dispositivi di prevenzione può portare l'impresa nell'area delle procedure concorsuali, con maggiori rischi e che a volte sono senza ritorno. Tornando alla procédure d'alerte francese, essa si esplica concretamente come segue:
-le procédures d'alerte su iniziativa dei soci (artt. L. 221-8, L. 225-232, L. 223-36 Code de Commerce ; art. 1855 Code Civil) - I soci hanno la possibilità di chiedere agli amministratori informazioni sulla gestione della società in particolar modo sui fatti che possono compromettere la continuità dell'esercizio dell'impresa, con obbligo di risposta in tempi brevi. Questo criterio di attenzione costante alla situazione patrimoniale e finanziaria dell'impresa, richiama alla mente quello della procédure d'alerte su iniziativa del revisore dei conti, laddove questi ravvisi elementi di allarme nell'ambito dello svolgimento dei suoi compiti;
-le procédures d'alerte su iniziativa del revisore dei conti (art. L. 234-1 Code de Commerce)- Per le società dotate di un revisore dei conti, questo è giuridicamente tenuto a informare gli amministratori qualora ravvisi circostanze tali da mettere in pericolo la continuità dell'esercizio dell'attività;
-le procédures d'alerte su iniziativa dei delegati del personale (art. L. 234-1 Code de Commerce)- Nello stesso modo, i rappresentanti del personale - che partecipano sia al CdA che all'Assemblea - hanno un diritto d'allerta introdotto sin dal 1984 che li autorizza a chiedere approfondimenti in merito alla situazione economica della società.
-le procédures d'alerte su iniziativa diretta del Presidente del Tribunale di Commercio (art. L. 611-2 Code de Commerce)- Il Presidente del Tribunale di Commercio ha un potere sovrano che gli permette di convocare, per un colloquio, gli amministratori di una società che mostri segni di difficoltà tali da compromettere la continuità dell'esercizio aziendale o che non abbia ottemperato all'obbligo di depositare il bilancio, così per qualsiasi altro motivo di preoccupazione, anche assunto per via di sommarie informazioni.
Esame critico delle linee guida del disegno di legge e in particolare dell'art.4 sulle procedure di allerta e composizione assistita della crisi
L'approvazione definitiva alla Camera del disegno di legge 3671-bis contenente la delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza costituisce un passo fondamentale dell'iter avviato con la costituzione della Commissione Rordorf. Manca dunque ancora il sì del Senato, che però si ritiene non dovrebbe tardare ad arrivare, dopo di ché il Governo avrà dodici mesi per adottare uno o più decreti legislativi, dando così corso alla riforma organica delle procedure concorsuali previste dall'attuale Legge Fallimentare e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovra indebitamento, oltre alla revisione del sistema dei privilegi e delle garanzie. Dopo la "stratificazione" di interventi normativi elaborati in emergenza, senza le necessarie attività di coordinamento tra nuove previsioni e norme preesistenti, che unitamente ai difformi orientamenti delle prassi e della dottrina hanno creato incertezze e disorientamento, è arrivato il momento di fare una riforma "organica".
Il disegno di legge colma indubbiamente alcuni "gap" dell'attuale normativa, introducendo finalmente: (i) una definizione dello "stato di crisi", da intendersi come "[ ] probabilità di futura insolvenza anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica" (art.2, lettera c); (ii) una specifica disciplina di crisi e insolvenza dei gruppi di imprese (art.3) attualmente non ancora presente; (iii) l'unicità della procedura destinata all'esame di tutte le situazioni di crisi e di insolvenza (art.2, lettera d), dando tuttavia priorità di trattazione alle proposte che assicurano la continuità aziendale (art.2, lettera g); la revisione del sistema dei privilegi introducendo il "floating charge" (art.10); la revisione della procedura di concordato preventivo, subordinando la sua ammissibilità all'apporto di risorse esterne (art.6) ecc.
Gli argomenti sono troppo vasti per essere affrontati tutti in questa sede. Chi scrive si limiterà ad affrontare prevalentemente le disposizioni del citato art.4 del disegno di legge, dove vengono enucleate le principali linee guida che riguardano le procedure di allerta e composizione assistita della crisi, e che a loro volta possono enuclearsi come segue:
lettera a): competenza ad assistere il debitore nella procedura di composizione assistita della crisi ad apposita sezione specializzata ex lege n.3/2012 "con opportuni adattamenti" e nomina dell'esperto; durata non superiore a 6 mesi; comunicazione ai creditori pubblici qualificati;
lettera b): obbligo di segnalazione all'organo amministrativo della società dell'esistenza di "fondati indizi di crisi";
lettera c): l'obbligo dei creditori pubblici qualificati di segnalare immediatamente agli organi di controllo e al presidente della sezione specializzata il "perdurare di inadempimenti di importi rilevante"; definizione della "rilevanza" dell'inadempimento;
lettera e): assegnazione ad esperto iscritto ad uno speciale albo l'incarico di individuare " le misure idonee a superare la crisi";
lettera f): richiesta delle "misure protettive" da parte dell'impresa in crisi;
lettera g): previsione di "misure premiali" in favore dell'imprenditore che propone "tempestivamente" l'istanza di cui alla lettera a);
lettera i): affidamento a professionista in possesso dei requisiti previsti dall'art.67, comma terzo, lettera d), l.fall. dell'incarico di verificare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa
Entriamo ora nel vivo della questione, esaminando le prime elaborazioni dottrinali sul tema (6) e del nuovo intervento in materia del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC) (7) . Il giudizio sulle procedure di allerta e la composizione assistita della crisi non può che essere positivo, posto che dopo decenni di ritardi viene una volta per tutte enucleato il principio generale dell'art.13, lettera b), del disegno di legge, secondo il quale l'imprenditore ha il dovere di rilevare tempestivamente la crisi e la perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi per adottare uno degli strumenti previsti nell'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.
Pur tuttavia il CNDCEC ha sollevato alcuni elementi di potenziale criticità, specie con riguardo alle società o alle imprese individuali per cui la legge non prevede il deposito dei bilanci e non istituisca l'obbligo di nomina di un revisore legale o di un organo di controllo. Altro aspetto delicato e rilevante riguarda i meccanismi di allerta interna e esterna, che devono essere in qualche modo "definiti" unitamente alla revisione dell'art.2407 c.c. sul regime di responsabilità. Inoltre, sull'allerta esterna occorrerebbe che il sistema bancario possa in futuro rilevare immediatamente e automaticamente gli inadempimenti rilevanti degli obblighi contributivi, previdenziali e anche fiscali previsti ex lege.
Ulteriore elemento di potenziale criticità riguarda anche i c.d. "indicatori di allerta" interna, a cui si dovrebbero attenere gli incaricati della revisione legale o gli organismi di controllo nell'intercettare i segnali di crisi e/o di assenza di continuità aziendale. Sul punto il disegno di legge nel suo articolo 2, lettera c, indica la necessità di "[ ] introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica [ ]. Come ha rilevato correttamente Riccardo Ranalli nel suo richiamato intervento, c'è il rischio che frequenti "falsi positivi" di indicatori che nulla hanno a che fare con l'allerta di uno stato di crisi possano cagionare un concreto pregiudizio allo sviluppo economico del nostro paese. L'esperienza bancaria dovrebbe forse suggerire l'utilizzo di covenants, e in particolare al rapporto tra Posizione Finanziaria Netta e EBITDA, anche se va subito chiarito che tale rapporto può variare a seconda del settore economico di riferimento e che la violazione (specie se lieve) di un covenant dovrebbe sempre costituire un elemento puramente "indiziario". Lo stesso Ranalli suggerisce di utilizzare il rapporto tra Indebitamento finanziario e il NOPAT (Net Operating Profit After Tax), corrispondente al reddito operativo netto (di solito assunto al lordo dell'ammortamento dell'avviamento) meno le imposte effettivamente pagate.
Era proprio necessario richiamarsi a detti indicatori? Sempre Ranalli indica correttamente che per valutare il valore economico del patrimonio netto aziendale occorrerebbe sempre e comunque valutare la somma algebrica tra Enterprise Value, il valore d'uso dell'azienda determinando attualizzando i flussi di cassa prospettici, e della Posizione Finanziaria Netta. Se e qualora i flussi dei cash flow a servizio del debito risultano inferiori al debito finanziario, il debito stesso non è sostenibile e quindi l'impresa versa necessariamente in uno stato di crisi.
L'aspetto forse più delicato della procedura di composizione della crisi (che rivestirà natura non giudiziale e confidenziale) restava quello della nomina del professionista, che nel testo originario del disegno di legge veniva nominato dal presidente della sezione specializzata. Oggi detta previsione risulta depennata. In aggiunta a ciò, va comunque osservato che, stando all'attuale art.4, lettera e), del disegno di legge, detto presidente può comunque affidare a un "esperto" iscritto all'albo di cui all'art.2, comma 1, lettera n), l'incarico di individuare le misure idonee per superare la crisi. In tal senso si instituirebbe un ulteriore "albo" (elenco) che potrebbe includere soggetti anche non professionisti non iscritti negli albi professionali di cui all'art.28 l.fall. e che potrebbero non avere i necessari requisiti di professionalità richiesti. In più, tale "esperto" potrebbe operare in modo distonico rispetto al professionista nominato dall'impresa, creando intralci e sovrapposizioni ai tentativi di risanamento.
È stato inoltre inserito un termine di durata di tale procedura di sei mesi (che, in certe situazioni particolarmente complesse, potrebbe non essere sufficiente).
Il modello processuale (unico) per l'accertamento dello stato di crisi e la procedura di concordato. Altre disposizioni
Anche l'unicità di tale procedura va vista con favore. Il principio di base è che, dopo una prima fase "comune", detta procedura potrà evolvere, a seconda dei casi, in un iter "conservativo" oppure "liquidatorio", con priorità di trattazione alle proposte che assicurano la continuità aziendale. Il tutto ovviamente per preservare in primis i valori aziendali attuali e prospettici.
Per quanto concerne la materia concordataria, si subordina l'ammissibilità delle proposte all'"apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori", fermo restando il pagamento di almeno il 20% dei creditori chirografari (attualmente previsto per i soli concordati "liquidatori"). Di grande importanza è anche la previsione dell'art.6, lettera p), sul trattamento dei crediti da IVA, che sul punto appare rispecchiare il nuovo orientamento delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, che con sentenza n.26988 del 27 dicembre 2016 ha statuito che il principio dell'infalcidiabilità del credito IVA può valere solo per le ipotesi (speciali) di concordato preventivo con transazione fiscale, fermo restando il principio (generale) dell'art.160, secondo comma, l.fall.
Di grande importanza sono anche l'introduzione (art.3) di norme per i Gruppi d'imprese, la previsione (art.3, lettera f) della postergazione del rimborso dei crediti infragruppo; la modifica del sistema dei privilegi (art.10); e infine l'introduzione di forme di garanzie senza spossessamento (sul modello del floating charge)
Brevi considerazioni conclusive
Dopo oltre quindici anni dalla chiusura dei lavori della "Commissione Trevisanato" il nostro ordinamento intravede la possibilità di vedere finalmente introdotta una disciplina ad hoc sulla procedura di allerta e di composizione assistita della crisi d'impresa, che altrove nel corso degli ultimi decenni (es: Francia) ha salvato migliaia di imprese e di posti di lavoro. L'augurio comune è che la legge delega venga approvata a breve dal Senato. A quel punto, e una volta approvati i decreti legislativi attuativi, avremo una definizione normativa della "crisi" d'impresa e strumenti efficaci con finalità di prevenzione e cura per tentare di mitigarne gli effetti negativi sul sistema economico-sociale.
Il monitoraggio e l'allerta costituiscono indubbiamente compiti particolarmente complessi e delicati, in quanto il concetto di "crisi" assume sfaccettature sempre differenti a seconda dei contesti, delle situazioni e dei settori di riferimento. L'efficacia delle nuove norme sull'allerta dipenderà molto pertanto anche dalla professionalità e sensibilità del revisore e del collegio sindacale nell'individuare e far emergere precocemente gli "inadempimenti di importo rilevante" per impostare una risoluzione assistita della crisi. E molto dipenderà anche dalla pubblicità e dallo scambio dei flussi informativi e dalla disponibilità delle banche dati per la verifica degli adempimenti fiscal - tributari e contributivi (con particolare riferimento all'"allerta esterna"). Anche l'efficacia delle misure premiali (cfr. art.4, lettera g) per i comportamenti virtuosi potrà contribuire a far prevalere la best practice.
Anche le banche sono chiamate a re-ingegnerizzare tutta la loro attività di monitoraggio, e dovranno anticipare sempre più la lettura dei segnali di crisi aziendale, indipendentemente dall'esistenza o meno di elementi oggettivi di default (es: impagati, arretrati, sconfinamenti, sofferenze allargate). Lo dovranno fare sia per tutelare sempre più i propri conti economici, e anche perché è presumibile che a breve ci sarà un ulteriore restringimento delle norme comunitarie. Dopo l'introduzione del "forborne", è molto probabile che nell'ordinamento comunitario vengano introdotte ulteriori norme tendenti a differenziare il "performing" a rischio "basso" da quello a rischio "alto" e che richiederanno comportamenti di maggior rigore a tutela dei patrimoni delle banche. Questa sarà sicuramente la "nuova sfida" per il sistema bancario, unitamente alla capacità di smaltire il credito deteriorato e i NPL.
1) Il presente intervento ha carattere esclusivamente personale e non impegna né rappresenta la citata Banca
2) Alessandro Pellegatta, Prevenzione della crisi d'impresa e procedure di allerta, Judicium, 2 luglio 2013
3) Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti- Ufficio Studi, "Crisi d'impresa: strumenti per l'individuazione di una procedura d'allerta", Gennaio 2005. Nel documento (pag. 5) si riferisce che «« il punto di partenza del lavoro è quello di determinare un sistema in grado di far capire se un'impresa sia in crisi attraverso una lettura dei dati di natura quantitativa e qualitativa. Tale modello ha l'ambizione di individuare sia l'effettivo stato di solvibilità e solidità d'azienda in cui, nonostante i dati di bilancio, l'impresa può trovarsi, sia il pericolo che l'azienda medesima possa imbattersi nel futuro in situazioni di difficoltà »»
4) Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano, SAF - Scuola di Alta Formazione Luigi Martino, "L'efficacia della legislazione sulla crisi d'impresa; le prospettive della "procédure d'alerte", Milano 27 giugno 2013. Per parte mia, prima di tale evento (e cioè in data 23 aprile 2103) mi sono fatto promotore di un workshop patrocinato da Centrobanca (Gruppo UBI Banca) sulla crisi d'impresa, durante il quale è stato acceso un focus sulle crisi on cross border, e che ha visto l'intervento dell'Avv. Matteo Rossi, esperto di legislazione francese, che ha illustrato l'efficacia delle misure di prevenzione e di allerta vigenti in Francia;
5) Commissione Trevisanato, Relazione generale, pag.11;
6) Riccardo Ranalli, Gli indicatori di allerta nel testo di legge delega della riforma approvato dalla Camera; esame critico; rischi per il sistema delle imprese, Crisi d'Impresa e Fallimento, 14 febbraio 2017
7) CNDCEC, Delega al Governo per la riforma organica ddelle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza, Roma, 8 giugno 2016