Cenni sul Collegio sindacale nel Concordato preventivo e il nuovo obbligo di nomina nelle SRL e nelle Cooperative
Pubblicato il 16/05/19 00:00 [Articolo 1655]
di Giampiero Russotto e Maria Lucetta Russotto
1. L'Organo di controllo nel Concordato preventivo, cenni
E' noto come una società di capitali, una volta ammessa al concordato preventivo, non interrompe affatto la propria attività societaria, anzi: gli organi permangono e continuano a svolgere le loro funzioni. Da ciò discende che il Collegio Sindacale e/o il Revisore, come l'Assemblea dei soci e il Consiglio di amministrazione, durante il concordato riman-gono in carica e continuano a operare, magari in forma atte-nuata, in funzione di vigilanza nell'interesse dei soci e della Società ai sensi dell'art. 2403 c.c. In particolare, il Collegio sindacale prosegue la sua attività di controllo sull'osservanza delle legge, dello statuto e sull'amministrazione della società integrandola e coordinan-dola con quella posta in essere dagli organi della procedura concorsuale mentre gli organi societari rimangono in funzio-ne espletando tutta una serie di compiti ed adempimenti, quali la predisposizione dei bilanci, i rapporti con il Fisco, la legittimazione ad agire ed a contraddire in ordine alle po-sizioni debitorie contestate e così via.
Tra i principali compiti del Collegio durante il concordato preventivo, vi sono quindi quelli di:
1. esercitare i propri poteri di intervento quali:
- Partecipazione alle riunioni degli organi sociali;
- Atti di ispezione e controllo;
- Convocazione dell'assemblea
2. redigere la relazione di cui all'art. 2429 c.c.
Il controllo deve essere poi esercitato sull'operato degli organi sociali, entro i limiti della loro attività consentite dal concordato (es: pubblicazione ed approvazione del bilancio d'esercizio, che va fatta dagli amministratori e non dagli or-gani giudiziari) divenendo più incisivo, però, a seconda che il concordato preventivo sia di tipo liquidatorio o in conti-nuità aziendale sia essa diretta che indiretta.
In modo particolare, con la norma di comportamento n. 11.6 dei Principi di comportamento del Collegio sindacale di società non quotate, il CNDCEC ritiene opportuno che tra i vari doveri del Collegio sindacale vi sia quello di informare il Commissario giudiziale di eventuali irregolarità riscontrate nella gestione, per consentire la tempestiva informazione al tribunale, ai sensi degli artt. 173 (revoca dell'ammissione al concordato) e 185 (esecuzione del concordato) LF.
Quanto detto in merito agli adempimenti e ai doveri a ca-rico del Collegio sindacale, si ritiene debba essere esteso tout court al Sindaco unico in quanto non è certo la distinzione tra organo collegiale e individuale a mutarne le prerogative e le incombenze.
2. Il Collegio sindacale nella fase prenotativa del concordato preventivo
Per quanto concerne la fase prenotativa, il Collegio sinda-cale, dopo il deposito della domanda, resta nella pienezza delle sue mansioni che dovranno essere svolte essenzialmen-te in funzione di vigilanza nell'interesse dei soci e della so-cietà, ex art. 2403 c.c., posto che sarà il commissario giudi-ziale a svolgere un ruolo finalizzato alla tutela delle ragioni creditorie.
Deriva da ciò che, laddove l'Organo di amministrazione ovvero la società abbia deliberato il deposito della domanda di concordato in bianco, il Collegio sindacale dovrà senz'altro essere informato di tale deliberazione, al fine di vigilare circa la completezza della documentazione prodotta dall'impresa e circa le ipotesi di costruzione del piano.
Inoltre, il Collegio avrà il compito di vigilare sul corretto rispetto dei termini posti per la presentazione del piano, l'integrazione della documentazione, nonché per quegli ulte-riori obblighi informativi periodici, eventualmente posti con decreto dal Tribunale.
Nel caso in cui il Tribunale optasse per non nominare un Commissario giudiziale, allora il Collegio dovrà farsi carico anche di sorvegliare l'operato dell'Organo amministrativo anche in via preventiva affinché le ragioni creditorie siano salvaguardate. Infatti, se per gli atti di straordinaria ammi-nistrazione è necessaria l'autorizzazione del Tribunale (con l'eventuale parere dell'Organo di controllo), per gli atti di ordinaria amministrazione non è necessario alcunché e a mente dell'art. 161 comma 7 L.F. ultimo cpv "I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente com-piuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111".
In linea generale, si può ritenere che le norme di compor-tamento cui conformarsi in sede di concordato in bianco siano quelle previste per il concordato preventivo di cui all'art. 160 L.F. con l'eccezione di cui sopra. Pertanto, il Collegio è tenuto a vigilare sul corretto adempimento degli oneri imposti dalla legge all'impresa, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2403 ed a esercitare i propri poteri di interven-to (ad es. partecipazioni alle riunioni degli organi sociali, atti di ispezione e controllo, convocazione dell'assemblea) e di redazione della relazione di cui all'art. 2429 c.c.
Per quanto riguarda poi l'attività specificatamente riferita alla procedura di concordato, l'organo di controllo dovrà svolgere un'attività essenzialmente di vigilanza concomitan-te o a posteriori. Infatti, esso dovrà verificare che la doman-da sia ammissibile ex art. 161 comma 9 L.F. e non sia pre-sentata al solo fine di rallentare lo sbocco fallimentare della crisi con un aggravarsi del danno nei confronti del ceto cre-ditorio; dovrà poi:
Vigilare circa la completezza della documentazione prodotta dall'impresa (bilanci degli ultimi tre esercizi ed elenco nominativo dei creditori ed indicazione dell'importo di credito);
Vigilare sul corretto rispetto dei termini posti per la presentazione del piano, l'integrazione della documentazio-ne, nonché per quegli ulteriori obblighi informativi periodici, eventualmente posti con decreto dal Tribunale;
Vigilare sugli atti compiuti dalla società, nel periodo compreso tra il deposito della domanda sino all'emanazione del decreto ex art. 163 L.F.;
Assicurare un corretto flusso di informazioni con il commissario giudiziale laddove abbia riscontrato irregolari-tà nella gestione, in analogia a quanto avviene nel concorda-to preventivo;
Verificare che l'attestatore abbia i requisiti previsti dal-la legge.
3. Il Collegio sindacale nel concordato preventivo con cessione dei beni o liquidatorio
Con riferimento all'ipotesi di concordato con cessione dei beni, il Collegio sindacale, non vantando poteri di vigilanza sull'esecuzione del concordato, non ha alcuna facoltà di ve-rificare l'operato del Liquidatore giudiziale: tale funzione di controllo compete esclusivamente al Tribunale e al Commis-sario giudiziale.
Va precisato che anche al verificarsi di questa ipotesi, e soprattutto nei casi di cessione parziale di beni, il Collegio sindacale esercita la funzione di vigilanza sull'adeguatezza degli assetti organizzativi ai fini della realizzazione del piano e della realizzazione delle funzioni che ancora permangono in capo alla società.
Per il resto, permane in carica con i poteri di cui già si è già detto in precedenza.
4. Il Collegio sindacale nel concordato preventivo in continuità aziendale
Come prevede l'art. 161, sesto comma, L.F., "l'imprenditore può depositare il ricorso contenente la do-manda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ulti-mi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi se-condo e terzo entro un termine fissato dal Giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni".
In questa situazione, il Collegio sindacale è già stato reso edotto della situazione ed ha già collaborato con l'Organo amministrativo per la soluzione della crisi. Pertanto, una volta depositata la domanda, vigila sull'adeguatezza degli assetti in relazione all'esigenza di continuare l'attività di impresa, ovvero all'opportunità di porre in essere altre ope-razioni che assicurino comunque la continuità.
Pur non potendo entrare nel merito dei contenuti del pia-no e delle valutazioni effettuate dal professionista attestato-re, il Collegio vigila che ricorrano le condizioni menzionate nel comma primo dell'art. 186bis L.F. e che il professionista incaricato dell'attestazione ai sensi dell'art. 161 L.F. sia in possesso dei requisiti previsti per legge.
Il Collegio sindacale, proprio perché trattasi di concorda-to in continuità ex art. 186bis L.F. e non altre specie ibride, verifica che ricorra la regolarità formale della attestazione, vale a dire che essa contenga un espresso giudizio sulla ve-ridicità dei dati aziendali, sulla fattibilità del piano e sulla funzionalità della prosecuzione dell'attività di impresa ri-spetto al miglior soddisfacimento dei creditori. Nel caso in cui uno o più creditori abbiano presentato proposte concor-renti a quella della società, ex comma quarto dell'art. 163 e ss. L.F., l'attestazione deve esprimersi anche con riferimento alla circostanza che la proposta di concordato presentata dalla società assicuri il pagamento di almeno il trenta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari, ai sensi del comma quinto dell'art. 163 L.F..
Qualora il piano di concordato preveda la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa, l'attività di vigilanza del Collegio sindacale è diretta a verificare che, du-rante la liquidazione, vengano rispettati i tempi e i contenuti prospettati nel piano.
Dal momento che, per espressa disposizione normativa, i contratti in corso di esecuzione non si risolvono per effetto della apertura della procedura di concordato, il Collegio è tenuto a vigilare con particolare attenzione nel caso di con-tinuazione di contratti pubblici. In simili ipotesi, il Collegio sindacale verifica che al piano sia allegata una attestazione da parte del professionista, nominato dalla società secondo i criteri di cui all'art. 67 L.F., co. 3, lett. d), L.F., avente ad oggetto la conformità del contratto al piano e la ragionevole capacità di adempimento della società medesima.
Quando la società deliberi di partecipare a nuove proce-dure di affidamento di contratti pubblici, il Collegio, prece-dentemente informato, vigila che la società presenti in gara sia una relazione di un professionista indipendente ai sensi dell'art. 67, co. 3, lett. d), L.F. che attesti la conformità del contratto agli obiettivi del piano e la ragionevole capacità di adempimento da parte della società, sia la dichiarazione di garanzia di altro operatore avente i requisiti di legge ex comma quinto lett. b dell'art. 186bis. Inoltre il Collegio, in tali casi, dovrebbe intensificare la propria attività di vigilan-za ex art. 2403 c.c..
Siccome la continuità aziendale si può attuare anche at-traverso la cessione o il conferimento dell'azienda o di rami di essa, in quest'ultimo caso il Collegio dovrà:
1) Verificare la correttezza delle valutazioni ex art. 2343 c.c. e la liberazione delle quote o azioni della conferitaria;
2) Accertare, ai sensi dell'art. 2343-ter, co. 3, c.c., che il conferente abbia presentato la documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai valori mobiliari e agli strumenti del mercato monetario conferiti e, se si tratta di conferimenti di beni in natura e/o crediti, che sussistano le condizioni in-dicate nel secondo comma dell'art. 2343-ter c.c.;
3) Verificare che gli amministratori nel termine di centot-tanta giorni dalla iscrizione della delibera nel registro delle imprese abbiano controllato le valutazioni contenute nella relazione di cui all'art. 2343 c.c.;
4) Verificare che gli amministratori eseguano, nel termine di trenta giorni dall'iscrizione della società, i controlli previ-sti dall'art. 2343quater c.c.;
5) Verificare che l'offerta di opzione ai soci e, se presenti, ai possessori di obbligazioni convertibili, sia depositata ai sensi dell'art. 2441 secondo comma c.c. presso l'ufficio del Registro delle imprese e contestualmente resa nota tramite avviso pubblicato sul sito internet della società, o in man-canza presso la sede sociale;
6) Verificare altresì che per l'esercizio del diritto di opzio-ne ai soci sia concesso un termine non inferiore a quindici giorni dalla pubblicazione dell'offerta.
Il Collegio sindacale, nello svolgimento della propria atti-vità di vigilanza ai sensi dell'art. 2403 c.c. è informato dall'organo amministrativo delle operazioni di maggior ri-lievo che intende effettuare, tra cui rientrano la sottoscrizio-ne di forme di finanziamento di cui all'art. 182quinquies L.F. e le concessioni di pegno e ipoteca o le cessioni di credi-ti concessi dalla società a garanzia.
Nel caso in cui la società, al ricorrere dei presupposti di legge, chieda al Tribunale di essere autorizzata a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'art. 111 L.F., e ri-conducibili alle ipotesi di cui all'art. 182quinquies, L.F., il Collegio sindacale vigila che il professionista incaricato di verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione e, conseguentemente, di attestare che i finanziamenti siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, sia in possesso dei requisiti fissati dalla legge. Il Collegio sindacale verifica altresì che il contenuto formale dell'attestazione del professionista incaricato sia conforme a quanto richiesto dalla legge.
Atteso che il ruolo fondamentale del Collegio sindacale sia quello di tutelare le ragioni e l'integrità del capitale dei soci, divenuto per effetto del conferimento capitale sociale, al ricorrere delle condizioni di cui al comma terzo dell'art.182quinquies L.F., esso vigila anche affinché la ri-chiesta di autorizzazione in via d'urgenza presentata dalla società al Tribunale sia effettivamente dovuta alla necessità di evitare un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda, e quindi all'integrità del capitale dei soci.
5. Il Revisore nel concordato preventivo
Parzialmente diverso è invece il discorso in merito al revi-sore.
Nel caso di concordato preventivo con cessione dei beni egli, infatti, permarrà nel suo ruolo con tutte le sue preroga-tive continuando a svolgere le sue funzioni ed i suoi controlli di carattere meramente contabile sino a quando il concorda-to non sia omologato. Dopo, infatti, l'attivo passa nella ge-stione liquidatoria giudiziale e lo spossessamento è definiti-vo.
Nel caso di concordato con continuità diretta, egli conti-nua a svolgere tutti i suoi compiti parallelamente a quelli che dovrebbe fare il Commissario Giudiziale. Quindi svolge-rà il proprio mandato con continuità, appunto, di pari pas-so con l'attività svolta dalla società.
Nella continuità indiretta i controlli del revisore sono pre-senti ancorché in forma attenuta e proporzionata rispetto al piano presentato.
6. Cenni sul ruolo del Collegio sindacale durante il fallimento
Durante la procedura di fallimento il Collegio sindacale entra in uno stato di quiescenza che determina la sospensio-ne delle funzioni. Del pari è sospeso l'esercizio dei poteri di vigilanza e di intervento attribuiti dalla legge al Collegio sin-dacale e ai sindaci individualmente.
Tuttavia, permanendo in carica, il Collegio sindacale può essere chiamato a svolgere le proprie funzioni limitatamente alle eventuali attività poste in essere dagli organi sociali che siano da considerarsi compatibili con l'esistenza della pro-cedura fallimentare. Nel corso della procedura fallimentare i sindaci partecipano pertanto alle eventuali adunanze degli organi sociali (quali, a titolo esemplificativo, l'assemblea chiamata a deliberare in ordine alla trasformazione o il con-siglio di amministrazione convocato per deliberare in merito alla proposta di concordato fallimentare) e sono legittimati a presentare reclamo contro i decreti del Giudice delegato e del Tribunale ai sensi dell'art. 26 L.F.
7. Il Codice della Crisi e dell'Insolvenza e l'Organo di controllo
Come è noto l'art. 379 - Nomina degli organi di controllo - del Codice della Crisi, apporta radicali modifiche all'art. 2477 del codice civile e, in particolare il terzo comma, am-plia le ipotesi in cui le società a responsabilità limitata, ma anche le cooperative, sono obbligate a nominare l'organo di controllo, ancorché in forma monocratica. L'obbligo, quin-di, sfocerà nella nomina del Collegio sindacale, del Sindaco unico e/o del Revisore legale al verificarsi delle seguenti al-ternative/concomitanti condizioni:
a) Redazione del bilancio consolidato;
b) Controllo di società obbligata alla revisione legale dei conti;
c) Superamento per due esercizi consecutivi di almeno uno dei seguenti limiti:
1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro;
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di eu-ro;
3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 10 unità".
Inoltre, prevede che le società interessate dalla modifica (società a responsabilità limitata e le società cooperative co-stituite alla data di entrata in vigore dell'articolo), quando ricorrono i requisiti sopra indicati, devono provvedere a nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessa-rio, ad uniformare l'atto costitutivo e lo statuto alle disposi-zioni del nuovo articolo 2477 cc, entro 9 mesi dalla data di entrata in vigore dell'articolo 379.
Il nuovo quarto comma della disposizione aggiunge inol-tre che "l'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del Revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa quando, per tre esercizi consecutivi, non è superato alcuno dei pre-detti limiti".
Il secondo comma dell'art. 379 riscrive infine anche il se-sto comma dell'art. 2477 c.c., stabilendo che, qualora la so-cietà a responsabilità limitata non provveda alla nomina dell'organo di controllo o del Revisore entro il termine pre-visto dall'articolo 2477, quinto comma c.c., il tribunale provveda alla nomina, oltre che su richiesta di ogni interes-sato, anche "su segnalazione del conservatore del registro delle imprese".
Quindi, poiché l'articolo 379 entra in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto, le società interessate dovranno provvedere alla nomina dell'organo di controllo e alla eventuale modifica dell'atto costitutivo e/o dello statuto entro 9 mesi + 30 gior-ni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto.
Le norme testé citate, coprono una platea di società po-tenzialmente vastissima costituita da quelle società i cui va-lori di bilancio rientrano all'interno dell'intervallo costituito nel limite superiore dai valori ante novella e inferiore quelli post novella. Nel documento presentato dalla Banca d'Italia in sede di audizione al Senato della Repubblica il 26.11.2018, si evidenzia, indicativamente, che "Sulla base dei dati di bilancio relativi agli anni 2015 e 2016 forniti da Cerved - associati con i dati INPS sugli addetti - si stima che il numero di società soggette alla procedura sia pari a circa 180.000, corrispondenti a circa il 35 per cento delle società di capitali del campione considerato (cfr. allegato 1). Peral-tro, in ragione dei dati disponibili, si tratta di valori sottosti-mati". Sempre Banca d'Italia stima in 40.000 circa le socie-tà che si sono già dotate dell'organo di controllo e riducendo così la platea potenziale a circa 140.000 società.
Il nuovo obbligo è stato introdotto quale necessario corol-lario alla neonata disciplina dell'allerta (interna) di deriva-zione comunitaria ed in funzione della rinnovata valenza at-tribuita ai già esistenti adeguati assetti organizzativi (OIC 15). Da più parti si è inteso dare alla novella disciplina dell'allerta un valore epocale perché così facendo si costrin-gerebbero le micro e piccole imprese italiane, ancora peral-tro ostaggio di una crisi economica virulenta, ad un muta-mento culturale sotto forma di un nuovo approccio alla complicata e complessa dottrina della programmazione e del controllo aziendale.
Personalmente ritengo che il cambiamento culturale delle micro e piccole imprese, che è bene ricordare rappresentano il 70% (o forse oltre) del tessuto economico del Paese, non debba e non possa avvenire a colpi di decreti legislativi. So-prattutto quando le norme, per mascherare inadeguate poli-tiche economiche succedutesi negli anni, istituiscono nuovi e pesanti obblighi contabili che altro non fanno che appesan-tire e rendere più costose le modeste strutture organizzative delle imprese con conseguente dispersione di preziose ener-gie personali ed economiche.
Vi è poi da considerare che numerosissime micro imprese hanno la tenuta della contabilità esternalizzata. In questo ca-so risulta veramente difficile rendere adeguati gli assetti or-ganizzativi senza investimenti corposi in un settore azienda-le, quello amministrativo, spesso ritenuto improduttivo L'imprenditore dovrà quindi adoperarsi, anche con il soste-nimento di ulteriori costi, per consentire l'aggiornamento tempestivo della contabilità, l'adozione di strumenti di valu-tazione prospettica come budget e piani di cash flow indi-spensabili per agire immediatamente in caso di segnali di crisi.
Nella gestione della crisi diventa di fondamentale impor-tanza l'attendibilità della contabilità con un approccio ope-rativo non più a consuntivo, ma necessariamente prospetti-co orientato alla cultura della pianificazione e controllo e al-la salvaguardia della capacità di generare un adeguato flusso di cassa ex art. 13 comma 1 CCII.
Certo, i colleghi aziendalisti applaudono un po' faziosa-mente alle modifiche introdotte in quanto rendono giustizia ad una materia che per decenni ha vissuto all'interno di grandi e strutturate imprese, ma forse non rendendosi pie-namente conto che il campo di battaglia ove si combatte la "sfida epocale" del cambiamento culturale in salsa aziendali-stica, vedrà cadere moltissime aziende che tra mille difficol-tà, sino ad oggi, avevano comunque creato ricchezza, poca o tanta che fosse, lasciando vive quelle che comunque già ave-vano iniziato o completato il mutamento culturale richiesto ed istituito un assetto organizzativo idoneo o adeguato che dir si voglia e che quindi, di fatto, non sono state interessate dalle modifiche introdotte.
Viene quindi da domandarsi se il gioco vale la candela.
Vi è poi il caso emblematico delle piccole società immobi-liari.
Non è infrequente nella pratica professione incontrare so-cietà immobiliari familiari, costituite sotto forma di società a responsabilità limitata, con patrimonio tutto sommato mo-desto ma comunque superiore, magari di poco, al nuovo li-mite ex art 2477 comma 2 lett. c n. 1. Spesso queste società hanno uno o due clienti tra i quali, magari, la società opera-tiva degli stessi soci ed emettono pochissime fatture l'anno relative ai canoni di locazione maturati. Bene, in virtù del nuovo obbligo queste saranno obbligate ad istituire "ade-guati assetti organizzativi", e fin qui poco male, e l'organo di controllo: ma per fare cosa? Controllare che il conduttore paghi? O che il canone sia adeguato? O forse più arguta-mente che i flussi di cassa prospettici garantiscano la soste-nibilità del debito a sei mesi?
Vi è poi la platea delle società in concordato preventivo che, avendo superato almeno uno dei parametri ex art. 2477 C.C., abbiano, alla data di entrata in vigore della norma:
a) Presentato domanda sia in forma prenotativa che pie-na;
b) Siano già state ammesse alla procedura;
c) La domanda sia già stata omologata.
Infatti, l'analisi condotta da Cerved per conto del Mini-stero della Giustizia, aveva come campione di riferimento solo le imprese "operative" tra le quali non possono certo essere ricomprese quelle in procedura. Quindi al numero di imprese preventivato, bisognerà aggiungere anche tutte le srl in concordato preventivo come sopra declinato.
Appare quindi sensata l'annunciata volontà governativa di voler verificare la possibilità di revisione dell'obbligo isti-tutivo di cui al novellato art. 2477 C.C. .
8. Il ruolo del Collegio sindacale o Sindaco unico e del Revisore legale nel Codice della Crisi
La distinzione dei compiti demandati all'organo di con-trollo da quelli riferibili al revisore è di cruciale importanza atteso che a seconda dell'organo che la società intende no-minare, cambieranno anche la tipologie dei controlli che ver-ranno eseguiti anche e soprattutto in funzione e relazione al-le verifiche previste dal Codice della crisi per le finalità ivi contenute.
Preliminarmente bisogna distinguere tra organo di con-trollo, costituito da Collegio sindacale o Sindaco unico, e Revisore; in merito alle micro imprese interessate dalla no-vella, poi, occorre ricordare che a mente del primo comma dell'art. 2477 C.C., se lo statuto non dispone diversamente, e viene da domandarsi perché dovrebbe farlo, l'organo di controllo di una srl "è costituito da un solo membro effetti-vo". Pertanto, quando si parla di "organo di controllo" in una srl, verosimilmente si parlerà di Sindaco unico. Inoltre, in virtù del richiamo di cui al quinto comma dell'art. 2477 C.C., si applicano all'organo di controllo della srl "le dispo-sizioni sul Collegio sindacale previste per le società per azio-ni" le quali prevedono, giusto il secondo comma dell'art. 2409bis C.C., che "Lo statuto delle società che non siano te-nute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal Collegio sindacale. In tal caso il Collegio sindacale è costituito da re-visori legali iscritti nell'apposito registro".
Per quanto sopra appare evidente come, nelle società in-teressate dal nuovo obbligo, qualora la scelta fosse quella di nominare un organo di controllo, questi sarà senz'altro un Sindaco unico a cui sarà demandato anche il controllo con-tabile.
Ritengo però che nella stragrande maggioranza dei casi, le società opteranno per la nomina del Revisore perché ritenu-ta meno costosa e soprattutto meno invasiva. Meno costosa perché, se mediamente il costo dell'organo di controllo (Col-legio sindacale o Sindaco unico) viene stimato essere me-diamente di circa 6.000 , il costo del Revisore unico sarà senz'altro inferiore. Quindi il verosimile minor costo del Revisore consentirà alla società di rendere sostenibile una figura di cui avrebbe fatto volentieri a meno. Meno invasiva perché specie nelle micro imprese, quelle appena sopra so-glia, dove è frequente la figura dell'amministratore unico e magari l'assemblea dei soci è costituita da persone facenti parte del medesimo nucleo familiare e per tale motivo l'aspetto legale e la catena del comando risultano in qualche modo attenuate, la presenza del Sindaco unico può sembra-re ingombrante.
Ecco che il Revisore, che agisce invece attraverso controlli meramente contabili e per il quale i numeri assumono un va-lore asettico, può risultare tollerabile e financo utile tale da divenire il "terzo occhio" dell'imprenditore. Può essere di prezioso supporto proprio relativamente all'emersione anti-cipata della crisi, sapendosi districare nella costruzione e composizione del dedalo degli indici ex art. 13 del Codice della crisi (così come elaborati dal CNDEC) fornendo, se del caso, adeguate prognosi e terapie sulla "salute" dell'impresa.
Non che il Collegio sindacale o il Sindaco unico non sia in grado di farlo (tutto sommato nella stragrande maggioranza dei casi saranno dottori commercialisti gli uni come gli altri) ma l'attitudine a disperdere le energie nelle querelle statuta-rie o nell'interpretazione e applicazione di norme tra le più varie (dalla privacy all'antiriciclaggio passando per la 231/01) con vari modelli da adottare, potrebbe giocare a lo-ro sfavore in termini di tempo ed energie applicate.
Si perché questo nuovo adempimento, vista la mole di imprese che ne dovrebbero essere coinvolte, in realtà, creerà un esercito di professionisti gravati da obblighi che necessi-teranno di specifiche specializzazioni anche in termini di formazione continua, importanti responsabilità che compor-teranno l'adeguamento delle polizze assicurative e che, al primo segnale di "irrequietudine" dei conti aziendali, proce-deranno con la segnalazione ex art. 14 Codice della crisi.
Ciò che però stupisce, almeno lo scrivente, è che non sia stata prevista la predisposizione di idonee linee guida o pro-cedure di controllo e/o di revisione specifiche e pertanto at-tenuate, magari delegando al riguardo il CNDCEC, in fun-zione del fatto che le micro imprese non hanno e non posso-no avere una struttura tale da rispondere adeguatamente alle richieste previste dalla prassi in materia di controlli del Col-legio sindacale (Principi CNDCEC) o del Revisore (ISA Ita-lia).
Infine, non è dato sapere se l'evidenziata distinzione dei ruoli tra l'Organo di controllo e il Revisore sia stata una scelta ponderata del Legislatore oppure frutto di svariati re-fusi. Parrebbe assumere rilievo quest'ultima ipotesi atteso che le specifiche attività di vigilanza proprie del Collegio sindacale demandate dal Codice della crisi anche in capo ai Revisori "nell'ambito delle rispettive funzioni" risultano esse-re loro estranee. Infatti, il Revisore non ha doveri né poteri di vigilanza né responsabilità solidale con gli amministratori ma ha soltanto l'incarico di esprimere un giudizio corretto sull'attendibilità del bilancio annuale dopo aver acquisito ogni elemento probativo necessario a tale scopo, funzione ben delimitata dai Principi di revisione nazionali (ISA Ita-lia).
9. Gli Organi di controllo nella prassi futuribile del Codice della Crisi e dell'Insolvenza
Il Collegio sindacale e il Sindaco Unico
Una volta nominato il Collegio sindacale o il Sindaco uni-co di una srl in base ai nuovi parametri questi, oltre a moni-torare la società ogni 90 giorni, deve partecipare ai CdA e agli eventuali comitati esecutivi. In tali sedi l'Organo di con-trollo potrà da un lato individuare i non idonei assetti orga-nizzativi (incombenza da sempre richiesta al Collegio sinda-cale ai sensi dell'art. 2403 comma 1 c.c.) e, dall'altro, ravvi-sare i primi sintomi di uno stato di crisi, se emergenti. Qua-lora quindi ne ravvisi l'emersione, il Collegio può avvisare il CdA oppure anche l'Assemblea, se convocata in quel perio-do, o appositamente convocata dall'Organo di controllo. Il tutto ovviamente prima dell'eventuale attivazione della pro-cedura di allerta a cui sono poi tenuti sia l'Organo di con-trollo che il Revisore.
Altri incisivi controlli preposti al Collegio sindacale pre-visti dal Codice della crisi sono, in particolare:
- ai sensi dell'art. 14 comma 4 del Codice della crisi, le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all'art. 106 del D.Lgs. 385/1993 (c.d. TUB), "nel momento in cui comu-nicano al cliente variazioni o revisioni o revoche degli affi-damenti bancari, ne danno notizia anche agli organi di con-trollo, se esistenti". Organi di controllo (unipersonale o col-legiale) che, nella logica dell'art. 2477 comma 1 c.c., vengo-no sempre tenuti distinti dal revisore ("organo di controllo o revisore") dacché parrebbe che l'unico soggetto che gli isti-tuti finanziari predetti siano tenuti a notiziare sia il Collegio sindacale (o il Sindaco unico);
- il secondo comma dell'art. 379 del Codice della crisi, con l'introduzione del nuovo comma 6 dell'art. 2477 c.c., prevede ora che, in tema di società a responsabilità limitata, anche in caso di gravi irregolarità degli amministratori che possano recare un danno attuale o futuro alla società, tale da determinarne una futura crisi, venga ristabilita la possibi-lità per il Collegio sindacale della società, e ora anche per il Sindaco unico, di ricorrere al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c.;
- infine, con l'art. 37 comma 2 del Codice della crisi si consente al Collegio sindacale e al Sindaco unico di richiede-re direttamente la liquidazione giudiziale della società, op-zione oggi non prevista dalla vigente Legge fallimentare.
Il Revisore legale
Il Revisore, di contro, ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. 39/2010 ha solo l'obbligo di effettuare controlli contabili periodici, ad esempio quelli di cassa, tanto per intenderci: non partecipa ai CdA e ai comitati esecutivi, non ha l'obbligo di monitorare l'adeguatezza dell'assetto organizza-tivo, ma solo di "acquisire una comprensione degli aspetti del controllo interno rilevanti ai fini della revisione contabile (Par. 12 - ISA Italia 315)" facendo egli riferimento costante all'applicazione dei Principi di revisione ed alla dottrina del rischio soggettivo e oggettivo. Ne deriva che il Revisore, pur tenuto a vigilare sulla continuità aziendale dell'impresa (ISA Italia 570), baserà i propri controlli di norma su dati storici, sulle scritture contabili e sui dati da esse emergenti, e quindi percepirà le avvisaglie negative in una fase temporale sicu-ramente successiva a quella in cui i primi sintomi di una cri-si si manifestano concretamente ma comunque sempre ante-cedentemente a quando la crisi sarà percepibile dal Collegio sindacale senza revisione contabile.
Il revisore quindi non ha doveri né poteri di vigilanza né responsabilità solidale con gli amministratori, ma ha soltan-to l'incarico di esprimere un giudizio corretto sull'attendibili-tà del bilancio annuale anche ai fini dell'accertamento del presupposto della continuità aziendale solo dopo aver ac-quisito ogni elemento probativo necessario a tale scopo.
Sarà comunque il Revisore il soggetto che avrà l'incombenza di verificare la correttezza dei dati che l'organo amministrativo inserirà al numeratore e al denomi-natore degli indici ex art. 13 D.Lgs 14/2019.
Sebbene, quindi, l'art. 14 comma 1 del Codice della crisi chiami sia il Sindaco che il Revisore a monitorare costante-mente l'assetto organizzativo dell'impresa - mancando in quest'ultimo caso di coordinamento con il suddetto ISA Ita-lia 315 -, il suo equilibrio economico finanziario e il preve-dibile andamento nella gestione nonché a segnalare imme-diatamente allo stesso organo amministrativo l'eventuale esistenza di fondati indizi di crisi diversi appaiono, come vi-sto, gli strumenti sia di percezione, rispetto al materializzar-si della crisi, che di reazione ad essa di cui l'organo di con-trollo e il revisore sembrano dotati.
10. La nomina dell'Organo di controllo o del Revisore nelle procedure concorsuali aperte alla data di entrata in vigore dell'art. 379 CCII
Orbene, alla luce delle considerazioni ed alla necessaria premessa normativa sopra svolte, appare del tutto evidente di come la novella dell'art. 379 CCII, ormai illustrata e commentata molto efficacemente innumerevoli volte, rap-presenti una novità non solo per la riduzione delle soglie di riferimento, da 4,4 a 2 milioni per l'attivo, da 8,8 a 2 milio-ni per i ricavi e da 50 a 10 per i dipendenti, e per l'autonoma rilevanza assegnata a ciascuna di queste soglie, ma per le conseguenze che tutto ciò comporta. Infatti, la di-retta applicazione della norma sarà, al superamento di al-meno uno dei parametri indicati, la nomina dell'Organo di controllo o del Revisore non solo in quelle società (a re-sponsabilità limitata e cooperative) in attività ordinaria, ma anche in quelle che sono in concordato preventivo, sia esso prenotativo che pieno, sia con cessione dei beni che in con-tinuità aziendale, non essendo prevista, nella formulazione attuale della norma, alcuna deroga o esimente.
Pertanto, per quelle società (commerciale o cooperativa) che superassero uno dei parametri ed avessero già deposita-to una domanda ex art. 160 o 161 comma 6 LF, scatterà comunque l'obbligo di nomina.
E' del tutto evidente di come tale incombenza impatti an-che dal punto di vista economico in tutte quelle situazioni nelle quali gli advisors di società in crisi abbiano già ap-prontato o siano in animo di farlo, delle ipotesi di piano, sia per accedere ad una soluzione concordataria che ad un ac-cordo di ristrutturazione o di un piano attestato.
Così come inciderà anche sui concordati preventivi già omologati o in itinere di esserlo, non essendo stata preven-tivata la spesa necessaria nel piano originario.
Singolare sarà il caso di quelle procedure che pur avendo già passato favorevolmente il vaglio dell'adunanza sono an-cora in attesa dell'omologa. Dovrà esserne rielaborato il piano per essere nuovamente sottoposto al giudizio dei cre-ditori? E se la risposta fosse positiva, immaginate per puro esercizio scolastico se la nuova adunanza non raggiungesse la maggioranza, il concordato sarebbe respinto non perché la proposta della società non fosse meritevole (era già stata approvata) ma per motivi esogeni al debitore stesso, chi ne pagherebbe le conseguenze?
E quelle società che invece sono state ammesse, hanno depositato il piano e magari il Commissario giudiziale ha già redatto la relazione ex art. 172 L.F., dovranno integrare il piano?
Sono tutte domande che non hanno una risposta puntuale anche perché, in realtà, non esiste una norma transitoria al riguardo. Probabilmente tutto sarà deciso nell'ambito dei Tribunali di competenza demandando ancora una volta al buon senso dei Giudici le risposte che il legislatore non ha voluto, non ha saputo o ha ignorato di dare.
1. L'Organo di controllo nel Concordato preventivo, cenni
E' noto come una società di capitali, una volta ammessa al concordato preventivo, non interrompe affatto la propria attività societaria, anzi: gli organi permangono e continuano a svolgere le loro funzioni. Da ciò discende che il Collegio Sindacale e/o il Revisore, come l'Assemblea dei soci e il Consiglio di amministrazione, durante il concordato riman-gono in carica e continuano a operare, magari in forma atte-nuata, in funzione di vigilanza nell'interesse dei soci e della Società ai sensi dell'art. 2403 c.c. In particolare, il Collegio sindacale prosegue la sua attività di controllo sull'osservanza delle legge, dello statuto e sull'amministrazione della società integrandola e coordinan-dola con quella posta in essere dagli organi della procedura concorsuale mentre gli organi societari rimangono in funzio-ne espletando tutta una serie di compiti ed adempimenti, quali la predisposizione dei bilanci, i rapporti con il Fisco, la legittimazione ad agire ed a contraddire in ordine alle po-sizioni debitorie contestate e così via.
Tra i principali compiti del Collegio durante il concordato preventivo, vi sono quindi quelli di:
1. esercitare i propri poteri di intervento quali:
- Partecipazione alle riunioni degli organi sociali;
- Atti di ispezione e controllo;
- Convocazione dell'assemblea
2. redigere la relazione di cui all'art. 2429 c.c.
Il controllo deve essere poi esercitato sull'operato degli organi sociali, entro i limiti della loro attività consentite dal concordato (es: pubblicazione ed approvazione del bilancio d'esercizio, che va fatta dagli amministratori e non dagli or-gani giudiziari) divenendo più incisivo, però, a seconda che il concordato preventivo sia di tipo liquidatorio o in conti-nuità aziendale sia essa diretta che indiretta.
In modo particolare, con la norma di comportamento n. 11.6 dei Principi di comportamento del Collegio sindacale di società non quotate, il CNDCEC ritiene opportuno che tra i vari doveri del Collegio sindacale vi sia quello di informare il Commissario giudiziale di eventuali irregolarità riscontrate nella gestione, per consentire la tempestiva informazione al tribunale, ai sensi degli artt. 173 (revoca dell'ammissione al concordato) e 185 (esecuzione del concordato) LF.
Quanto detto in merito agli adempimenti e ai doveri a ca-rico del Collegio sindacale, si ritiene debba essere esteso tout court al Sindaco unico in quanto non è certo la distinzione tra organo collegiale e individuale a mutarne le prerogative e le incombenze.
2. Il Collegio sindacale nella fase prenotativa del concordato preventivo
Per quanto concerne la fase prenotativa, il Collegio sinda-cale, dopo il deposito della domanda, resta nella pienezza delle sue mansioni che dovranno essere svolte essenzialmen-te in funzione di vigilanza nell'interesse dei soci e della so-cietà, ex art. 2403 c.c., posto che sarà il commissario giudi-ziale a svolgere un ruolo finalizzato alla tutela delle ragioni creditorie.
Deriva da ciò che, laddove l'Organo di amministrazione ovvero la società abbia deliberato il deposito della domanda di concordato in bianco, il Collegio sindacale dovrà senz'altro essere informato di tale deliberazione, al fine di vigilare circa la completezza della documentazione prodotta dall'impresa e circa le ipotesi di costruzione del piano.
Inoltre, il Collegio avrà il compito di vigilare sul corretto rispetto dei termini posti per la presentazione del piano, l'integrazione della documentazione, nonché per quegli ulte-riori obblighi informativi periodici, eventualmente posti con decreto dal Tribunale.
Nel caso in cui il Tribunale optasse per non nominare un Commissario giudiziale, allora il Collegio dovrà farsi carico anche di sorvegliare l'operato dell'Organo amministrativo anche in via preventiva affinché le ragioni creditorie siano salvaguardate. Infatti, se per gli atti di straordinaria ammi-nistrazione è necessaria l'autorizzazione del Tribunale (con l'eventuale parere dell'Organo di controllo), per gli atti di ordinaria amministrazione non è necessario alcunché e a mente dell'art. 161 comma 7 L.F. ultimo cpv "I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente com-piuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111".
In linea generale, si può ritenere che le norme di compor-tamento cui conformarsi in sede di concordato in bianco siano quelle previste per il concordato preventivo di cui all'art. 160 L.F. con l'eccezione di cui sopra. Pertanto, il Collegio è tenuto a vigilare sul corretto adempimento degli oneri imposti dalla legge all'impresa, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2403 ed a esercitare i propri poteri di interven-to (ad es. partecipazioni alle riunioni degli organi sociali, atti di ispezione e controllo, convocazione dell'assemblea) e di redazione della relazione di cui all'art. 2429 c.c.
Per quanto riguarda poi l'attività specificatamente riferita alla procedura di concordato, l'organo di controllo dovrà svolgere un'attività essenzialmente di vigilanza concomitan-te o a posteriori. Infatti, esso dovrà verificare che la doman-da sia ammissibile ex art. 161 comma 9 L.F. e non sia pre-sentata al solo fine di rallentare lo sbocco fallimentare della crisi con un aggravarsi del danno nei confronti del ceto cre-ditorio; dovrà poi:
Vigilare circa la completezza della documentazione prodotta dall'impresa (bilanci degli ultimi tre esercizi ed elenco nominativo dei creditori ed indicazione dell'importo di credito);
Vigilare sul corretto rispetto dei termini posti per la presentazione del piano, l'integrazione della documentazio-ne, nonché per quegli ulteriori obblighi informativi periodici, eventualmente posti con decreto dal Tribunale;
Vigilare sugli atti compiuti dalla società, nel periodo compreso tra il deposito della domanda sino all'emanazione del decreto ex art. 163 L.F.;
Assicurare un corretto flusso di informazioni con il commissario giudiziale laddove abbia riscontrato irregolari-tà nella gestione, in analogia a quanto avviene nel concorda-to preventivo;
Verificare che l'attestatore abbia i requisiti previsti dal-la legge.
3. Il Collegio sindacale nel concordato preventivo con cessione dei beni o liquidatorio
Con riferimento all'ipotesi di concordato con cessione dei beni, il Collegio sindacale, non vantando poteri di vigilanza sull'esecuzione del concordato, non ha alcuna facoltà di ve-rificare l'operato del Liquidatore giudiziale: tale funzione di controllo compete esclusivamente al Tribunale e al Commis-sario giudiziale.
Va precisato che anche al verificarsi di questa ipotesi, e soprattutto nei casi di cessione parziale di beni, il Collegio sindacale esercita la funzione di vigilanza sull'adeguatezza degli assetti organizzativi ai fini della realizzazione del piano e della realizzazione delle funzioni che ancora permangono in capo alla società.
Per il resto, permane in carica con i poteri di cui già si è già detto in precedenza.
4. Il Collegio sindacale nel concordato preventivo in continuità aziendale
Come prevede l'art. 161, sesto comma, L.F., "l'imprenditore può depositare il ricorso contenente la do-manda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ulti-mi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi se-condo e terzo entro un termine fissato dal Giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni".
In questa situazione, il Collegio sindacale è già stato reso edotto della situazione ed ha già collaborato con l'Organo amministrativo per la soluzione della crisi. Pertanto, una volta depositata la domanda, vigila sull'adeguatezza degli assetti in relazione all'esigenza di continuare l'attività di impresa, ovvero all'opportunità di porre in essere altre ope-razioni che assicurino comunque la continuità.
Pur non potendo entrare nel merito dei contenuti del pia-no e delle valutazioni effettuate dal professionista attestato-re, il Collegio vigila che ricorrano le condizioni menzionate nel comma primo dell'art. 186bis L.F. e che il professionista incaricato dell'attestazione ai sensi dell'art. 161 L.F. sia in possesso dei requisiti previsti per legge.
Il Collegio sindacale, proprio perché trattasi di concorda-to in continuità ex art. 186bis L.F. e non altre specie ibride, verifica che ricorra la regolarità formale della attestazione, vale a dire che essa contenga un espresso giudizio sulla ve-ridicità dei dati aziendali, sulla fattibilità del piano e sulla funzionalità della prosecuzione dell'attività di impresa ri-spetto al miglior soddisfacimento dei creditori. Nel caso in cui uno o più creditori abbiano presentato proposte concor-renti a quella della società, ex comma quarto dell'art. 163 e ss. L.F., l'attestazione deve esprimersi anche con riferimento alla circostanza che la proposta di concordato presentata dalla società assicuri il pagamento di almeno il trenta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari, ai sensi del comma quinto dell'art. 163 L.F..
Qualora il piano di concordato preveda la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa, l'attività di vigilanza del Collegio sindacale è diretta a verificare che, du-rante la liquidazione, vengano rispettati i tempi e i contenuti prospettati nel piano.
Dal momento che, per espressa disposizione normativa, i contratti in corso di esecuzione non si risolvono per effetto della apertura della procedura di concordato, il Collegio è tenuto a vigilare con particolare attenzione nel caso di con-tinuazione di contratti pubblici. In simili ipotesi, il Collegio sindacale verifica che al piano sia allegata una attestazione da parte del professionista, nominato dalla società secondo i criteri di cui all'art. 67 L.F., co. 3, lett. d), L.F., avente ad oggetto la conformità del contratto al piano e la ragionevole capacità di adempimento della società medesima.
Quando la società deliberi di partecipare a nuove proce-dure di affidamento di contratti pubblici, il Collegio, prece-dentemente informato, vigila che la società presenti in gara sia una relazione di un professionista indipendente ai sensi dell'art. 67, co. 3, lett. d), L.F. che attesti la conformità del contratto agli obiettivi del piano e la ragionevole capacità di adempimento da parte della società, sia la dichiarazione di garanzia di altro operatore avente i requisiti di legge ex comma quinto lett. b dell'art. 186bis. Inoltre il Collegio, in tali casi, dovrebbe intensificare la propria attività di vigilan-za ex art. 2403 c.c..
Siccome la continuità aziendale si può attuare anche at-traverso la cessione o il conferimento dell'azienda o di rami di essa, in quest'ultimo caso il Collegio dovrà:
1) Verificare la correttezza delle valutazioni ex art. 2343 c.c. e la liberazione delle quote o azioni della conferitaria;
2) Accertare, ai sensi dell'art. 2343-ter, co. 3, c.c., che il conferente abbia presentato la documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai valori mobiliari e agli strumenti del mercato monetario conferiti e, se si tratta di conferimenti di beni in natura e/o crediti, che sussistano le condizioni in-dicate nel secondo comma dell'art. 2343-ter c.c.;
3) Verificare che gli amministratori nel termine di centot-tanta giorni dalla iscrizione della delibera nel registro delle imprese abbiano controllato le valutazioni contenute nella relazione di cui all'art. 2343 c.c.;
4) Verificare che gli amministratori eseguano, nel termine di trenta giorni dall'iscrizione della società, i controlli previ-sti dall'art. 2343quater c.c.;
5) Verificare che l'offerta di opzione ai soci e, se presenti, ai possessori di obbligazioni convertibili, sia depositata ai sensi dell'art. 2441 secondo comma c.c. presso l'ufficio del Registro delle imprese e contestualmente resa nota tramite avviso pubblicato sul sito internet della società, o in man-canza presso la sede sociale;
6) Verificare altresì che per l'esercizio del diritto di opzio-ne ai soci sia concesso un termine non inferiore a quindici giorni dalla pubblicazione dell'offerta.
Il Collegio sindacale, nello svolgimento della propria atti-vità di vigilanza ai sensi dell'art. 2403 c.c. è informato dall'organo amministrativo delle operazioni di maggior ri-lievo che intende effettuare, tra cui rientrano la sottoscrizio-ne di forme di finanziamento di cui all'art. 182quinquies L.F. e le concessioni di pegno e ipoteca o le cessioni di credi-ti concessi dalla società a garanzia.
Nel caso in cui la società, al ricorrere dei presupposti di legge, chieda al Tribunale di essere autorizzata a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell'art. 111 L.F., e ri-conducibili alle ipotesi di cui all'art. 182quinquies, L.F., il Collegio sindacale vigila che il professionista incaricato di verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione e, conseguentemente, di attestare che i finanziamenti siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori, sia in possesso dei requisiti fissati dalla legge. Il Collegio sindacale verifica altresì che il contenuto formale dell'attestazione del professionista incaricato sia conforme a quanto richiesto dalla legge.
Atteso che il ruolo fondamentale del Collegio sindacale sia quello di tutelare le ragioni e l'integrità del capitale dei soci, divenuto per effetto del conferimento capitale sociale, al ricorrere delle condizioni di cui al comma terzo dell'art.182quinquies L.F., esso vigila anche affinché la ri-chiesta di autorizzazione in via d'urgenza presentata dalla società al Tribunale sia effettivamente dovuta alla necessità di evitare un pregiudizio imminente ed irreparabile all'azienda, e quindi all'integrità del capitale dei soci.
5. Il Revisore nel concordato preventivo
Parzialmente diverso è invece il discorso in merito al revi-sore.
Nel caso di concordato preventivo con cessione dei beni egli, infatti, permarrà nel suo ruolo con tutte le sue preroga-tive continuando a svolgere le sue funzioni ed i suoi controlli di carattere meramente contabile sino a quando il concorda-to non sia omologato. Dopo, infatti, l'attivo passa nella ge-stione liquidatoria giudiziale e lo spossessamento è definiti-vo.
Nel caso di concordato con continuità diretta, egli conti-nua a svolgere tutti i suoi compiti parallelamente a quelli che dovrebbe fare il Commissario Giudiziale. Quindi svolge-rà il proprio mandato con continuità, appunto, di pari pas-so con l'attività svolta dalla società.
Nella continuità indiretta i controlli del revisore sono pre-senti ancorché in forma attenuta e proporzionata rispetto al piano presentato.
6. Cenni sul ruolo del Collegio sindacale durante il fallimento
Durante la procedura di fallimento il Collegio sindacale entra in uno stato di quiescenza che determina la sospensio-ne delle funzioni. Del pari è sospeso l'esercizio dei poteri di vigilanza e di intervento attribuiti dalla legge al Collegio sin-dacale e ai sindaci individualmente.
Tuttavia, permanendo in carica, il Collegio sindacale può essere chiamato a svolgere le proprie funzioni limitatamente alle eventuali attività poste in essere dagli organi sociali che siano da considerarsi compatibili con l'esistenza della pro-cedura fallimentare. Nel corso della procedura fallimentare i sindaci partecipano pertanto alle eventuali adunanze degli organi sociali (quali, a titolo esemplificativo, l'assemblea chiamata a deliberare in ordine alla trasformazione o il con-siglio di amministrazione convocato per deliberare in merito alla proposta di concordato fallimentare) e sono legittimati a presentare reclamo contro i decreti del Giudice delegato e del Tribunale ai sensi dell'art. 26 L.F.
7. Il Codice della Crisi e dell'Insolvenza e l'Organo di controllo
Come è noto l'art. 379 - Nomina degli organi di controllo - del Codice della Crisi, apporta radicali modifiche all'art. 2477 del codice civile e, in particolare il terzo comma, am-plia le ipotesi in cui le società a responsabilità limitata, ma anche le cooperative, sono obbligate a nominare l'organo di controllo, ancorché in forma monocratica. L'obbligo, quin-di, sfocerà nella nomina del Collegio sindacale, del Sindaco unico e/o del Revisore legale al verificarsi delle seguenti al-ternative/concomitanti condizioni:
a) Redazione del bilancio consolidato;
b) Controllo di società obbligata alla revisione legale dei conti;
c) Superamento per due esercizi consecutivi di almeno uno dei seguenti limiti:
1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro;
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di eu-ro;
3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 10 unità".
Inoltre, prevede che le società interessate dalla modifica (società a responsabilità limitata e le società cooperative co-stituite alla data di entrata in vigore dell'articolo), quando ricorrono i requisiti sopra indicati, devono provvedere a nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessa-rio, ad uniformare l'atto costitutivo e lo statuto alle disposi-zioni del nuovo articolo 2477 cc, entro 9 mesi dalla data di entrata in vigore dell'articolo 379.
Il nuovo quarto comma della disposizione aggiunge inol-tre che "l'obbligo di nomina dell'organo di controllo o del Revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa quando, per tre esercizi consecutivi, non è superato alcuno dei pre-detti limiti".
Il secondo comma dell'art. 379 riscrive infine anche il se-sto comma dell'art. 2477 c.c., stabilendo che, qualora la so-cietà a responsabilità limitata non provveda alla nomina dell'organo di controllo o del Revisore entro il termine pre-visto dall'articolo 2477, quinto comma c.c., il tribunale provveda alla nomina, oltre che su richiesta di ogni interes-sato, anche "su segnalazione del conservatore del registro delle imprese".
Quindi, poiché l'articolo 379 entra in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto, le società interessate dovranno provvedere alla nomina dell'organo di controllo e alla eventuale modifica dell'atto costitutivo e/o dello statuto entro 9 mesi + 30 gior-ni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto.
Le norme testé citate, coprono una platea di società po-tenzialmente vastissima costituita da quelle società i cui va-lori di bilancio rientrano all'interno dell'intervallo costituito nel limite superiore dai valori ante novella e inferiore quelli post novella. Nel documento presentato dalla Banca d'Italia in sede di audizione al Senato della Repubblica il 26.11.2018, si evidenzia, indicativamente, che "Sulla base dei dati di bilancio relativi agli anni 2015 e 2016 forniti da Cerved - associati con i dati INPS sugli addetti - si stima che il numero di società soggette alla procedura sia pari a circa 180.000, corrispondenti a circa il 35 per cento delle società di capitali del campione considerato (cfr. allegato 1). Peral-tro, in ragione dei dati disponibili, si tratta di valori sottosti-mati". Sempre Banca d'Italia stima in 40.000 circa le socie-tà che si sono già dotate dell'organo di controllo e riducendo così la platea potenziale a circa 140.000 società.
Il nuovo obbligo è stato introdotto quale necessario corol-lario alla neonata disciplina dell'allerta (interna) di deriva-zione comunitaria ed in funzione della rinnovata valenza at-tribuita ai già esistenti adeguati assetti organizzativi (OIC 15). Da più parti si è inteso dare alla novella disciplina dell'allerta un valore epocale perché così facendo si costrin-gerebbero le micro e piccole imprese italiane, ancora peral-tro ostaggio di una crisi economica virulenta, ad un muta-mento culturale sotto forma di un nuovo approccio alla complicata e complessa dottrina della programmazione e del controllo aziendale.
Personalmente ritengo che il cambiamento culturale delle micro e piccole imprese, che è bene ricordare rappresentano il 70% (o forse oltre) del tessuto economico del Paese, non debba e non possa avvenire a colpi di decreti legislativi. So-prattutto quando le norme, per mascherare inadeguate poli-tiche economiche succedutesi negli anni, istituiscono nuovi e pesanti obblighi contabili che altro non fanno che appesan-tire e rendere più costose le modeste strutture organizzative delle imprese con conseguente dispersione di preziose ener-gie personali ed economiche.
Vi è poi da considerare che numerosissime micro imprese hanno la tenuta della contabilità esternalizzata. In questo ca-so risulta veramente difficile rendere adeguati gli assetti or-ganizzativi senza investimenti corposi in un settore azienda-le, quello amministrativo, spesso ritenuto improduttivo L'imprenditore dovrà quindi adoperarsi, anche con il soste-nimento di ulteriori costi, per consentire l'aggiornamento tempestivo della contabilità, l'adozione di strumenti di valu-tazione prospettica come budget e piani di cash flow indi-spensabili per agire immediatamente in caso di segnali di crisi.
Nella gestione della crisi diventa di fondamentale impor-tanza l'attendibilità della contabilità con un approccio ope-rativo non più a consuntivo, ma necessariamente prospetti-co orientato alla cultura della pianificazione e controllo e al-la salvaguardia della capacità di generare un adeguato flusso di cassa ex art. 13 comma 1 CCII.
Certo, i colleghi aziendalisti applaudono un po' faziosa-mente alle modifiche introdotte in quanto rendono giustizia ad una materia che per decenni ha vissuto all'interno di grandi e strutturate imprese, ma forse non rendendosi pie-namente conto che il campo di battaglia ove si combatte la "sfida epocale" del cambiamento culturale in salsa aziendali-stica, vedrà cadere moltissime aziende che tra mille difficol-tà, sino ad oggi, avevano comunque creato ricchezza, poca o tanta che fosse, lasciando vive quelle che comunque già ave-vano iniziato o completato il mutamento culturale richiesto ed istituito un assetto organizzativo idoneo o adeguato che dir si voglia e che quindi, di fatto, non sono state interessate dalle modifiche introdotte.
Viene quindi da domandarsi se il gioco vale la candela.
Vi è poi il caso emblematico delle piccole società immobi-liari.
Non è infrequente nella pratica professione incontrare so-cietà immobiliari familiari, costituite sotto forma di società a responsabilità limitata, con patrimonio tutto sommato mo-desto ma comunque superiore, magari di poco, al nuovo li-mite ex art 2477 comma 2 lett. c n. 1. Spesso queste società hanno uno o due clienti tra i quali, magari, la società opera-tiva degli stessi soci ed emettono pochissime fatture l'anno relative ai canoni di locazione maturati. Bene, in virtù del nuovo obbligo queste saranno obbligate ad istituire "ade-guati assetti organizzativi", e fin qui poco male, e l'organo di controllo: ma per fare cosa? Controllare che il conduttore paghi? O che il canone sia adeguato? O forse più arguta-mente che i flussi di cassa prospettici garantiscano la soste-nibilità del debito a sei mesi?
Vi è poi la platea delle società in concordato preventivo che, avendo superato almeno uno dei parametri ex art. 2477 C.C., abbiano, alla data di entrata in vigore della norma:
a) Presentato domanda sia in forma prenotativa che pie-na;
b) Siano già state ammesse alla procedura;
c) La domanda sia già stata omologata.
Infatti, l'analisi condotta da Cerved per conto del Mini-stero della Giustizia, aveva come campione di riferimento solo le imprese "operative" tra le quali non possono certo essere ricomprese quelle in procedura. Quindi al numero di imprese preventivato, bisognerà aggiungere anche tutte le srl in concordato preventivo come sopra declinato.
Appare quindi sensata l'annunciata volontà governativa di voler verificare la possibilità di revisione dell'obbligo isti-tutivo di cui al novellato art. 2477 C.C. .
8. Il ruolo del Collegio sindacale o Sindaco unico e del Revisore legale nel Codice della Crisi
La distinzione dei compiti demandati all'organo di con-trollo da quelli riferibili al revisore è di cruciale importanza atteso che a seconda dell'organo che la società intende no-minare, cambieranno anche la tipologie dei controlli che ver-ranno eseguiti anche e soprattutto in funzione e relazione al-le verifiche previste dal Codice della crisi per le finalità ivi contenute.
Preliminarmente bisogna distinguere tra organo di con-trollo, costituito da Collegio sindacale o Sindaco unico, e Revisore; in merito alle micro imprese interessate dalla no-vella, poi, occorre ricordare che a mente del primo comma dell'art. 2477 C.C., se lo statuto non dispone diversamente, e viene da domandarsi perché dovrebbe farlo, l'organo di controllo di una srl "è costituito da un solo membro effetti-vo". Pertanto, quando si parla di "organo di controllo" in una srl, verosimilmente si parlerà di Sindaco unico. Inoltre, in virtù del richiamo di cui al quinto comma dell'art. 2477 C.C., si applicano all'organo di controllo della srl "le dispo-sizioni sul Collegio sindacale previste per le società per azio-ni" le quali prevedono, giusto il secondo comma dell'art. 2409bis C.C., che "Lo statuto delle società che non siano te-nute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che la revisione legale dei conti sia esercitata dal Collegio sindacale. In tal caso il Collegio sindacale è costituito da re-visori legali iscritti nell'apposito registro".
Per quanto sopra appare evidente come, nelle società in-teressate dal nuovo obbligo, qualora la scelta fosse quella di nominare un organo di controllo, questi sarà senz'altro un Sindaco unico a cui sarà demandato anche il controllo con-tabile.
Ritengo però che nella stragrande maggioranza dei casi, le società opteranno per la nomina del Revisore perché ritenu-ta meno costosa e soprattutto meno invasiva. Meno costosa perché, se mediamente il costo dell'organo di controllo (Col-legio sindacale o Sindaco unico) viene stimato essere me-diamente di circa 6.000 , il costo del Revisore unico sarà senz'altro inferiore. Quindi il verosimile minor costo del Revisore consentirà alla società di rendere sostenibile una figura di cui avrebbe fatto volentieri a meno. Meno invasiva perché specie nelle micro imprese, quelle appena sopra so-glia, dove è frequente la figura dell'amministratore unico e magari l'assemblea dei soci è costituita da persone facenti parte del medesimo nucleo familiare e per tale motivo l'aspetto legale e la catena del comando risultano in qualche modo attenuate, la presenza del Sindaco unico può sembra-re ingombrante.
Ecco che il Revisore, che agisce invece attraverso controlli meramente contabili e per il quale i numeri assumono un va-lore asettico, può risultare tollerabile e financo utile tale da divenire il "terzo occhio" dell'imprenditore. Può essere di prezioso supporto proprio relativamente all'emersione anti-cipata della crisi, sapendosi districare nella costruzione e composizione del dedalo degli indici ex art. 13 del Codice della crisi (così come elaborati dal CNDEC) fornendo, se del caso, adeguate prognosi e terapie sulla "salute" dell'impresa.
Non che il Collegio sindacale o il Sindaco unico non sia in grado di farlo (tutto sommato nella stragrande maggioranza dei casi saranno dottori commercialisti gli uni come gli altri) ma l'attitudine a disperdere le energie nelle querelle statuta-rie o nell'interpretazione e applicazione di norme tra le più varie (dalla privacy all'antiriciclaggio passando per la 231/01) con vari modelli da adottare, potrebbe giocare a lo-ro sfavore in termini di tempo ed energie applicate.
Si perché questo nuovo adempimento, vista la mole di imprese che ne dovrebbero essere coinvolte, in realtà, creerà un esercito di professionisti gravati da obblighi che necessi-teranno di specifiche specializzazioni anche in termini di formazione continua, importanti responsabilità che compor-teranno l'adeguamento delle polizze assicurative e che, al primo segnale di "irrequietudine" dei conti aziendali, proce-deranno con la segnalazione ex art. 14 Codice della crisi.
Ciò che però stupisce, almeno lo scrivente, è che non sia stata prevista la predisposizione di idonee linee guida o pro-cedure di controllo e/o di revisione specifiche e pertanto at-tenuate, magari delegando al riguardo il CNDCEC, in fun-zione del fatto che le micro imprese non hanno e non posso-no avere una struttura tale da rispondere adeguatamente alle richieste previste dalla prassi in materia di controlli del Col-legio sindacale (Principi CNDCEC) o del Revisore (ISA Ita-lia).
Infine, non è dato sapere se l'evidenziata distinzione dei ruoli tra l'Organo di controllo e il Revisore sia stata una scelta ponderata del Legislatore oppure frutto di svariati re-fusi. Parrebbe assumere rilievo quest'ultima ipotesi atteso che le specifiche attività di vigilanza proprie del Collegio sindacale demandate dal Codice della crisi anche in capo ai Revisori "nell'ambito delle rispettive funzioni" risultano esse-re loro estranee. Infatti, il Revisore non ha doveri né poteri di vigilanza né responsabilità solidale con gli amministratori ma ha soltanto l'incarico di esprimere un giudizio corretto sull'attendibilità del bilancio annuale dopo aver acquisito ogni elemento probativo necessario a tale scopo, funzione ben delimitata dai Principi di revisione nazionali (ISA Ita-lia).
9. Gli Organi di controllo nella prassi futuribile del Codice della Crisi e dell'Insolvenza
Il Collegio sindacale e il Sindaco Unico
Una volta nominato il Collegio sindacale o il Sindaco uni-co di una srl in base ai nuovi parametri questi, oltre a moni-torare la società ogni 90 giorni, deve partecipare ai CdA e agli eventuali comitati esecutivi. In tali sedi l'Organo di con-trollo potrà da un lato individuare i non idonei assetti orga-nizzativi (incombenza da sempre richiesta al Collegio sinda-cale ai sensi dell'art. 2403 comma 1 c.c.) e, dall'altro, ravvi-sare i primi sintomi di uno stato di crisi, se emergenti. Qua-lora quindi ne ravvisi l'emersione, il Collegio può avvisare il CdA oppure anche l'Assemblea, se convocata in quel perio-do, o appositamente convocata dall'Organo di controllo. Il tutto ovviamente prima dell'eventuale attivazione della pro-cedura di allerta a cui sono poi tenuti sia l'Organo di con-trollo che il Revisore.
Altri incisivi controlli preposti al Collegio sindacale pre-visti dal Codice della crisi sono, in particolare:
- ai sensi dell'art. 14 comma 4 del Codice della crisi, le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all'art. 106 del D.Lgs. 385/1993 (c.d. TUB), "nel momento in cui comu-nicano al cliente variazioni o revisioni o revoche degli affi-damenti bancari, ne danno notizia anche agli organi di con-trollo, se esistenti". Organi di controllo (unipersonale o col-legiale) che, nella logica dell'art. 2477 comma 1 c.c., vengo-no sempre tenuti distinti dal revisore ("organo di controllo o revisore") dacché parrebbe che l'unico soggetto che gli isti-tuti finanziari predetti siano tenuti a notiziare sia il Collegio sindacale (o il Sindaco unico);
- il secondo comma dell'art. 379 del Codice della crisi, con l'introduzione del nuovo comma 6 dell'art. 2477 c.c., prevede ora che, in tema di società a responsabilità limitata, anche in caso di gravi irregolarità degli amministratori che possano recare un danno attuale o futuro alla società, tale da determinarne una futura crisi, venga ristabilita la possibi-lità per il Collegio sindacale della società, e ora anche per il Sindaco unico, di ricorrere al controllo giudiziario ex art. 2409 c.c.;
- infine, con l'art. 37 comma 2 del Codice della crisi si consente al Collegio sindacale e al Sindaco unico di richiede-re direttamente la liquidazione giudiziale della società, op-zione oggi non prevista dalla vigente Legge fallimentare.
Il Revisore legale
Il Revisore, di contro, ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. 39/2010 ha solo l'obbligo di effettuare controlli contabili periodici, ad esempio quelli di cassa, tanto per intenderci: non partecipa ai CdA e ai comitati esecutivi, non ha l'obbligo di monitorare l'adeguatezza dell'assetto organizza-tivo, ma solo di "acquisire una comprensione degli aspetti del controllo interno rilevanti ai fini della revisione contabile (Par. 12 - ISA Italia 315)" facendo egli riferimento costante all'applicazione dei Principi di revisione ed alla dottrina del rischio soggettivo e oggettivo. Ne deriva che il Revisore, pur tenuto a vigilare sulla continuità aziendale dell'impresa (ISA Italia 570), baserà i propri controlli di norma su dati storici, sulle scritture contabili e sui dati da esse emergenti, e quindi percepirà le avvisaglie negative in una fase temporale sicu-ramente successiva a quella in cui i primi sintomi di una cri-si si manifestano concretamente ma comunque sempre ante-cedentemente a quando la crisi sarà percepibile dal Collegio sindacale senza revisione contabile.
Il revisore quindi non ha doveri né poteri di vigilanza né responsabilità solidale con gli amministratori, ma ha soltan-to l'incarico di esprimere un giudizio corretto sull'attendibili-tà del bilancio annuale anche ai fini dell'accertamento del presupposto della continuità aziendale solo dopo aver ac-quisito ogni elemento probativo necessario a tale scopo.
Sarà comunque il Revisore il soggetto che avrà l'incombenza di verificare la correttezza dei dati che l'organo amministrativo inserirà al numeratore e al denomi-natore degli indici ex art. 13 D.Lgs 14/2019.
Sebbene, quindi, l'art. 14 comma 1 del Codice della crisi chiami sia il Sindaco che il Revisore a monitorare costante-mente l'assetto organizzativo dell'impresa - mancando in quest'ultimo caso di coordinamento con il suddetto ISA Ita-lia 315 -, il suo equilibrio economico finanziario e il preve-dibile andamento nella gestione nonché a segnalare imme-diatamente allo stesso organo amministrativo l'eventuale esistenza di fondati indizi di crisi diversi appaiono, come vi-sto, gli strumenti sia di percezione, rispetto al materializzar-si della crisi, che di reazione ad essa di cui l'organo di con-trollo e il revisore sembrano dotati.
10. La nomina dell'Organo di controllo o del Revisore nelle procedure concorsuali aperte alla data di entrata in vigore dell'art. 379 CCII
Orbene, alla luce delle considerazioni ed alla necessaria premessa normativa sopra svolte, appare del tutto evidente di come la novella dell'art. 379 CCII, ormai illustrata e commentata molto efficacemente innumerevoli volte, rap-presenti una novità non solo per la riduzione delle soglie di riferimento, da 4,4 a 2 milioni per l'attivo, da 8,8 a 2 milio-ni per i ricavi e da 50 a 10 per i dipendenti, e per l'autonoma rilevanza assegnata a ciascuna di queste soglie, ma per le conseguenze che tutto ciò comporta. Infatti, la di-retta applicazione della norma sarà, al superamento di al-meno uno dei parametri indicati, la nomina dell'Organo di controllo o del Revisore non solo in quelle società (a re-sponsabilità limitata e cooperative) in attività ordinaria, ma anche in quelle che sono in concordato preventivo, sia esso prenotativo che pieno, sia con cessione dei beni che in con-tinuità aziendale, non essendo prevista, nella formulazione attuale della norma, alcuna deroga o esimente.
Pertanto, per quelle società (commerciale o cooperativa) che superassero uno dei parametri ed avessero già deposita-to una domanda ex art. 160 o 161 comma 6 LF, scatterà comunque l'obbligo di nomina.
E' del tutto evidente di come tale incombenza impatti an-che dal punto di vista economico in tutte quelle situazioni nelle quali gli advisors di società in crisi abbiano già ap-prontato o siano in animo di farlo, delle ipotesi di piano, sia per accedere ad una soluzione concordataria che ad un ac-cordo di ristrutturazione o di un piano attestato.
Così come inciderà anche sui concordati preventivi già omologati o in itinere di esserlo, non essendo stata preven-tivata la spesa necessaria nel piano originario.
Singolare sarà il caso di quelle procedure che pur avendo già passato favorevolmente il vaglio dell'adunanza sono an-cora in attesa dell'omologa. Dovrà esserne rielaborato il piano per essere nuovamente sottoposto al giudizio dei cre-ditori? E se la risposta fosse positiva, immaginate per puro esercizio scolastico se la nuova adunanza non raggiungesse la maggioranza, il concordato sarebbe respinto non perché la proposta della società non fosse meritevole (era già stata approvata) ma per motivi esogeni al debitore stesso, chi ne pagherebbe le conseguenze?
E quelle società che invece sono state ammesse, hanno depositato il piano e magari il Commissario giudiziale ha già redatto la relazione ex art. 172 L.F., dovranno integrare il piano?
Sono tutte domande che non hanno una risposta puntuale anche perché, in realtà, non esiste una norma transitoria al riguardo. Probabilmente tutto sarà deciso nell'ambito dei Tribunali di competenza demandando ancora una volta al buon senso dei Giudici le risposte che il legislatore non ha voluto, non ha saputo o ha ignorato di dare.
Scritti dell'Autore
- Il merito creditizio e la meritevolezza ex art. 12 comma 3 l. 3/2012
- Brevi note esegetiche sull'obbligo di segnalazione dell'Agenzia delle entrate
- Cenni sul Collegio sindacale nel Concordato preventivo e il nuovo obbligo di nomina nelle SRL e nelle Cooperative
- Emersione anticipata della crisi: è poi così necessario l'art. 13?