Profili di indebito nei contratti di locazione finanziaria (Leasing)
Pubblicato il 18/11/18 00:00 [Articolo 1630]
SOMMARIO: Introduzione. - Condizioni Contrattuali - 1. Impossibilità di Determinare la Quantificazione dei Corrispettivi - 2. Indeterminatezza della Clausola di Indicizzazione - 3. Difetto di Causa della Clausola Rischio Cambio - 4. Tasso Floor Criterio Derivativo Inscindibile dal Contratto Originario (art. 2426 c.c. comma 11 bis) - 5. Calcolo imponibile I.V.A. Criterio Soggettivo Pretestuoso - 6. Criticità legge 108/96 e Clausola Risolutiva Espressa & Estinzione Anticipata Volontaria - 7. Violazione art. 21 T.U.F. & Trasparenza Bancaria nella Sottoscrizione Prodotti Finanziari e di Investimento.
Questo articolo auspica di dimostrare, numeri e dati alla mano, come il contratto di locazione finanziaria, sebbene apparentemente meno incline alle criticità se rapportato al numero di citazioni rispetto ad altre forme di credito, non è scevro da limitazioni di carattere tecnico. Più valutazioni di merito hanno determinato che anche giuridicamente le criticità rivelano il carattere e la natura di indebito. Il contratto analizzato è stato stipulato all'inizio della seconda meta del 2005 con la denominazione esatta di Contratto di Locazione Finanziaria - Leasing - Immobiliare. Le condizioni contrattuali sono menzionate di seguito ma che il prodotto fosse subordinato a clausola di indicizzazione e rischio cambio non è espressamente menzionato nella denominazione del prodotto ma è pubblicato come clausole assimilabili per dimensione del font alle spese di istruttoria mentre maggiore attenzione viene posta alla visibilità del numero del contratto e degli interessi di mora.
Le condizioni contrattuali sono:
179 canoni mensili ciascuno dell'importo di 2.126,36 euro oltre IVA
Durata 180 mesi con valore di acquisto di circa euro 450.000,00 oltre IVA
Corresponsione alla stipula circa euro 70.000,00 oltre IVA
Corrispettivo Globale del Leasing circa euro 460.000,00 oltre IVA
Prezzo per l'eventuale acquisto a scadenza circa euro 85.000,00 oltre IVA
Saggio di interesse a tasso fisso esposto in contratto - Tasso effettivo 3,75% (scritto solo in lettere mai in cifre)
Tasso effettivamente riscontrato dopo conteggi 4.07% indicativamente - alla data dell'analisi
Tasso di mora 5% in più del Euribor 3M lettera
Esistono vari costi minori una tantum alla stipula oltre IVA
Migliorie impiantistiche (a richiesta) circa euro 32.000,00 oltre IVA
Clausola di indicizzazione LIBOR CHF 3 MESI 365 - 0.6000
Clausola cambio CHF/EUR 1.5500
Per maggiore chiarezza va premesso che a fronte di un pubblicizzato tasso fisso il cliente è comunque esposto ad un doppio rischio, il rischio cambio e la variazione LIBOR.
1. Nullità contrattuale per l'impossibilità di determinare la quantificazione dei corrispettivi
Questo contratto indica specificamente un tasso fisso mensile che prevede l'addebito al locatore di un canone prefissato da versarsi mensilmente mentre gli estratti conto visionati rivelano che a scadenze - non regolari o che seguano un criterio temporale logico - il locatore emette delle fatture denominate "indicizzazione". Gli importi non seguono un criterio di calcolo esplicitato che quindi il cliente ha dovuto accettare senza nemmeno conoscerne il metodo di calcolo. Il cliente non può predisporre nemmeno un abbozzo di pianificazione dovendo subire la sorpresa dell'addebito per importi non conosciuti e in periodi non prefissati, scarsamente un comportamento orientato alla trasparenza. Dall'analisi del contratto di leasing sottoscritto si evidenzia la grave indeterminatezza ed indeterminabilità delle condizioni economiche pattuite con riferimento all'operazione di leasing in esame. In particolare, non tanto quanto alle condizioni esplicitate quanto a quello che queste condizioni rappresentano. Si evidenziano le seguenti ragioni di indeterminatezza ed indeterminabilità:
in contratto, laddove viene pattuita l'indicizzazione dei canoni, si stabilisce che le parti assumono come indice di base per l'indicizzazione dei canoni il tasso indicato ad un punto successivo del medesimo contratto; in altra parte del contratto si stabilisce che il corrispettivo globale della locazione finanziaria è di un importo determinato iva esclusa, suddiviso in N. 180 (centottanta) rate di cui la prima di elevato valore (maxi rata) oltre IVA, e le restanti n. 179 rate di pari importo oltre iva ciascuna, senza tuttavia minimamente specificare quale sia la suddivisione tra quota capitale e la quota interesse di ciascuna rata, ovvero senza che vi sia l'indicazione del piano di finanziamento dell'operazione; risulta invece indicato il tasso effettivo pari al trevirgolasettantacinquepercento (il tasso è effettivamente solo espresso in lettere). La componente del contratto dedicata all'individuazione dell'indice di base per l'indicizzazione dei canoni, reca effettivamente l'indicazione di ben due diversi tassi: il tasso LIBOR CHF 3 mesi 365, che alla stipula del presente contratto, NON risulta pari al 0.6000 quindi chiaramente viene indicato un tasso diverso da LIBOR CHF 3 mesi 365 fissato alla data di sottoscrizione, e non c'è modo di conoscere il Libor di riferimento che permetterebbe di replicare il calcolo della banca. Si tratta chiaramente di due distinti parametri soprattutto un tasso d'interesse variabile quello collegato al LIBOR e un tasso d'interesse fisso quello elencato 0.6000. Quindi è assolutamente impossibile individuare univocamente quale sia il parametro di indicizzazione del canone, con conseguente indeterminatezza del criterio di indicizzazione dell'operazione di leasing in esame. Vi sono ulteriori limitazioni che rendono effettivamente impossibile stabilire ex ante il costo del finanziamento. Sino al pagamento dell'ultima fattura del costo di indicizzazione o del rischio cambio il costo (anche espresso in percentuale) del finanziamento è assolutamente impossibile da determinare per la semplice ragione che manca un parametro necessario al calcolo. Se si desiderasse effettuare un calcolo ex ante di un leasing con caratteristiche identiche a quello oggetto di questa valutazione, il montante dell'importo totale che sarà effettivamente dovuto dal cliente alla banca è sconosciuto e non troverebbe alcuna corrispondenza nella documentazione contrattuale per il semplice fatto che non è calcolabile essendo le clausole di indicizzazione e rischio cambio non governabili a priori ma solo ex post. Gli importi dal valore sconosciuto che, se dovuti, dovranno essere corrisposti dal cliente alla società di leasing, rendono le pattuizioni contrattuali inutili al fine di stabilire, in maniera chiara e univoca, il costo che il cliente deve sopportare per il servizio offerto. La mancanza di qualsiasi parametro misurabile, a nulla importa che in contratto sia chiara la pattuizione, riferibile al costo percentuale del finanziamento nulla cambia nella sostanza. Legittimo il concetto della indicizzazione di un parametro, questo è lapalissiano, ma non se il parametro scelto inizialmente non corrisponde a quanto rilevabile pubblicamente. Se dovessimo calcolare una indicizzazione ad un tasso noto e misurabile il problema non sussisterebbe; la discrepanza è che il parametro non è noto perché alla stipula non è stato stabilito un parametro pubblico, ma la banca ha -di propria iniziativa- scelto un parametro arbitrario e nessuna comparazione nel tempo potrà mai equivalere a quanto la banca addebiterà quale importo di indicizzazione visto che il dato che sarà pubblicamente rilevabile non equivarrà al parametro che la banca utilizza per i suoi calcoli avendo optato per un regime completamente opaco per stabilire il valore dello spread che distanzia il parametro utilizzato dal parametro reale alla data di stipula. Questa mancanza non è una mera indeterminatezza di una componente del negozio; il costo di un leasing a pari condizioni di finanziamento è il discrimine per la scelta di un operatore rispetto ad un altro. Questa mancanza non solo del costo ma della possibilità di derivarlo anche volendolo fare, è motivo fondante della intera nullità contrattuale determinando il ricalcolo del dovuto sulla base del solo capitale erogato venuto meno qualsiasi presupposto contrattuale per la richiesta di interessi, di indicizzazione o altro costo a carico del cliente. Inteso che non è la clausola che prevede gli interessi ad essere oggetto di contestazione quanto l'intera sottoscrizione negoziale. Non si tratta dell'applicazione difforme di un tasso di interesse rispetto a quanto pattuito quanto piuttosto di metodo di calcolo assolutamente difforme dall'indicata rata a importo predeterminato. Il costo percentuale dell'intero leasing è solo sviluppabile dopo il calcolo e soprattutto dopo il pagamento dell'ultimo canone di indicizzazione o dell'ultimo addebito del rischio cambio a seconda di quale viene addebitato e pagato per ultimo prima della chiusura dell'intero periodo concordato (180 rate nel nostro caso). Solo in quel momento sarà possibile determinare l'eventuale differenza tra il dare e avere (che mai potrà essere a sfavore della società di leasing per via del tasso floor che vedremo in seguito) degli importi corrisposti alla banca e solo allora sarà possibile andando a ritroso ricostruire il costo percentuale. Alle difficoltà di calcolo deve essere sommata l'assenza di ogni e qualsiasi piano di pagamento nel tempo. La spiegazione tecnica è molto semplice: è un assunto di base che per stabile il costo in percentuale di una concessione di denaro occorrono tre dati. Occorre conoscere l'importo oggetto di concessione detto capitale; il tempo per cui il denaro viene messo a disposizione (e per maggiore precisione eventualmente la suddivisione temporale dei pagamenti scelti) e soprattutto il costo di questo servizio. Senza che anche uno solo di questi parametri sia noto o individuabile, non è possibile stabilire il costo e quindi la percentuale rapportata al tempo e al capitale. Non si vogliono affrontare questioni giuridiche, ma è stato dimostrato che, fino a quando non è possibile assegnare valori totali e noti ai criteri di indicizzazione e al rischio cambio, il costo non è calcolabile, meno che mai alla pattuizione. E' anche discutibile che le somme siano state correttamente riscosse a fronte di una mancanza di titolo per esigere gli importi pagati secondo un contratto pattuito senza parametri di costo calcolabili.
2. Indeterminatezza della clausola di indicizzazione per erroneo calcolo e applicazione
Il criterio di indicizzazione non è chiaramente collegato alla rata nel senso che non è dato sapere quale canone dopo il primo sarà sottoposto a indicizzazione. Il secondo canone sarà assoggettato quale canone esplicitato o quale canone già indicizzato? Si valuti che la questione non è marginale, ma di estrema sostanza; con buona pace della determinazione degli importi dovuti. Preme evidenziare che il criterio di indicizzazione rispetto al Libor non è stato stipulato secondo quello in vigore alla data di stipula. Cosi come non è stato fatto per il rischio cambio, ma andiamo con ordine. Il contratto menziona un valore 0.600% mentre il Libor CHF 3 mesi 365 del giugno 2005 ha avuto limite superiore 0.728% e limite inferiore 0.700% con media mensile 0.710% - il valore posto in contratto parrebbe essere più vantaggioso mentre è vero il contrario. In apparenza un valore inferiore che potrebbe far sembrare il leasing più conveniente determina invece un aggravio di costi assimilabile per funzionamento ad una commissione implicita. Lo scarto tra il valore stabilito a tavolino il cui delta da quanto indicato non conosciamo - e quanto effettivamente il Libor indicato quota alla data della valutazione, diviene uno spread che sarà sempre a carico del cliente; quando i conguagli saranno a carico del cliente lo spread sarà un valore che viene aggiunto e quindi pagherà di più mentre quanto i conguagli saranno a suo favore lo spread verrà detratto e quindi riceverà di meno. In ogni caso non sono comunque indicate quali debbano essere le modalità tecnico-operative dell'indicizzazione (ad esempio il periodo di osservazione del parametro, quale il periodo di applicazione dello stesso e i vari tecnicismi che devono essere accettati come tali perché non specificati)
3. Difetto di causa della clausola rischio cambio CHF / EUR
In un contratto di leasing la banca acquista un bene il cui godimento è concesso, dietro pagamento, al cliente che sottoscrive l'accordo. Non vi è alcuna prova, e nemmeno l'indicazione peraltro, che l'originale esborso sia stato in franchi svizzeri. Non vi sono indicazione che la banca abbia a suo volta ottenuto un finanziamento in franchi svizzeri per acquistare l'immobile oggetto di leasing immobiliare. Per concedere anche il beneficio del dubbio, lo scrivente ha valutato la possibilità che la banca avesse a sua volta stipulato una quantity-adjusting option anche meglio nota come quanto option. Questo è un prodotto derivato dove il sottostante è denominato in valuta mentre lo strumento derivato calcola i differenziali in una valuta diversa a tasso prefissato. Non appare in alcuna comunicazione che la banca fosse esposta, relativamente a questo immobile, ad un rischio valutario. Appare quindi corretto presumere oltre che una assenza di causa per l'addebito di un rischio cambio, anche il palese scopo speculativo di ottenere un maggiore rendimento rispetto al solo tasso di interesse indicato in contratto ed espresso (non è dato sapere come) per mezzo della rata ad importo fisso e predeterminato. Questa ragione spinge a considerare il saggio di interesse del 3.75% un dato errato nella migliore delle ipotesi e nella peggiore un mero escamotage per far apparire il contratto più vantaggioso di quanto non sia in realtà. Questo tasso non è assolutamente indicativo di quanto il cliente dovrà pagare il proprio leasing. Per esplicitare numericamente il concetto esposto va detto che non dovrebbe essere possibile stabilire un tasso base diverso da quello in vigore il giorno della stipula che risultava essere 1.5471 mentre il tasso in contratto è 1.550. La differenza di 0.0029 deve essere presa in considerazione per ogni unita di cambio CHF/EUR e si riflette sugli adeguamenti rendendoli in realtà diversi rispetto al vero rischio tasso (ammesso che fosse corretto prendere in considerazione il rischio tasso cosa che non è) rendendo i conteggi effettuati completamente inaffidabili. Ancora per il rischio cambio: trattasi di cliente italiano in Italia che si affida ad una banca italiana, che paga in euro dei canoni stipulati contrattualmente in euro. Non vi sono evidenze contrattuali che possano far pensare che la banca abbia attinto ad una provvista in valuta elvetica. La pretesa di imporre al cliente un rischio cambio non ha alcun fondamento tecnico, ma deve essere intesa e annoverata tra le richieste speculative senza motivazione o fondamento reale e ricollegabile a reali esigenze di copertura del rischio valutario che abbiamo assodato non esserci o non essere provato e peraltro nemmeno sostenuto dalla banca. La clausola rischio cambio deve essere cassata. Per definizione un investimento speculativo sulle valute è in assoluto una delle attività più aleatorie ragione per cui nemmeno le banche la intraprendono più. Fino a questo punto della spiegazione della clausola rischio cambio non abbiamo ancora trattato della causale leasing (uso/corrispettivo), ma siamo in pieno territorio di impieghi di natura finanziaria, prodotti derivati embedded (incassato o incastonato) che forse necessiterebbero di ulteriori autorizzazioni scritte da parte del cliente a seguito di dettagliate spiegazioni che non la mera sottoscrizione di contratto di leasing, ma questo verrà trattato a breve.
4. Tasso floor - Applicazione di criterio derivativo inscindibile dal contratto originario (art. 2426 c.c. comma 11 bis)
In aggiunta a quanto già rilevato il contratto di leasing prevede una clausola di salvaguardia floor che tutela la società di leasing da un eccessivo ribasso del tasso a suo riferimento, che corrisponde, nella sostanza, alla sottoscrizione di un'operazione derivata vera e propria. In altri termini, il cliente non può avvantaggiarsi del ribasso del tasso Euribor in quanto, con questa clausola, dovrà comunque pagare all'intermediario un tasso di interesse floor (tasso minimo) potenzialmente, e in questo caso praticamente, molto più elevato del tasso corrente di mercato. Il tasso che il cliente deve pagare in linea teorica è innalzabile senza limite è può diventare insostenibile dal cliente mentre il tasso floor che la banca ottiene quale profitto minimo garantito è stabilito da contratto. Alla banca per la natura dell'operazione derivata è già garantito un tasso zero poiché la banca non può corrispondere una differenza che sia inferiore a zero ma la clausola floor le permette oltre che di non perdere denaro di usufruire di un profitto minimo garantito, beninteso oltre il profitto già ricompreso nella rata a importo prestabilito.
5. Calcolo imponibile I.V.A. secondo criterio soggettivo pretestuoso
Con buona pace dell'esigenza normativa di correttezza e buonafede si evidenzia il funzionamento del calcolo degli addebiti a carico del cliente per quanto attiene all'utilizzo dell'iva quale maggiorazione della base di calcolo cui applicare le variabili di indicizzazione. Quando la variazione è positiva la base di calcolo è il canone più iva cui applicare il coefficiente di calcolo generando cosi un moltiplicando più elevato mentre al contrario si ricerca un moltiplicatore più basso se la variazione è negativa. Il canone viene prima moltiplicato per la variabile di indicizzazione e poi viene applicata l'iva. Sistema peculiare di definire l'imponibile a seconda della convenienza per parte negoziale più forte.
6. Probabile violazione tasso soglia legge 108/96
Si rileva l'usurarietà delle condizioni economiche pattuite, con particolare riferimento alle clausole inerenti la risoluzione contrattuale e la mora per il ritardato pagamento dei canoni. La giurisprudenza ha ormai chiarito come, ai fini della L. 108/96, si debba tener conto di tutti i costi prevedibili in sede di sottoscrizione del contratto di leasing. Nel caso di specie, si osserva come l'articolo sette applicabile quale Clausola Risolutiva Espressa delle condizioni generali stabilisce che il costo a carico del cliente in caso di risoluzione contrattuale è che l'ammontare di tutti i canoni versati alla banca resta comunque interamente acquisito, l'articolo inoltre stabilisce altresì che il cliente è tenuto a pagare al locatore anche la sommatoria di tutti i canoni a scadere sino alla naturale scadenza contrattuale, attualizzati alla metà del tasso base utilizzato per l'indicizzazione dei canoni a cui deve essere sommata la maxi rata finale. La penale per ritardati pagamenti è la somma di due clausole. Una che è l'interesse di mora del cinque percento più dell'Euribor 3 mesi lettera (introduciamo un altro tasso oltre quello per l'indicizzazione) a questo già oneroso tasso occorre sommare il dieci percento dell'intero importo scaduto oltre iva con l'aggravio della commissione di incasso di euro 51.64 - ovviamente tuti questi costi dovranno essere computati a fronte degli importi cui sono riferiti con la palese usurarietà del tasso risultante. Per maggiore chiarezza la sola inclusione dell'assicurazione obbligatoria tra i costi da ricomprendersi tra quelli collegati a questa erogazione di credito, porta il tasso oltre la soglia di legge. Questa evidente onerosità nelle clausole menzionate - tutte presenti in contratto- propendono ad una valutazione ab origine dell'indebito superamento del tasso soglia. Deve essere annotato che il concetto collegato alla risoluzione espressa ovvero all'estinzione anticipata è già stato ritenuto eccessivamente oneroso dalla Cassazione con sentenza n. 888 del 2014. A riprova dell'assoluta inapplicabilità della clausola in oggetto il legislatore ha completamente riscritto la legge 124 dell'agosto 2017 portando il criterio a livelli assolutamente più equi con buona pace di coloro che insistono con chiedere l'applicazione della clausola cosi come vessatoriamente inclusa in contratto. L'inevitabile conseguenza del superamento del tasso soglia usurario in sede di sottoscrizione contrattuale è l'applicazione dell'art. 1815 c.c. secondo cui nulla è dovuto a titolo di interessi, fermo restando che nulla è dovuto a titolo di interessi causa la nullità contrattuale già evidenziata non potendo stabilire per le cause già esposte, il costo totale del finanziamento alla stipula, rende il concetto di usura sopravvenuta inapplicabile poiché l'indebito superamento della soglia è già prescritto in contratto solo che non è possibile stabilirne l'entità sino alla data dell'ultimo pagamento ma le indicazioni per effettuare i calcoli sono già statuite in contratto solo i parametri variabili non sono verificabili aprioristicamente. Il superamento del tasso soglia è pattizio poiché le clausole per il calcolo e la determinazione del tasso, indipendentemente dall'impossibilità di farlo prima del termine del contratto, sono ben stampate nel contratto originario del 2005. Il contratto non riporta alcuna clausola di salvaguardia verso il superamento del tasso soglia.
7. Violazione delle norme attinenti la trasparenza e la normativa relativa alla sottoscrizione di prodotti finanziari e di investimento
E' plausibile ritenere che la banca non abbia compiutamente informato il proprio cliente circa la sottoscrizione di detta operazione derivata, l'opzione floor che il cliente ha venduto alla banca senza saperlo e senza essere remunerato essendo questa compravendita avvenuta in modo occulto nell'ambito della sottoscrizione del più generale contratto di leasing. Peraltro si osservi come il tasso floor abbia trovato effettiva applicazione nel corso del contratto, quando si è verificata la condizione per cui il parametro di riferimento è sceso oltre due punti percentuali rispetto al valore registrato in sede di pattuizione. Anche per tali ulteriori ragioni, dunque, potrebbero ravvedersi motivi di nullità e annullabilità del contratto di leasing in oggetto, quantomeno con riferimento alle condizioni economiche applicate dalla banca. Una volta accertata l'illegittimità del contratto in esame, si procede con la ricostruzione contabile dell'effettivo rapporto dare/avere inerente il leasing contestato, operando il ricalcolo del piano finanziario del leasing con l'impiego di criteri che non comprendano l'addebito di interessi non dovendo sostituire interessi in assenza di una valida pattuizione scritta, quanto giusta la completa indeterminatezza del contratto, la assoluta nullità contrattuale da cui discende l'impossibilità di applicare interessi. Vale la pena ribadire come la ricostruzione del piano finanziario sarà necessaria in quanto al contratto di leasing in oggetto non risulta nemmeno allegato alcun piano finanziario, a conferma ulteriore dell'indeterminatezza già precedentemente evidenziata. A carico della banca andranno anche addebitati gli interessi ex Decreto Legislativo n. 385/93 calcolati sulle somme indebitamente corrisposte a titolo di indennizzo della perdita di disponibilità di denaro nel tempo. Poiché dette clausole risultano, se non correttamente esplicitate anche nel funzionamento, assolutamente occulte al cliente, e dunque illegittime per mancato rispetto della vigente normativa in materia di trasparenza. Probabilmente sarebbe più appropriato scindere i contratti tra quelli di uso corrispettivo e quelli che normano clausole di natura finanziaria che nulla attengono al contratto di leasing. Non è corretto inserire variabili quali strumenti di natura derivativa (significa che il valore è derivato da un parametro diverso da quelli in contratto) all'interno di un prodotto come il leasing la cui sottoscrizione richiede adempimenti e la dimostrazioni di conoscenze di livello sicuramente inferiore a quanto è richiesto per sottoscrivere un prodotto finanziario. Nemmeno è corretto rimarcare che le componenti derivative sono solo accessorie al contratto principale e quindi non necessitano di separata pattuizione poiché queste componenti generano costi a carico del cliente con un meccanismo separato e diverso dalla rata di leasing tanto che vengono anche regolati e fatturati separatamente; non sono addebiti allegati al leasing.
Il legislatore ha sempre inteso tutelare le parti deboli è scorretto quindi permettere che la banca inserisca clausole dichiaratamente aleatorie senza preoccuparsi di conoscere il cliente e valutare se ha gli strumenti anche economici per fare fronte ad una scommessa sui tassi di cambio, oltre che assicurarsi che il cliente sia effettivamente disposto a sottoscrivere una clausola speculativa, come poche altre lo sono; e qualora lo fosse assicurarsi che venga soddisfatta tutta la normativa contrattuale inerente prodotti speculativi. In ambito matematico finanziario tutte le clausole che pertengono ad un'alea indeterminata dovrebbero quantomeno essere strutturate in maniera che siano sia razionali ma soprattutto simmetriche. Si faccia riferimento alla coerente normativa circa i derivati IRS (il prodotto che più si avvicina alla nostra clausola rischio cambio) che prevedono che l'eventuale asimmetria venga ricompensata mediante up front ovvero in giudizio. L'esercizio della buona fede è stato sicuramente trascurato dalla banca non avendo informato il cliente sulle sue prerogative. Va decisamente evidenziato, per le ragioni espresse in questo articolo, che il tasso esposto e pattuito in contratto non è un tasso annuo effettivo, il tasso effettivo sarà possibile derivarlo solo a posteriori. Le principali norme di trasparenza bancaria alla sottoscrizione del negozio prevedono che a tutela dal possibile effetto sorpresa vengano chiaramente elencati i costi e/o le modalità per conoscere il costo totale di una operazione, salvo che la stessa non ricada nel novero dei prodotti derivati, cosa che un leasing non è e non può essere. Al costo totale del credito è dedicato un intero capitolo delle Disposizioni sulla Trasparenza delle Operazioni e dei Servizi Bancari nella sottosezione Correttezza delle Relazioni tra intermediari e clienti. Non è stato possibile reperire le valutazioni prospettiche secondo scenari che quando mostrata al cliente permette di comprendere appieno sia il funzionamento del prodotto che le implicazioni dello stesso. Che la norma preveda l'obbligatorietà solo per il cliente privato nulla toglie che alla banca spiegare bene e con scenari, aiutare il cliente a comprendere non sarebbe costato nulla se non la maggiore trasparenza che avrebbe sicuramente concorso a rendere la stessa più diligente. L'omessa dimostrazione del funzionamento del prodotto per scenari non giova sicuramente alla volontà della banca di dimostrarsi diligente e trasparente e nemmeno di tutela del proprio cliente. Il problema nasce anche e soprattutto dalle clausole di indicizzazione come quelle oggetto di analisi. Mentre un leasing come prodotto bancario riflette il rapporto banca-cliente, le componenti di indicizzazione, in questo aspetto, molto assoggettabili a prodotti finanziari derivati pongono il cliente in antitesi contro la banca. Il rapporto diviene di contrapposizione dove la perdita di uno diventa l'utile dell'altro, ragione per cui il conflitto di interesse si sviluppa oltremodo e ostacola trasparenza e la buona diligenza.
Si voglia includere nella mancanza di trasparenza il delta tra il saggio di interesse contrattualizzato e pubblicizzato e quanto invece posto a carico del cliente. Quando il delta appare ampio questo può già determinare nullità per indeterminatezza della clausola mentre nel caso in cui anche pochi punti base possono portare il tasso a travalicare la soglia psicologica dell'unita successiva che, anche qualora non determina un delta numericamente significativo ma è fortemente lesivo della trasparenza nelle trattative e può concorrere al mancato rispetto dell'art. 21 del TUF, come nel caso analizzato che ha visto il tasso pubblicizzato con unità tre vedere il supero ad unità quattro.
Questo articolo auspica di dimostrare, numeri e dati alla mano, come il contratto di locazione finanziaria, sebbene apparentemente meno incline alle criticità se rapportato al numero di citazioni rispetto ad altre forme di credito, non è scevro da limitazioni di carattere tecnico. Più valutazioni di merito hanno determinato che anche giuridicamente le criticità rivelano il carattere e la natura di indebito. Il contratto analizzato è stato stipulato all'inizio della seconda meta del 2005 con la denominazione esatta di Contratto di Locazione Finanziaria - Leasing - Immobiliare. Le condizioni contrattuali sono menzionate di seguito ma che il prodotto fosse subordinato a clausola di indicizzazione e rischio cambio non è espressamente menzionato nella denominazione del prodotto ma è pubblicato come clausole assimilabili per dimensione del font alle spese di istruttoria mentre maggiore attenzione viene posta alla visibilità del numero del contratto e degli interessi di mora.
Le condizioni contrattuali sono:
179 canoni mensili ciascuno dell'importo di 2.126,36 euro oltre IVA
Durata 180 mesi con valore di acquisto di circa euro 450.000,00 oltre IVA
Corresponsione alla stipula circa euro 70.000,00 oltre IVA
Corrispettivo Globale del Leasing circa euro 460.000,00 oltre IVA
Prezzo per l'eventuale acquisto a scadenza circa euro 85.000,00 oltre IVA
Saggio di interesse a tasso fisso esposto in contratto - Tasso effettivo 3,75% (scritto solo in lettere mai in cifre)
Tasso effettivamente riscontrato dopo conteggi 4.07% indicativamente - alla data dell'analisi
Tasso di mora 5% in più del Euribor 3M lettera
Esistono vari costi minori una tantum alla stipula oltre IVA
Migliorie impiantistiche (a richiesta) circa euro 32.000,00 oltre IVA
Clausola di indicizzazione LIBOR CHF 3 MESI 365 - 0.6000
Clausola cambio CHF/EUR 1.5500
Per maggiore chiarezza va premesso che a fronte di un pubblicizzato tasso fisso il cliente è comunque esposto ad un doppio rischio, il rischio cambio e la variazione LIBOR.
1. Nullità contrattuale per l'impossibilità di determinare la quantificazione dei corrispettivi
Questo contratto indica specificamente un tasso fisso mensile che prevede l'addebito al locatore di un canone prefissato da versarsi mensilmente mentre gli estratti conto visionati rivelano che a scadenze - non regolari o che seguano un criterio temporale logico - il locatore emette delle fatture denominate "indicizzazione". Gli importi non seguono un criterio di calcolo esplicitato che quindi il cliente ha dovuto accettare senza nemmeno conoscerne il metodo di calcolo. Il cliente non può predisporre nemmeno un abbozzo di pianificazione dovendo subire la sorpresa dell'addebito per importi non conosciuti e in periodi non prefissati, scarsamente un comportamento orientato alla trasparenza. Dall'analisi del contratto di leasing sottoscritto si evidenzia la grave indeterminatezza ed indeterminabilità delle condizioni economiche pattuite con riferimento all'operazione di leasing in esame. In particolare, non tanto quanto alle condizioni esplicitate quanto a quello che queste condizioni rappresentano. Si evidenziano le seguenti ragioni di indeterminatezza ed indeterminabilità:
in contratto, laddove viene pattuita l'indicizzazione dei canoni, si stabilisce che le parti assumono come indice di base per l'indicizzazione dei canoni il tasso indicato ad un punto successivo del medesimo contratto; in altra parte del contratto si stabilisce che il corrispettivo globale della locazione finanziaria è di un importo determinato iva esclusa, suddiviso in N. 180 (centottanta) rate di cui la prima di elevato valore (maxi rata) oltre IVA, e le restanti n. 179 rate di pari importo oltre iva ciascuna, senza tuttavia minimamente specificare quale sia la suddivisione tra quota capitale e la quota interesse di ciascuna rata, ovvero senza che vi sia l'indicazione del piano di finanziamento dell'operazione; risulta invece indicato il tasso effettivo pari al trevirgolasettantacinquepercento (il tasso è effettivamente solo espresso in lettere). La componente del contratto dedicata all'individuazione dell'indice di base per l'indicizzazione dei canoni, reca effettivamente l'indicazione di ben due diversi tassi: il tasso LIBOR CHF 3 mesi 365, che alla stipula del presente contratto, NON risulta pari al 0.6000 quindi chiaramente viene indicato un tasso diverso da LIBOR CHF 3 mesi 365 fissato alla data di sottoscrizione, e non c'è modo di conoscere il Libor di riferimento che permetterebbe di replicare il calcolo della banca. Si tratta chiaramente di due distinti parametri soprattutto un tasso d'interesse variabile quello collegato al LIBOR e un tasso d'interesse fisso quello elencato 0.6000. Quindi è assolutamente impossibile individuare univocamente quale sia il parametro di indicizzazione del canone, con conseguente indeterminatezza del criterio di indicizzazione dell'operazione di leasing in esame. Vi sono ulteriori limitazioni che rendono effettivamente impossibile stabilire ex ante il costo del finanziamento. Sino al pagamento dell'ultima fattura del costo di indicizzazione o del rischio cambio il costo (anche espresso in percentuale) del finanziamento è assolutamente impossibile da determinare per la semplice ragione che manca un parametro necessario al calcolo. Se si desiderasse effettuare un calcolo ex ante di un leasing con caratteristiche identiche a quello oggetto di questa valutazione, il montante dell'importo totale che sarà effettivamente dovuto dal cliente alla banca è sconosciuto e non troverebbe alcuna corrispondenza nella documentazione contrattuale per il semplice fatto che non è calcolabile essendo le clausole di indicizzazione e rischio cambio non governabili a priori ma solo ex post. Gli importi dal valore sconosciuto che, se dovuti, dovranno essere corrisposti dal cliente alla società di leasing, rendono le pattuizioni contrattuali inutili al fine di stabilire, in maniera chiara e univoca, il costo che il cliente deve sopportare per il servizio offerto. La mancanza di qualsiasi parametro misurabile, a nulla importa che in contratto sia chiara la pattuizione, riferibile al costo percentuale del finanziamento nulla cambia nella sostanza. Legittimo il concetto della indicizzazione di un parametro, questo è lapalissiano, ma non se il parametro scelto inizialmente non corrisponde a quanto rilevabile pubblicamente. Se dovessimo calcolare una indicizzazione ad un tasso noto e misurabile il problema non sussisterebbe; la discrepanza è che il parametro non è noto perché alla stipula non è stato stabilito un parametro pubblico, ma la banca ha -di propria iniziativa- scelto un parametro arbitrario e nessuna comparazione nel tempo potrà mai equivalere a quanto la banca addebiterà quale importo di indicizzazione visto che il dato che sarà pubblicamente rilevabile non equivarrà al parametro che la banca utilizza per i suoi calcoli avendo optato per un regime completamente opaco per stabilire il valore dello spread che distanzia il parametro utilizzato dal parametro reale alla data di stipula. Questa mancanza non è una mera indeterminatezza di una componente del negozio; il costo di un leasing a pari condizioni di finanziamento è il discrimine per la scelta di un operatore rispetto ad un altro. Questa mancanza non solo del costo ma della possibilità di derivarlo anche volendolo fare, è motivo fondante della intera nullità contrattuale determinando il ricalcolo del dovuto sulla base del solo capitale erogato venuto meno qualsiasi presupposto contrattuale per la richiesta di interessi, di indicizzazione o altro costo a carico del cliente. Inteso che non è la clausola che prevede gli interessi ad essere oggetto di contestazione quanto l'intera sottoscrizione negoziale. Non si tratta dell'applicazione difforme di un tasso di interesse rispetto a quanto pattuito quanto piuttosto di metodo di calcolo assolutamente difforme dall'indicata rata a importo predeterminato. Il costo percentuale dell'intero leasing è solo sviluppabile dopo il calcolo e soprattutto dopo il pagamento dell'ultimo canone di indicizzazione o dell'ultimo addebito del rischio cambio a seconda di quale viene addebitato e pagato per ultimo prima della chiusura dell'intero periodo concordato (180 rate nel nostro caso). Solo in quel momento sarà possibile determinare l'eventuale differenza tra il dare e avere (che mai potrà essere a sfavore della società di leasing per via del tasso floor che vedremo in seguito) degli importi corrisposti alla banca e solo allora sarà possibile andando a ritroso ricostruire il costo percentuale. Alle difficoltà di calcolo deve essere sommata l'assenza di ogni e qualsiasi piano di pagamento nel tempo. La spiegazione tecnica è molto semplice: è un assunto di base che per stabile il costo in percentuale di una concessione di denaro occorrono tre dati. Occorre conoscere l'importo oggetto di concessione detto capitale; il tempo per cui il denaro viene messo a disposizione (e per maggiore precisione eventualmente la suddivisione temporale dei pagamenti scelti) e soprattutto il costo di questo servizio. Senza che anche uno solo di questi parametri sia noto o individuabile, non è possibile stabilire il costo e quindi la percentuale rapportata al tempo e al capitale. Non si vogliono affrontare questioni giuridiche, ma è stato dimostrato che, fino a quando non è possibile assegnare valori totali e noti ai criteri di indicizzazione e al rischio cambio, il costo non è calcolabile, meno che mai alla pattuizione. E' anche discutibile che le somme siano state correttamente riscosse a fronte di una mancanza di titolo per esigere gli importi pagati secondo un contratto pattuito senza parametri di costo calcolabili.
2. Indeterminatezza della clausola di indicizzazione per erroneo calcolo e applicazione
Il criterio di indicizzazione non è chiaramente collegato alla rata nel senso che non è dato sapere quale canone dopo il primo sarà sottoposto a indicizzazione. Il secondo canone sarà assoggettato quale canone esplicitato o quale canone già indicizzato? Si valuti che la questione non è marginale, ma di estrema sostanza; con buona pace della determinazione degli importi dovuti. Preme evidenziare che il criterio di indicizzazione rispetto al Libor non è stato stipulato secondo quello in vigore alla data di stipula. Cosi come non è stato fatto per il rischio cambio, ma andiamo con ordine. Il contratto menziona un valore 0.600% mentre il Libor CHF 3 mesi 365 del giugno 2005 ha avuto limite superiore 0.728% e limite inferiore 0.700% con media mensile 0.710% - il valore posto in contratto parrebbe essere più vantaggioso mentre è vero il contrario. In apparenza un valore inferiore che potrebbe far sembrare il leasing più conveniente determina invece un aggravio di costi assimilabile per funzionamento ad una commissione implicita. Lo scarto tra il valore stabilito a tavolino il cui delta da quanto indicato non conosciamo - e quanto effettivamente il Libor indicato quota alla data della valutazione, diviene uno spread che sarà sempre a carico del cliente; quando i conguagli saranno a carico del cliente lo spread sarà un valore che viene aggiunto e quindi pagherà di più mentre quanto i conguagli saranno a suo favore lo spread verrà detratto e quindi riceverà di meno. In ogni caso non sono comunque indicate quali debbano essere le modalità tecnico-operative dell'indicizzazione (ad esempio il periodo di osservazione del parametro, quale il periodo di applicazione dello stesso e i vari tecnicismi che devono essere accettati come tali perché non specificati)
3. Difetto di causa della clausola rischio cambio CHF / EUR
In un contratto di leasing la banca acquista un bene il cui godimento è concesso, dietro pagamento, al cliente che sottoscrive l'accordo. Non vi è alcuna prova, e nemmeno l'indicazione peraltro, che l'originale esborso sia stato in franchi svizzeri. Non vi sono indicazione che la banca abbia a suo volta ottenuto un finanziamento in franchi svizzeri per acquistare l'immobile oggetto di leasing immobiliare. Per concedere anche il beneficio del dubbio, lo scrivente ha valutato la possibilità che la banca avesse a sua volta stipulato una quantity-adjusting option anche meglio nota come quanto option. Questo è un prodotto derivato dove il sottostante è denominato in valuta mentre lo strumento derivato calcola i differenziali in una valuta diversa a tasso prefissato. Non appare in alcuna comunicazione che la banca fosse esposta, relativamente a questo immobile, ad un rischio valutario. Appare quindi corretto presumere oltre che una assenza di causa per l'addebito di un rischio cambio, anche il palese scopo speculativo di ottenere un maggiore rendimento rispetto al solo tasso di interesse indicato in contratto ed espresso (non è dato sapere come) per mezzo della rata ad importo fisso e predeterminato. Questa ragione spinge a considerare il saggio di interesse del 3.75% un dato errato nella migliore delle ipotesi e nella peggiore un mero escamotage per far apparire il contratto più vantaggioso di quanto non sia in realtà. Questo tasso non è assolutamente indicativo di quanto il cliente dovrà pagare il proprio leasing. Per esplicitare numericamente il concetto esposto va detto che non dovrebbe essere possibile stabilire un tasso base diverso da quello in vigore il giorno della stipula che risultava essere 1.5471 mentre il tasso in contratto è 1.550. La differenza di 0.0029 deve essere presa in considerazione per ogni unita di cambio CHF/EUR e si riflette sugli adeguamenti rendendoli in realtà diversi rispetto al vero rischio tasso (ammesso che fosse corretto prendere in considerazione il rischio tasso cosa che non è) rendendo i conteggi effettuati completamente inaffidabili. Ancora per il rischio cambio: trattasi di cliente italiano in Italia che si affida ad una banca italiana, che paga in euro dei canoni stipulati contrattualmente in euro. Non vi sono evidenze contrattuali che possano far pensare che la banca abbia attinto ad una provvista in valuta elvetica. La pretesa di imporre al cliente un rischio cambio non ha alcun fondamento tecnico, ma deve essere intesa e annoverata tra le richieste speculative senza motivazione o fondamento reale e ricollegabile a reali esigenze di copertura del rischio valutario che abbiamo assodato non esserci o non essere provato e peraltro nemmeno sostenuto dalla banca. La clausola rischio cambio deve essere cassata. Per definizione un investimento speculativo sulle valute è in assoluto una delle attività più aleatorie ragione per cui nemmeno le banche la intraprendono più. Fino a questo punto della spiegazione della clausola rischio cambio non abbiamo ancora trattato della causale leasing (uso/corrispettivo), ma siamo in pieno territorio di impieghi di natura finanziaria, prodotti derivati embedded (incassato o incastonato) che forse necessiterebbero di ulteriori autorizzazioni scritte da parte del cliente a seguito di dettagliate spiegazioni che non la mera sottoscrizione di contratto di leasing, ma questo verrà trattato a breve.
4. Tasso floor - Applicazione di criterio derivativo inscindibile dal contratto originario (art. 2426 c.c. comma 11 bis)
In aggiunta a quanto già rilevato il contratto di leasing prevede una clausola di salvaguardia floor che tutela la società di leasing da un eccessivo ribasso del tasso a suo riferimento, che corrisponde, nella sostanza, alla sottoscrizione di un'operazione derivata vera e propria. In altri termini, il cliente non può avvantaggiarsi del ribasso del tasso Euribor in quanto, con questa clausola, dovrà comunque pagare all'intermediario un tasso di interesse floor (tasso minimo) potenzialmente, e in questo caso praticamente, molto più elevato del tasso corrente di mercato. Il tasso che il cliente deve pagare in linea teorica è innalzabile senza limite è può diventare insostenibile dal cliente mentre il tasso floor che la banca ottiene quale profitto minimo garantito è stabilito da contratto. Alla banca per la natura dell'operazione derivata è già garantito un tasso zero poiché la banca non può corrispondere una differenza che sia inferiore a zero ma la clausola floor le permette oltre che di non perdere denaro di usufruire di un profitto minimo garantito, beninteso oltre il profitto già ricompreso nella rata a importo prestabilito.
5. Calcolo imponibile I.V.A. secondo criterio soggettivo pretestuoso
Con buona pace dell'esigenza normativa di correttezza e buonafede si evidenzia il funzionamento del calcolo degli addebiti a carico del cliente per quanto attiene all'utilizzo dell'iva quale maggiorazione della base di calcolo cui applicare le variabili di indicizzazione. Quando la variazione è positiva la base di calcolo è il canone più iva cui applicare il coefficiente di calcolo generando cosi un moltiplicando più elevato mentre al contrario si ricerca un moltiplicatore più basso se la variazione è negativa. Il canone viene prima moltiplicato per la variabile di indicizzazione e poi viene applicata l'iva. Sistema peculiare di definire l'imponibile a seconda della convenienza per parte negoziale più forte.
6. Probabile violazione tasso soglia legge 108/96
Si rileva l'usurarietà delle condizioni economiche pattuite, con particolare riferimento alle clausole inerenti la risoluzione contrattuale e la mora per il ritardato pagamento dei canoni. La giurisprudenza ha ormai chiarito come, ai fini della L. 108/96, si debba tener conto di tutti i costi prevedibili in sede di sottoscrizione del contratto di leasing. Nel caso di specie, si osserva come l'articolo sette applicabile quale Clausola Risolutiva Espressa delle condizioni generali stabilisce che il costo a carico del cliente in caso di risoluzione contrattuale è che l'ammontare di tutti i canoni versati alla banca resta comunque interamente acquisito, l'articolo inoltre stabilisce altresì che il cliente è tenuto a pagare al locatore anche la sommatoria di tutti i canoni a scadere sino alla naturale scadenza contrattuale, attualizzati alla metà del tasso base utilizzato per l'indicizzazione dei canoni a cui deve essere sommata la maxi rata finale. La penale per ritardati pagamenti è la somma di due clausole. Una che è l'interesse di mora del cinque percento più dell'Euribor 3 mesi lettera (introduciamo un altro tasso oltre quello per l'indicizzazione) a questo già oneroso tasso occorre sommare il dieci percento dell'intero importo scaduto oltre iva con l'aggravio della commissione di incasso di euro 51.64 - ovviamente tuti questi costi dovranno essere computati a fronte degli importi cui sono riferiti con la palese usurarietà del tasso risultante. Per maggiore chiarezza la sola inclusione dell'assicurazione obbligatoria tra i costi da ricomprendersi tra quelli collegati a questa erogazione di credito, porta il tasso oltre la soglia di legge. Questa evidente onerosità nelle clausole menzionate - tutte presenti in contratto- propendono ad una valutazione ab origine dell'indebito superamento del tasso soglia. Deve essere annotato che il concetto collegato alla risoluzione espressa ovvero all'estinzione anticipata è già stato ritenuto eccessivamente oneroso dalla Cassazione con sentenza n. 888 del 2014. A riprova dell'assoluta inapplicabilità della clausola in oggetto il legislatore ha completamente riscritto la legge 124 dell'agosto 2017 portando il criterio a livelli assolutamente più equi con buona pace di coloro che insistono con chiedere l'applicazione della clausola cosi come vessatoriamente inclusa in contratto. L'inevitabile conseguenza del superamento del tasso soglia usurario in sede di sottoscrizione contrattuale è l'applicazione dell'art. 1815 c.c. secondo cui nulla è dovuto a titolo di interessi, fermo restando che nulla è dovuto a titolo di interessi causa la nullità contrattuale già evidenziata non potendo stabilire per le cause già esposte, il costo totale del finanziamento alla stipula, rende il concetto di usura sopravvenuta inapplicabile poiché l'indebito superamento della soglia è già prescritto in contratto solo che non è possibile stabilirne l'entità sino alla data dell'ultimo pagamento ma le indicazioni per effettuare i calcoli sono già statuite in contratto solo i parametri variabili non sono verificabili aprioristicamente. Il superamento del tasso soglia è pattizio poiché le clausole per il calcolo e la determinazione del tasso, indipendentemente dall'impossibilità di farlo prima del termine del contratto, sono ben stampate nel contratto originario del 2005. Il contratto non riporta alcuna clausola di salvaguardia verso il superamento del tasso soglia.
7. Violazione delle norme attinenti la trasparenza e la normativa relativa alla sottoscrizione di prodotti finanziari e di investimento
E' plausibile ritenere che la banca non abbia compiutamente informato il proprio cliente circa la sottoscrizione di detta operazione derivata, l'opzione floor che il cliente ha venduto alla banca senza saperlo e senza essere remunerato essendo questa compravendita avvenuta in modo occulto nell'ambito della sottoscrizione del più generale contratto di leasing. Peraltro si osservi come il tasso floor abbia trovato effettiva applicazione nel corso del contratto, quando si è verificata la condizione per cui il parametro di riferimento è sceso oltre due punti percentuali rispetto al valore registrato in sede di pattuizione. Anche per tali ulteriori ragioni, dunque, potrebbero ravvedersi motivi di nullità e annullabilità del contratto di leasing in oggetto, quantomeno con riferimento alle condizioni economiche applicate dalla banca. Una volta accertata l'illegittimità del contratto in esame, si procede con la ricostruzione contabile dell'effettivo rapporto dare/avere inerente il leasing contestato, operando il ricalcolo del piano finanziario del leasing con l'impiego di criteri che non comprendano l'addebito di interessi non dovendo sostituire interessi in assenza di una valida pattuizione scritta, quanto giusta la completa indeterminatezza del contratto, la assoluta nullità contrattuale da cui discende l'impossibilità di applicare interessi. Vale la pena ribadire come la ricostruzione del piano finanziario sarà necessaria in quanto al contratto di leasing in oggetto non risulta nemmeno allegato alcun piano finanziario, a conferma ulteriore dell'indeterminatezza già precedentemente evidenziata. A carico della banca andranno anche addebitati gli interessi ex Decreto Legislativo n. 385/93 calcolati sulle somme indebitamente corrisposte a titolo di indennizzo della perdita di disponibilità di denaro nel tempo. Poiché dette clausole risultano, se non correttamente esplicitate anche nel funzionamento, assolutamente occulte al cliente, e dunque illegittime per mancato rispetto della vigente normativa in materia di trasparenza. Probabilmente sarebbe più appropriato scindere i contratti tra quelli di uso corrispettivo e quelli che normano clausole di natura finanziaria che nulla attengono al contratto di leasing. Non è corretto inserire variabili quali strumenti di natura derivativa (significa che il valore è derivato da un parametro diverso da quelli in contratto) all'interno di un prodotto come il leasing la cui sottoscrizione richiede adempimenti e la dimostrazioni di conoscenze di livello sicuramente inferiore a quanto è richiesto per sottoscrivere un prodotto finanziario. Nemmeno è corretto rimarcare che le componenti derivative sono solo accessorie al contratto principale e quindi non necessitano di separata pattuizione poiché queste componenti generano costi a carico del cliente con un meccanismo separato e diverso dalla rata di leasing tanto che vengono anche regolati e fatturati separatamente; non sono addebiti allegati al leasing.
Il legislatore ha sempre inteso tutelare le parti deboli è scorretto quindi permettere che la banca inserisca clausole dichiaratamente aleatorie senza preoccuparsi di conoscere il cliente e valutare se ha gli strumenti anche economici per fare fronte ad una scommessa sui tassi di cambio, oltre che assicurarsi che il cliente sia effettivamente disposto a sottoscrivere una clausola speculativa, come poche altre lo sono; e qualora lo fosse assicurarsi che venga soddisfatta tutta la normativa contrattuale inerente prodotti speculativi. In ambito matematico finanziario tutte le clausole che pertengono ad un'alea indeterminata dovrebbero quantomeno essere strutturate in maniera che siano sia razionali ma soprattutto simmetriche. Si faccia riferimento alla coerente normativa circa i derivati IRS (il prodotto che più si avvicina alla nostra clausola rischio cambio) che prevedono che l'eventuale asimmetria venga ricompensata mediante up front ovvero in giudizio. L'esercizio della buona fede è stato sicuramente trascurato dalla banca non avendo informato il cliente sulle sue prerogative. Va decisamente evidenziato, per le ragioni espresse in questo articolo, che il tasso esposto e pattuito in contratto non è un tasso annuo effettivo, il tasso effettivo sarà possibile derivarlo solo a posteriori. Le principali norme di trasparenza bancaria alla sottoscrizione del negozio prevedono che a tutela dal possibile effetto sorpresa vengano chiaramente elencati i costi e/o le modalità per conoscere il costo totale di una operazione, salvo che la stessa non ricada nel novero dei prodotti derivati, cosa che un leasing non è e non può essere. Al costo totale del credito è dedicato un intero capitolo delle Disposizioni sulla Trasparenza delle Operazioni e dei Servizi Bancari nella sottosezione Correttezza delle Relazioni tra intermediari e clienti. Non è stato possibile reperire le valutazioni prospettiche secondo scenari che quando mostrata al cliente permette di comprendere appieno sia il funzionamento del prodotto che le implicazioni dello stesso. Che la norma preveda l'obbligatorietà solo per il cliente privato nulla toglie che alla banca spiegare bene e con scenari, aiutare il cliente a comprendere non sarebbe costato nulla se non la maggiore trasparenza che avrebbe sicuramente concorso a rendere la stessa più diligente. L'omessa dimostrazione del funzionamento del prodotto per scenari non giova sicuramente alla volontà della banca di dimostrarsi diligente e trasparente e nemmeno di tutela del proprio cliente. Il problema nasce anche e soprattutto dalle clausole di indicizzazione come quelle oggetto di analisi. Mentre un leasing come prodotto bancario riflette il rapporto banca-cliente, le componenti di indicizzazione, in questo aspetto, molto assoggettabili a prodotti finanziari derivati pongono il cliente in antitesi contro la banca. Il rapporto diviene di contrapposizione dove la perdita di uno diventa l'utile dell'altro, ragione per cui il conflitto di interesse si sviluppa oltremodo e ostacola trasparenza e la buona diligenza.
Si voglia includere nella mancanza di trasparenza il delta tra il saggio di interesse contrattualizzato e pubblicizzato e quanto invece posto a carico del cliente. Quando il delta appare ampio questo può già determinare nullità per indeterminatezza della clausola mentre nel caso in cui anche pochi punti base possono portare il tasso a travalicare la soglia psicologica dell'unita successiva che, anche qualora non determina un delta numericamente significativo ma è fortemente lesivo della trasparenza nelle trattative e può concorrere al mancato rispetto dell'art. 21 del TUF, come nel caso analizzato che ha visto il tasso pubblicizzato con unità tre vedere il supero ad unità quattro.