De contractu di unione civile e de contractu di convivenza tra persone dello stesso sesso o di sesso diverso. Dalla tradizione alla innovazione attraverso causa e proporzionalità?
Pubblicato il 20/04/21 02:00 [Articolo 1092]
- Irene Coppola, Dottore di ricerca in Scienze Giuridiche e Professore incaricato nella Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali, Università degli Studi di Salerno.
- Lucila Inés Cordoba, Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, Profesora Titular de Derecho Patrimonial de Familia, Universidad Abierta Interamericana.
Nel mezzo del cammin di nostra vita
mi ritrovai per una selva oscura,
ché la diritta via era smarrita
Dante Alighieri, Inferno, Canto I, vv. 1-3
ABSTRACT
Cosa è cambiato nella compagine sociale in Italia dopo la legge n. 76 del 2016? Qual è la novità dei contratti tipici di diritto di famiglia? E' evidente che l'unione civile rappresenta una forte innovazione sul piano sociale e giuridico, ma il contratto di convivenza presenta una sua necessità sociale soprattutto in relazione alla disciplina del regime patrimoniale. Lo studio di queste fattispecie si approccia al profondo ammodernamento che non è racchiuso solo nel riconoscimento dell'unione civile, ma si concretizza nella nuova causa dei contratti di unione e di convivenza e nell'affermazione piena del principio di proporzionalità in ambito di diritto di famiglia.
What has changed in the society in Italy after the law n. 76 of 2016? What is new about typical family law contracts? It is evident that the civil union represents a strong innovation on a social and juridical level, but the cohabitation contract has its social need especially in relation to the discipline of the property regime. The study of these cases approaches the profound modernization that is not only contained in the recognition of the civil union, but is concretized in the new cause of the contracts of union and domestic partnership and on the affirmation of the principle of proportionality in the field of family law.
SOMMARIO: 1.- Introduzione critica sulle nuove evoluzioni familiari; 2.- La fondatezza della relazione tra esseri umani e gli elementi costitutivi della fattispecie del contratto di unione civile e del contratto di convivenza ex lege n. 76 del 2016 in Italia 3.- Elemento causale ed innovativo nei contratti di relazione personale dall'unione alla convivenza: il programma di vita ed il principio di proporzionalità; 4.- Osservazioni conclusive.
1. - Introduzione critica sulle nuove evoluzioni familiari
Occorre evidenziare che la legge n. 76 del 2016 in Italia tratta non solo il contratto di unioni civili, ma anche del contratto di convivenza tra persone dello stesso sesso o di sesso diverso.
La legge n. 76/2016 consta di un unico articolo composto da 69 commi manifestandosi come discutibile tecnica di legiferazione, poco aderente al noto principio di sintesi e chiarezza di cui all'art. 3 del c.p.a..
Quello che sorprende è che siano state introdotte due figure contrattuali, unione e convivenza, in ambito di diritto di famiglia con un respiro attuativo ed un ambito molto diverso.
L'unione civile si esprime, senza dubbio, come un qualcosa di nuovo, mentre il contratto di convivenza sembra essere un istituto dalla previsione, in legislazione speciale, ultronea.
Difatti, mentre l'unione civile rappresenta una conquista ordinamentale che consente a persone dello stesso sesso di organizzarsi secondo un ménage coniugale che sia opponibile all'intero consorzio sociale, il contratto di convivenza trova già radici profonde in ambito storico, soprattutto in note applicazioni giurisprudenziali tanto da ritenere la sua previsione legislativa quasi una sovrabbondanza.
D'altro canto l'unione civile si basa sulla necessità di rendere compatibili con l'ordinamento il rapporto personale tra persone dello stesso sesso alla stregua del matrimonio classico tra persone di sesso diverso, mentre la convivenza, ben più ab origine accettata, può anche trovare allocazione soltanto all'interno del potere dispositivo delle parti che beneficiano di autonomia privata ampia in ambito di affermazione di diritti personali e personalissimi, quando non vi sia necessità di una tutela super partes come potrebbe esserci in caso di figli minorenni (tutela che è possibile comunque attuare con i noti strumenti forniti dall'ordinamento italiano).
Pluralità di modelli familiari o pluralità di modelli affettivi e di relazioni personali?
Se si considera la famiglia una formazione sociale basata sul matrimonio, sembra più opportuno dire che le unioni e le convivenze non manifestino altri modelli familiari.
Pur tuttavia tale assunto sembra essere troppo radicale in una dinamica evolutiva del concetto di famiglia non inteso soltanto in un ambito esclusivamente giuridico, ma inserito in concetti sociologici, filosofici e culturali dai ben più ampi orizzonti.
Famiglia è relazione personale ed intima con manifesta comunione morale e materiale e, dunque, famiglia è unione civile e famiglia è anche convivenza, a prescindere dall'ampio dibattito sulla presenza o meno di prole.
Resta il fatto che non va escluso il campo delle pluralità di modelli affettivi che, senza nulla togliere alla famiglia intesa in senso classico, ben possono accludere le più diverse forme di relazioni tra esseri umani.
In definitiva, quello che conta è il riconoscimento ed il rispetto di tutto ciò che rappresenta diritto di evoluzione e crescita dell'essere umano nel suo aspetto psichico ed interiore in modo individuale o collettivo.
2.- La fondatezza della relazione tra esseri umani e gli elementi costitutivi della fattispecie del contratto di unione civile e del contratto di convivenza ex lege n. 76 del 2016 in Italia
Il diritto di ogni essere umano è rappresentato dalla necessità di vivere in relazione con gli altri.
Da queste relazioni nascono rapporti affettuosi e rapporti amorosi che ciascuno ha il diritto di vivere come meglio crede; creare pregiudizi ed invadere la sfera giuridica degli esseri umani esprime qualcosa di decisamente intollerabile,sia dal punto di vista giuridico che dal punto di vista morale e sociale.
Le unioni civili sono il passo avanti della progressione civile dell'uomo che, per mezzo della norma, ne afferma consistenza, legittimità e tutela, attraverso il meccanismo di opponibilità erga omnes del rapporto personale, prima, e patrimoniale, poi.
Interessante è notare che l'art. 1 della legge n. 76 istituisce l'unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione e reca la disciplina delle convivenze di fatto.
Il verbo istituire (nel senso di dare vita a nuove istituzioni che mirano a soddisfare esigenze d'interesse pubblico o che comunque rivestono una certa importanza sul piano sociale, culturale, religioso, economico etc.) evidenzia proprio la forza costitutiva della normativa che apre uno spazio giuridico alla relazione affettiva e personale tra persone dello stesso sesso, inquadrandola in ambito costituzionale.
Nella elencazione delle cause impeditive per la costituzione dell'unione civile, ex comma 4 della legge speciale, tra persone dello stesso sesso emergono: a) la sussistenza, per una delle parti, di un vincolo matrimoniale o di un'unione civile tra persone dello stesso sesso; b) l'interdizione di una delle parti per infermità di mente; se l'istanza d'interdizione e' soltanto promossa, il pubblico ministero può chiedere che si sospenda la costituzione dell'unione civile; in tal caso il procedimento non può aver luogo finché la sentenza che ha pronunziato sull'istanza non sia passata in giudicato; c) la sussistenza tra le parti dei rapporti di cui all'articolo 87, primo comma, del codice civile; non possono altresì contrarre unione civile tra persone dello stesso sesso lo zio e il nipote e la zia e la nipote; si applicano le disposizioni di cui al medesimo articolo 87; d) la condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l'altra parte; se e' stato disposto soltanto rinvio a giudizio ovvero sentenza di condanna di primo o secondo grado ovvero una misura cautelare la costituzione dell'unione civile tra persone dello stesso sesso e' sospesa sino a quando non e' pronunziata sentenza di proscioglimento.
Deriva che, a contrario, possono unirsi civilmente tutti coloro i quali non versino nelle suesposte cause impeditive.
Il requisito essenziale è l'appartenenza allo stesso genere.
Lo stesso genere diventa, quindi, indispensabile e non più oggetto di censure anche dal punto di vista morale.
Con la costituzione dell'unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti ed assumono i medesimi doveri; dall'unione civile deriva l'obbligo reciproco all'assistenza morale e materiale ed alla coabitazione.
Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni e concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune.
Il regime patrimoniale dell'unione civile tra persone dello stesso sesso, in mancanza di diversa convenzione patrimoniale, e' costituito dalla comunione dei beni.
L'equiparazione dell'unione civile al matrimonio rappresenta un dato oggettivo ed emergente che appare di tutta evidenza nel sommario della disciplina, tanto è vero che dopo aver definito fattispecie e disciplina, lo stesso legislatore della legge Cirinnà equipara la patologia dell'unione a quella del matrimonio consentendo lo scioglimento consensuale, o a richiesta unilaterale, dell'unione in crisi.
La vicinitas tra l'unione ed il matrimonio determina anche, attesa la impossibilità naturale di procreare, un ampio dibattito in ordine alla delicata tematica della filiazione tanto da avere dato respiro ad orientamenti giurisprudenziali, pur condivisibili, circa la possibilità di adottare il figlio del partner e della partner.
In ordine alla convivenza va rilevato che, contrariamente a quanto disposto per il matrimonio e per le unioni di fatto, la legge 76 al comma 36 del citato art.1 fornisce una definizione della stessa fattispecie, anche se il legislatore non è tanto incline a dare definizioni, quanto piuttosto a disciplinare l'istituto.
Nella definizione della fattispecie il legislatore indica due persone maggiorenni unite da legame stabile affettivo di coppia e di reciproca assistenza non vincolata da rapporti di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile.
Viene subito da chiedersi quanto diversa si appalesi la prova della relazione nell'unione e nella convivenza.
Nel primo caso è sufficiente l'unione ovvero un legame di coppia, tra due persone dello stesso sesso; nel secondo caso il legislatore sottolinea l'affectio come elemento costitutivo della fattispecie stessa.
Non è richiesta, per il riconoscimento della convivenza, la coabitazione pregressa, quanto piuttosto un rapporto affettivo stabile, esaltando, in tal modo,il rapporto tra i soggetti.
Sta di fatto che, alla luce di quanto esposto, appare condivisibile la tesi di chi sostiene che la fattispecie della convivenza, per come espressa e tutelata dalla legge 76, abbia come indefettibile presupposto lo stato libero perché solo in tal caso appare compatibile con la registrazione che rende la relazione opponibile a tutti.
Non sarebbe possibile, infatti la sussistenza del matrimonio ed al contempo la convivenza registrata tra una persona libera ed una separata.
Tanto precisato, l'essenza costitutiva della convivenza finisce con il tradursi nella modalità della relativa prova.
Come possono provare i conviventi, anche dello stesso sesso, la stabilità del rapporto affettivo per ottenere tutela legislativa?
Il punto è che la stabilità afferisce al rapporto interno della coppia e non è provabile se non attraverso autocertificazioni o prove orali; con la stipula del contratto di convivenza registrato la stabilità si trasforma e da elemento interno diventa elemento esterno e, quindi, opponibile.
Prima, però, occorre fornire prova dell'esperienza relazionale, perché va condivisa la tesi della configurazione dell'elemento della stabilità inteso come elemento costitutivo del rapporto proprio per garantire (e questa dovrebbe essere la ratio) e, dunque, evitare contemporanee relazioni personali, anche se la convivenza resta, comunque, la scelta di chi non vuole assoggettare la propria relazione a regole rigide provenienti dall'esterno.
Quello che emerge è che oggi il fenomeno delle convivenze certamente non può essere racchiuso solo nel modello previsto dalla legge n. 76.
Al di fuori di questo contesto normativo continuano ad esserci altre convivenze o non registrate o non registrabili.
Esse sono senza dubbio relazioni personali espressioni di formazioni sociali rilevabili ex art. 2 della Carta Costituzionale
E va posto in rilievo che proprio per tutelare le condizioni economiche dei soggetti è necessario la stipula del contratto di convivenza, secondo i disposti per accedere allo stato.
La legge Cirinnà, in definitiva, mira a tutelare soprattutto le regole economiche del ménage. nel senso che, se le parti intendono sottoporsi alla disciplina della convivenza, devono sapere da subito che detta disciplina è funzionale essenzialmente per la regolamentazione delle condizioni economiche.
3.-Elemento causale ed innovativo nei contratti di relazione personale dall'unione alla convivenza:il programma di vita ed il principio di proporzionalità
Una delle censure alla legge Cirinnà sta nel fatto che detta normativa, a parte che per l'unione civile tra persone dello stesso sesso, non avrebbe portato grossa innovazione nel campo della convivenza- e quindi non avrebbe innovato in modo significativo il diritto vivente altrimenti detto diritto positivo.
A titolo esemplificativo della scarsa spinta innovatrice, per quanto concerne le convivenze, si potrebbe citare il comma 49 della legge 76 che parifica il convivente al coniuge quando gli riconosce il diritto ad essere risarcito in caso di morte del partner, diritto già ampiamente discusso ed applicato in ambito giurisprudenziale negli anni Ottanta.
A ben vedere, però, la normativa contiene ampi profili di innovazione, atteso che non solo riconosce e quindi tutela, al pari di un matrimonio, le unioni tra persone dello stesso sesso, ma riconosce e tutela le convivenze non solo tra persone di sesso diverso, ma anche di quelle tra sessi uguali, consentendo la possibilità di concludere un contratto registrato, al fine di regolare i rapporti economici della coppia e di accedere al regime della comunione, circostanza che, prima della norma in esame,non appariva così semplicemente attuabile.
Non solo.
Come prima accennato l'opponibilità del rapporto consacrato in una veste formale rappresenta, di certo, un momento fondante per l'unione di coppia.
Ed è proprio l'opponibilità dell'unione registrata, come della convivenza registrata, che consente anche non solo il raggiungimento di un traguardo giuridico, ma soprattutto il raggiungimento di un traguardo morale ed interiore che rende solida la relazione resa pubblica all'intero consorzio sociale.
Ed è l'opponibilità che permette di traghettare la fattispecie dalla zona d'ombra del ménage di fatto a quella espressa, manifesta e rilevante, di coppia.
E' evidente la natura tipica del contratto di unione così come di quello di convivenza essendo posti fuori dal confine tutti gli altri accordi che sono evidentemente atipici pur contenendo profili di comunanza con le fattispecie previste dalla legge 76.
Senz'altro continueranno ad esserci altri modelli di relazione al di fuori di quelli previsti, come già accennato, ma va riconosciuto al legislatore il merito di aver lasciato traccia o meglio di avere ulteriormente contraddistinto e qualificato queste figure contrattuali, con la suggestione del concetto di causa e con l' introduzione del concetto di proporzionalità.
Dalla causa, intesa come progetto e programma di vita in comune, si passa al concetto di proporzionalità delle risorse investite dalla coppia.
Il progetto di vita consente di evidenziare la funzione economica e sociale di questi nuovi contratti e di verificarne l'esatta realizzazione nel momento esperienziale ad eccezion fatta del momento di crisi o di patologia del rapporto.
Il contratto può dirsi efficace quando questo progetto di vita in comune si realizza ed è valido quando contiene la investigata funzione sociale che va valutata ed analizzata, certamente, nel momento attuativo e concreto del rapporto giuridico.
Parimenti innovativo all'interno del rapporto di relazione personale è il concetto di proporzionalità.
Al comma 65 la legge 76 contempla che in caso di cessazione della convivenza di fatto il giudice interviene a stabilire il diritto del convivente di ricevere, dall'altro convivente, gli alimenti qualora versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento.
In tali casi, gli alimenti sono assegnati per un periodo proporzionale alla durata della convivenza e nella misura determinata ai sensi dell'articolo 438, secondo comma, del codice civile. Ai fini della determinazione dell'ordine degli obbligati ai sensi dell'articolo 433 del codice civile italiano, l'obbligo alimentare del convivente di cui al citato comma e' adempiuto con precedenza sui fratelli e sorelle.
Il concetto di proporzionalità rappresenta un vero momento progressista, perché introduce automaticamente un senso di responsabilità comune.
4.- Osservazioni conclusive
Non è più tempo di creare legami eterni che finiscono, nel momento aspro e critico della patologia, con il non avere altro sapore se non quello mediocre di ricercare un sostegno economico.
L'Italia è un Paese che va ricondotto in zone meno assistenzialistiche e più progressiste.
Ciascuno potrà avere un riconoscimento economico, magari temporaneo, in "proporzione alla durata ed all'apporto personale alla relazione", ma la relazione non può essere intesa come un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con una cassa integrazione a vita.
Consegue l'introduzione espressa ed ampia del principio di proporzionalità, basando sulla effettiva durata del rapporto la contribuzione eventuale volta a sostenere il compagno in difficoltà, che non è necessariamente il compagno di vita, ma è il compagno di un periodo della vita.
E' un grande segno di civiltà proporzionare un aiuto economico con riferimento esclusivo alla effettiva durata del rapporto che non può essere considerato alla stregua di un rapporto di lavoro.
Dare valore non solo sociale, ma anche giuridico, vincolato alla durata di una relazione opponibile all'intero consorzio civile (tale principio vale per le convivenze registrate e per quelle non registrate ci sarà sicuramente un dibattito nel futuro prossimo) consente di commisurare l'aiuto all'effettiva sussistenza del rapporto stesso ovvero alla reale importanza affettiva, morale e sociale del ménage; esso rappresenta una modernità in questa nuova prospettiva di rapporto che potrebbe trovare facile riscontro, come principio generale nell'intero ambito del diritto di famiglia non sembrando esserci ragione ostative a che ciò accada.
Anzi.
La proporzione tra la durata del rapporto sia esso matrimoniale, di unione o di convivenza, rappresenta un principio civile nello ordinamento italiano, in attesa, senz'altro, di riconoscimenti ulteriori e di applicazioni più ampie, con la riflessione che, in definitiva, il profilo economico finisce con lo svuotare quello che di intimo e di personale c'è stato nel rapporto personale tra le parti.
Aperta, dunque, è la strada per un riconoscimento meno timido e più deciso da parte del legislatore di un criterio di proporzionalità che possa arginare l'affidamento a discrezionalità giudiziarie, come accade attualmente, e maggiormente incisivo dal punta di vista normativo.
La legge Cirinnà in Italia, difatti, ha introdotto nuove suggestioni che mirano a stabilire i rapporti personali maggiormente sul piano dell'affettività e della stabilità e molto meno sul piano economico.
Sarà compito degli interpreti fare di questi nuovi concetti una chiave di lettura dei nuovi ménages.
- Lucila Inés Cordoba, Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, Profesora Titular de Derecho Patrimonial de Familia, Universidad Abierta Interamericana.
Nel mezzo del cammin di nostra vita
mi ritrovai per una selva oscura,
ché la diritta via era smarrita
Dante Alighieri, Inferno, Canto I, vv. 1-3
ABSTRACT
Cosa è cambiato nella compagine sociale in Italia dopo la legge n. 76 del 2016? Qual è la novità dei contratti tipici di diritto di famiglia? E' evidente che l'unione civile rappresenta una forte innovazione sul piano sociale e giuridico, ma il contratto di convivenza presenta una sua necessità sociale soprattutto in relazione alla disciplina del regime patrimoniale. Lo studio di queste fattispecie si approccia al profondo ammodernamento che non è racchiuso solo nel riconoscimento dell'unione civile, ma si concretizza nella nuova causa dei contratti di unione e di convivenza e nell'affermazione piena del principio di proporzionalità in ambito di diritto di famiglia.
What has changed in the society in Italy after the law n. 76 of 2016? What is new about typical family law contracts? It is evident that the civil union represents a strong innovation on a social and juridical level, but the cohabitation contract has its social need especially in relation to the discipline of the property regime. The study of these cases approaches the profound modernization that is not only contained in the recognition of the civil union, but is concretized in the new cause of the contracts of union and domestic partnership and on the affirmation of the principle of proportionality in the field of family law.
SOMMARIO: 1.- Introduzione critica sulle nuove evoluzioni familiari; 2.- La fondatezza della relazione tra esseri umani e gli elementi costitutivi della fattispecie del contratto di unione civile e del contratto di convivenza ex lege n. 76 del 2016 in Italia 3.- Elemento causale ed innovativo nei contratti di relazione personale dall'unione alla convivenza: il programma di vita ed il principio di proporzionalità; 4.- Osservazioni conclusive.
1. - Introduzione critica sulle nuove evoluzioni familiari
Occorre evidenziare che la legge n. 76 del 2016 in Italia tratta non solo il contratto di unioni civili, ma anche del contratto di convivenza tra persone dello stesso sesso o di sesso diverso.
La legge n. 76/2016 consta di un unico articolo composto da 69 commi manifestandosi come discutibile tecnica di legiferazione, poco aderente al noto principio di sintesi e chiarezza di cui all'art. 3 del c.p.a..
Quello che sorprende è che siano state introdotte due figure contrattuali, unione e convivenza, in ambito di diritto di famiglia con un respiro attuativo ed un ambito molto diverso.
L'unione civile si esprime, senza dubbio, come un qualcosa di nuovo, mentre il contratto di convivenza sembra essere un istituto dalla previsione, in legislazione speciale, ultronea.
Difatti, mentre l'unione civile rappresenta una conquista ordinamentale che consente a persone dello stesso sesso di organizzarsi secondo un ménage coniugale che sia opponibile all'intero consorzio sociale, il contratto di convivenza trova già radici profonde in ambito storico, soprattutto in note applicazioni giurisprudenziali tanto da ritenere la sua previsione legislativa quasi una sovrabbondanza.
D'altro canto l'unione civile si basa sulla necessità di rendere compatibili con l'ordinamento il rapporto personale tra persone dello stesso sesso alla stregua del matrimonio classico tra persone di sesso diverso, mentre la convivenza, ben più ab origine accettata, può anche trovare allocazione soltanto all'interno del potere dispositivo delle parti che beneficiano di autonomia privata ampia in ambito di affermazione di diritti personali e personalissimi, quando non vi sia necessità di una tutela super partes come potrebbe esserci in caso di figli minorenni (tutela che è possibile comunque attuare con i noti strumenti forniti dall'ordinamento italiano).
Pluralità di modelli familiari o pluralità di modelli affettivi e di relazioni personali?
Se si considera la famiglia una formazione sociale basata sul matrimonio, sembra più opportuno dire che le unioni e le convivenze non manifestino altri modelli familiari.
Pur tuttavia tale assunto sembra essere troppo radicale in una dinamica evolutiva del concetto di famiglia non inteso soltanto in un ambito esclusivamente giuridico, ma inserito in concetti sociologici, filosofici e culturali dai ben più ampi orizzonti.
Famiglia è relazione personale ed intima con manifesta comunione morale e materiale e, dunque, famiglia è unione civile e famiglia è anche convivenza, a prescindere dall'ampio dibattito sulla presenza o meno di prole.
Resta il fatto che non va escluso il campo delle pluralità di modelli affettivi che, senza nulla togliere alla famiglia intesa in senso classico, ben possono accludere le più diverse forme di relazioni tra esseri umani.
In definitiva, quello che conta è il riconoscimento ed il rispetto di tutto ciò che rappresenta diritto di evoluzione e crescita dell'essere umano nel suo aspetto psichico ed interiore in modo individuale o collettivo.
2.- La fondatezza della relazione tra esseri umani e gli elementi costitutivi della fattispecie del contratto di unione civile e del contratto di convivenza ex lege n. 76 del 2016 in Italia
Il diritto di ogni essere umano è rappresentato dalla necessità di vivere in relazione con gli altri.
Da queste relazioni nascono rapporti affettuosi e rapporti amorosi che ciascuno ha il diritto di vivere come meglio crede; creare pregiudizi ed invadere la sfera giuridica degli esseri umani esprime qualcosa di decisamente intollerabile,sia dal punto di vista giuridico che dal punto di vista morale e sociale.
Le unioni civili sono il passo avanti della progressione civile dell'uomo che, per mezzo della norma, ne afferma consistenza, legittimità e tutela, attraverso il meccanismo di opponibilità erga omnes del rapporto personale, prima, e patrimoniale, poi.
Interessante è notare che l'art. 1 della legge n. 76 istituisce l'unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione e reca la disciplina delle convivenze di fatto.
Il verbo istituire (nel senso di dare vita a nuove istituzioni che mirano a soddisfare esigenze d'interesse pubblico o che comunque rivestono una certa importanza sul piano sociale, culturale, religioso, economico etc.) evidenzia proprio la forza costitutiva della normativa che apre uno spazio giuridico alla relazione affettiva e personale tra persone dello stesso sesso, inquadrandola in ambito costituzionale.
Nella elencazione delle cause impeditive per la costituzione dell'unione civile, ex comma 4 della legge speciale, tra persone dello stesso sesso emergono: a) la sussistenza, per una delle parti, di un vincolo matrimoniale o di un'unione civile tra persone dello stesso sesso; b) l'interdizione di una delle parti per infermità di mente; se l'istanza d'interdizione e' soltanto promossa, il pubblico ministero può chiedere che si sospenda la costituzione dell'unione civile; in tal caso il procedimento non può aver luogo finché la sentenza che ha pronunziato sull'istanza non sia passata in giudicato; c) la sussistenza tra le parti dei rapporti di cui all'articolo 87, primo comma, del codice civile; non possono altresì contrarre unione civile tra persone dello stesso sesso lo zio e il nipote e la zia e la nipote; si applicano le disposizioni di cui al medesimo articolo 87; d) la condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l'altra parte; se e' stato disposto soltanto rinvio a giudizio ovvero sentenza di condanna di primo o secondo grado ovvero una misura cautelare la costituzione dell'unione civile tra persone dello stesso sesso e' sospesa sino a quando non e' pronunziata sentenza di proscioglimento.
Deriva che, a contrario, possono unirsi civilmente tutti coloro i quali non versino nelle suesposte cause impeditive.
Il requisito essenziale è l'appartenenza allo stesso genere.
Lo stesso genere diventa, quindi, indispensabile e non più oggetto di censure anche dal punto di vista morale.
Con la costituzione dell'unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti ed assumono i medesimi doveri; dall'unione civile deriva l'obbligo reciproco all'assistenza morale e materiale ed alla coabitazione.
Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni e concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune.
Il regime patrimoniale dell'unione civile tra persone dello stesso sesso, in mancanza di diversa convenzione patrimoniale, e' costituito dalla comunione dei beni.
L'equiparazione dell'unione civile al matrimonio rappresenta un dato oggettivo ed emergente che appare di tutta evidenza nel sommario della disciplina, tanto è vero che dopo aver definito fattispecie e disciplina, lo stesso legislatore della legge Cirinnà equipara la patologia dell'unione a quella del matrimonio consentendo lo scioglimento consensuale, o a richiesta unilaterale, dell'unione in crisi.
La vicinitas tra l'unione ed il matrimonio determina anche, attesa la impossibilità naturale di procreare, un ampio dibattito in ordine alla delicata tematica della filiazione tanto da avere dato respiro ad orientamenti giurisprudenziali, pur condivisibili, circa la possibilità di adottare il figlio del partner e della partner.
In ordine alla convivenza va rilevato che, contrariamente a quanto disposto per il matrimonio e per le unioni di fatto, la legge 76 al comma 36 del citato art.1 fornisce una definizione della stessa fattispecie, anche se il legislatore non è tanto incline a dare definizioni, quanto piuttosto a disciplinare l'istituto.
Nella definizione della fattispecie il legislatore indica due persone maggiorenni unite da legame stabile affettivo di coppia e di reciproca assistenza non vincolata da rapporti di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile.
Viene subito da chiedersi quanto diversa si appalesi la prova della relazione nell'unione e nella convivenza.
Nel primo caso è sufficiente l'unione ovvero un legame di coppia, tra due persone dello stesso sesso; nel secondo caso il legislatore sottolinea l'affectio come elemento costitutivo della fattispecie stessa.
Non è richiesta, per il riconoscimento della convivenza, la coabitazione pregressa, quanto piuttosto un rapporto affettivo stabile, esaltando, in tal modo,il rapporto tra i soggetti.
Sta di fatto che, alla luce di quanto esposto, appare condivisibile la tesi di chi sostiene che la fattispecie della convivenza, per come espressa e tutelata dalla legge 76, abbia come indefettibile presupposto lo stato libero perché solo in tal caso appare compatibile con la registrazione che rende la relazione opponibile a tutti.
Non sarebbe possibile, infatti la sussistenza del matrimonio ed al contempo la convivenza registrata tra una persona libera ed una separata.
Tanto precisato, l'essenza costitutiva della convivenza finisce con il tradursi nella modalità della relativa prova.
Come possono provare i conviventi, anche dello stesso sesso, la stabilità del rapporto affettivo per ottenere tutela legislativa?
Il punto è che la stabilità afferisce al rapporto interno della coppia e non è provabile se non attraverso autocertificazioni o prove orali; con la stipula del contratto di convivenza registrato la stabilità si trasforma e da elemento interno diventa elemento esterno e, quindi, opponibile.
Prima, però, occorre fornire prova dell'esperienza relazionale, perché va condivisa la tesi della configurazione dell'elemento della stabilità inteso come elemento costitutivo del rapporto proprio per garantire (e questa dovrebbe essere la ratio) e, dunque, evitare contemporanee relazioni personali, anche se la convivenza resta, comunque, la scelta di chi non vuole assoggettare la propria relazione a regole rigide provenienti dall'esterno.
Quello che emerge è che oggi il fenomeno delle convivenze certamente non può essere racchiuso solo nel modello previsto dalla legge n. 76.
Al di fuori di questo contesto normativo continuano ad esserci altre convivenze o non registrate o non registrabili.
Esse sono senza dubbio relazioni personali espressioni di formazioni sociali rilevabili ex art. 2 della Carta Costituzionale
E va posto in rilievo che proprio per tutelare le condizioni economiche dei soggetti è necessario la stipula del contratto di convivenza, secondo i disposti per accedere allo stato.
La legge Cirinnà, in definitiva, mira a tutelare soprattutto le regole economiche del ménage. nel senso che, se le parti intendono sottoporsi alla disciplina della convivenza, devono sapere da subito che detta disciplina è funzionale essenzialmente per la regolamentazione delle condizioni economiche.
3.-Elemento causale ed innovativo nei contratti di relazione personale dall'unione alla convivenza:il programma di vita ed il principio di proporzionalità
Una delle censure alla legge Cirinnà sta nel fatto che detta normativa, a parte che per l'unione civile tra persone dello stesso sesso, non avrebbe portato grossa innovazione nel campo della convivenza- e quindi non avrebbe innovato in modo significativo il diritto vivente altrimenti detto diritto positivo.
A titolo esemplificativo della scarsa spinta innovatrice, per quanto concerne le convivenze, si potrebbe citare il comma 49 della legge 76 che parifica il convivente al coniuge quando gli riconosce il diritto ad essere risarcito in caso di morte del partner, diritto già ampiamente discusso ed applicato in ambito giurisprudenziale negli anni Ottanta.
A ben vedere, però, la normativa contiene ampi profili di innovazione, atteso che non solo riconosce e quindi tutela, al pari di un matrimonio, le unioni tra persone dello stesso sesso, ma riconosce e tutela le convivenze non solo tra persone di sesso diverso, ma anche di quelle tra sessi uguali, consentendo la possibilità di concludere un contratto registrato, al fine di regolare i rapporti economici della coppia e di accedere al regime della comunione, circostanza che, prima della norma in esame,non appariva così semplicemente attuabile.
Non solo.
Come prima accennato l'opponibilità del rapporto consacrato in una veste formale rappresenta, di certo, un momento fondante per l'unione di coppia.
Ed è proprio l'opponibilità dell'unione registrata, come della convivenza registrata, che consente anche non solo il raggiungimento di un traguardo giuridico, ma soprattutto il raggiungimento di un traguardo morale ed interiore che rende solida la relazione resa pubblica all'intero consorzio sociale.
Ed è l'opponibilità che permette di traghettare la fattispecie dalla zona d'ombra del ménage di fatto a quella espressa, manifesta e rilevante, di coppia.
E' evidente la natura tipica del contratto di unione così come di quello di convivenza essendo posti fuori dal confine tutti gli altri accordi che sono evidentemente atipici pur contenendo profili di comunanza con le fattispecie previste dalla legge 76.
Senz'altro continueranno ad esserci altri modelli di relazione al di fuori di quelli previsti, come già accennato, ma va riconosciuto al legislatore il merito di aver lasciato traccia o meglio di avere ulteriormente contraddistinto e qualificato queste figure contrattuali, con la suggestione del concetto di causa e con l' introduzione del concetto di proporzionalità.
Dalla causa, intesa come progetto e programma di vita in comune, si passa al concetto di proporzionalità delle risorse investite dalla coppia.
Il progetto di vita consente di evidenziare la funzione economica e sociale di questi nuovi contratti e di verificarne l'esatta realizzazione nel momento esperienziale ad eccezion fatta del momento di crisi o di patologia del rapporto.
Il contratto può dirsi efficace quando questo progetto di vita in comune si realizza ed è valido quando contiene la investigata funzione sociale che va valutata ed analizzata, certamente, nel momento attuativo e concreto del rapporto giuridico.
Parimenti innovativo all'interno del rapporto di relazione personale è il concetto di proporzionalità.
Al comma 65 la legge 76 contempla che in caso di cessazione della convivenza di fatto il giudice interviene a stabilire il diritto del convivente di ricevere, dall'altro convivente, gli alimenti qualora versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento.
In tali casi, gli alimenti sono assegnati per un periodo proporzionale alla durata della convivenza e nella misura determinata ai sensi dell'articolo 438, secondo comma, del codice civile. Ai fini della determinazione dell'ordine degli obbligati ai sensi dell'articolo 433 del codice civile italiano, l'obbligo alimentare del convivente di cui al citato comma e' adempiuto con precedenza sui fratelli e sorelle.
Il concetto di proporzionalità rappresenta un vero momento progressista, perché introduce automaticamente un senso di responsabilità comune.
4.- Osservazioni conclusive
Non è più tempo di creare legami eterni che finiscono, nel momento aspro e critico della patologia, con il non avere altro sapore se non quello mediocre di ricercare un sostegno economico.
L'Italia è un Paese che va ricondotto in zone meno assistenzialistiche e più progressiste.
Ciascuno potrà avere un riconoscimento economico, magari temporaneo, in "proporzione alla durata ed all'apporto personale alla relazione", ma la relazione non può essere intesa come un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, con una cassa integrazione a vita.
Consegue l'introduzione espressa ed ampia del principio di proporzionalità, basando sulla effettiva durata del rapporto la contribuzione eventuale volta a sostenere il compagno in difficoltà, che non è necessariamente il compagno di vita, ma è il compagno di un periodo della vita.
E' un grande segno di civiltà proporzionare un aiuto economico con riferimento esclusivo alla effettiva durata del rapporto che non può essere considerato alla stregua di un rapporto di lavoro.
Dare valore non solo sociale, ma anche giuridico, vincolato alla durata di una relazione opponibile all'intero consorzio civile (tale principio vale per le convivenze registrate e per quelle non registrate ci sarà sicuramente un dibattito nel futuro prossimo) consente di commisurare l'aiuto all'effettiva sussistenza del rapporto stesso ovvero alla reale importanza affettiva, morale e sociale del ménage; esso rappresenta una modernità in questa nuova prospettiva di rapporto che potrebbe trovare facile riscontro, come principio generale nell'intero ambito del diritto di famiglia non sembrando esserci ragione ostative a che ciò accada.
Anzi.
La proporzione tra la durata del rapporto sia esso matrimoniale, di unione o di convivenza, rappresenta un principio civile nello ordinamento italiano, in attesa, senz'altro, di riconoscimenti ulteriori e di applicazioni più ampie, con la riflessione che, in definitiva, il profilo economico finisce con lo svuotare quello che di intimo e di personale c'è stato nel rapporto personale tra le parti.
Aperta, dunque, è la strada per un riconoscimento meno timido e più deciso da parte del legislatore di un criterio di proporzionalità che possa arginare l'affidamento a discrezionalità giudiziarie, come accade attualmente, e maggiormente incisivo dal punta di vista normativo.
La legge Cirinnà in Italia, difatti, ha introdotto nuove suggestioni che mirano a stabilire i rapporti personali maggiormente sul piano dell'affettività e della stabilità e molto meno sul piano economico.
Sarà compito degli interpreti fare di questi nuovi concetti una chiave di lettura dei nuovi ménages.