L'affidamento dei servizi di pubblicità nell'ambito delle procedure esecutive
Pubblicato il 21/11/17 02:00 [Articolo 631]
Analisi delle più significative pronunce della giurisprudenza amministrativa in tema di affidamento a soggetti privati del servizio di gestione della pubblicità nelle vendite immobiliari.
di Daniele Gallucci, Giudice dell'esecuzione presso il Tribunale di Termini Imerese
Sommario: 1. Premessa: l'evoluzione delle prassi organizzative adottate dagli uffici giudiziari 2. Il quadro normativo: gli artt. 484 e 490 c.p.c. e l'art. 173-ter disp. att. c.p.c. . 3. Rassegna delle principali pronunce della giustizia amministrativa in materia di affidamento del servizio di gestione della pubblicità nelle esecuzioni immobiliari. 4. Un caso particolare: la vicenda del Tribunale di Milano. 5. Considerazioni conclusive.
Appendice: riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.
1. Premessa: l'evoluzione delle prassi organizzative adottate dagli uffici giudiziari.
La recente emanazione da parte del Dipartimento dell'organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi (di seguito DOG) della circolare n. 0186223U del 13 ottobre 2017, rubricata "Convenzioni con 'soggetti diversi' da quelli di cui all'art.1, comma 787, della legge 28 dicembre 2015, n. 208", offre lo spunto per alcune brevi considerazioni sulla gestione dei servizi di pubblicità immobiliare nell'ambito delle procedure esecutive e fallimentari.
Con la circolare, il DOG ha inteso fornire agli uffici giudiziari alcune indicazioni sui criteri da adottare nella stipula di convenzioni con operatori privati per la gestione dei servizi di pubblicità relativi alle procedure esecutive e fallimentari.
Tale provvedimento rappresenta il punto di approdo delle varie esperienze di gestione maturate negli uffici giudiziari italiani, che, per far fronte all'inefficienza delle procedure esecutive, avevano cercato di implementare gli strumenti di pubblicità incentivando la collaborazione con soggetti privati.
La grave situazione economico-finanziaria manifestatasi a partire dal 2008 aveva, infatti, comportato un progressivo aumento delle procedure esecutive e fallimentari, accentuando l'esigenza di ottimizzare la gestione e i risultati dei procedimenti finalizzati al recupero dei crediti.
In quel contesto, si era palesata l'inefficienza del sistema della vendite pubbliche, caratterizzato da una scarsa percentuale di soddisfacimento delle aspettative creditorie. Da un lato, si assisteva ad un aumento del tasso medio di diserzione delle aste, con la conseguente necessità di rinnovare le pubblicazioni e di procedere a nuovi esperimenti di vendita; dall'altro, si assisteva ad una progressiva diminuzione dei ricavi delle vendite, in quanto i beni venivano aggiudicati solo a seguito di numerosi ribassi (a dire il vero, problematica, questa, ancora avvertita).
Gli elevati costi della pubblicità degli avvisi di vendita, divenuti ormai insostenibili per molti creditori, e la correlativa riduzione dei margini di fruttuosità delle procedure esecutive avevano indotto i responsabili degli uffici giudiziari a rintracciare sul mercato operatori cui affidare il servizio di gestione della pubblicità immobiliare, in un'ottica volta a contenere i relativi costi e a rendere più efficace ed efficiente lo svolgimento delle procedure.
L'esperienza maturata all'interno dei vari tribunali mostra come le modalità di selezione degli operatori e il contenuto delle relative convenzioni risultino assai variegati.
Tali convenzioni hanno ad oggetto, per lo più, la gestione dei servizi pubblicitari relativi alle vendite, la realizzazione e la gestione di siti internet o di portali web, la realizzazione e la fornitura di applicativi informatici complementari a quelli forniti dal Ministero, la messa a disposizione di personale di ausilio alle cancellerie, la digitalizzazione dei fascicoli cartacei e l'istituzione di punti informativi o di sportelli di servizi per cittadini, imprese e professionisti.
Alcune di esse sono state stipulate prevedendo un vincolo di esclusiva in favore del soggetto selezionato, altre sono state invece predisposte facendo salvo il potere del singolo giudice di affidare il servizio ad un altro operatore commerciale.
Com'era ragionevole prevedere, all'impiego delle convenzioni ha fatto eco una progressiva crescita del contenzioso giudiziario, alimentata dai partecipanti alle gare che non avevano conseguito l'aggiudicazione del servizio.
La giustizia amministrativa ha avuto pertanto modo di pronunciarsi sia sulla legittimazione degli uffici ad avvalersi di tali moduli organizzativi, sia sulla validità degli stessi, giungendo spesso a soluzioni di segno contrario. Talvolta le convenzioni sono state, infatti, considerate illegittime; altre volte, invece, le stesse non sono state oggetto di censura.
In questo scenario, in cui si è via via delineato un contrasto tra la necessità di rispettare le regole dell'evidenza pubblica nella scelta del contraente privato, da un lato, e l'esigenza di fruire degli innegabili vantaggi (in termini di riduzione dei costi e di semplificazione delle procedure) connessi all'affidamento del servizio ad un unico gestore, dall'altro, si è inserita la richiamata circolare del DOG, che ha raccolto le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza amministrativa.
Nel tentativo di riassumere gli esiti del variegato panorama giurisprudenziale formatosi in materia, il DOG ha chiarito che: a) è riconosciuto ai capi degli uffici un generale potere organizzativo, cui si correla quello di stipulare convenzioni; b) dalla stipula delle convenzioni non devono derivare oneri a carico della finanza pubblica; c) l'affidamento dei servizi deve essere improntato al rispetto dei principi della evidenza pubblica; d) le convenzioni non possono circoscrivere la discrezionalità dei singoli giudici dell'esecuzione nella scelta di un diverso soggetto cui affidare il servizio; e) l'individuazione dei soggetti con cui contrarre è condizionata alla sussistenza dei requisiti previsti dalla legge; f) le convenzioni devono indicare le finalità sottese al loro impiego e le specifiche modalità di esecuzione.
2. Il quadro normativo: gli artt. 484 e 490 c.p.c. e l'art. 173-ter disp. att. c.p.c.
La normativa di riferimento in materia di pubblicità nelle vendite giudiziarie è costituita dagli artt. 484 e 490 c.p.c., nonché dall'art.173-ter disp. att. c.p.c..
L'art. 484 c.p.c. prevede che l'esecuzione è retta da un giudice, al quale spettano, entro i margini di discrezionalità stabiliti dalla legge, le scelte direzionali sulla gestione e sull'andamento delle procedure esecutive.
Alla previsione in parola, si affianca l'art. 490 c.p.c., rubricato "pubblicità degli avvisi", che a seguito dell'ultima novella (d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con legge 6 agosto 2015, n. 132) recita: "quando la legge dispone che di un avviso sia data pubblica notizia, un avviso contenente tutti i dati, che possono interessare il pubblico, deve essere inserito sul portale del Ministero della giustizia in un'area pubblica denominata "portale delle vendite pubbliche". In caso di espropriazione di beni mobili registrati, per un valore superiore a 25.000 euro, e di beni immobili, lo stesso avviso, unitamente a copia dell'ordinanza del giudice e della relazione di stima redatta ai sensi dell'art. 173bis delle disposizioni di attuazione del presente codice, è altresì inserito in appositi siti internet almeno 45 giorni prima del termine per la presentazione delle offerte o della data dell'incanto. Anche su istanza del creditore procedente o dei creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo il giudice può disporre inoltre che l'avviso sia inserito almeno quarantacinque giorni prima del termine per la presentazione delle offerte una o più volte sui quotidiani di informazione locali aventi maggiore diffusione nella zona interessata o, quando opportuno, sui quotidiani di informazione nazionali o che sia divulgato con le forme della pubblicità commerciale. Sono equiparati ai quotidiani, i giornali di informazione locale, multisettimanali o settimanali editi da soggetti iscritti al Registro operatori della comunicazione (ROC) e aventi caratteristiche editoriali analoghe a quelle dei quotidiani che garantiscono la maggior diffusione nella zona interessata. Nell'avviso è omessa l'indicazione del debitore".
Dalla lettura dell'articolo 490 c.p.c., si ricava dunque l'esistenza di un duplice regime di pubblicità degli avvisi di vendita: l'uno di tipo obbligatorio, l'altro di natura facoltativa. Nella specie, rientrano nella prima categoria la pubblicazione degli avvisi sul portale delle vendite pubbliche (ossia una piattaforma digitale gestita dal Ministero, la cui piena operatività è tuttora condizionata all'emanazione di un decreto ministeriale che ne attesti il funzionamento), e la pubblicità effettuata sui siti Internet per tutti i beni immobili e per i beni mobili di valore superiore a 25.000 euro. E' ricompresa, invece, nella seconda categoria la pubblicità degli avvisi su quotidiani e riviste che, pur potendo essere disposta d'ufficio dal giudice, è rimessa di regola all'iniziativa dei singoli creditori.
Completa il quadro l'art. 173-ter c.p.c., a mente del quale il Ministero della Giustizia stabilisce con proprio decreto i siti internet destinati all'inserimento degli avvisi di cui all'art. 490 del codice e i criteri e le modalità con cui gli stessi sono formati e resi disponibili.
Il giudice dell'esecuzione quindi individua nel ventaglio di possibilità offerte dalla legge le forme di pubblicità che reputa più idonee, in relazione al contesto territoriale e alla tipologia dei beni da vendere, ad assicurare la diffusione degli annunci tra la platea dei potenziali acquirenti.
La riscrittura del testo dell'art. 490 c.p.c. ad opera della citato decreto testimonia come il legislatore abbia pian piano preso atto dei mutamenti sociali e dell'evoluzione tecnologica intervenuti negli ultimi decenni, con la conseguente necessità di ridurre gli spazi riservati alla pubblicità sui quotidiani in favore di quella effettuata sul web.
Non è un caso, infatti, che all'interno degli uffici giudiziari si stia registrando ormai da anni la tendenza a sostituire la pubblicità sui quotidiani con quella sui siti Internet, rimettendo ai singoli creditori la facoltà di avvalersi della prima e, dunque, la scelta di sostenerne i costi.
3. Rassegna delle principali pronunce della giustizia amministrativa in materia di affidamento del servizio di gestione della pubblicità nelle esecuzioni immobiliari.
Il panorama giurisprudenziale delineatosi nel corso degli ultimi anni risulta, come detto, assai composito. L'eterogeneità delle decisioni non sempre è il frutto di una diversità di approccio da parte dei giudici amministrativi, essendo piuttosto spesso condizionata dalle peculiarità delle singole convenzioni sottoposte al loro vaglio.
Volendo tentare di operare una, seppur minima ed approssimativa, classificazione, si potrebbe dire che un primo filone è costituito dalle pronunce di accoglimento dei ricorsi presentati, un secondo filone da quelle che hanno respinto le domande e un terzo filone, infine, da quelle con cui è stata declinata la giurisdizione del giudice amministrativo.
Rientrano nella prima categoria le pronunce rese dal Tar Piemonte 13/05/2016, n. 00659, dal Tar Lombardia, Milano, 15/10/2015, n. 2170 (v. infra), dal Tar Lombardia, Brescia, 10/11/2014, n. 1202, dal Tar Puglia, Bari, 10/11/2016, n. 1273, e dal Consiglio di Stato, 06/08/2013, n. 4140 e 12/09/2017, n. 4297. Vanno invece annoverate nella seconda categoria le decisioni emesse dal Tar Campania, Napoli, 07/03/2012, n. 1152 e dal Consiglio di Stato 03/05/2016, n. 1690 (v. infra). Mentre si iscrivono all'interno della terza categoria i provvedimenti adottati dal Tar Emilia Romagna, 26/02/2015, n. 175, e dal Tar Lombardia, Milano, 19/04/2017, n. 901.
Prive di significativi riscontri, vuoi per le doglianze sollevate, vuoi per i mutamenti intervenuti nel corso del giudizio, risultano invece le pronunce del Tar Sicilia, Catania, 26/06/2015, n. 1769, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, 09/01/2017, n. 11, e del Tar Campania, Salerno, 12/07/2017, n. 1153.
Procedendo con ordine, la prima decisione intervenuta sul tema è quella del Tar Campania, Napoli, 07/03/2012, n. 1152, davanti al quale veniva impugnato il verbale di riunione dei giudici dell'esecuzione e dei giudici delegati per i fallimenti del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere; verbale con cui era stato assegnato ad RCS S.p.a., previo invito ad offrire rivolto agli operatori del settore, il servizio di pubblicazione degli annunci di vendita delle procedure incardinate presso il Tribunale.
Il Tar Campania, assimilando gli atti impugnati ad una procedura negoziata, ha respinto il ricorso, ritenendo ragionevole la scelta dei giudici di dare rilevanza, nella scelta dell'operatore, al fattore prezzo anziché a quello della diffusione della testata. Ha, inoltre, affermato che l'invito ad offrire era stato indirizzato a tutte le testate a maggiore diffusione e che, pertanto, la scelta dei giudici si era basata su una legittima competizione economica in ordine alle condizioni proposte.
La decisione assunta dal Tar Campania è stata riformata dal Consiglio di Stato (Cons. St. 06/08/2013, n. 4140). Secondo i giudici di appello, la scelta del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere si poneva in contrasto con l'art. 490 c.p.c., in quanto tale norma riserva a ciascun giudice la facoltà di individuare nell'ambito della singola procedura le forme di pubblicità ritenute più idonee. In sostanza, i giudici della sezione, avendo predeterminato a monte la scelta delle formalità pubblicitarie e dell'operatore cui affidarle, avevano posto in essere un'attività priva di natura giurisdizionale, essendosi in realtà trovati ad operare in veste di organi straordinari dell'amministrazione. Sempre ad avviso del Consiglio di Stato, la scelta dell'assemblea dei giudici, oltre ad aver violato l'art. 490 c.p.c., aveva leso anche le aspettative economiche dei quotidiani non affidatari ad ottenere occasioni di guadagno.
Sulla legittimità degli affidamenti oggetto di esame, dopo il Tar Campania, si è pronunciato, con un decisione di segno opposto, anche il Tar Lombardia, Brescia, 10/11/2014, n. 1202.
La controversia, promossa da Astalegalenet S.p.a., riguardava, in particolare, l'incarico di gestione della pubblicità presso il Tribunale di Bergamo, che a seguito di gara informale era stato assegnato al Gruppo Edicom Rete di Imprese. A differenza dell'invito ad offrire formulato dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, la convenzione in questione lasciava i giudici liberi di scegliere se affidare o meno al gestore convenzionato il servizio di pubblicità.
Muovendo da tali premesse, il Tar Lombardia, Brescia, ha qualificato il rapporto in questione in termini di concessione di servizi, rimarcando la necessità di conformare ai principi dell'evidenza pubblica anche i provvedimenti con i quali i singoli giudici conferivano gli incarichi in attuazione della convenzione stipulata dal Tribunale.
Il Tar Lombardia ha sancito il carattere illegittimo della convenzione, ritenendo che le carenze riscontrate nel procedimento di scelta del contraente non potevano in alcun modo essere bilanciate dal principio di rotazione degli incarichi.
Tuttavia, si è astenuto dal dichiarare l'inefficacia del contratto, in quanto la stretta connessione tra le prestazioni offerte dal gestore del servizio e l'attività giurisdizionale era tale da configurare un'esigenza imperativa ex art. 121 comma 2, c.p.a.
Pur avendo fatto salvo il contratto, i giudici amministrativi hanno concesso al Tribunale di Bergamo un termine di due anni per indire una nuova gara nel rispetto delle regole previste per le stazioni appaltanti.
Alla pronuncia del Tar Lombardia, Brescia, ha fatto seguito il relativo giudizio di ottemperanza (Tar Lombardia, Brescia, 20/04/2017, n. 520), azionato dalla ricorrente Astalegalenet S.p.a.
Nonostante il Tar Lombardia, Brescia, abbia respinto la domanda volta ad ottenere l'esecuzione della precedente pronuncia, la decisione assunta contiene alcune significative considerazioni.
Senza volersi addentrare nel merito della domanda di ottemperanza, rigettata in ragione della revoca, nelle more della proposizione del suddetto ricorso, della concessione stipulata con il Gruppo Edicom, è sufficiente soffermare l'attenzione su alcune precisazioni offerte dai giudici dell'ottemperanza.
In particolare, due sono le considerazioni che meritano un cenno: quelle espresse in merito alla eventualità di replicare la gara; e quelle espresse con riguardo alle nuove modalità di gestione della pubblicità immobiliare presso il Tribunale di Bergamo.
Quanto alle prime, il Tar Lombardia, Brescia, ha ammesso la possibilità di indire una nuova gara per la concessione del servizio, raccomandando però l'osservanza delle regole dell'evidenza pubblica (predisposizione di un bando e di un disciplinare di gara, preventiva definizione dei criteri di attribuzione del punteggio, svolgimento di un contraddittorio con il concorrente interessato prima dell'esclusione dell'offerta).
Per quel che attiene alle seconde, il Tar ha evidenziato la conformità al diritto comunitario del nuovo schema di ordinanza di delega, che, pur prevedendo dei collegamenti preferenziali con il Gruppo Edicom per la gestione della pubblicità (siti internet, quotidiani, servizio di postal target), rimetteva comunque al creditore procedente la possibilità di scegliere se pubblicare gli annunci di vendita anche sul sito Internet del gestore concorrente.
Sempre gli stessi giudici, però, hanno messo in guardia dai rischi insiti in una siffatta modalità di gestione dei servizi pubblicitari, in quanto, se applicata su larga scala e a favore del medesimo gestore, potrebbe di fatto reintrodurre la figura del concessionario del servizio, eludendo così l'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica nella scelta del gestore.
A tal proposito, il Tar ha posto l'accento sulla necessità di valorizzare il sistema di rotazione degli incarichi tra i vari operatori presenti sul mercato e di rimettere la scelta del gestore del servizio ai singoli creditori, in modo da far sì che quest'ultima sia il frutto di una normale valutazione di mercato da parte del fruitore del servizio.
Tra le decisioni con cui sono stati accolti i ricorsi presentati dagli operatori economici non aggiudicatari si annoverano anche le sentenze del Tar Puglia, Bari, 10/11/2016, n. 1273 e del Tar Piemonte, 13/05/2016, n. 659, aventi ad oggetto rispettivamente le convenzioni stipulate dal Tribunale di Bari e dal Tribunale di Biella.
Le convenzioni sottoposte all'attenzione dei giudici amministrativi sono state censurate in questi casi per vizi attinenti alle clausole del bando, in quanto privi, rispettivamente, di criteri per l'assegnazione di punteggi numerici e della indicazione di un prezzo massimo per ciascun avviso da pubblicare.
Meritano da ultimo segnalazione le due pronunce con cui i Tar aditi hanno rilevato il proprio difetto di giurisdizione.
Il riferimento è alle citate sentenze del Tar Emilia Romagna, Bologna, 26/02/2015, n. 175, e del Tar Lombardia, Milano, 19/04/2017, n. 901.
Il caso sottoposto all'esame del Tar emiliano ha riguardato l'invito rivolto dal Presidente del Tribunale di Bologna ad alcuni operatori del settore per rendere noti i costi della pubblicità legale; invito al quale aveva fatto seguito una riunione tra i giudici della sezione in cui era stato indicata l'offerta pervenuta dal Corriere della Sera ed. Bologna quale standard minimo di pubblicità cartacea.
Il Tar Emilia Romagna, Bologna, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l'invito rivolto dal Presidente del Tribunale, equiparabile ad una mera indagine di mercato, non integrava i presupposti di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato contraente. A sostegno dell'assunto, il Tribunale ha valorizzato il fatto che l'invito non fosse finalizzato alla stipula di un contratto con l'amministrazione.
A conclusioni analoghe, ma con riguardo ad una fattispecie diversa, è giunto il Tar Lombardia, Milano, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del provvedimento organizzativo con cui il giudice dell'esecuzione del Tribunale di Lecco, rivendicando la potestà di scelta dei propri ausiliari ex artt. 68 e 490 c.p.c., aveva affidato ad un nuovo gestore (nella specie Edilservice s.r.l.) il servizio di pubblicità delle vendite, facendo comunque salva la possibilità di effettuare in futuro scelte diverse.
Nel dichiarare l'inammissibilità della domanda per difetto di giurisdizione, il Tar Lombardia, Milano, al pari dei colleghi emiliani, ha sottolineato la circostanza che il provvedimento organizzativo del giudice non fosse preordinato alla stipula di un contratto vincolante. Inoltre, ha inteso tale provvedimento quale espressione del potere organizzativo del giudice, del tutto libero di individuare l'ausiliario tecnico di cui avvalersi.
Muovendo dalla considerazione secondo cui non vi sono norme che attribuiscono ai giudici il potere di indire una gara per la scelta di un concessionario, spettando al Ministero il compito di provvedere all'approvvigionamento di beni e servizi per la p.a., il Tar lombardo giunge a ricondurre il provvedimento impugnato, almeno nella parte in cui ha comportato l'attribuzione di un vantaggio competitivo stabile ad un operatore economico, nello schema del difetto di attribuzione di cui all'art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, con la conseguenza che, venendo in rilievo un mero comportamento, va esclusa la devoluzione della controversia alla cognizione del giudice amministrativo.
4. Un caso particolare: la vicenda del Tribunale di Milano.
Una considerazione a parte merita, per la peculiarità della vicenda, il caso del Tribunale di Milano, sul quale hanno preso posizione dapprima il Tar Lombardia, Milano, con la pronuncia del 15/10/2015, n. 2170, e successivamente il Consiglio di Stato, con la sentenza del 03/05/2016, n. 1690.
La peculiarità della vicenda risiede nel fatto che il Tribunale di Milano, a differenza degli altri uffici giudiziari, si era avvalso della Camera di Commercio per reperire i servizi attinenti alla gestione delle vendite immobiliari.
In particolare, il Tribunale di Milano e la Camera di Commercio avevano stipulato una apposita convenzione, in attuazione della quale la stessa Camera di Commercio aveva indetto una gara finalizzata ad assegnare il servizio di pubblicità legale presso il Tribunale.
La gara si concludeva con l'aggiudicazione del servizio in favore di Edicom Finance s.r.l., cui faceva seguito l'impugnazione da parte di Aste On Line s.n.c. della convenzione e degli atti di gara.
Il Tar Lombardia accoglieva il ricorso, dichiarando la nullità della convenzione e annullando tutti atti di gara.
Dalla lettura della pronuncia si evince come i giudici amministrativi abbiano, preliminarmente, inquadrato la convenzione nell'ambito degli accordi tra pubbliche amministrazioni di cui all'art. 15 l. n. 241/1990, ai sensi del quale "le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune".
Traendo spunto da tale previsione, hanno osservato che la materiale esecuzione della pubblicità delle aste immobiliari attiene indirettamente alla funzione giurisdizionale del Tribunale in sede esecutiva e resta quindi del tutto estranea alle attribuzioni e agli interessi di cui la Camera di Commercio è portatrice in base alla legge (nella specie, non è riconducibile né ad una delle specifiche funzioni che la legge assegna alle Camere di Commercio, né all'ambito generale delle funzioni di supporto al sistema delle imprese). Sulla base della richiamata premessa, hanno affermato che la convenzione stipulata tra la Camera di Commercio e il Tribunale non è tesa al soddisfacimento di un interesse comune alle parti, con la conseguenza che la stessa si rivela nulla per difetto di causa.
Ad avviso del Tar, la convenzione è, inoltre, nulla poiché, consentendo alla Camera di Commercio di indire una gara, e quindi di spostare dal Tribunale alla Camera di Commercio le funzioni di stazione appaltante, trasferisce funzioni amministrative da un ente ad un altro in assenza di una apposita previsione legislativa.
Infine, secondo i giudici amministrativi, la convenzione si pone in rotta di collisione con la normativa comunitaria, in quanto i compiti assegnati dalla convenzione non si sostanziano nell'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti stipulanti, con la conseguenza che il Tribunale avrebbe dovuto esternalizzarli attraverso l'espletamento di una procedura ad evidenza pubblica. (cfr. Corte di Giustizia Unione Europea, 19/12/2012, nella causa C 159/11; Corte di Giustizia Unione Europea, 16/05/2013, nella causa C 564/11).
Gli esiti della decisione del Tar Lombardia sono stati sovvertiti dalla richiamata pronuncia del Consiglio di Stato.
Diversamente dai giudici di primo grado, Il Consiglio di Stato ha riconosciuto la natura di servizio pubblico del "buon funzionamento della pubblicità legale delle vendite giudiziarie", in quanto strumentale, sia agli interessi delle imprese creditrici, che generalmente si avvalgono dei servizi offerti dalla Camera di Commercio, sia a quelli degli utenti, che sono generalmente interessati alla massima diffusione degli annunci di vendita. Seguendo questa linea, ha quindi ritenuto che la convenzione fosse conforme al dettato normativo dell'art. 15 l. n. 241/1990, in quanto volta a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
Da ultimo, i giudici di Palazzo Spada non hanno ravvisato alcuna violazione della normativa comunitaria, in quanto la scelta del Tribunale di esternalizzare il servizio, senza oneri per l'amministrazione e senza utili per la Camera di Commercio, salvaguarda la competitività del mercato, atteso che l'operatore economico era stato individuato tramite un confronto concorrenziale.
5. Considerazioni conclusive
Dalla disamina della giurisprudenza passata in rassegna, si possono trarre alcune considerazioni conclusive.
L'esperienza maturata all'interno delle singole realtà giudiziarie ha dimostrato come l'impiego delle convenzioni in esame abbia effettivamente apportato significativi benefici agli uffici che vi hanno fatto ricorso.
La scelta di indire delle gare (informali e non) per l'individuazione di un soggetto cui affidare la gestione della pubblicità legale si è rivelata opportuna sotto vari profili: ha stimolato il confronto competitivo tra le imprese interessate, ha comportato una riduzione dei costi della pubblicità, ha favorito l'omogeneizzazione delle prassi applicative, ha favorito la diffusione degli annunci di vendita tramite la creazione di referenti pubblicitari per le singole zone territoriali e ha, in molti casi, contribuito ad aumentare le percentuali di vendita.
Tali moduli organizzativi, sebbene non comportino alcun sacrificio economico per l'amministrazione, scaricando i costi della pubblicità sui creditori, si pongono comunque sotto la lente di ingrandimento del diritto comunitario, atteso che l'affidamento del servizio ad un unico gestore si traduce nel riconoscimento in suo favore di una posizione di vantaggio rispetto agli altri concorrenti.
Da qui l'esigenza, sottolineata a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa, di assoggettare alle regole dell'evidenza pubblica i procedimenti di selezione degli operatori economici interessati, riservando a ciascun giudice la facoltà di affidare la pubblicità ad un gestore diverso da quello convenzionato.
Sebbene la circolare del DOG del 13 ottobre 2017 abbia cercato di fare chiarezza in un settore di per sé articolato, nel quale si intrecciano profili amministrativi (l'indizione di gare e il successivo recepimento dei relativi esiti all'interno delle ordinanze di delega) e potestà giudiziarie (la facoltà di scelta delle forme di pubblicità che spetta al g.e. ai sensi dell'art. 490 c.p.c.), non può dirsi ancora del tutto sopito il rischio che in futuro queste convenzioni siano nuovamente sottoposte al vaglio critico della giustizia amministrativa.
La predisposizione dei bandi di gara presuppone, infatti, il possesso di specifiche competenze tecniche e professionali, con la conseguenza che fino a quando l'iniziativa sarà rimessa ai singoli uffici vi sarà il pericolo di incorrere in errori e/o omissioni.
L'auspicio è quello che sulla materia intervenga al più presto il legislatore, magari recependo all'interno di un provvedimento avente forza di legge le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza, per poi rimettere al Ministero (unico soggetto legittimato) la facoltà di dare corso alle gare per la selezione dei gestori.
La necessità dell'intervento legislativo si spiega in ragione dell'esigenza di coniugare l'autonomia del giudice dell'esecuzione (ex artt. 68, 484 e 490 c.p.c.) con le scelte organizzative dei singoli uffici, volte invece ad uniformare la gestione dei servizi pubblicitari.
Peraltro, l'imminente avvio del Portale delle vendite pubbliche rende tale esigenza ancor più avvertita. Ed invero, occorrerà ben presto far fronte alle medesime problematiche di selezione (che spetta ai giudici dell'esecuzione) anche con riguardo all'individuazione dei soggetti cui affidare la gestione delle vendite telematiche, chiamati ad occuparsi della pubblicazione degli avvisi di vendita e, più in generale, a svolgere funzioni di raccordo tra gli uffici e il Portale delle vendite pubbliche.
L'alternativa, per ciascun ufficio, resta quella di selezionare il gestore della pubblicità con l'ordinanza di delega delle operazioni di vendita, sulla scorta magari di un tacito atto di indirizzo teso a raccordare le scelte dei singoli giudici.
In questo modo, si finirebbe però per perdere la maggior parte dei vantaggi connessi alla stipula delle convenzioni, nonché la possibilità di rivendicarli sul piano negoziale, rischiando di compiere un passo indietro rispetto al percorso di rinnovamento delle procedure esecutive intrapreso nell'ultimo decennio.
Appendice: riferimenti bibliografici e giurisprudenziali
Dottrina
Dell'Osta L., La pubblicità degli avvisi d'asta sui quotidiani e la discrezionalità del giudice dell'esecuzione (art. 490 c.p.c.), Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2005, 109.
Soldi A.M., Manuale dell'esecuzione forzata, 2015.
Giurisprudenza
CGCE, 19/12/2012, C 159/11
CGCE, 16/05/2013, C 564/11
CGAR Sicilia, 09/01/2017, n. 11
Cons. St, 06/08/2013, n. 4140
Cons. St. 03/05/2016, n. 1690
Cons. St.12/09/2017, n. 4297
Tar Campania, Napoli, 07/03/2012, n. 1152
Tar Lombardia, Brescia, 10/11/2014, n. 1202
Tar Emilia Romagna, 26/02/2015, n. 175
Tar Sicilia, Catania, 26/06/2015, n. 1769
Tar Lombardia, Milano, 15/10/2015, n. 2170
Tar Piemonte 13/05/2016, n. 659
Tar Puglia, Bari, 10/11/2016, n. 01273
Tar Lombardia, Milano, 19/04/2017, n. 901
Tar Lombardia, Brescia, 20/04/2017, n. 520
Tar Campania, Salerno, 12/07/2017, n. 1153
di Daniele Gallucci, Giudice dell'esecuzione presso il Tribunale di Termini Imerese
Sommario: 1. Premessa: l'evoluzione delle prassi organizzative adottate dagli uffici giudiziari 2. Il quadro normativo: gli artt. 484 e 490 c.p.c. e l'art. 173-ter disp. att. c.p.c. . 3. Rassegna delle principali pronunce della giustizia amministrativa in materia di affidamento del servizio di gestione della pubblicità nelle esecuzioni immobiliari. 4. Un caso particolare: la vicenda del Tribunale di Milano. 5. Considerazioni conclusive.
Appendice: riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.
1. Premessa: l'evoluzione delle prassi organizzative adottate dagli uffici giudiziari.
La recente emanazione da parte del Dipartimento dell'organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi (di seguito DOG) della circolare n. 0186223U del 13 ottobre 2017, rubricata "Convenzioni con 'soggetti diversi' da quelli di cui all'art.1, comma 787, della legge 28 dicembre 2015, n. 208", offre lo spunto per alcune brevi considerazioni sulla gestione dei servizi di pubblicità immobiliare nell'ambito delle procedure esecutive e fallimentari.
Con la circolare, il DOG ha inteso fornire agli uffici giudiziari alcune indicazioni sui criteri da adottare nella stipula di convenzioni con operatori privati per la gestione dei servizi di pubblicità relativi alle procedure esecutive e fallimentari.
Tale provvedimento rappresenta il punto di approdo delle varie esperienze di gestione maturate negli uffici giudiziari italiani, che, per far fronte all'inefficienza delle procedure esecutive, avevano cercato di implementare gli strumenti di pubblicità incentivando la collaborazione con soggetti privati.
La grave situazione economico-finanziaria manifestatasi a partire dal 2008 aveva, infatti, comportato un progressivo aumento delle procedure esecutive e fallimentari, accentuando l'esigenza di ottimizzare la gestione e i risultati dei procedimenti finalizzati al recupero dei crediti.
In quel contesto, si era palesata l'inefficienza del sistema della vendite pubbliche, caratterizzato da una scarsa percentuale di soddisfacimento delle aspettative creditorie. Da un lato, si assisteva ad un aumento del tasso medio di diserzione delle aste, con la conseguente necessità di rinnovare le pubblicazioni e di procedere a nuovi esperimenti di vendita; dall'altro, si assisteva ad una progressiva diminuzione dei ricavi delle vendite, in quanto i beni venivano aggiudicati solo a seguito di numerosi ribassi (a dire il vero, problematica, questa, ancora avvertita).
Gli elevati costi della pubblicità degli avvisi di vendita, divenuti ormai insostenibili per molti creditori, e la correlativa riduzione dei margini di fruttuosità delle procedure esecutive avevano indotto i responsabili degli uffici giudiziari a rintracciare sul mercato operatori cui affidare il servizio di gestione della pubblicità immobiliare, in un'ottica volta a contenere i relativi costi e a rendere più efficace ed efficiente lo svolgimento delle procedure.
L'esperienza maturata all'interno dei vari tribunali mostra come le modalità di selezione degli operatori e il contenuto delle relative convenzioni risultino assai variegati.
Tali convenzioni hanno ad oggetto, per lo più, la gestione dei servizi pubblicitari relativi alle vendite, la realizzazione e la gestione di siti internet o di portali web, la realizzazione e la fornitura di applicativi informatici complementari a quelli forniti dal Ministero, la messa a disposizione di personale di ausilio alle cancellerie, la digitalizzazione dei fascicoli cartacei e l'istituzione di punti informativi o di sportelli di servizi per cittadini, imprese e professionisti.
Alcune di esse sono state stipulate prevedendo un vincolo di esclusiva in favore del soggetto selezionato, altre sono state invece predisposte facendo salvo il potere del singolo giudice di affidare il servizio ad un altro operatore commerciale.
Com'era ragionevole prevedere, all'impiego delle convenzioni ha fatto eco una progressiva crescita del contenzioso giudiziario, alimentata dai partecipanti alle gare che non avevano conseguito l'aggiudicazione del servizio.
La giustizia amministrativa ha avuto pertanto modo di pronunciarsi sia sulla legittimazione degli uffici ad avvalersi di tali moduli organizzativi, sia sulla validità degli stessi, giungendo spesso a soluzioni di segno contrario. Talvolta le convenzioni sono state, infatti, considerate illegittime; altre volte, invece, le stesse non sono state oggetto di censura.
In questo scenario, in cui si è via via delineato un contrasto tra la necessità di rispettare le regole dell'evidenza pubblica nella scelta del contraente privato, da un lato, e l'esigenza di fruire degli innegabili vantaggi (in termini di riduzione dei costi e di semplificazione delle procedure) connessi all'affidamento del servizio ad un unico gestore, dall'altro, si è inserita la richiamata circolare del DOG, che ha raccolto le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza amministrativa.
Nel tentativo di riassumere gli esiti del variegato panorama giurisprudenziale formatosi in materia, il DOG ha chiarito che: a) è riconosciuto ai capi degli uffici un generale potere organizzativo, cui si correla quello di stipulare convenzioni; b) dalla stipula delle convenzioni non devono derivare oneri a carico della finanza pubblica; c) l'affidamento dei servizi deve essere improntato al rispetto dei principi della evidenza pubblica; d) le convenzioni non possono circoscrivere la discrezionalità dei singoli giudici dell'esecuzione nella scelta di un diverso soggetto cui affidare il servizio; e) l'individuazione dei soggetti con cui contrarre è condizionata alla sussistenza dei requisiti previsti dalla legge; f) le convenzioni devono indicare le finalità sottese al loro impiego e le specifiche modalità di esecuzione.
2. Il quadro normativo: gli artt. 484 e 490 c.p.c. e l'art. 173-ter disp. att. c.p.c.
La normativa di riferimento in materia di pubblicità nelle vendite giudiziarie è costituita dagli artt. 484 e 490 c.p.c., nonché dall'art.173-ter disp. att. c.p.c..
L'art. 484 c.p.c. prevede che l'esecuzione è retta da un giudice, al quale spettano, entro i margini di discrezionalità stabiliti dalla legge, le scelte direzionali sulla gestione e sull'andamento delle procedure esecutive.
Alla previsione in parola, si affianca l'art. 490 c.p.c., rubricato "pubblicità degli avvisi", che a seguito dell'ultima novella (d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con legge 6 agosto 2015, n. 132) recita: "quando la legge dispone che di un avviso sia data pubblica notizia, un avviso contenente tutti i dati, che possono interessare il pubblico, deve essere inserito sul portale del Ministero della giustizia in un'area pubblica denominata "portale delle vendite pubbliche". In caso di espropriazione di beni mobili registrati, per un valore superiore a 25.000 euro, e di beni immobili, lo stesso avviso, unitamente a copia dell'ordinanza del giudice e della relazione di stima redatta ai sensi dell'art. 173bis delle disposizioni di attuazione del presente codice, è altresì inserito in appositi siti internet almeno 45 giorni prima del termine per la presentazione delle offerte o della data dell'incanto. Anche su istanza del creditore procedente o dei creditori intervenuti muniti di titolo esecutivo il giudice può disporre inoltre che l'avviso sia inserito almeno quarantacinque giorni prima del termine per la presentazione delle offerte una o più volte sui quotidiani di informazione locali aventi maggiore diffusione nella zona interessata o, quando opportuno, sui quotidiani di informazione nazionali o che sia divulgato con le forme della pubblicità commerciale. Sono equiparati ai quotidiani, i giornali di informazione locale, multisettimanali o settimanali editi da soggetti iscritti al Registro operatori della comunicazione (ROC) e aventi caratteristiche editoriali analoghe a quelle dei quotidiani che garantiscono la maggior diffusione nella zona interessata. Nell'avviso è omessa l'indicazione del debitore".
Dalla lettura dell'articolo 490 c.p.c., si ricava dunque l'esistenza di un duplice regime di pubblicità degli avvisi di vendita: l'uno di tipo obbligatorio, l'altro di natura facoltativa. Nella specie, rientrano nella prima categoria la pubblicazione degli avvisi sul portale delle vendite pubbliche (ossia una piattaforma digitale gestita dal Ministero, la cui piena operatività è tuttora condizionata all'emanazione di un decreto ministeriale che ne attesti il funzionamento), e la pubblicità effettuata sui siti Internet per tutti i beni immobili e per i beni mobili di valore superiore a 25.000 euro. E' ricompresa, invece, nella seconda categoria la pubblicità degli avvisi su quotidiani e riviste che, pur potendo essere disposta d'ufficio dal giudice, è rimessa di regola all'iniziativa dei singoli creditori.
Completa il quadro l'art. 173-ter c.p.c., a mente del quale il Ministero della Giustizia stabilisce con proprio decreto i siti internet destinati all'inserimento degli avvisi di cui all'art. 490 del codice e i criteri e le modalità con cui gli stessi sono formati e resi disponibili.
Il giudice dell'esecuzione quindi individua nel ventaglio di possibilità offerte dalla legge le forme di pubblicità che reputa più idonee, in relazione al contesto territoriale e alla tipologia dei beni da vendere, ad assicurare la diffusione degli annunci tra la platea dei potenziali acquirenti.
La riscrittura del testo dell'art. 490 c.p.c. ad opera della citato decreto testimonia come il legislatore abbia pian piano preso atto dei mutamenti sociali e dell'evoluzione tecnologica intervenuti negli ultimi decenni, con la conseguente necessità di ridurre gli spazi riservati alla pubblicità sui quotidiani in favore di quella effettuata sul web.
Non è un caso, infatti, che all'interno degli uffici giudiziari si stia registrando ormai da anni la tendenza a sostituire la pubblicità sui quotidiani con quella sui siti Internet, rimettendo ai singoli creditori la facoltà di avvalersi della prima e, dunque, la scelta di sostenerne i costi.
3. Rassegna delle principali pronunce della giustizia amministrativa in materia di affidamento del servizio di gestione della pubblicità nelle esecuzioni immobiliari.
Il panorama giurisprudenziale delineatosi nel corso degli ultimi anni risulta, come detto, assai composito. L'eterogeneità delle decisioni non sempre è il frutto di una diversità di approccio da parte dei giudici amministrativi, essendo piuttosto spesso condizionata dalle peculiarità delle singole convenzioni sottoposte al loro vaglio.
Volendo tentare di operare una, seppur minima ed approssimativa, classificazione, si potrebbe dire che un primo filone è costituito dalle pronunce di accoglimento dei ricorsi presentati, un secondo filone da quelle che hanno respinto le domande e un terzo filone, infine, da quelle con cui è stata declinata la giurisdizione del giudice amministrativo.
Rientrano nella prima categoria le pronunce rese dal Tar Piemonte 13/05/2016, n. 00659, dal Tar Lombardia, Milano, 15/10/2015, n. 2170 (v. infra), dal Tar Lombardia, Brescia, 10/11/2014, n. 1202, dal Tar Puglia, Bari, 10/11/2016, n. 1273, e dal Consiglio di Stato, 06/08/2013, n. 4140 e 12/09/2017, n. 4297. Vanno invece annoverate nella seconda categoria le decisioni emesse dal Tar Campania, Napoli, 07/03/2012, n. 1152 e dal Consiglio di Stato 03/05/2016, n. 1690 (v. infra). Mentre si iscrivono all'interno della terza categoria i provvedimenti adottati dal Tar Emilia Romagna, 26/02/2015, n. 175, e dal Tar Lombardia, Milano, 19/04/2017, n. 901.
Prive di significativi riscontri, vuoi per le doglianze sollevate, vuoi per i mutamenti intervenuti nel corso del giudizio, risultano invece le pronunce del Tar Sicilia, Catania, 26/06/2015, n. 1769, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, 09/01/2017, n. 11, e del Tar Campania, Salerno, 12/07/2017, n. 1153.
Procedendo con ordine, la prima decisione intervenuta sul tema è quella del Tar Campania, Napoli, 07/03/2012, n. 1152, davanti al quale veniva impugnato il verbale di riunione dei giudici dell'esecuzione e dei giudici delegati per i fallimenti del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere; verbale con cui era stato assegnato ad RCS S.p.a., previo invito ad offrire rivolto agli operatori del settore, il servizio di pubblicazione degli annunci di vendita delle procedure incardinate presso il Tribunale.
Il Tar Campania, assimilando gli atti impugnati ad una procedura negoziata, ha respinto il ricorso, ritenendo ragionevole la scelta dei giudici di dare rilevanza, nella scelta dell'operatore, al fattore prezzo anziché a quello della diffusione della testata. Ha, inoltre, affermato che l'invito ad offrire era stato indirizzato a tutte le testate a maggiore diffusione e che, pertanto, la scelta dei giudici si era basata su una legittima competizione economica in ordine alle condizioni proposte.
La decisione assunta dal Tar Campania è stata riformata dal Consiglio di Stato (Cons. St. 06/08/2013, n. 4140). Secondo i giudici di appello, la scelta del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere si poneva in contrasto con l'art. 490 c.p.c., in quanto tale norma riserva a ciascun giudice la facoltà di individuare nell'ambito della singola procedura le forme di pubblicità ritenute più idonee. In sostanza, i giudici della sezione, avendo predeterminato a monte la scelta delle formalità pubblicitarie e dell'operatore cui affidarle, avevano posto in essere un'attività priva di natura giurisdizionale, essendosi in realtà trovati ad operare in veste di organi straordinari dell'amministrazione. Sempre ad avviso del Consiglio di Stato, la scelta dell'assemblea dei giudici, oltre ad aver violato l'art. 490 c.p.c., aveva leso anche le aspettative economiche dei quotidiani non affidatari ad ottenere occasioni di guadagno.
Sulla legittimità degli affidamenti oggetto di esame, dopo il Tar Campania, si è pronunciato, con un decisione di segno opposto, anche il Tar Lombardia, Brescia, 10/11/2014, n. 1202.
La controversia, promossa da Astalegalenet S.p.a., riguardava, in particolare, l'incarico di gestione della pubblicità presso il Tribunale di Bergamo, che a seguito di gara informale era stato assegnato al Gruppo Edicom Rete di Imprese. A differenza dell'invito ad offrire formulato dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, la convenzione in questione lasciava i giudici liberi di scegliere se affidare o meno al gestore convenzionato il servizio di pubblicità.
Muovendo da tali premesse, il Tar Lombardia, Brescia, ha qualificato il rapporto in questione in termini di concessione di servizi, rimarcando la necessità di conformare ai principi dell'evidenza pubblica anche i provvedimenti con i quali i singoli giudici conferivano gli incarichi in attuazione della convenzione stipulata dal Tribunale.
Il Tar Lombardia ha sancito il carattere illegittimo della convenzione, ritenendo che le carenze riscontrate nel procedimento di scelta del contraente non potevano in alcun modo essere bilanciate dal principio di rotazione degli incarichi.
Tuttavia, si è astenuto dal dichiarare l'inefficacia del contratto, in quanto la stretta connessione tra le prestazioni offerte dal gestore del servizio e l'attività giurisdizionale era tale da configurare un'esigenza imperativa ex art. 121 comma 2, c.p.a.
Pur avendo fatto salvo il contratto, i giudici amministrativi hanno concesso al Tribunale di Bergamo un termine di due anni per indire una nuova gara nel rispetto delle regole previste per le stazioni appaltanti.
Alla pronuncia del Tar Lombardia, Brescia, ha fatto seguito il relativo giudizio di ottemperanza (Tar Lombardia, Brescia, 20/04/2017, n. 520), azionato dalla ricorrente Astalegalenet S.p.a.
Nonostante il Tar Lombardia, Brescia, abbia respinto la domanda volta ad ottenere l'esecuzione della precedente pronuncia, la decisione assunta contiene alcune significative considerazioni.
Senza volersi addentrare nel merito della domanda di ottemperanza, rigettata in ragione della revoca, nelle more della proposizione del suddetto ricorso, della concessione stipulata con il Gruppo Edicom, è sufficiente soffermare l'attenzione su alcune precisazioni offerte dai giudici dell'ottemperanza.
In particolare, due sono le considerazioni che meritano un cenno: quelle espresse in merito alla eventualità di replicare la gara; e quelle espresse con riguardo alle nuove modalità di gestione della pubblicità immobiliare presso il Tribunale di Bergamo.
Quanto alle prime, il Tar Lombardia, Brescia, ha ammesso la possibilità di indire una nuova gara per la concessione del servizio, raccomandando però l'osservanza delle regole dell'evidenza pubblica (predisposizione di un bando e di un disciplinare di gara, preventiva definizione dei criteri di attribuzione del punteggio, svolgimento di un contraddittorio con il concorrente interessato prima dell'esclusione dell'offerta).
Per quel che attiene alle seconde, il Tar ha evidenziato la conformità al diritto comunitario del nuovo schema di ordinanza di delega, che, pur prevedendo dei collegamenti preferenziali con il Gruppo Edicom per la gestione della pubblicità (siti internet, quotidiani, servizio di postal target), rimetteva comunque al creditore procedente la possibilità di scegliere se pubblicare gli annunci di vendita anche sul sito Internet del gestore concorrente.
Sempre gli stessi giudici, però, hanno messo in guardia dai rischi insiti in una siffatta modalità di gestione dei servizi pubblicitari, in quanto, se applicata su larga scala e a favore del medesimo gestore, potrebbe di fatto reintrodurre la figura del concessionario del servizio, eludendo così l'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica nella scelta del gestore.
A tal proposito, il Tar ha posto l'accento sulla necessità di valorizzare il sistema di rotazione degli incarichi tra i vari operatori presenti sul mercato e di rimettere la scelta del gestore del servizio ai singoli creditori, in modo da far sì che quest'ultima sia il frutto di una normale valutazione di mercato da parte del fruitore del servizio.
Tra le decisioni con cui sono stati accolti i ricorsi presentati dagli operatori economici non aggiudicatari si annoverano anche le sentenze del Tar Puglia, Bari, 10/11/2016, n. 1273 e del Tar Piemonte, 13/05/2016, n. 659, aventi ad oggetto rispettivamente le convenzioni stipulate dal Tribunale di Bari e dal Tribunale di Biella.
Le convenzioni sottoposte all'attenzione dei giudici amministrativi sono state censurate in questi casi per vizi attinenti alle clausole del bando, in quanto privi, rispettivamente, di criteri per l'assegnazione di punteggi numerici e della indicazione di un prezzo massimo per ciascun avviso da pubblicare.
Meritano da ultimo segnalazione le due pronunce con cui i Tar aditi hanno rilevato il proprio difetto di giurisdizione.
Il riferimento è alle citate sentenze del Tar Emilia Romagna, Bologna, 26/02/2015, n. 175, e del Tar Lombardia, Milano, 19/04/2017, n. 901.
Il caso sottoposto all'esame del Tar emiliano ha riguardato l'invito rivolto dal Presidente del Tribunale di Bologna ad alcuni operatori del settore per rendere noti i costi della pubblicità legale; invito al quale aveva fatto seguito una riunione tra i giudici della sezione in cui era stato indicata l'offerta pervenuta dal Corriere della Sera ed. Bologna quale standard minimo di pubblicità cartacea.
Il Tar Emilia Romagna, Bologna, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l'invito rivolto dal Presidente del Tribunale, equiparabile ad una mera indagine di mercato, non integrava i presupposti di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato contraente. A sostegno dell'assunto, il Tribunale ha valorizzato il fatto che l'invito non fosse finalizzato alla stipula di un contratto con l'amministrazione.
A conclusioni analoghe, ma con riguardo ad una fattispecie diversa, è giunto il Tar Lombardia, Milano, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del provvedimento organizzativo con cui il giudice dell'esecuzione del Tribunale di Lecco, rivendicando la potestà di scelta dei propri ausiliari ex artt. 68 e 490 c.p.c., aveva affidato ad un nuovo gestore (nella specie Edilservice s.r.l.) il servizio di pubblicità delle vendite, facendo comunque salva la possibilità di effettuare in futuro scelte diverse.
Nel dichiarare l'inammissibilità della domanda per difetto di giurisdizione, il Tar Lombardia, Milano, al pari dei colleghi emiliani, ha sottolineato la circostanza che il provvedimento organizzativo del giudice non fosse preordinato alla stipula di un contratto vincolante. Inoltre, ha inteso tale provvedimento quale espressione del potere organizzativo del giudice, del tutto libero di individuare l'ausiliario tecnico di cui avvalersi.
Muovendo dalla considerazione secondo cui non vi sono norme che attribuiscono ai giudici il potere di indire una gara per la scelta di un concessionario, spettando al Ministero il compito di provvedere all'approvvigionamento di beni e servizi per la p.a., il Tar lombardo giunge a ricondurre il provvedimento impugnato, almeno nella parte in cui ha comportato l'attribuzione di un vantaggio competitivo stabile ad un operatore economico, nello schema del difetto di attribuzione di cui all'art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, con la conseguenza che, venendo in rilievo un mero comportamento, va esclusa la devoluzione della controversia alla cognizione del giudice amministrativo.
4. Un caso particolare: la vicenda del Tribunale di Milano.
Una considerazione a parte merita, per la peculiarità della vicenda, il caso del Tribunale di Milano, sul quale hanno preso posizione dapprima il Tar Lombardia, Milano, con la pronuncia del 15/10/2015, n. 2170, e successivamente il Consiglio di Stato, con la sentenza del 03/05/2016, n. 1690.
La peculiarità della vicenda risiede nel fatto che il Tribunale di Milano, a differenza degli altri uffici giudiziari, si era avvalso della Camera di Commercio per reperire i servizi attinenti alla gestione delle vendite immobiliari.
In particolare, il Tribunale di Milano e la Camera di Commercio avevano stipulato una apposita convenzione, in attuazione della quale la stessa Camera di Commercio aveva indetto una gara finalizzata ad assegnare il servizio di pubblicità legale presso il Tribunale.
La gara si concludeva con l'aggiudicazione del servizio in favore di Edicom Finance s.r.l., cui faceva seguito l'impugnazione da parte di Aste On Line s.n.c. della convenzione e degli atti di gara.
Il Tar Lombardia accoglieva il ricorso, dichiarando la nullità della convenzione e annullando tutti atti di gara.
Dalla lettura della pronuncia si evince come i giudici amministrativi abbiano, preliminarmente, inquadrato la convenzione nell'ambito degli accordi tra pubbliche amministrazioni di cui all'art. 15 l. n. 241/1990, ai sensi del quale "le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune".
Traendo spunto da tale previsione, hanno osservato che la materiale esecuzione della pubblicità delle aste immobiliari attiene indirettamente alla funzione giurisdizionale del Tribunale in sede esecutiva e resta quindi del tutto estranea alle attribuzioni e agli interessi di cui la Camera di Commercio è portatrice in base alla legge (nella specie, non è riconducibile né ad una delle specifiche funzioni che la legge assegna alle Camere di Commercio, né all'ambito generale delle funzioni di supporto al sistema delle imprese). Sulla base della richiamata premessa, hanno affermato che la convenzione stipulata tra la Camera di Commercio e il Tribunale non è tesa al soddisfacimento di un interesse comune alle parti, con la conseguenza che la stessa si rivela nulla per difetto di causa.
Ad avviso del Tar, la convenzione è, inoltre, nulla poiché, consentendo alla Camera di Commercio di indire una gara, e quindi di spostare dal Tribunale alla Camera di Commercio le funzioni di stazione appaltante, trasferisce funzioni amministrative da un ente ad un altro in assenza di una apposita previsione legislativa.
Infine, secondo i giudici amministrativi, la convenzione si pone in rotta di collisione con la normativa comunitaria, in quanto i compiti assegnati dalla convenzione non si sostanziano nell'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti stipulanti, con la conseguenza che il Tribunale avrebbe dovuto esternalizzarli attraverso l'espletamento di una procedura ad evidenza pubblica. (cfr. Corte di Giustizia Unione Europea, 19/12/2012, nella causa C 159/11; Corte di Giustizia Unione Europea, 16/05/2013, nella causa C 564/11).
Gli esiti della decisione del Tar Lombardia sono stati sovvertiti dalla richiamata pronuncia del Consiglio di Stato.
Diversamente dai giudici di primo grado, Il Consiglio di Stato ha riconosciuto la natura di servizio pubblico del "buon funzionamento della pubblicità legale delle vendite giudiziarie", in quanto strumentale, sia agli interessi delle imprese creditrici, che generalmente si avvalgono dei servizi offerti dalla Camera di Commercio, sia a quelli degli utenti, che sono generalmente interessati alla massima diffusione degli annunci di vendita. Seguendo questa linea, ha quindi ritenuto che la convenzione fosse conforme al dettato normativo dell'art. 15 l. n. 241/1990, in quanto volta a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.
Da ultimo, i giudici di Palazzo Spada non hanno ravvisato alcuna violazione della normativa comunitaria, in quanto la scelta del Tribunale di esternalizzare il servizio, senza oneri per l'amministrazione e senza utili per la Camera di Commercio, salvaguarda la competitività del mercato, atteso che l'operatore economico era stato individuato tramite un confronto concorrenziale.
5. Considerazioni conclusive
Dalla disamina della giurisprudenza passata in rassegna, si possono trarre alcune considerazioni conclusive.
L'esperienza maturata all'interno delle singole realtà giudiziarie ha dimostrato come l'impiego delle convenzioni in esame abbia effettivamente apportato significativi benefici agli uffici che vi hanno fatto ricorso.
La scelta di indire delle gare (informali e non) per l'individuazione di un soggetto cui affidare la gestione della pubblicità legale si è rivelata opportuna sotto vari profili: ha stimolato il confronto competitivo tra le imprese interessate, ha comportato una riduzione dei costi della pubblicità, ha favorito l'omogeneizzazione delle prassi applicative, ha favorito la diffusione degli annunci di vendita tramite la creazione di referenti pubblicitari per le singole zone territoriali e ha, in molti casi, contribuito ad aumentare le percentuali di vendita.
Tali moduli organizzativi, sebbene non comportino alcun sacrificio economico per l'amministrazione, scaricando i costi della pubblicità sui creditori, si pongono comunque sotto la lente di ingrandimento del diritto comunitario, atteso che l'affidamento del servizio ad un unico gestore si traduce nel riconoscimento in suo favore di una posizione di vantaggio rispetto agli altri concorrenti.
Da qui l'esigenza, sottolineata a più riprese dalla giurisprudenza amministrativa, di assoggettare alle regole dell'evidenza pubblica i procedimenti di selezione degli operatori economici interessati, riservando a ciascun giudice la facoltà di affidare la pubblicità ad un gestore diverso da quello convenzionato.
Sebbene la circolare del DOG del 13 ottobre 2017 abbia cercato di fare chiarezza in un settore di per sé articolato, nel quale si intrecciano profili amministrativi (l'indizione di gare e il successivo recepimento dei relativi esiti all'interno delle ordinanze di delega) e potestà giudiziarie (la facoltà di scelta delle forme di pubblicità che spetta al g.e. ai sensi dell'art. 490 c.p.c.), non può dirsi ancora del tutto sopito il rischio che in futuro queste convenzioni siano nuovamente sottoposte al vaglio critico della giustizia amministrativa.
La predisposizione dei bandi di gara presuppone, infatti, il possesso di specifiche competenze tecniche e professionali, con la conseguenza che fino a quando l'iniziativa sarà rimessa ai singoli uffici vi sarà il pericolo di incorrere in errori e/o omissioni.
L'auspicio è quello che sulla materia intervenga al più presto il legislatore, magari recependo all'interno di un provvedimento avente forza di legge le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza, per poi rimettere al Ministero (unico soggetto legittimato) la facoltà di dare corso alle gare per la selezione dei gestori.
La necessità dell'intervento legislativo si spiega in ragione dell'esigenza di coniugare l'autonomia del giudice dell'esecuzione (ex artt. 68, 484 e 490 c.p.c.) con le scelte organizzative dei singoli uffici, volte invece ad uniformare la gestione dei servizi pubblicitari.
Peraltro, l'imminente avvio del Portale delle vendite pubbliche rende tale esigenza ancor più avvertita. Ed invero, occorrerà ben presto far fronte alle medesime problematiche di selezione (che spetta ai giudici dell'esecuzione) anche con riguardo all'individuazione dei soggetti cui affidare la gestione delle vendite telematiche, chiamati ad occuparsi della pubblicazione degli avvisi di vendita e, più in generale, a svolgere funzioni di raccordo tra gli uffici e il Portale delle vendite pubbliche.
L'alternativa, per ciascun ufficio, resta quella di selezionare il gestore della pubblicità con l'ordinanza di delega delle operazioni di vendita, sulla scorta magari di un tacito atto di indirizzo teso a raccordare le scelte dei singoli giudici.
In questo modo, si finirebbe però per perdere la maggior parte dei vantaggi connessi alla stipula delle convenzioni, nonché la possibilità di rivendicarli sul piano negoziale, rischiando di compiere un passo indietro rispetto al percorso di rinnovamento delle procedure esecutive intrapreso nell'ultimo decennio.
Appendice: riferimenti bibliografici e giurisprudenziali
Dottrina
Dell'Osta L., La pubblicità degli avvisi d'asta sui quotidiani e la discrezionalità del giudice dell'esecuzione (art. 490 c.p.c.), Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2005, 109.
Soldi A.M., Manuale dell'esecuzione forzata, 2015.
Giurisprudenza
CGCE, 19/12/2012, C 159/11
CGCE, 16/05/2013, C 564/11
CGAR Sicilia, 09/01/2017, n. 11
Cons. St, 06/08/2013, n. 4140
Cons. St. 03/05/2016, n. 1690
Cons. St.12/09/2017, n. 4297
Tar Campania, Napoli, 07/03/2012, n. 1152
Tar Lombardia, Brescia, 10/11/2014, n. 1202
Tar Emilia Romagna, 26/02/2015, n. 175
Tar Sicilia, Catania, 26/06/2015, n. 1769
Tar Lombardia, Milano, 15/10/2015, n. 2170
Tar Piemonte 13/05/2016, n. 659
Tar Puglia, Bari, 10/11/2016, n. 01273
Tar Lombardia, Milano, 19/04/2017, n. 901
Tar Lombardia, Brescia, 20/04/2017, n. 520
Tar Campania, Salerno, 12/07/2017, n. 1153