L'onere del creditore-opposto di avviare il procedimento di mediazione
Pubblicato il 23/10/20 02:00 [Articolo 1006]
Nota a sentenza di Cassazione civile, sezioni unite, 18 settembre 2020, n. 19596.
Sommario: 1. Introduzione. 2. L'orientamento che individua il debitore-opponente come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena il passaggio in giudicato del provvedimento monitorio. 3. L'orientamento che individua il creditore-opposto come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena la revoca del provvedimento monitorio (richiedibile dal creditore). 4. La soluzione adottata dalle Sezioni Unite: una sintetica ricognizione degli argomenti a sostegno della individuazione del creditore-opposto come parte onerata all'avvio della mediazione 5. Alcune riflessioni.
1. Introduzione.
1.1. Le Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza in epigrafe hanno recentemente risolto una questione a lungo dibattuta tra gli operatori del diritto, vale a dire quella relativa all'individuazione del soggetto onerato di avviare il procedimento di mediazione ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 in caso di opposizione a decreto ingiuntivo.
Il principio enunciato dalla Suprema Corte - in senso diametralmente opposto all'orientamento inaugurato nel 2015 dalle sezioni semplici (e dal quale sono scaturiti non pochi contrasti, come si vedrà) - può essere compendiato in questi termini: è onere del creditore-opposto, una volta instaurato dal debitore-opponente il giudizio a cognizione piena di opposizione a decreto ingiuntivo, promuovere la mediazione; il mancato avvio comporterà la revoca del provvedimento opposto.
1.2. Ebbene, se l'esistenza di precedenti contrasti interpretativi rende scontato constatare un vuoto normativo sul punto, una sintetica ricognizione delle ragioni testuali e logico-sistematiche a sostegno della soluzione adottata dalle Sezioni Unite offre invero un'occasione per rimarcare l'importanza di un risultato esegetico a grande impatto nel contenzioso civile.
Di fatti, il nostro processo è innegabilmente caratterizzato dalla presenza di una grandissima parte di giudizi soggetti al binomio mediazione-condizione di procedibilità della domanda ([1]).
Il dubbio su chi sia il soggetto onerato all'avvio della mediazione è ora chiarito dalla giurisprudenza di legittimità nel suo massimo consesso.
2. L'orientamento che individua il debitore-opponente come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena il passaggio in giudicato del provvedimento monitorio.
2.1. Come anticipato, secondo un primo orientamento inaugurato dalla Corte di Cassazione con la decisione a sezioni semplici n. 24629/2015 ([2]), è onere del debitore-opponente instaurare il procedimento di mediazione c.d. demandata, a seguito delle pronunce ex artt. 648 o 649 c.p.c., vale a dire dopo i provvedimenti giudiziali sulle istanze (eventuali) di concessione o di sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto opposto.
L'argomento a sostegno di tale soluzione è essenzialmente questo: l'opponente ha la veste processuale di attore, avendo mostrato interesse all'introduzione del giudizio di merito d'opposizione al provvedimento monitorio, e perciò su di lui grava la scelta se rimuovere o meno la condizione di procedibilità della propria domanda. Per riprendere quanto statuito nella sentenza del 2015 "attraverso il decreto ingiuntivo, l'attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. È l'opponente che ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. È dunque sull'opponente che deve gravare l'onere della mediazione obbligatoria perché è l'opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga" ([3]).
2.2. La conseguenza per il debitore-opponente che non attivava, o non attivava tempestivamente, il tentativo di mediazione era una sentenza di estinzione del giudizio di opposizione e, per effetto del disposto di cui all'art. 653 c.p.c. ([4]), l'acquisizione della definitiva esecutorietà del decreto ingiuntivo.
Del resto, proprio la circostanza che il decreto ingiuntivo sia un provvedimento di per sé suscettibile di passare in giudicato in caso di mancata opposizione, aveva indotto a ritenere che chi ha interesse a impedire tale conseguenza (i.e. il debitore-opponente) è colui che è tenuto ad attivarsi, finanche promuovendo la mediazione.
3. L'orientamento che individua il creditore-opposto come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena la revoca del provvedimento monitorio (richiedibile dal creditore).
3.1. La posizione espressa dalla Suprema Corte nelle pronunce sopra esaminate non è stata accolta da una parte della giurisprudenza di merito: diverse sono le pronunce che hanno optato per la soluzione specularmente opposta ([5]), ponendo a carico del creditore-opposto l'onere di dare attuazione al comma 4 dell'art. 5 del d. lgs 28/2010 e perciò di attivare il procedimento mediazione.
L'argomento principale su cui si fonda tale tesi è il principio per cui il creditore-opposto è attore in senso sostanziale del procedimento di opposizione e, perciò, titolare del diritto d'azione. Si ritiene dunque che, esaurita la fase di decisione sui provvedimenti cautelari (sospensione ovvero concessione della provvisoria esecuzione del decreto), le parti dovrebbero riprendere ciascuno il proprio ruolo processuale (creditore = attore; debitore = convenuto), con la conseguenza che è sul creditore-opposto (il quale ha interesse alla domanda), che dovrà ricadere l'onere di cui si discute.
3.2. Al mancato esperimento del procedimento di mediazione entro i termini prescritti conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo senza alcuna preclusione del ne bis in idem ([6]). Pertanto, il creditore (inadempiente rispetto l'onere de quo) potrà chiedere e ottenere un nuovo decreto ingiuntivo per il medesimo credito senza preclusioni di sorta.
Accanto a questi due orientamenti opposti, si registrano anche degli orientamenti intermedi che fanno ricadere l'onere di avviare il procedimento di mediazione sull'opponente o sull'opposto a seconda che sia stata o meno concessa la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ovvero a seconda che l'opponente abbia o meno svolte domande riconvenzionali ([7]).
4. La soluzione adottata dalle Sezioni Unite: una sintetica ricognizione degli argomenti a sostegno della individuazione del creditore-opposto come parte onerata all'avvio della mediazione.
4.1. Nella motivazione della sentenza in esame gli Ermellini individuano limpidamente le ragioni che sottendono la scelta interpretativa adottata, e già in premessa anticipata. Tali ragioni si sintetizzeranno di seguito.
(i) argomento letterale: innanzitutto, le Corte spiega che lo stesso legislatore nel dettare la disciplina di cui al d.lgs. 28/2010 - benché senza affrontare direttamente la questione qui trattata - ha già dato indicazioni che consentano di affermare come sia l'opposto (e non l'opponente) il soggetto onerato di avviare il procedimento. Trattasi dei seguenti dati letterali: (a) l'art. 4 prevede che nell'istanza di mediazione debbano essere indicare "le ragioni della pretesa" e solo il creditore può indicare tali proprie ragioni nella istanza di mediazione; (b) l'art. 5, comma 1-bis dispone che è tenuto ad avviare la mediazione chi "intende esercitare in giudizio un'azione", e tale soggetto è indubbiamente il creditore che avvia la macchina giudiziaria con la propria azione, mentre il debitore intende solo resistere alla pretesa altrui; ed, inoltre, (c) l'art. 5 dispone che "dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale": sul punto, la Suprema Corte osserva che un effetto favorevole al creditore (i.e. l'interruzione della prescrizione) non può certo essere collegato ad un'iniziativa della sua controparte alla quale, così argomentando, si surrogherebbe di fatto, realizzando un interesse altrui.
(ii) argomento logico-sistematico: due rilievi fondamentali: (a) se è indubbiamente vero che il legislatore abbia voluto sospendere l'onere di avvio della mediazione fino al momento della pronuncia sulle istanze cautelari, è altrettanto vero che tale scelta è indice del fatto che con tali pronunce si esaurisca la parte speciale dell'iter processuale e prenda così avvio il giudizio ordinario, talché risulta più conforme al sistema che il creditore-opposto riprenda il suo ruolo di attore e come tale sia onerato di avviare il procedimento di mediazione; (b) inoltre, avendo riguardo alle opposte conseguenze che discendono dalla mancata attivazione della mediazione ove l'onere gravi in tesi sul debitore (§ 2.2.), poiché l'opponente si è attivato promuovendo il giudizio di opposizione, ricollegare alla sua inerzia nel promuovere il procedimento di mediazione un effetto identico (alla mancata proposizione dell'opposizione) risulta "un'evidente forzatura, stante la non confrontabilità delle due situazioni". Tale aspetto, peraltro, era stato già osservato dal Procuratore generale nella requisitoria scritta.
(iii)rilievi costituzionali: l'individuazione del creditore-opposto come colui che è onerato ad avviare la mediazione, risulta maggiormente aderente alla Costituzione. In breve, i giudici di legittimità, richiamate le pronunce della Corte Costituzionale volte a dichiarare la non conformità alla Carta Fondamentale delle disposizioni riconducibili alla c.d. giurisdizione condizionata ([8]), optano per la soluzione che risulta in maggior armonia con il dettato costituzionale: porre l'onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell'opponente si traduce, in caso di inerzia, nella irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento, cioè quello di mediazione, che giurisdizionale non è affatto.
4.2. In conclusione, perciò, viene enunciato il seguente principio di diritto: "nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi del d.lgs. n.28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo".
5. Alcune riflessioni.
5.1. L'intervento delle Sezioni Unite risolve in modo più che apprezzabile il lungo contrasto tra i sostenitori delle due posizioni opposte: mentre l'orientamento iniziale della giurisprudenza di legittimità aveva suscitato molte critiche sia in dottrina sia in giurisprudenza - fino a portare i giudici di merito a seguire la tesi opposta a quella preferita all'epoca dalla Corte di Cassazione - le Sezioni Unite hanno adeguatamente bilanciato gli interessi contrapposti operando l'opportuno revirement.
Gli argomenti con i quali il contrasto è stato risolto risultano parecchio convincenti, specie ove si consideri il passaggio conclusivo della sentenza in nota, nel quale viene palesato come tra la ragionevole durata del processo (richiamata nel precedente del 2015 a sostegno dell'opzione ermeneutica ivi adottata) e la garanzia del diritto di difesa, si noti bene, quest'ultima deve "necessariamente prevalere".
Sempre e comunque.
E a chi scrive di certo non sembra un'esaltazione del garantismo a scapito totale dell'efficienza del processo: anzi, le conseguenze del precedente nomofilattico, in punto di auspicata chiarezza, per gli avvocati che difendono creditori e debitori saranno anche quelle di evitare le numerose liti sino ad ora intercorse sul tema processuale del soggetto gravato dall'onere di avvio della mediazione (e ciò si porrà a beneficio della speditezza del giudizio civile).
5.2. D'altronde, non ci si può esimere dal constatare che, prima della sentenza in questione, il dubbio (per così dire) su chi fosse il soggetto onerato all'avvio della mediazione (o, in altri termini, su quale orientamento avesse adottato il giudice, ove avesse constatato che nessuna delle parti aveva tempestivamente depositato l'istanza di mediazione) conduceva opposto e opponente all'adozione di scelte processuali (a volte prudenti, altre meno, ma comunque) foriere di oneri e spese largamente evitabili.
Sovente, di fatti, era il debitore-opponente che, per evitare le conseguenze assai gravose del passaggio in giudicato del decreto, si attivava con la mediazione, pur non ritenendo di sentirsi gravato da tale onere. In altri casi, il creditore-opposto, facendo leva sul precedente delle Sezioni semplici, auspicava che il debitore-opponente non depositasse tempestivamente istanza di mediazione; in diverse ipotesi, il creditore si faceva parte diligente, volendo evitare (ove il giudizio dell'opposizione avesse aderito all'orientamento oggi avallato dalle Sezioni Unite) di dover riproporre un procedimento monitorio. Anche in quest'ottica, perciò, si poneva come necessario un provvedimento chiarificatore, fortunatamente giunto.
NOTE
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[1] Ci sembra sufficiente richiamare qui il noto dato normativo: l'art. 5 d.lgs. 28/2010 impone al comma 1 bis che per una serie di materie ("condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari".) sia necessario procedere con un tentativo preliminare di risoluzione della controversia in via stragiudiziale attraverso l'esperimento del procedimento di mediazione inteso come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il successivo comma 4 stabilisce invece l'inapplicabilità della disposizione in esame nei procedimenti di ingiunzione (artt. 633 e ss. c.p.c.), inclusa l'opposizione fino a alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. Vi è, dunque, una sorta di sospensione dell'onere di attivare la procedura di mediazione nel rito monitorio fino a quando in seno all'opposizione il Giudice adito non si sia pronunciato sulle istanze ex art. 648 o 649 c.p.c.
[2] Detto orientamento è stato confermato successivamente dalla stessa Corte con la pronuncia n. 23003/2019 nella quale si legge che "nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo vertente su materie per le quali è obbligatorio l'esperimento della mediazione, grava sul debitore opponente il relativo onere, posto che il tentativo obbligatorio di mediazione è strutturalmente legato ad un processo fondato sul contraddittorio e nel procedimento monitorio il contraddittorio consegue solo all'eventuale opposizione dell'ingiunto". Le orme della Suprema Corte sono state seguite da una parte della giurisprudenza di merito. Cfr. ad esempio: Tribunale Nola, 16/05/2019 - "nell'ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, è sull'opponente che deve gravare l'onere della mediazione obbligatoria, prevista quale condizione di procedibilità del giudizio dall'art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010, perché è l'opponente che intende precludere la via breve, per percorrere la via lunga. La diversa soluzione (porre il relativo onere a carico del creditore) sarebbe palesemente irrazionale, perché premierebbe la passività dell'opponente ed accrescerebbe gli oneri della parte creditrice"; Tribunale Padova, 18/04/2018 - "nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo vertente su materia bancaria, incombe sull'opponente l'onere di instaurare il procedimento di mediazione obbligatoria, a pena di improcedibilità dell'opposizione"; Tribunale Bologna, 08/03/2018 - "in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione verte sulla parte opponente, poiché l'art. 5 del D.Lgs. n. 28 del 2010 deve essere interpretato in conformità alla sua "ratio" e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l'opponente ha interesse ad introdurre" Tribunale Torino, 04/10/2017 - "nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l'opposizione, la parte su cui grava l'onere d'introdurre il percorso obbligatorio di mediazione, ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010, è la parte opponente" e Tribunale di Vasto, 30/05/2016 "il legislatore ha inteso escludere dall'ambito di operatività della norma dettata dall'art. 5, comma 1-bis, D.Lgs. n. 28/10, le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. La logica sottesa a tale scelta legislativa va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi. Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno in caso di opposizione, facendo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata. I presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuano a sussistere anche nella fase di opposizione. Dunque, la condizione di procedibilità non riguarda la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente bensì l'opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell'atto di citazione. L'onere di attivare la procedura di mediazione deve gravare sulla parte processuale che ha provocato l'instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Tale parte si identifica nel debitore opponente, che risulta essere attore in senso formale. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l'opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l'atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto opposto", tutte da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[3] Un'ulteriore argomentazione a fondamento della tesi esaminata si trova nella pronuncia della Suprema Corte del 2019, nella quale dopo aver richiamato quanto detto dagli Ermellini nella sentenza n. 24629/2015, viene statuito che "essendo il tentativo obbligatorio di mediazione strutturalmente legato ad un processo fondato sul contraddittorio (in tal senso, relativamente alla procedura conciliativa obbligatoria di cui all'oggi abrogato art. 412-bis c.p.c., Corte Cost. n. 376/2000), grava sulla parte che promuove un simile giudizio l'onere di assolvere tale condizione di procedibilità; che nel procedimento monitorio un processo fondato sul contraddittorio, ossia il giudizio di cognizione ordinaria, consegue solo all'eventuale opposizione dell'ingiunto: pertanto, spetta a quest'ultimo - e sempre a condizione che sia domandata la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo o la sospensione della stessa: come nella specie appunto è avvenuto - l'esperimento nei termini del tentativo obbligatorio di mediazione, essendo nel suo interesse definire alternativamente il giudizio" da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[4] Si veda la sentenza del Tribunale di Milano 09/12/2015: "in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l'opponente ha la veste processuale di attore e la sua attività, essenzialmente, ha l'onere di impedire che il decreto ingiuntivo divenga definitivo, sia proponendo tempestivamente e ritualmente l'opposizione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 647 e 650 c.p.c.; sia evitando che il processo si estingua, ai sensi dell'art. 653 c.p.c. Suo è, quindi, l'interesse non solo a proporre e coltivare il giudizio di opposizione ma anche a consentirne la procedibilità. Ne consegue che, una volta dichiarata l'improcedibilità del giudizio di opposizione per mancato esperimento della mediazione, il corollario giuridico di detta pronuncia non potrà che essere la conferma del decreto ingiuntivo opposto, come avviene nel caso di estinzione del processo" da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[5] Si vedano: Corte d'Appello di Bologna, 01/10/2019 - "l'onere di attivare la mediazione obbligatoria in caso di opposizione a decreto ingiuntivo incombe sul creditore opposto, con la conseguenza che il mancato tempestivo esperimento comporta l'improcedibilità della domanda creditoria fatta valere in sede monitoria"; Tribunale Lamezia Terme, 19/04/2012 - "dove la causa rientri nel campo di applicazione dell'art. 5 del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, una volta consumato il potere dell'opposto di chiedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo impugnato essa risulta assoggettata a mediazione obbligatoria, sicché viene fissato termine per l'instaurazione della relativa procedura a pena di improcedibilità; la sanzione in rito, nel caso del processo monitorio, riguarda l'attore sostanziale e, dunque, la parte opposta"; Trib. Firenze 15/02/2016 - "in tema di opposizione a decreto ingiuntivo l'onere di attivare la procedura meditativa grava sulla parte opposta. E' infatti la parte opposta quella che ha deciso di portare in giudizio il proprio conflitto per la tutela di un suo diritto; ed è questa parte per prima che deve riflettere sulla possibilità di una più adeguata soddisfazione dei suoi interessi nel caso concreto attraverso strumenti più informali e duttili, o attraverso la ricomposizione di un rapporto di natura personale o commerciale" Tribunale di Varese 18/05/2012 - "L'onere del tentativo obbligatorio di mediazione, ex art. 5 comma I, D.Lgs. n. 28/2010, è posto a carico di "chi intende esercitare in giudizio un'azione" (v. art. 5 comma I). Nei procedimenti monitori, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Ne consegue che "attore sostanziale" (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all'art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l'opposizione. Pertanto, successivamente alla pronuncia del giudice, ex art. 648 c.p.c. o ex art. 649 c.p.c., il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo" tutte da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[6] "In tema di procedimento civile, sono irrimediabilmente precluse dal divieto di "bis in idem" tutte quelle pretese creditorie, anche risarcitorie, che, oltre a far capo ad un medesimo rapporto tra le stesse parti, siano anche, in proiezione, inscrivibili nel medesimo ambito oggettivo del giudicato "medio tempore" intervenuto o comunque fondate sullo stesso fatto costitutivo oggetto di esso" - Tribunale Roma 30/01/2020, da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[7] L'onere del tentativo obbligatorio di mediazione, ex art. 5 comma I, D.Lgs. n. 28/2010, è posto a carico di "chi intende esercitare in giudizio un'azione" (v. art. 5 comma I). Nei procedimenti monitori, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Ne consegue che "attore sostanziale" (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all'art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l'opposizione. Pertanto, successivamente alla pronuncia del giudice, ex art. 648 c.p.c. o ex art. 649 c.p.c., il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo" - Tribunale di Varese 18/05/2012, "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/"
[8] Si veda la sentenza della Corte Costituzione n. 98/2014 "La giurisprudenza di questa Corte, nell'affermare la legittimità di forme di accesso alla giurisdizione condizionate al previo adempimento di oneri quando questi siano finalizzati al perseguimento di interessi generali, ha tuttavia precisato che, anche là dove ricorra tale circostanza, il legislatore «è sempre tenuto ad osservare il limite imposto dall'esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa» (sentenza n. 154 del 1992; in termini analoghi, sentenze n. 360 del 1994, n. 406 del 1993, n. 530 del 1989), «deve contenere l'onere nella misura meno gravosa possibile» (sentenze n. 233 del 1996 e n. 56 del 1995), deve operare un «congruo bilanciamento» tra l'esigenza di assicurare la tutela dei diritti e le altre esigenze che il differimento dell'accesso alla stessa intende perseguire (sentenza n. 113 del 1997).
In linea con tale prospettiva, questa Corte ha più volte dichiarato l'illegittimità, per violazione dell'art. 24 Cost., di disposizioni che comminavano la sanzione della decadenza dall'azione giudiziaria in conseguenza del mancato previo esperimento di rimedi di carattere amministrativo (sentenze n. 296 del 2008, n. 360 del 1994, n. 406 e n. 40 del 1993, n. 15 del 1991, n. 93 del 1979).
Coerentemente con tali precedenti, deve quindi affermarsi che la previsione, di cui al censurato comma 2 dell'art. 17-bis del d.lgs. n. 546 del 1992 ? secondo cui l'omissione della presentazione del reclamo da parte del contribuente determina l'inammissibilità del ricorso (rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio) ? comportando la perdita del diritto di agire in giudizio e, quindi, l'esclusione della tutela giurisdizionale, si pone in contrasto con l'art. 24 Cost", da "https://www.cortecostituzionale.it/".
Sommario: 1. Introduzione. 2. L'orientamento che individua il debitore-opponente come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena il passaggio in giudicato del provvedimento monitorio. 3. L'orientamento che individua il creditore-opposto come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena la revoca del provvedimento monitorio (richiedibile dal creditore). 4. La soluzione adottata dalle Sezioni Unite: una sintetica ricognizione degli argomenti a sostegno della individuazione del creditore-opposto come parte onerata all'avvio della mediazione 5. Alcune riflessioni.
1. Introduzione.
1.1. Le Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza in epigrafe hanno recentemente risolto una questione a lungo dibattuta tra gli operatori del diritto, vale a dire quella relativa all'individuazione del soggetto onerato di avviare il procedimento di mediazione ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 in caso di opposizione a decreto ingiuntivo.
Il principio enunciato dalla Suprema Corte - in senso diametralmente opposto all'orientamento inaugurato nel 2015 dalle sezioni semplici (e dal quale sono scaturiti non pochi contrasti, come si vedrà) - può essere compendiato in questi termini: è onere del creditore-opposto, una volta instaurato dal debitore-opponente il giudizio a cognizione piena di opposizione a decreto ingiuntivo, promuovere la mediazione; il mancato avvio comporterà la revoca del provvedimento opposto.
1.2. Ebbene, se l'esistenza di precedenti contrasti interpretativi rende scontato constatare un vuoto normativo sul punto, una sintetica ricognizione delle ragioni testuali e logico-sistematiche a sostegno della soluzione adottata dalle Sezioni Unite offre invero un'occasione per rimarcare l'importanza di un risultato esegetico a grande impatto nel contenzioso civile.
Di fatti, il nostro processo è innegabilmente caratterizzato dalla presenza di una grandissima parte di giudizi soggetti al binomio mediazione-condizione di procedibilità della domanda ([1]).
Il dubbio su chi sia il soggetto onerato all'avvio della mediazione è ora chiarito dalla giurisprudenza di legittimità nel suo massimo consesso.
2. L'orientamento che individua il debitore-opponente come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena il passaggio in giudicato del provvedimento monitorio.
2.1. Come anticipato, secondo un primo orientamento inaugurato dalla Corte di Cassazione con la decisione a sezioni semplici n. 24629/2015 ([2]), è onere del debitore-opponente instaurare il procedimento di mediazione c.d. demandata, a seguito delle pronunce ex artt. 648 o 649 c.p.c., vale a dire dopo i provvedimenti giudiziali sulle istanze (eventuali) di concessione o di sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto opposto.
L'argomento a sostegno di tale soluzione è essenzialmente questo: l'opponente ha la veste processuale di attore, avendo mostrato interesse all'introduzione del giudizio di merito d'opposizione al provvedimento monitorio, e perciò su di lui grava la scelta se rimuovere o meno la condizione di procedibilità della propria domanda. Per riprendere quanto statuito nella sentenza del 2015 "attraverso il decreto ingiuntivo, l'attore ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell'efficienza processuale e della ragionevole durata del processo. È l'opponente che ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore. È dunque sull'opponente che deve gravare l'onere della mediazione obbligatoria perché è l'opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga" ([3]).
2.2. La conseguenza per il debitore-opponente che non attivava, o non attivava tempestivamente, il tentativo di mediazione era una sentenza di estinzione del giudizio di opposizione e, per effetto del disposto di cui all'art. 653 c.p.c. ([4]), l'acquisizione della definitiva esecutorietà del decreto ingiuntivo.
Del resto, proprio la circostanza che il decreto ingiuntivo sia un provvedimento di per sé suscettibile di passare in giudicato in caso di mancata opposizione, aveva indotto a ritenere che chi ha interesse a impedire tale conseguenza (i.e. il debitore-opponente) è colui che è tenuto ad attivarsi, finanche promuovendo la mediazione.
3. L'orientamento che individua il creditore-opposto come parte onerata all'avvio del procedimento di mediazione, pena la revoca del provvedimento monitorio (richiedibile dal creditore).
3.1. La posizione espressa dalla Suprema Corte nelle pronunce sopra esaminate non è stata accolta da una parte della giurisprudenza di merito: diverse sono le pronunce che hanno optato per la soluzione specularmente opposta ([5]), ponendo a carico del creditore-opposto l'onere di dare attuazione al comma 4 dell'art. 5 del d. lgs 28/2010 e perciò di attivare il procedimento mediazione.
L'argomento principale su cui si fonda tale tesi è il principio per cui il creditore-opposto è attore in senso sostanziale del procedimento di opposizione e, perciò, titolare del diritto d'azione. Si ritiene dunque che, esaurita la fase di decisione sui provvedimenti cautelari (sospensione ovvero concessione della provvisoria esecuzione del decreto), le parti dovrebbero riprendere ciascuno il proprio ruolo processuale (creditore = attore; debitore = convenuto), con la conseguenza che è sul creditore-opposto (il quale ha interesse alla domanda), che dovrà ricadere l'onere di cui si discute.
3.2. Al mancato esperimento del procedimento di mediazione entro i termini prescritti conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo senza alcuna preclusione del ne bis in idem ([6]). Pertanto, il creditore (inadempiente rispetto l'onere de quo) potrà chiedere e ottenere un nuovo decreto ingiuntivo per il medesimo credito senza preclusioni di sorta.
Accanto a questi due orientamenti opposti, si registrano anche degli orientamenti intermedi che fanno ricadere l'onere di avviare il procedimento di mediazione sull'opponente o sull'opposto a seconda che sia stata o meno concessa la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ovvero a seconda che l'opponente abbia o meno svolte domande riconvenzionali ([7]).
4. La soluzione adottata dalle Sezioni Unite: una sintetica ricognizione degli argomenti a sostegno della individuazione del creditore-opposto come parte onerata all'avvio della mediazione.
4.1. Nella motivazione della sentenza in esame gli Ermellini individuano limpidamente le ragioni che sottendono la scelta interpretativa adottata, e già in premessa anticipata. Tali ragioni si sintetizzeranno di seguito.
(i) argomento letterale: innanzitutto, le Corte spiega che lo stesso legislatore nel dettare la disciplina di cui al d.lgs. 28/2010 - benché senza affrontare direttamente la questione qui trattata - ha già dato indicazioni che consentano di affermare come sia l'opposto (e non l'opponente) il soggetto onerato di avviare il procedimento. Trattasi dei seguenti dati letterali: (a) l'art. 4 prevede che nell'istanza di mediazione debbano essere indicare "le ragioni della pretesa" e solo il creditore può indicare tali proprie ragioni nella istanza di mediazione; (b) l'art. 5, comma 1-bis dispone che è tenuto ad avviare la mediazione chi "intende esercitare in giudizio un'azione", e tale soggetto è indubbiamente il creditore che avvia la macchina giudiziaria con la propria azione, mentre il debitore intende solo resistere alla pretesa altrui; ed, inoltre, (c) l'art. 5 dispone che "dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale": sul punto, la Suprema Corte osserva che un effetto favorevole al creditore (i.e. l'interruzione della prescrizione) non può certo essere collegato ad un'iniziativa della sua controparte alla quale, così argomentando, si surrogherebbe di fatto, realizzando un interesse altrui.
(ii) argomento logico-sistematico: due rilievi fondamentali: (a) se è indubbiamente vero che il legislatore abbia voluto sospendere l'onere di avvio della mediazione fino al momento della pronuncia sulle istanze cautelari, è altrettanto vero che tale scelta è indice del fatto che con tali pronunce si esaurisca la parte speciale dell'iter processuale e prenda così avvio il giudizio ordinario, talché risulta più conforme al sistema che il creditore-opposto riprenda il suo ruolo di attore e come tale sia onerato di avviare il procedimento di mediazione; (b) inoltre, avendo riguardo alle opposte conseguenze che discendono dalla mancata attivazione della mediazione ove l'onere gravi in tesi sul debitore (§ 2.2.), poiché l'opponente si è attivato promuovendo il giudizio di opposizione, ricollegare alla sua inerzia nel promuovere il procedimento di mediazione un effetto identico (alla mancata proposizione dell'opposizione) risulta "un'evidente forzatura, stante la non confrontabilità delle due situazioni". Tale aspetto, peraltro, era stato già osservato dal Procuratore generale nella requisitoria scritta.
(iii)rilievi costituzionali: l'individuazione del creditore-opposto come colui che è onerato ad avviare la mediazione, risulta maggiormente aderente alla Costituzione. In breve, i giudici di legittimità, richiamate le pronunce della Corte Costituzionale volte a dichiarare la non conformità alla Carta Fondamentale delle disposizioni riconducibili alla c.d. giurisdizione condizionata ([8]), optano per la soluzione che risulta in maggior armonia con il dettato costituzionale: porre l'onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell'opponente si traduce, in caso di inerzia, nella irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento, cioè quello di mediazione, che giurisdizionale non è affatto.
4.2. In conclusione, perciò, viene enunciato il seguente principio di diritto: "nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi del d.lgs. n.28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo".
5. Alcune riflessioni.
5.1. L'intervento delle Sezioni Unite risolve in modo più che apprezzabile il lungo contrasto tra i sostenitori delle due posizioni opposte: mentre l'orientamento iniziale della giurisprudenza di legittimità aveva suscitato molte critiche sia in dottrina sia in giurisprudenza - fino a portare i giudici di merito a seguire la tesi opposta a quella preferita all'epoca dalla Corte di Cassazione - le Sezioni Unite hanno adeguatamente bilanciato gli interessi contrapposti operando l'opportuno revirement.
Gli argomenti con i quali il contrasto è stato risolto risultano parecchio convincenti, specie ove si consideri il passaggio conclusivo della sentenza in nota, nel quale viene palesato come tra la ragionevole durata del processo (richiamata nel precedente del 2015 a sostegno dell'opzione ermeneutica ivi adottata) e la garanzia del diritto di difesa, si noti bene, quest'ultima deve "necessariamente prevalere".
Sempre e comunque.
E a chi scrive di certo non sembra un'esaltazione del garantismo a scapito totale dell'efficienza del processo: anzi, le conseguenze del precedente nomofilattico, in punto di auspicata chiarezza, per gli avvocati che difendono creditori e debitori saranno anche quelle di evitare le numerose liti sino ad ora intercorse sul tema processuale del soggetto gravato dall'onere di avvio della mediazione (e ciò si porrà a beneficio della speditezza del giudizio civile).
5.2. D'altronde, non ci si può esimere dal constatare che, prima della sentenza in questione, il dubbio (per così dire) su chi fosse il soggetto onerato all'avvio della mediazione (o, in altri termini, su quale orientamento avesse adottato il giudice, ove avesse constatato che nessuna delle parti aveva tempestivamente depositato l'istanza di mediazione) conduceva opposto e opponente all'adozione di scelte processuali (a volte prudenti, altre meno, ma comunque) foriere di oneri e spese largamente evitabili.
Sovente, di fatti, era il debitore-opponente che, per evitare le conseguenze assai gravose del passaggio in giudicato del decreto, si attivava con la mediazione, pur non ritenendo di sentirsi gravato da tale onere. In altri casi, il creditore-opposto, facendo leva sul precedente delle Sezioni semplici, auspicava che il debitore-opponente non depositasse tempestivamente istanza di mediazione; in diverse ipotesi, il creditore si faceva parte diligente, volendo evitare (ove il giudizio dell'opposizione avesse aderito all'orientamento oggi avallato dalle Sezioni Unite) di dover riproporre un procedimento monitorio. Anche in quest'ottica, perciò, si poneva come necessario un provvedimento chiarificatore, fortunatamente giunto.
NOTE
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[1] Ci sembra sufficiente richiamare qui il noto dato normativo: l'art. 5 d.lgs. 28/2010 impone al comma 1 bis che per una serie di materie ("condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari".) sia necessario procedere con un tentativo preliminare di risoluzione della controversia in via stragiudiziale attraverso l'esperimento del procedimento di mediazione inteso come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il successivo comma 4 stabilisce invece l'inapplicabilità della disposizione in esame nei procedimenti di ingiunzione (artt. 633 e ss. c.p.c.), inclusa l'opposizione fino a alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. Vi è, dunque, una sorta di sospensione dell'onere di attivare la procedura di mediazione nel rito monitorio fino a quando in seno all'opposizione il Giudice adito non si sia pronunciato sulle istanze ex art. 648 o 649 c.p.c.
[2] Detto orientamento è stato confermato successivamente dalla stessa Corte con la pronuncia n. 23003/2019 nella quale si legge che "nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo vertente su materie per le quali è obbligatorio l'esperimento della mediazione, grava sul debitore opponente il relativo onere, posto che il tentativo obbligatorio di mediazione è strutturalmente legato ad un processo fondato sul contraddittorio e nel procedimento monitorio il contraddittorio consegue solo all'eventuale opposizione dell'ingiunto". Le orme della Suprema Corte sono state seguite da una parte della giurisprudenza di merito. Cfr. ad esempio: Tribunale Nola, 16/05/2019 - "nell'ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, è sull'opponente che deve gravare l'onere della mediazione obbligatoria, prevista quale condizione di procedibilità del giudizio dall'art. 5 D.Lgs. n. 28 del 2010, perché è l'opponente che intende precludere la via breve, per percorrere la via lunga. La diversa soluzione (porre il relativo onere a carico del creditore) sarebbe palesemente irrazionale, perché premierebbe la passività dell'opponente ed accrescerebbe gli oneri della parte creditrice"; Tribunale Padova, 18/04/2018 - "nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo vertente su materia bancaria, incombe sull'opponente l'onere di instaurare il procedimento di mediazione obbligatoria, a pena di improcedibilità dell'opposizione"; Tribunale Bologna, 08/03/2018 - "in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione verte sulla parte opponente, poiché l'art. 5 del D.Lgs. n. 28 del 2010 deve essere interpretato in conformità alla sua "ratio" e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l'opponente ha interesse ad introdurre" Tribunale Torino, 04/10/2017 - "nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l'opposizione, la parte su cui grava l'onere d'introdurre il percorso obbligatorio di mediazione, ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010, è la parte opponente" e Tribunale di Vasto, 30/05/2016 "il legislatore ha inteso escludere dall'ambito di operatività della norma dettata dall'art. 5, comma 1-bis, D.Lgs. n. 28/10, le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. La logica sottesa a tale scelta legislativa va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi. Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno in caso di opposizione, facendo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata. I presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuano a sussistere anche nella fase di opposizione. Dunque, la condizione di procedibilità non riguarda la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente bensì l'opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell'atto di citazione. L'onere di attivare la procedura di mediazione deve gravare sulla parte processuale che ha provocato l'instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Tale parte si identifica nel debitore opponente, che risulta essere attore in senso formale. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l'opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l'atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto opposto", tutte da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[3] Un'ulteriore argomentazione a fondamento della tesi esaminata si trova nella pronuncia della Suprema Corte del 2019, nella quale dopo aver richiamato quanto detto dagli Ermellini nella sentenza n. 24629/2015, viene statuito che "essendo il tentativo obbligatorio di mediazione strutturalmente legato ad un processo fondato sul contraddittorio (in tal senso, relativamente alla procedura conciliativa obbligatoria di cui all'oggi abrogato art. 412-bis c.p.c., Corte Cost. n. 376/2000), grava sulla parte che promuove un simile giudizio l'onere di assolvere tale condizione di procedibilità; che nel procedimento monitorio un processo fondato sul contraddittorio, ossia il giudizio di cognizione ordinaria, consegue solo all'eventuale opposizione dell'ingiunto: pertanto, spetta a quest'ultimo - e sempre a condizione che sia domandata la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo o la sospensione della stessa: come nella specie appunto è avvenuto - l'esperimento nei termini del tentativo obbligatorio di mediazione, essendo nel suo interesse definire alternativamente il giudizio" da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[4] Si veda la sentenza del Tribunale di Milano 09/12/2015: "in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l'opponente ha la veste processuale di attore e la sua attività, essenzialmente, ha l'onere di impedire che il decreto ingiuntivo divenga definitivo, sia proponendo tempestivamente e ritualmente l'opposizione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 647 e 650 c.p.c.; sia evitando che il processo si estingua, ai sensi dell'art. 653 c.p.c. Suo è, quindi, l'interesse non solo a proporre e coltivare il giudizio di opposizione ma anche a consentirne la procedibilità. Ne consegue che, una volta dichiarata l'improcedibilità del giudizio di opposizione per mancato esperimento della mediazione, il corollario giuridico di detta pronuncia non potrà che essere la conferma del decreto ingiuntivo opposto, come avviene nel caso di estinzione del processo" da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[5] Si vedano: Corte d'Appello di Bologna, 01/10/2019 - "l'onere di attivare la mediazione obbligatoria in caso di opposizione a decreto ingiuntivo incombe sul creditore opposto, con la conseguenza che il mancato tempestivo esperimento comporta l'improcedibilità della domanda creditoria fatta valere in sede monitoria"; Tribunale Lamezia Terme, 19/04/2012 - "dove la causa rientri nel campo di applicazione dell'art. 5 del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, una volta consumato il potere dell'opposto di chiedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo impugnato essa risulta assoggettata a mediazione obbligatoria, sicché viene fissato termine per l'instaurazione della relativa procedura a pena di improcedibilità; la sanzione in rito, nel caso del processo monitorio, riguarda l'attore sostanziale e, dunque, la parte opposta"; Trib. Firenze 15/02/2016 - "in tema di opposizione a decreto ingiuntivo l'onere di attivare la procedura meditativa grava sulla parte opposta. E' infatti la parte opposta quella che ha deciso di portare in giudizio il proprio conflitto per la tutela di un suo diritto; ed è questa parte per prima che deve riflettere sulla possibilità di una più adeguata soddisfazione dei suoi interessi nel caso concreto attraverso strumenti più informali e duttili, o attraverso la ricomposizione di un rapporto di natura personale o commerciale" Tribunale di Varese 18/05/2012 - "L'onere del tentativo obbligatorio di mediazione, ex art. 5 comma I, D.Lgs. n. 28/2010, è posto a carico di "chi intende esercitare in giudizio un'azione" (v. art. 5 comma I). Nei procedimenti monitori, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Ne consegue che "attore sostanziale" (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all'art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l'opposizione. Pertanto, successivamente alla pronuncia del giudice, ex art. 648 c.p.c. o ex art. 649 c.p.c., il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo" tutte da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[6] "In tema di procedimento civile, sono irrimediabilmente precluse dal divieto di "bis in idem" tutte quelle pretese creditorie, anche risarcitorie, che, oltre a far capo ad un medesimo rapporto tra le stesse parti, siano anche, in proiezione, inscrivibili nel medesimo ambito oggettivo del giudicato "medio tempore" intervenuto o comunque fondate sullo stesso fatto costitutivo oggetto di esso" - Tribunale Roma 30/01/2020, da "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/".
[7] L'onere del tentativo obbligatorio di mediazione, ex art. 5 comma I, D.Lgs. n. 28/2010, è posto a carico di "chi intende esercitare in giudizio un'azione" (v. art. 5 comma I). Nei procedimenti monitori, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Ne consegue che "attore sostanziale" (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all'art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l'opposizione. Pertanto, successivamente alla pronuncia del giudice, ex art. 648 c.p.c. o ex art. 649 c.p.c., il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo" - Tribunale di Varese 18/05/2012, "https://pluris-cedam.utetgiuridica.it/"
[8] Si veda la sentenza della Corte Costituzione n. 98/2014 "La giurisprudenza di questa Corte, nell'affermare la legittimità di forme di accesso alla giurisdizione condizionate al previo adempimento di oneri quando questi siano finalizzati al perseguimento di interessi generali, ha tuttavia precisato che, anche là dove ricorra tale circostanza, il legislatore «è sempre tenuto ad osservare il limite imposto dall'esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa» (sentenza n. 154 del 1992; in termini analoghi, sentenze n. 360 del 1994, n. 406 del 1993, n. 530 del 1989), «deve contenere l'onere nella misura meno gravosa possibile» (sentenze n. 233 del 1996 e n. 56 del 1995), deve operare un «congruo bilanciamento» tra l'esigenza di assicurare la tutela dei diritti e le altre esigenze che il differimento dell'accesso alla stessa intende perseguire (sentenza n. 113 del 1997).
In linea con tale prospettiva, questa Corte ha più volte dichiarato l'illegittimità, per violazione dell'art. 24 Cost., di disposizioni che comminavano la sanzione della decadenza dall'azione giudiziaria in conseguenza del mancato previo esperimento di rimedi di carattere amministrativo (sentenze n. 296 del 2008, n. 360 del 1994, n. 406 e n. 40 del 1993, n. 15 del 1991, n. 93 del 1979).
Coerentemente con tali precedenti, deve quindi affermarsi che la previsione, di cui al censurato comma 2 dell'art. 17-bis del d.lgs. n. 546 del 1992 ? secondo cui l'omissione della presentazione del reclamo da parte del contribuente determina l'inammissibilità del ricorso (rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio) ? comportando la perdita del diritto di agire in giudizio e, quindi, l'esclusione della tutela giurisdizionale, si pone in contrasto con l'art. 24 Cost", da "https://www.cortecostituzionale.it/".