I segretariati sociali apparenti e la legittimazione all'iscrizione nel registro degli organismi di composizione della crisi. La task force del sovraindebitato.
Pubblicato il 07/04/21 02:00 [Articolo 1085]
SOMMARIO: Introduzione - 1. I segretariati sociali e gli OCC - 2. Natura pubblicistica degli enti chiamati a costituire gli OCC - 3 Segretariato sociale e incompatibilità dello scopo di lucro - 4 Conclusioni.
Introduzione
Si rileva non di rado nella prassi del sovraindebitamento la presenza di organismi di composizione della crisi presso segretariati sociali costituiti in forma di associazione privata.
Pur avendo ottenuto l'iscrizione al Ministero richiesta dall'art. 14 DM 2020/2014, l'operatività di essi, a un più approfondito esame, non risulta conforme a legge.
Sovente essi sono solo la punta dell'iceberg di strutture organizzate su più Regioni, facendo trapelare così un disegno imprenditoriale poco compatibile con le finalità pubblicistiche che devono perseguire gli OCC.
Scopo di questo contributo è il tentativo di chiarire l'incompatibilità dei segretariati sociali con enti di estrazione e con finalità esclusivamente privatistica, soprattutto laddove ad essi sia demandata la delicata missione di supportare, e talvolta selezionare, le situazioni di disagio connesse al sovraindebitamento, attraverso l'opera di ausilio degli OCC.
Una simile funzione, se demandata all'attività privata imprenditoriale, ancorché ingentilita dalla veste non profit, per lo più apparente, può infatti facilmente condurre a effetti distorsivi. In tal modo, sussiste il rischio di attrarre l'utenza dei sovraindebitati verso un servizio privo delle guarentigie che circondano le articolazioni degli enti pubblici, fino all'ipotesi dell'abuso dell'affidamento riposto dai debitori in ragione del fine di lucro sotteso alle attività imprenditoriali dei sedicenti OCC, incompatibili con lo scopo sociale demandato ai segretariati.
1. I segretariati sociali e gli OCC: disciplina
Il Segretariato Sociale è un servizio nato nell'ambito dei servizi sociali pubblici: svolge attività di informazione rivolta a tutti i cittadini per coordinare i servizi di ultima istanza ai cittadini e promuoverne la diffusione all'utenza.
Esso eroga, in particolare, servizi d'informazione e orientamento ai servizi sociali, coordinando le attività degli enti territoriali con l'obiettivo di formulare risposte unitarie.
I segretariati sociali sono stati costituiti dalla legge 8 novembre 2000, n. 328 che, all'art. 22 comma 4, li annovera fra le prestazioni essenziali.
La legge n. 328/2000 prevede che debbano essere regolamentati e istituiti con legge regionale (in Lombardia ad esempio, essi sono disciplinati dalla Legge Regionale 12 marzo 2008, n. 3, che demanda ai Comuni).
E' in quest'ambito che è stato previsto che essi possano costituire gli OCC.
L'art. 4 del D.M. 24 settembre 2014 n. 202 indica, infatti, quali enti possono costituire al proprio interno gli Organismi di Composizione della Crisi nelle procedure di sovraindebitamento: "Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi costituiti dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dalle istituzioni universitarie pubbliche. 2. Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, il segretariato sociale costituito ai sensi dell'articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 novembre 2000, n. 328 e gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, su semplice domanda, anche quando associati tra loro.".
Sono sufficientemente chiari gli interessi pubblici perseguiti affidati agli OCC e definiti dalle finalità pubblicistiche della legge n. 3/2012: si tratta di contrastare l'usura e favorire, grazie alla esdebitazione, la ripresa economica nazionale.
2. Natura pubblicistica degli enti chiamati a costituire gli
OCC
Se queste sono le finalità pubbliche, si comprende perché tutti i soggetti legittimati ad operare in ausilio al debitore (cfr. art. 6 l. n. 3/2012) nelle procedure di sovraindebitamento siano enti pubblici territoriali o articolazioni di enti pubblici territoriali, quali comuni, province, città metropolitane, regioni, università pubbliche, organismi di conciliazione (camere di commercio) e segretariati sociali (istituiti presso il comune o la regione, quali articolazioni dell'ente territoriale).
Anche gli ordini professionali (avvocati, notai e commercialisti) sono enti pubblici territoriali.
Il legislatore ha indicato una chiara traccia: gli OCC possono essere costituiti da (o presso) enti pubblici territoriali, con esclusione quindi di ogni soggetto privato che, benché si fregi (irregolarmente) del nome di segretariato sociale, non sia stato costituito a norma di legge presso un ente pubblico, come indicato dall'art. 4 DM 202/2014.
La ragione di ciò è facilmente ricollegabile, come si è detto, alle finalità pubblicistiche della legge, ed alla esigenza di garantire che la condotta dell'organismo di composizione della crisi sia caratterizzata dal perseguimento di scopi pubblici e non di interessi privati, evitando così che possa prevalere la logica del profitto su quella del servizio.
Dagli enti pubblici territoriali ci si può infine aspettare un elevato e standardizzato livello di professionalità nella gestione della crisi da sovraindebitamento, grazie alla formazione continua dei gestori della crisi ai sensi del regolamento n. 202/2014, sulla quale essi devono vigilare.
Infine, la territorialità dell'ente pubblico è un criterio di collegamento che si intreccia e si combina con la regola della competenza territoriale del tribunale che si trova nel circondario all'interno del quale il debitore abbia la propria sede (se è imprenditore o professionista) o la propria residenza (se è un consumatore): per escludere qualunque forma di forum shopping (anche in relazione alla individuazione dell'OCC), è stabilito che è sempre competente l'OCC la cui sede si trova nel medesimo circondario del tribunale territorialmente competente.
3. Segretariato sociale e incompatibilità dello scopo di
lucro
Procedendo nell'esame del D.M. 202/2012 dell'art. 4 cit., merita specifica e particolare attenzione l'espressione normativa secondo la quale gli ordini degli avvocati, commercialisti e notai "sono iscritti di diritto, su semplice domanda, anche quando associati tra loro". E' davvero singolare la previsione di un'associazione tra ordini, un novum assoluto nel nostro ordinamento.
Quale potrebbe essere quindi il senso di questa novità normativa?
Occorre fare riferimento alla realtà concreta in cui si deve esplicare la funzione di ausilio al debitore che chiede di accedere alle procedure di sovraindebitamento.
Non di rado, infatti, la complessità dei piani di ristrutturazione del debito richiede la presenza di una figura professionale esperta e trasversale, difficilmente reperibile in un solo professionista.
Sono necessarie le competenze dei revisori contabili e dei commercialisti, sicché si giustifica il ricorso da parte del debitore in primis presso un organismo di composizione della crisi operante all'interno del competente ordine professionale dei commercialisti.
Ma è anche vero che, con la richiesta di accesso ad una procedura di sovraindebitamento, il debitore propone una domanda giudiziale davanti ad un giudice, chiedendo che sia pronunciato un provvedimento all'esito di un possibile contraddittorio dei controinteressati creditori: ci sono quindi tutti i caratteri del processo che giustificano la necessità del patrocinio legale.
E' pur vero che il nuovo Codice della Crisi, all'art. 68, comma 1, prevede per il consumatore la possibilità di presentare il ricorso senza l'assistenza di un legale, così come la Cassazione ha ritenuto che l'istanza di autofallimento possa essere presentata senza l'assistenza di un legale (Cass. 18 agosto 2017 n. 20187), ma le due situazioni sono tra loro ben diverse e dovrebbero condurre a diverse soluzioni.
Infatti, nel procedimento che si apre a seguito della richiesta di autofallimento, non vi sono in buona sostanza dei controinteressati; anzi, chi chiede il fallimento, lo fa nell'interesse dei suoi creditori, da cui la riconducibilità, per quanto di ragione, di questo caso al genus della volontaria giurisdizione, nell'ambito della quale le istanze possono essere normalmente presentate dalla parte personalmente.
Volontaria giurisdizione che non ricorre sempre invece nel sovraindebitamento: quest'ultima procedura prevede una fase di opposizione all'omologa del piano, di contestazione della convenienza o di reclamo del decreto di liquidazione del patrimonio (tra poco liquidazione controllata). In queste procedure, il conflitto di interessi, e quindi la lite, è da subito potenziale; esso diventa attuale già quando un creditore presenti osservazioni e ad esse deve essere data una risposta tecnico giuridica.
Ognun vede come la presenza di un avvocato diventi a questo punto indispensabile, mentre - analogamente alla richiesta di autofallimento - deve ritenersi non necessaria per l'accesso alla liquidazione controllata.
Ma allora perché il Legislatore avrà previsto che il consumatore (con il piano) può presentarsi al giudice senza l'avvocato?
Probabilmente, per il risparmio dei costi della procedura, risparmio che, per un paradosso pratico, viene immantinente frustrato nel momento in cui il debitore necessita di una difesa tecnica. E ciò accadrà quasi sempre, ove i creditori, appunto, presentino delle osservazioni, delle contestazioni o propongano opposizione alla omologa o propongano reclamo contro di essa.
Ecco che il debitore, dovendosi difendere, sarà costretto a rivolgersi ad un legale a cui dovrà essere pagato poi un compenso secondo la tariffa in vigore.
Se, invece, l'avvocato fosse stato un professionista scelto all'interno della rosa dei gestori dell'OCC e già nominato, il compenso sarebbe stato determinato sulla base del Regolamento n. 202/2014, con le riduzioni ivi previste, e con un sensibile risparmio di costi per il sovraindebitato.
Ecco quindi scovato il senso dell'espressione: "anche quando associati tra loro".
Il Legislatore ha voluto cioè, con grande lungimiranza, immaginare che, in aiuto al debitore, sia costituita una task force con tutte le professionalità trasversali necessarie alla risoluzione del caso concreto: il commercialista, che prepara il piano o la proposta di accordo, e l'avvocato, che stende il ricorso e segue la fase procedimentale davanti al giudice delegato, entrambi con i compensi calmierati dal Regolamento attuativo della l. n. 3/2012.
E', pertanto, raccomandabile che gli OCC costituiti presso gli ordini professionali prevedano delle forme di coordinamento tra i loro referenti (gli organi dell'OCC che provvedono alle nomine), affinché, per ogni caso concreto, si nomini un commercialista ed un avvocato, realizzando così il duplice scopo di avere a disposizione tutte le professionalità necessarie e ad un costo contenuto.
4. Conclusioni
Questa sintesi tra efficienza e sensibilità dei costi non è compatibile con le finalità di lucro presupposte da un segretariato sociale o da un OCC di estrazione privata, che vanno dunque esclusi dal novero degli organismi previsti dalla legge.
Per questa ragione, e per quelle più strutturali legate alla necessaria natura pubblicistica dei segretariati sociali, occorrerebbe rifiutare l'iscrizione di essi nel registro degli organismi di composizione della crisi e, qualora iscritti, il giudice del sovraindebitamento dovrà ritenere l'iscrizione come non legittimamente effettuata, disapplicando (ex art. 5, All. E, della legge sul contenzioso amministrativo n. 2248/1865) il relativo atto amministrativo che ha legittimato il segretariato, e dichiarare l'inammissibilità della domanda di accesso alla procedura perché la relazione dell'OCC non risulta conforme al modello legale, in quanto resa da un gestore non legittimato.
Non pare davvero conforme allo spirito della legge che i debitori che accedano al sovraindebitamento debbano pagare le conseguenze di una lettura illegittimamente espansiva delle disposizioni che ampliano il novero dei legittimati all'iscrizione al registro degli OCC.
Introduzione
Si rileva non di rado nella prassi del sovraindebitamento la presenza di organismi di composizione della crisi presso segretariati sociali costituiti in forma di associazione privata.
Pur avendo ottenuto l'iscrizione al Ministero richiesta dall'art. 14 DM 2020/2014, l'operatività di essi, a un più approfondito esame, non risulta conforme a legge.
Sovente essi sono solo la punta dell'iceberg di strutture organizzate su più Regioni, facendo trapelare così un disegno imprenditoriale poco compatibile con le finalità pubblicistiche che devono perseguire gli OCC.
Scopo di questo contributo è il tentativo di chiarire l'incompatibilità dei segretariati sociali con enti di estrazione e con finalità esclusivamente privatistica, soprattutto laddove ad essi sia demandata la delicata missione di supportare, e talvolta selezionare, le situazioni di disagio connesse al sovraindebitamento, attraverso l'opera di ausilio degli OCC.
Una simile funzione, se demandata all'attività privata imprenditoriale, ancorché ingentilita dalla veste non profit, per lo più apparente, può infatti facilmente condurre a effetti distorsivi. In tal modo, sussiste il rischio di attrarre l'utenza dei sovraindebitati verso un servizio privo delle guarentigie che circondano le articolazioni degli enti pubblici, fino all'ipotesi dell'abuso dell'affidamento riposto dai debitori in ragione del fine di lucro sotteso alle attività imprenditoriali dei sedicenti OCC, incompatibili con lo scopo sociale demandato ai segretariati.
1. I segretariati sociali e gli OCC: disciplina
Il Segretariato Sociale è un servizio nato nell'ambito dei servizi sociali pubblici: svolge attività di informazione rivolta a tutti i cittadini per coordinare i servizi di ultima istanza ai cittadini e promuoverne la diffusione all'utenza.
Esso eroga, in particolare, servizi d'informazione e orientamento ai servizi sociali, coordinando le attività degli enti territoriali con l'obiettivo di formulare risposte unitarie.
I segretariati sociali sono stati costituiti dalla legge 8 novembre 2000, n. 328 che, all'art. 22 comma 4, li annovera fra le prestazioni essenziali.
La legge n. 328/2000 prevede che debbano essere regolamentati e istituiti con legge regionale (in Lombardia ad esempio, essi sono disciplinati dalla Legge Regionale 12 marzo 2008, n. 3, che demanda ai Comuni).
E' in quest'ambito che è stato previsto che essi possano costituire gli OCC.
L'art. 4 del D.M. 24 settembre 2014 n. 202 indica, infatti, quali enti possono costituire al proprio interno gli Organismi di Composizione della Crisi nelle procedure di sovraindebitamento: "Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi costituiti dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dalle istituzioni universitarie pubbliche. 2. Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, il segretariato sociale costituito ai sensi dell'articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 novembre 2000, n. 328 e gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, su semplice domanda, anche quando associati tra loro.".
Sono sufficientemente chiari gli interessi pubblici perseguiti affidati agli OCC e definiti dalle finalità pubblicistiche della legge n. 3/2012: si tratta di contrastare l'usura e favorire, grazie alla esdebitazione, la ripresa economica nazionale.
2. Natura pubblicistica degli enti chiamati a costituire gli
OCC
Se queste sono le finalità pubbliche, si comprende perché tutti i soggetti legittimati ad operare in ausilio al debitore (cfr. art. 6 l. n. 3/2012) nelle procedure di sovraindebitamento siano enti pubblici territoriali o articolazioni di enti pubblici territoriali, quali comuni, province, città metropolitane, regioni, università pubbliche, organismi di conciliazione (camere di commercio) e segretariati sociali (istituiti presso il comune o la regione, quali articolazioni dell'ente territoriale).
Anche gli ordini professionali (avvocati, notai e commercialisti) sono enti pubblici territoriali.
Il legislatore ha indicato una chiara traccia: gli OCC possono essere costituiti da (o presso) enti pubblici territoriali, con esclusione quindi di ogni soggetto privato che, benché si fregi (irregolarmente) del nome di segretariato sociale, non sia stato costituito a norma di legge presso un ente pubblico, come indicato dall'art. 4 DM 202/2014.
La ragione di ciò è facilmente ricollegabile, come si è detto, alle finalità pubblicistiche della legge, ed alla esigenza di garantire che la condotta dell'organismo di composizione della crisi sia caratterizzata dal perseguimento di scopi pubblici e non di interessi privati, evitando così che possa prevalere la logica del profitto su quella del servizio.
Dagli enti pubblici territoriali ci si può infine aspettare un elevato e standardizzato livello di professionalità nella gestione della crisi da sovraindebitamento, grazie alla formazione continua dei gestori della crisi ai sensi del regolamento n. 202/2014, sulla quale essi devono vigilare.
Infine, la territorialità dell'ente pubblico è un criterio di collegamento che si intreccia e si combina con la regola della competenza territoriale del tribunale che si trova nel circondario all'interno del quale il debitore abbia la propria sede (se è imprenditore o professionista) o la propria residenza (se è un consumatore): per escludere qualunque forma di forum shopping (anche in relazione alla individuazione dell'OCC), è stabilito che è sempre competente l'OCC la cui sede si trova nel medesimo circondario del tribunale territorialmente competente.
3. Segretariato sociale e incompatibilità dello scopo di
lucro
Procedendo nell'esame del D.M. 202/2012 dell'art. 4 cit., merita specifica e particolare attenzione l'espressione normativa secondo la quale gli ordini degli avvocati, commercialisti e notai "sono iscritti di diritto, su semplice domanda, anche quando associati tra loro". E' davvero singolare la previsione di un'associazione tra ordini, un novum assoluto nel nostro ordinamento.
Quale potrebbe essere quindi il senso di questa novità normativa?
Occorre fare riferimento alla realtà concreta in cui si deve esplicare la funzione di ausilio al debitore che chiede di accedere alle procedure di sovraindebitamento.
Non di rado, infatti, la complessità dei piani di ristrutturazione del debito richiede la presenza di una figura professionale esperta e trasversale, difficilmente reperibile in un solo professionista.
Sono necessarie le competenze dei revisori contabili e dei commercialisti, sicché si giustifica il ricorso da parte del debitore in primis presso un organismo di composizione della crisi operante all'interno del competente ordine professionale dei commercialisti.
Ma è anche vero che, con la richiesta di accesso ad una procedura di sovraindebitamento, il debitore propone una domanda giudiziale davanti ad un giudice, chiedendo che sia pronunciato un provvedimento all'esito di un possibile contraddittorio dei controinteressati creditori: ci sono quindi tutti i caratteri del processo che giustificano la necessità del patrocinio legale.
E' pur vero che il nuovo Codice della Crisi, all'art. 68, comma 1, prevede per il consumatore la possibilità di presentare il ricorso senza l'assistenza di un legale, così come la Cassazione ha ritenuto che l'istanza di autofallimento possa essere presentata senza l'assistenza di un legale (Cass. 18 agosto 2017 n. 20187), ma le due situazioni sono tra loro ben diverse e dovrebbero condurre a diverse soluzioni.
Infatti, nel procedimento che si apre a seguito della richiesta di autofallimento, non vi sono in buona sostanza dei controinteressati; anzi, chi chiede il fallimento, lo fa nell'interesse dei suoi creditori, da cui la riconducibilità, per quanto di ragione, di questo caso al genus della volontaria giurisdizione, nell'ambito della quale le istanze possono essere normalmente presentate dalla parte personalmente.
Volontaria giurisdizione che non ricorre sempre invece nel sovraindebitamento: quest'ultima procedura prevede una fase di opposizione all'omologa del piano, di contestazione della convenienza o di reclamo del decreto di liquidazione del patrimonio (tra poco liquidazione controllata). In queste procedure, il conflitto di interessi, e quindi la lite, è da subito potenziale; esso diventa attuale già quando un creditore presenti osservazioni e ad esse deve essere data una risposta tecnico giuridica.
Ognun vede come la presenza di un avvocato diventi a questo punto indispensabile, mentre - analogamente alla richiesta di autofallimento - deve ritenersi non necessaria per l'accesso alla liquidazione controllata.
Ma allora perché il Legislatore avrà previsto che il consumatore (con il piano) può presentarsi al giudice senza l'avvocato?
Probabilmente, per il risparmio dei costi della procedura, risparmio che, per un paradosso pratico, viene immantinente frustrato nel momento in cui il debitore necessita di una difesa tecnica. E ciò accadrà quasi sempre, ove i creditori, appunto, presentino delle osservazioni, delle contestazioni o propongano opposizione alla omologa o propongano reclamo contro di essa.
Ecco che il debitore, dovendosi difendere, sarà costretto a rivolgersi ad un legale a cui dovrà essere pagato poi un compenso secondo la tariffa in vigore.
Se, invece, l'avvocato fosse stato un professionista scelto all'interno della rosa dei gestori dell'OCC e già nominato, il compenso sarebbe stato determinato sulla base del Regolamento n. 202/2014, con le riduzioni ivi previste, e con un sensibile risparmio di costi per il sovraindebitato.
Ecco quindi scovato il senso dell'espressione: "anche quando associati tra loro".
Il Legislatore ha voluto cioè, con grande lungimiranza, immaginare che, in aiuto al debitore, sia costituita una task force con tutte le professionalità trasversali necessarie alla risoluzione del caso concreto: il commercialista, che prepara il piano o la proposta di accordo, e l'avvocato, che stende il ricorso e segue la fase procedimentale davanti al giudice delegato, entrambi con i compensi calmierati dal Regolamento attuativo della l. n. 3/2012.
E', pertanto, raccomandabile che gli OCC costituiti presso gli ordini professionali prevedano delle forme di coordinamento tra i loro referenti (gli organi dell'OCC che provvedono alle nomine), affinché, per ogni caso concreto, si nomini un commercialista ed un avvocato, realizzando così il duplice scopo di avere a disposizione tutte le professionalità necessarie e ad un costo contenuto.
4. Conclusioni
Questa sintesi tra efficienza e sensibilità dei costi non è compatibile con le finalità di lucro presupposte da un segretariato sociale o da un OCC di estrazione privata, che vanno dunque esclusi dal novero degli organismi previsti dalla legge.
Per questa ragione, e per quelle più strutturali legate alla necessaria natura pubblicistica dei segretariati sociali, occorrerebbe rifiutare l'iscrizione di essi nel registro degli organismi di composizione della crisi e, qualora iscritti, il giudice del sovraindebitamento dovrà ritenere l'iscrizione come non legittimamente effettuata, disapplicando (ex art. 5, All. E, della legge sul contenzioso amministrativo n. 2248/1865) il relativo atto amministrativo che ha legittimato il segretariato, e dichiarare l'inammissibilità della domanda di accesso alla procedura perché la relazione dell'OCC non risulta conforme al modello legale, in quanto resa da un gestore non legittimato.
Non pare davvero conforme allo spirito della legge che i debitori che accedano al sovraindebitamento debbano pagare le conseguenze di una lettura illegittimamente espansiva delle disposizioni che ampliano il novero dei legittimati all'iscrizione al registro degli OCC.