L'ultima riforma del giudizio di Cassazione ed i riflessi sui diritti delle parti
Pubblicato il 25/07/18 02:00 [Articolo 703]
1.La riforma del 2016. - 2. La nuova regola dell'adunanza camerale non partecipata. - 3. I dubbi della dottrina. - 4. Riflessioni conclusive.
1. La riforma del 2016.
L'occasione della presente riflessione è offerta dall'intervento legislativo che, nel 2016, ha introdotto quelle che sono state definite come ««misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di Cassazione»»,[2] determinando un radicale cambiamento nel procedimento dinanzi alla Suprema Corte, per assolvere ad esigenze fattesi sempre più impellenti, di rendere più semplice, più agile ed agevolarne la riduzione, i procedimenti dinanzi alla Corte di cassazione: linee guida della riforma, il principio del giusto processo, come discendente dagli artt. 111 Cost. e 6 C.E.D.U., anche per la sua ragionevole durata, nell'ottica di assicurare una tutela giurisdizionale il più possibile effettiva, e non meramente nominale ed astratta.
La principale conseguenza di tale riforma va indivuduata nel fatto che l'udienza pubblica resta confinata al rango di mera eccezione, e la regola, invece, è stata individuata nella decisione in camera di consiglio, in cui, a seconda dei casi, alle parti (i difensori ed il pm) o è preclusa anche la possibilità di chiedere di prendervi parte, ovvero tale possibilità gli è riconosciuta, ma l'accoglimento della relativa istanza è rimesso alla valutazione discrezionale della Corte circa la ricorrenza o meno dei presupposti che la norma medesima prevede.
In sostanza, sono tre le ipotesi in cui potrà aversi la trattazione camerale del ricorso, e precisamente: innanzitutto l'ipotesi in cui la sesta sezione, o sezione filtro,[3] cui l'art. 376 c.p.c. affida l'esame preliminare di tutti i ricorsi in ingresso, ravvisi la sussistenza di una delle ipotesi contemplate dall'art. 375, primo comma c.p.c.,[4] ed il relativo procedimento trova la sua disciplina nell'art. 380bis c.p.c.; inoltre, l'ipotesi in cui, al contrario, la sezione filtro non ravvisi i presupposti per una decisione del tipo di quella precedente, per cui il primo presidente della cassazione dispone la trasmissione degli atti ad una sezione semplice (evitando la lungaggine della convocazione dell'adunanza camerale non partecipata) per la relativa decisione (ipotesi regolata dal nuovo secondo comma dell'art. 375, aggiunto dalla riforma del 2016, con procedimento disciplinato dal nuovo art. 380bis.1 c.p.c.); infine, la decisione sul regolamento di giurisdizione e/o competenza, anch'essa adottata in camera di consiglio, senza il p.m. ed i difensori (ai sensi del, parimenti novellato, art. 380ter c.p.c.).
Riforma che, va detto, ha trovato favorevole accoglienza da parte dei giudici della Cassazione, per i quali la disposta, da parte del legislatore, modulazione del giudizio di legittimità (intervenendo, in particolare, sugli artt. 375, 376, 380 bis, 380 bis, 1 e 380 ter c.p.c.), si è fondata sul criterio volto a ripartire il contenzioso a seconda che esso possieda, o meno, valenza nomofilattica;[5] si spiega e condivide, allora, in tale prospettiva, la scelta riformatrice di riservare al numero maggiore di cause (cioè tutte quelle non in possesso di simile carattere) la trattazione in camera di consiglio, quale regola procedimentale per c.d. abituale, caratterizzata dall'assenza delle parti e che prevede l'ordinanza come provvedimento decisorio (per di più semplificata nella motivazione) riservando invece la celebrazione della pubblica udienza, la partecipazione di avvocati e p.m., e la sentenza come provvedimento, alle cause che, invece, si presentino connotate da questioni in diritto particolarmente rilevanti,[6] ritenute evidentemente, dal legislatore, di numero potenzialmente molto inferiore, rispetto alle controversie della prima tipologia, e quindi meritevoli del pieno impiego delle risorse della giustizia.
In punto di diritto intertemporale, la legge 197/2016 ha previsto l'applicabilità della relativa disciplina sia ai ricorsi depositati dopo che la legge medesima è entrata in vigore, sia a quelli che, pur essendo stati depositati anteriormente al 30 ottobre 2016, non abbiano ancora ricevuto la fissazione dell'udienza di discussione e/o dell'adunanza camerale: restano fuori dal perimetro applicativo della riforma, pertanto, i soli ricorsi caratterizzati da un duplice requisito, ovvero che non solo siano già stati presentati prima del 30 ottobre 2016, ma che, altresì, anteriormente a tale data, abbiano già ricevuto la fissazione dell'udienza di discussione e/o dell'adunanza camerale.
Sia per l'ipotesi prevista dall'art. 380bis, sia dall'art. 380bis.1, alle parti è riconosciuta la facoltà di depositare la memoria, quella stessa che l'art. 378 c.p.c. prevede, per il regime precedente, in vista dell'udienza pubblica, con le peculiarità contenutistiche e dimensionali[7] come stabilite dal Protocollo d'intesa del 15.12.16 di cui si dirà in seguito.
2. La nuova regola dell'adunanza camerale non partecipata.
La relativa regolamentazione è stata collocata dal legislatore riformatore, come detto, rispettivamente, negli artt. 380bis c.p.c., nel nuovo art. 380-bis.1, e nel nuovo art. 380ter c.p.c.
La camera di consiglio è divenuta, pertanto, lo snodo interno del giudizio dinanzi alla Cassazione suscettibile di verificarsi con maggiore frequenza, a meno che si sia in presenza di una questione giuridica ritenuta di peculiare rilievo, oppure che la sezione filtro, cui la controversia era stata inizialmente assegnata, non abbia ravvisato alcuna delle ipotesi previste dal primo comma dell'art. 375 c.p.c.[8]; fermo il fatto, però, che l'eventuale valutazione della sezione filtro sulla insussistenza di una ipotesi di inammissibilità del ricorso, non è vincolante per la sezione semplice cui il ricorso viene riassegnato per la trattazione in pubblica udienza, ben potendo, invece, quest'ultima, dichiararne l'inammissibilità all'esito di un sindacato che non subisce alcuna preclusione e/o limitazione dalla pregressa valutazione.[9]
Di certo, quale effetto della riforma, le parti non vengono più poste nella condizione di acquisire preventiva conoscenza delle ragioni della decisione, alla luce del nuovo testo dell'art. 380bis c.p.c., in forza del quale la relazione, prevista in precedenza, viene ad essere sostituita da una mera «proposta» di definizione della controversia, totalmente anonima: unico indizio che le parti ricevono in ordine alla sorte del ricorso lo si rinviene nel decreto con cui il presidente fissa l'adunanza camerale, nel quale viene indicata quale delle ipotesi previste dai nn. 1 e 5 del primo comma dell'art. 375 c.p.c., sia stata individuata per la definizione del ricorso; evidente, quindi, risulta la differenza con la relazione, che caratterizzava la precedente versione del procedimento, e che permetteva alle parti di conoscere in anticipo le possibili ragioni della decisione, anche se non poteva escludersi il caso in cui il collegio, invece, non le condividesse (ipotesi invero rara, ma possibile), con esclusione di ogni vincolo, da parte della relazione stessa, nei confronti del collegio,[10] vincolo che, se non costituiva effetto della relazione, a maggiore ragione non può ritenersi sia determinato dalla mera «proposta», che per la dottrina, infatti ««è priva di ogni valore decisorio per chi nel è il destinatario, onde non è escludibile in modo assoluto che il presidente possa anche non accoglierla, non esplicando appunto, la proposta, in quanto tale, alcun effetto vincolante»».[11]
Per provare a rimediare alla situazione suscettibile di venire a delinearsi a seguito di tale modifica legisltativa, la Corte di Cassazione, il Consiglio Nazionale Forense e l'Avvocatura Generale dello Stato, il 15.12.2016 hanno stipulato un Protocollo d'intesa[12] volto ad intervenire sotto vari aspetti; quello che interessa, sotto il predetto profilo, è stato previsto all'art. 5, in cui, per ovviare ai pregiudizi che dalla riforma potevano derivare alle parti, consentendo alle stesse (rectius, ai loro difensori) di essere adeguatamente informate circa le ragioni per le quali si propone che il ricorso venga avviato alla trattazione camerale, senza che, tuttavia, la proposta divenga una, se pur sintetica, relazione (rendendo in sostanza inutile la riforma), si è stabilito (premesso che detta proposta andrà formulata in base al modello predisposto) in relazione alle diverse ipotesi previste dai nn. 1 e 5 del primo comma dell'art. 375, che : i) se vi è prognosi di inammissibilità o improcedibilità, la proposta dovrà indicare l'ipotesi ravvisata, facendo menzione del dato normativo, ovvero del precedente giudiziale, o ancora descrivendola brevemente; ii) se la prognosi sia di manifesta fondatezza, la proposta dovrà indicare il motivo che la giustifica, ed il precedente che la supporta; iii) infine, se all'opposto la prognosi è di manifesta infondatezza, andranno indicati i precedenti giudiziali, le ragioni per le quali i singoli motivi, anche per effetto di loro sintetica e complessiva valutazione, siano da considerarsi prognosticamente infondati.
Nella diversa ipotesi in cui, invece, non si ravvisino i presupposti per la decisione camerale dinanzi alla sesta sezione (e quindi non si sia in presenza di ipotesi di inammissibilità ovvero manifesta fondatezza/infondatezza del ricorso, come stabilito dal nuovo secondo comma dell'art. 375 c.p.c.), l'art. 380bis.1 c.p.c. prevede che, almeno quaranta giorni prima della data fissata per la trattazione del ricorso in camera di consiglio dinanzi alla sezione, siano avvisati gli avvocati delle parti ed il pubblico ministero, con previsione, rispetto alla data stabilita per l'adunanza camerale non partecipata, di termini diversi, per i predetti soggetti, per la formulazione di eventuali proprie deduzioni e/o conclusioni: venti giorni prima per il pubblico ministero, e dieci giorni prima dell'adunanza predetta, per le parti, che pertanto potranno conoscere la posizione del p.m. in anticipo, modulando su di essa - se del caso, e se ovviamente dette conclusioni siano state formulate - le proprie osservazioni conclusive.
Manca, in questo caso, ogni indizio circa l'orientamento della Corte (a differenza di quanto avviene nel caso di proposta di decisione dinanzi alla sezione filtro): se può essere in minima parte di consolazione, la circostanza che il ricorso venga assegnato, per la sua trattazione, ad una sezione semplice, costituisce indiretta conferma che, se pur non lo si è ritenuto manifestamente fondato (sogno proibito di ogni avvocato, manco a dirlo) quantomeno in esso non sono stati ravvisati i crismi (tutt'altro che auspicabili, per il ricorrente) della inammissibilità ovvero della manifesta infondatezza del ricorso.
L'ulteriore ipotesi di trattazione camerale è quella disciplinata dall'art. 380ter c.p.c., relativamente alle ipotesi di decisione relative alle istanze di regolamento di giurisdizione ovvero di competenza (casi disciplinati dal n. 4 del primo comma dell'art. 375 c.p.c.): in tali ipotesi, il pubblico ministero, su richiesta del presidente, formula le sue conclusioni scritte che, unitamente al decreto con cui il presidente che fissa l'adunanza sono notificati, almeno venti giorni prima, agli avvocati delle parti; a questi ultimi è riconosciuta la facolta' di depositare, entro il termine (conteggiato a ritroso) di non oltre cinque giorni anteriori rispetto alla data fissata per detta adunanza camerale, in cui non è previsto l'intervento del pubblico ministero e dei difensori: ulteriore accentuazione del rito camerale, con una procedura unificata per entrambe le istanze di regolamento.
Infine, una breve considerazione sui riflessi in termini di diritto intertemporale, che la riforma appare sucettibile di determinare.
Infatti, potendo la disciplina transitoria dettata dal comma 2 dell'art. 1bis del decreto legge n. 168 del 31 agosto 2016[13] essere fonte di problemi e di censure per violazione del diritto alla difesa nei confronti di quelle parti processuali che, destinatarie della notifica di un ricorso, confidavano - come consentito dalle norme in vigore al momento in cui avevano ricevuto la notifica - pur senza aver notificato il controricorso, nella possibilità, previo deposito della procura speciale, di partecipare all'udienza pubblica e/o di essere ascoltate in camera di consiglio, poiché le stesse, invece, si sarebbero trovate di fronte ad una limitazione delle loro facoltà difensive; la giurisprudenza di legittimità, allora, consapevole del vulnus che in tal modo si è venuto a creare - anche se per effetto di una previsione legittima, alla luce del principio tempus regit actum - riconosce alla parte resistente la facoltà di depositare la memoria prevista dal secondo comma dell'art. 380bis c.p.c. anche in assenza del controricorso;[14] in particolare, si è affermato che "con la novella sopravvenuta ed immediatamente applicabile anche al ricorso già pendente (o depositato, siccome per esso non era stata ancora fissata l'udienza o l'adunanza in camera di consiglio), evenienza che certo non poteva essere prevista al momento in cui l'intimata ha scelto di non notificare controricorso ma di optare per la linea difensiva di depositare la sola procura notarile fidando sulla giurisprudenza che le avrebbe consentito l'estrinsecazione di quelle minime facoltà difensive, queste ultime sono state ulteriormente ridotte alla sola interlocuzione scritta della possibilità di depositare memoria ai sensi del novellato art. 380bis c.p.c. In questo contesto è allora giocoforza riconoscere, al fine di non conculcare del tutto il diritto di difesa della parte e quanto meno nella presente fase transitoria, in cui essa viene a subire una repentina ed imprevista - benchè in sè, ovverosia a regime, perfettamente legittima (Cass. ord. 10/01/2017, n. 395; Cass. ord. 22/02/2017, n. 4541) - riduzione delle modalità di estrinsecazione di quello, quanto meno il diritto appunto ad interloquire, nelle forme ancora consentite e quindi egualmente per iscritto con la memoria anche in (e nonostante il) difetto di previa notifica di alcun controricorso";[15] in conseguenza, la Corte ha concluso nel senso di riconoscere, per il resistente, la piena legittimità di tale attività, dal momento che rappresenta, per lo stesso, l'unica possibilità - senza sua colpa al riguardo - di poter concretamente esercitare il suo diritto di difesa;[16] ciò in quanto, come la stessa Corte ha affermato in una decisione coeva, tale soluzione appare idonea a contemperare i contrapposti interessi, dato che "Nel nuovo rito camerale di legittimità "non partecipato", la garanzia del contraddittorio, costituente il nucleo indefettibile del diritto di difesa costituzionalmente tutelato, è assicurata dalla trattazione scritta della causa, con facoltà delle parti di presentare memorie per illustrare ulteriormente le rispettive ragioni anche in rapporto alla proposta di trattazione camerale del relatore - in sé non suscettibile di vulnerare il diritto di difesa, trattandosi di mera ipotesi decisoria non vincolante per il collegio -, quale esito di un bilanciamento, non irragionevolmente effettuato dal legislatore nell'ambito del potere di conformazione degli istituti processuali, tra le esigenze del diritto di difesa e quelle, del pari costituzionalmente rilevanti, di speditezza e concentrazione della decisione;"[17] ancora, per evidenti ragioni di parità di trattamento, la S.C., con successiva decisione, ha ritenuto di estendere il riconoscimento di tale facoltà anche alla parte il cui controricorso fosse da ritenersi inammissibile perché tardivo (e come tale, identica a quella in cui mancasse del tutto);[18] ne consegue, allora, secondo alcuni, che le conseguenze giuridiche di tale orientamento sono, per un verso, che nonostante la tardività del controricorso, la parte che lo ha depositato è da considerarsi a tutti gli effetti parte validamente entrata nel processo, e quanto oggetto della sua difesa potrà essere preso in considerazione dalla Corte ai fini della decisione mentre, per altro verso - ma strettamente collegato al primo aspetto - tale attività, in caso di condanna del ricorrente, giustifica il riconoscimento del diritto al compenso, anche se solo per l'attività difensiva posta in essere dopo il controricorso, in ragione della ritenuta inammissibilità di detto atto difensivo.[19]
Va poi ricordato come, per ovviare alla problematica sopra riportata, sia stata prevista anche una soluzione di carattere pattizio, contenuta nel già richiamato protocollo d'intesa del 15 dicembre 2016 tra Cassazione, C.N.F. e Avvocatura Generale dello Stato, in cui si è concordato di assicurare in ogni caso la citata facoltà alla parte che, per effetto del previsto regime transitorio, si veniva a trovare nell'impossibilità di esercitare il proprio diritto alla difesa, non avendo notificato e depositato il controricorso.
Iniziativa, questa, comprensibilmente criticata dalla dottrina, che, in proposito, ha osservato come, per cercare un rimedio ai (fondati) dubbi di tenuta costituzionale del regime transitorio previsto dalla l. n. 197/2016, si è decisa, con un gentleman agreement, una temporanea sospensione dell'applicazione di quanto stabilito dal primo comma dell'art. 370 c.p.c., almeno finchè non sarà stato trattato (nel senso di fissazione della relativa adunanza camerale non partecipata) l'ultimo dei ricorsi depositati entro il 30 ottobre 2016.[20]
3. I dubbi della dottrina.
Non può certo dirsi che la riforma abbia ricevuto una calorosa accoglienza tra i processualisti, con dubbi e perplessità sotto vari aspetti, per certi versi anche non prive di consistenza.
La principale critica, invero, si è accentrata sull'ipotizzata lesione del diritto alla difesa che l'aver relegato, il legislatore, la discussione in pubblica udienza, e con essa il ruolo dell'avvocato nel concreto svolgimento del procedimento, ad una mera eventualità, determinerebbe.
In particolare, si è affermato che tale intervento normativo ha suscitato, ante omnia, una sensazione di sconforto, e tanto per due ragioni fondamentali, tra loro legate;[21] innanzitutto, in quanto le innovazioni introdotte appaiono, al pari di quelle che le hanno precedute, effimere e per nulla, almeno ictu oculi, in grado di raggiungere il prospettato obiettivo di abbattere il contenzioso;[22] inoltre, in quanto il sovvertimento del precedente rapporto tra pubblica udienza e camera di consiglio, attuato dalla riforma, produce il deleterio effetto di far perdere, alle parti processuali, specifiche e rilevanti garanzie.[23]
In proposito, infatti, si osserva prima di tutto che, premesso che le ipotesi in cui si è ritenuto possibile derogare alla pubblica udienza riguardavano controversie di natura assolutamente peculiare, in relazione alle quali la perdita della pubblicità non poteva ritenersi un danno intollerabile,[24] il contrasto con la Costituzione e con l'art. 6 C.E.D.U. si incentra sull'aver elevato la cameralizzazione del procedimento a regola generale per trattare ogni ricorso.[25]
Per altro verso, si è evidenziato che la regola dell'esclusione dell'audizione delle parti per tutti i casi in cui non viene prevista la pubblica udienza finisce per svuotare il contraddittorio, rendendolo un simulacro, non sostituibile con la memoria scritta, dato che la stessa non può ritenersi equivalente ad una discussione deitta dinanzi al collegio giudicante, confrontandosi con il proprio contraddittore.[26]
Ancora, secondo altro studioso, non si deve confondere il diritto al contraddittorio con quello all'udienza pubblica, essendo diversi, oltre che, appunto in ragione di tale loro diversità, previsti da differenti norme costituzionali, risultando invece soppresso il contatto tra le parti ed il giiudice,[27] valore riconosciuto come meritevole di tutela anche dalla Corte Costituzionale;[28] del resto, si dubita fortemente che tale riforma, con particolare riguardo all'eliminazione della pubblica udienza, possa realmente incrementare l'efficienza del giudizio dinanzi alla Cassazione, innanzitutto in ragione dei tempi abitualmente ridotti, come stabiliti dal collegio perché il ricorso venga discusso;[29] senza poi trascurarsi di rilevare, da parte della medesima opinione, come una simile riforma abbia finito per rivelarsi vantaggiosa per il solo ricorrente[30]: quest'ultimo, infatti, con la sua memoria in vista dell'adunanza camerale, potrà controdedurre rispetto a quanto affermato dal controricorrente che, al contrario, pur redigendo la sua memoria, non potrà fare altro che illustrare quanto già dedotto nel proprio precedente atto, senza potere, invece, controdedurre rispetto all'avversa memoria, come avrebbe potuto fare se fosse stata conservata la possibilità - con il correlato equilibrio tra le posizioni delle parti che essa indubbiamente assicurava - di discutere la controversia nella pubblica udienza;[31] il che, all'evidenza, rende la previsione sospetta di contrasto con l'art. 3, secondo comma, Cost.
In tale linea di pensiero, allora, come poi non condividere lo sconforto e l'amarezza per la pericolosa deriva cui tale riforma è suscettibile di condurre, quale risulta esemplarmente testimoniato nelle parole di quello studioso che afferma "La pretesa della Corte di smaltire all'ingrosso la domanda di giustizia che viene dal basso per riservare una trattazione accurata a ciò «che vale la pena» di decidere, non ha alcun fondamento normativo o di sistema, alcun fondamento storico, alcun fondamento razionale."[32]
Nello specifico, il predetto studioso esaustivamente argomenta l'assenza di fondamento, sotto ciascuno dei profili innanzi indicati, evidenziando come, innanzitutto, la carenza di fondamento normativo risulta dal fatto che la funzione primaria della corte resta quella di individuare il diritto per ogni fatto storico, rispetto al quale quella nomofilattica è una funzione complementare,[33] ma che non deve divenire preponderante; inoltre, la carenza di fondamento sotto il profilo storico, in quanto la Corte, ad oggi, si distanzia considerevolmente dai caratteri del suo modello ispiratore, il suo omologo francese, indirizzandosi in direzione del tutto opposta, mirando pertanto realizzare una ««astratta garanzia di sistema», allorquando dovrebbe, invece, assicurare garanzia a situazioni giuridiche soggettive tutt'altro che astratte;[34] infine, la carenza di fondamento sotto il profilo razionale emerge ove si tenga presente che, senza alcuna legittimazione in tal senso, la Corte odierna, sostituendosi al legislatore, si autoregolamenta e si autodisciplina, determinando una perdita di fiducia da parte dei cittadini in essa istituzione,[35] anche se vi è chi, pur molto critico con la riforma, ritenendo non solo la cameralizzazione dei procedimenti dinanzi alla Cassazione uno strumento inidoneo al fine perseguito dal legislatore, quello di smaltire il contenzioso accumulato, quanto e soprattutto suscettibile di peggiorare (ancora) lo standard qualitativo delle decisioni,[36] si mostra fiducioso nella possibilità che la Corte riesca ad adottare provvedimenti di organizzazione al suo interno in grado di coniugare e bilanciare al meglio la funzione nomofilattica con quello che costituisce il suo compito fondamentale, la sua stessa ragione di esistere, ovvero il controllo di legalità;[37] indubbio, del resto, è il fatto che non può ritenersi ammissibile ed accettabile che la Corte si concentri esclusivamente (o quasi) sullo jus constitutionis, trascurando lo jus litigatoris, dovendosi essi considerare due facce della stessa medaglia, id est del medesimo compito assegnato alla Suprema Corte dall'ordinamento.
A tale ultimo proposito, poi, deve rammentarsi che, come ricorda autorevole dottrina, al termine nomofilachia non può affatto attribuirsi il significato di uguaglianza di decisione per tutti i casi simili, dovendo essere intesa, invece, come quell'attività che assicura che ogni decisione, nel singolo caso concreto, sia rispettosa della legalità, il che comporta che, proprio in ragione della diversità di ogni singola e specifica fattispecie rispetto ad altra, sia ammissibile na interpretazione diversa, da caso a caso, dell medesima disposizione;[38] né, del resto, per il predetto autore, la distinzione tra jus constitutionis e jus litigatoris - peraltro logora e vetusta - può giustificare un diverso trattamento ed una rinuncia, da parte della Corte, a svolgere in entrambe i casi il suo compito istituzionale, essendo invece chiamata a farlo comunque;[39] ciò in quanto, come testualmente si afferma ««anche quando si occupa dello jus constitutionis, la Corte deve applicare correttamente il diritto risolvendo una controversia sorta tra due o più parti, mentre anche quando si occupa dello jus litigatoris deve pure risolvere una controversia tra due o più parti decidendo correttamente una questione di diritto»»,[40] per cui è solo un esercizio appropriato della nomofilachia che potrà consentire alla Cassazione di conservare il suo ruolo ordinamentale,[41] evitando così che si verifichi quanto paventato da chi, con ironia (ma neanche troppa) sostiene che, in Cassazione, l'unico ricordo che resta dello jus litigatoris è quello che attiene all'ormai onerosissimo contributo unificato, che raddoppia se l'esito del ricorso è negativo.[42]
Va segnalata, però, per completezza, anche un autorevole opinione divergente dal sopra riportato coro di critiche, quella di chi sostiene, anche sulla scorta di interessanti spunti di diritto processuale comunitario, che i paventati dubbi di lesioni al diritto alla difesa siano, in realtà, inconsistenti e privi di fondamento.[43]
Rileva tale studioso, da un lato (e si riporta testualmente il pensiero dell'autore) che ««Ora, a mio parere, l'arretramento del diritto di difesa, se esiste, è veramente minimo. Nel caso dell'art. 380-bis.1, non credo che qualche minuto di discussione orale valga più di una, sia pure sobria, memoria scritta. Nel caso dell'art. 380-bis, la sola differenza è che l'opinione del relatore è conosciuta in modo più essenziale, ferma e debole restando la possibilità di fargli cambiare idea. Nel caso dell'art. 380-ter, si estende al regolamento preventivo di giurisdizione ciò che non aveva suscitato scandalo per il regolamento di competenza»»[44] e, dall'altro, che solo alla luce di una concreta verifica dell'effettiva incidenza delle criticate nuove disposizioni, potrebbe parlarsi di lesione del diritto alla difesa, ove si potesse verificare, rispetto all'esito della decisione finale, quante volte la parte perdente sarebbe riuscita a capovolgere l'esito se, rispettivamente, nel caso di cui all'art. 380bis.1 c.p.c., fosse stata messa nelle condizioni di esternare oralmente in udienza la propria posizione, invece che affidarla ad uno scritto difensivo, ovvero, nel caso di cui all'art. 380bis c.p.c., l'orientamento del relatore gli fosse stato reso noto attraverso una relazione vera e propria, invece che una mera indicazione di una delle ipotesi previste dall'art. 375, comma 1, n. 1 e 5 c.p.c.;[45] opinione dottrinale, quest'ultima, che, non è superluo ricordare, trova sostanziale condivisione nella giurisprudenza della S.C.; in proposito, infatti, i giudici di legittimità, pur riconoscendo la valenza del principio di pubblicità dell'udienza (anche se non consacrato in alcuna norma costituzionale), hanno affermato come ad esso sia consentito derogare ove, in ragione della struttura del procedimento, la discussione in pubblica udienza, a maggiore ragione se assicurata in primo e secondo grado, non si riveli indispensabile in sede di legittimità, particolarmente in quelle ipotesi di non particolare complessità (solo diritto e non anche fattuali).[46]
Scelta che trova ulteriore giustificazione in considerazione del fatto che la possibilità di redigere difese scritte, con cui compiutamente esplicare le proprie ragioni, risulta in grado di assicurare il rispetto del contraddittorio e del diritto alla difesa;[47] in particolare, significativamente si è affermato che "l'interlocuzione scritta, attraverso la quale viene a configurarsi il contraddittorio nell'ambito del procedimento di cui all'art. 380 bis c.p.c., si mostra come l'esito di un bilanciamento, non irragionevolmente effettuato dal legislatore alla stregua dell'ampia discrezionalità che gli appartiene nella conformazione degli istituti processuali (tra le tante, Corte cost., sent. n. 152 del 2016), tra le esigenze del diritto di difesa e quelle, del pari costituzionalmente rilevanti, in precedenza evidenziate, di speditezza e concentrazione, in funzione della ragionevole durata del processo e della tutela effettiva da assicurare, anche in tale prospettiva, alle parti interessate dal contenzioso; esigenze, queste, che trovano congruente contestualizzazione nel peculiare assetto strutturale e funzionale del procedimento previsto dalla L. n. 197 del 2016."[48]
Anche la sostituzione della relazione con la semplice proposta, invero, ha suscitato considerevoli critiche della dottrina, dato che l'intento del legislatore di ridurre il carico di lavoro del consigliere relatore non produrrà altro effetto che quello di spostare da un soggetto ad un altro, e da un momento temporale ad un altro, l'attività - con il relativo impegno in termini di tempo, studio ed energie - occorrente a conferire sostegno motivazionale all'adottanda decisione,[49] dato che ciò che faceva prima il relatore dovrà farlo in seguito il collegio, con effetti concreti praticamente illusori,[50] anche perché, come osservato da altro autore, non sussisteva, in concreto, alcun aggravio di lavoro per colui che la redigeva, valendo solo ad anticipare i tempi per la redazione della motivazione;[51] di contro, per il medesimo autore, la relazione, svolgendo la sua funzione di prentiva informazione delle parti, poteva, in alcune (anche se rare) ipotesi, svolgere una funzione di non trascurabile utilità ai fini della decisione, permettendo alle parti di evidenziare al collegio eventuali criticità della stessa, nonché di fare chiarezza su circostanze oscure e/o poco approfondite.[52]
Quindi, come sostenuto da altri, venendo a mancare la relazione, parimenti viene a mancare quel contraddittorio, scritto ed orale, che sulla stessa poteva instaurarsi tra le parti prima della pronuncia, anche in considerazione dell'esclusione dellla presenza dei difensori all'udienza.[53]
4. Riflessioni conclusive.
Non è nelle possibilità di queste brevi note (ma neanche nel loro obiettivo) individuare una soluzione definitiva al prospettato contrasto di orientamenti, tra dottrina e giurisprudenza, questo è indubbio.
Tuttavia, di certo può provarsi ad ipotizzare quella che, verosimilmente, potrebbe essere una soluzione per realizzare un effettivo bilanciamento tra i contrapposti interessi, dato che il rischio di pregiudizio per diritti delle parti, costituzionalmente garantiti, non è certo una mera ipotesi, vista anche quella che appare una contraddizione insita nella scelta legislativa attuata con la legge n. 197/2016.
Va sottolineato, infatti, che una generalizzazione del rito camerale avrebbe, presumibilmente, dovuto comportare un potenziamento dello stesso, e non un suo - all'opposto - affievolimento, dato che, come da alcuni affermato, il legislatore contestualmente a tale generalizzazione ha eliminato le due maggiori garanzie del rito camerale per come fino a quel momento congegnato e disciplinato, ovvero la relazione del relatore e la possibilità per le parti di partecipare ed essere ascoltate all'adunanza.[54]
Innanzitutto, potrebbe ipotizzarsi - de jure condendo - un intervento legislativo che, integrando la riforma stessa, risultasse in grado di dettare una definizione normativa del concetto di questione di diritto particolarmente rilevante, poiché nel silenzio dell'attuale testo legislativo, detta definizione finisce per attagliarsi ai soli casi che richiedono un intervento nofilattico della Cassazione; il che, tuttavia, rischia di apparire una sostanziale limitazione, forse eccessiva, dato che ben possono darsi altre ipotesi in cui una questione si rivela suscettibile di assumere considerevole rilevanza giuridica pur senza assurgere a livelli nomofilattici (come ad esempio nel caso in cui le circostanze del caso concreto si prestino, per la loro ambiguità, ad essere interpretate in modo diverso, con conseguenze giuridiche ovviamente divergenti).
In simili ipotesi, invero, impedire la discussione in pubblica udienza, con il supporto che, in termini di chiarimenti, essa è in grado di apportare, se non una vera e propria violazione del diritto alla difesa, di certo appare suscettibile di incidere in senso negativo sul principio della effettività della tutela giurisdizionale, come emergente dalla C.E.D.U. che, ricorda la S.C., mira ad assicurare la piena soddisfazione dell'interesse sostanziale della parte che agisce,[55] principio che, invece, verrebbe invece frustrato da applicazioni solo parziali e/o incomplete; del resto, proprio la circostanza per la quale la sesta sezione, dopo l'adunanza camerale non partecipata, quando si rende conto della impossibilità di definire la causa secondo la modalità semplificata prevista dall'art. 380bis c.p.c. per una delle ipotesi di cui ai nn. 1 e 5 del primo comma dell'art. 375 c.p.c., la rimette dinanzi ad una sezione semplice per la discussione in pubblica udienza, dimostra come sussista indubbiamente un'area di ipotesi in cui, indipendentemente dalla loro valenza nomofilattica e/o peculiare rilievo giuridico delle relative questioni, la discussione in pubblica udienza assume rilievo fondamentale, e che pertanto risulta meritevole di maggiore attenzione, da parte del legislatore; il tutto senza trascurarsi di evidenziare, per altro verso, che anche un autorevole studioso, in precedenza citato, esclude la sussistenza di un inscindibile legame tra la rilevanza della questione giuridica sottesa ad un caso e la conseguente necessità di sua trattazione in pubblica udienza;[56] in proposito, non può dirsi sussistere un orientamento univoco all'interno della Corte, dato che, in relazione all'eventualità di rimessione del ricorso dalla sesta sezione ad una sezione semplice, ferma la comune convinzione che, per la rimessione, debba sempre trattarsi di una questione di diritto particolarmente rilevante o comunque priva di precedenti, per alcune decisioni la trattazione va sempre rimessa alla pubblica udienza,[57] mentre per altre, specularmente, non vi è necessita, anche in presenza di simili questioni, di rimessione alla pubblica udienza;[58] in tale contesto, allora, logica conclusione, da parte della Corte, si rivela quella di escludere la possibilità di pronunciare in camera di consiglio allorquando si tratti di pronuncia ai sensi dell'art. 363 , terzo comma c.p.c., ove la particolare rilevanza giuridica della questione è il presupposto della pronuncia.[59]
Altro possibile intervento - da un diverso versante - lo suggerisce l'autore che, relativamente al procedimento ex art. 380bis c.p.c, dinanzi alla sesta sezione, propone di reintrodurre, al posto della mera proposta di definizione (con la quale, come si è visto, viene indicata solo quale delle tre ipotesi previste dal primo comma dell'art. 375 c.p.c. è stata ravvisata, nel caso di specie, e nulla più) la relazione, da comunicare preventivamente agli avvocati, la quale presuppone una idea di interlocuzione, a suo fondamento, ritenuta giustamente espressione di civiltà giuridica, da ripristinare,[60] vista la sostanziale inefficacia di iniziative come i Protocolli, come appresso si dirà.
Forse potrebbe non essere necessario un intervento normativo espresso, probabilmente sarebbe sufficiente una interpretazione ed applicazione letterale del secondo comma dell'art. 375 c.p.c., anche se tale soluzione non è ben vista dall'autore in precedenza richiamato, siccome suscettibile, in sostanza, di rendere, in modo irrazionale, sostanzialemente inutile presenza e funzione della sezione filtro.[61]
In realtà, secondo altra opinione, quella innanzi prospettata dovrebbe essere una interpretazione necessitata delle nuove norme,[62] non potendosi uscire dall'alternativa tra, rispettivamente, o interpretare in conformità alla Costituzione (nonché alla C.E.D.U.) le disposizioni stesse, e quindi ripristinare la regola dell'udienza pubblica, e l'eccezione (per ipotesi motivate e circoscritte) della camera di consiglio, ovvero sollecitare l'intervento della Corte Costituzionale per la verifica del rispetto di essa (e della C.E.D.U.) delle nuove norme che non solo hanno elevato la camera di consiglio a regola procedimentale,[63] ma anzi, capovolgendo la situazione, hanno trasformato la camera di consiglio, facendo sì che la stessa, da deroga al principio di pubblicità dell'udienza, fino a quel momento pacificamente accolto, divenisse un principio alternativo al primo.[64]
In definitiva, su tali presupposti, non resta che attendere le future evoluzioni degli arresti della S.C. a tale riguardo, soprattutto in prospettiva di ampliare gli spazi (a ben vedere non troppo angusti, per quanto si è detto) della discussione in pubblica udienza, a meno che, nelle more, non intervenga nuovamente il legislatore: in tal caso, però, forzatamente mi astengo da ogni pronostico, mancando di capacità divinatorie, senza tuttavia trascurare di ricordare come - senza dubbio condivisibilmente- autorevole opinione mostra di nutrire poca fiducia nei confronti di un legislatore che, mentre un tempo si preoccupava di conservare determinati equilibri, dato che a fronte dell'aumento del novero delle ipotesi di decisioni camerali, comunque tutelava il rispetto dello jus litigatoris, oggi non si fa alcuna remora a generalizzare la decisione camerale, escludendo a monte l'intervento delle parti e del pubblico ministero.[65]
Infine, alla luce di recenti arresti della S.C., non posso esimermi dal pensare che tale prognosi, verosimilmente, rischia di rivelarsi tutt'altro che favorevole, dal momento che la stessa giurisprudenza di legittimità, recentemente, pare aver messo in discussione (se non del tutto sconfessato, anzi) quegli intenti di soluzione concordata delle problematiche emergenti dalla riforma, cui con il Protocollo del 15.12.2016 si era cercato di fornire una soluzione non giudiziale.
Si è affermato, infatti "In materia di procedimento di legittimità, l'articolo 380-bis c.p.c, come modificato dall'articolo 1 -bis del D.L. n. 168 del 2016 (convertito con modifiche dalla Legge n. 197 del 2016), non prevede che la "proposta" del relatore di trattazione camerale possa e debba essere motivata, potendo essa contenere sommarie o schematiche indicazioni, ritenute dal presidente meritevoli di segnalazione alle parti, al momento della trasmissione del decreto di fissazione della camera di consiglio, al fine di una spontanea e non doverosa agevolazione nell'individuazione dei temi della discussione, senza che possa riconoscersi un loro corrispondente diritto";[66] posizione, questa, che pur se trova un indubbio (quanto anche giustificato) fondamento nelle disposizioni vigenti, si rivela certo frustrante delle aspettative di una parte della dottrina che confidava in una interpretazione della riforma, da parte della Corte, che fosse in grado di bilanciare i contrapposti interessi in gioco.[67]
Aspettativa, allo stato, senza dubbio smentita, visto che, dal tenore di tale pronuncia, sembra quasi che il mettere le parti a conoscenza dei temi della discussione non sia la conseguenza di un impegno assunto (tra gentiluomini, ma sempre un impegno), visto quanto concordato con il Protocollo innanzi detto, quanto piuttosto un gesto di generosità, magnanimente compiuto.
Senza poi dimenticare, e concludo, che arresti di tale tenore, a mio avviso, mettono seriamente in dubbio l'utilità di iniziative come quelle dei c.d. Protocolli, e dovrebbero suggerire, forse, di ripensarle quantomeno (se non cancellarle in toto), se questi sono i risultati
[1] Docente di Diritto Processuale Civile Università "Pegaso," Napoli; Avvocato cassazionista del Foro di Torre Annunziata.
[2] Legge 25 ottobre 2016, n. 197, in G.U. n. 254 del 29 ottobre 2016, di conversione con modificazioni del decreto legge n. 168 del 31 agosto 2016.
[3] Nota anche come "struttura", la cui funzione di sbarramento all'ingresso in Cassazione pare trovare singolare (ed ulteriore) conferma anche dalla collocazione fisica della stessa all'interno del palazzo della Cassazione, trovandosi al piano terra, subito dopo l'ingresso, quasi dantesca anticamera di accesso alle sezioni semplici del settore civile.
[4] E precisamente, ai nn. 1 e 5 si individuano le ipotesi della inammissibilità del ricorso, ovvero della sua manifesta infondatezza, ma anche fondatezza.
[5] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
[6] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[7] Estensione non superiore alle 15 pagine e possibilità di richiedere la trattazione del ricorso in pubblica udienza, allegando la sussistenza di una questione giuridica di particolare rilevanza.
[8] Biavati P., Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2018, p. 517.
[9] In particolare, secondo Cass. civ., sez. I, 8 gennaio 2013, n. 219, in Giust. Civ., Mass., 2013 "In tema di giudizio di cassazione, la valutazione compiuta dal giudice della sezione apposita di cui all'art. 376 c.p.c. nel trasmettere il ricorso alla sezione semplice, in ordine alla non ricorrenza nella specie delle condizioni per dichiarare inammissibile il ricorso, preclude, stante il disposto dell'art. 380 bis, comma quarto, c.p.c., alla sezione semplice l'adozione, a sua volta, del rito camerale, essendo imposta la trattazione in pubblica udienza; tuttavia, in difetto di norma specifica, non è ragionevole interpretare la disciplina nel senso che tale precedente valutazione sull'ammissibilità del ricorso limiti o vincoli la piena delibazione in sede di pubblica udienza, che, pertanto, deve estendersi a tutte le questioni che il ricorso stesso pone".
[10] Infatti, secondo Cass. civ., sez. III, 29 novembre 2010, n. 24140, in Giust. Civ., Mass., 2010, 11, 1522, tale relazione risulta priva di carattere decisorio e nemmeno riveste il carattere di anticipazione del giudizio da parte del giudice che la ha formulata; posizione a cui si è pienamente conformata Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[11] Campese E., Le nuove norme processuali del giudizio civile di cassazione contenute nella legge di conversione del d.l. n. 168/2016, in www.ilprocessocivile.it, par. 5
[12] Reperibile in http://www.consiglionazionaleforense.it/protocolli/
[13] Secondo cui "Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai ricorsi depositati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonche' a quelli gia' depositati alla medesima data per i quali non e' stata fissata udienza o adunanza in camera di consiglio."
[14] Cass. civ., sez. VI, 24 marzo 2017, n. 7701, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
[15] Cass. civ., sez. VI, 24 marzo 2017, n. 7701, cit.
[16] Cass. civ., sez. VI, 24 marzo 2017, n. 7701, cit.
[17] Cass. civ., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 5371, in Giust. Civ., Mass., 2017.
[18] Cass. civ., sez. VI, 24 maggio 2017, n. 13093, in Giust. Civ., Mass., 2017.
[19] Trapuzzano C., Ammissibile la memoria depositata in vista dell'adunanza camerale anche se il controricorso è inammissibile, in www.ilprocessocivile.it
[20] Scarpa A., Il protocollo 15 dicembre 2016 e la facoltà per l''intimato inerte di presentare memoria scritta prima dell''adunanza camerale, in www.ilprocessocivile.it.
[21] Dalfino D., Il nuovo volto del procedimento in cassazione, nell'ultimo intervento normativo e nei protocolli d'intesa, in Foro it., 2017, V, par.3
[22] Dalfino D., op. loc. cit.
[23] Dalfino D., op. loc. cit.
[24] Dalfino D., op. loc. cit.
[25] Dalfino D., op. loc. cit.
[26] Dalfino D., op. loc. cit.
[27] Scarselli G., Il nuovo giudizio di cassazione come riformato per come riformato dalla legge 197/2016, in www.questionegiustizia, par. 4.
[28] Scarselli G., op. loc. cit.
[29] Damiani F.S., Il nuovo procedimento camerale in cassazione e l'efficientismo del legislatore, in Foro it., 2017, V, par. 4.
[30] Damiani F.S., op. loc. cit.
[31] Damiani F.S., op. loc. cit.
[32] Sassani B., Nomofilachia, que de crimes qu'on commet on ton nom! L'oggi della Suprema e il trionfo della sfiducia, in www.ilprocessocivile.it
[33] Sassani B., op. loc. cit.
[34] Sassani B., op. loc. cit.
[35] Sassani B., op. loc. cit.
[36] Costantino G., Note sulle misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di Cassazione, in Foro it., 2017, V, par. 6
[37] Costantino G., op. loc. cit.
[38] Taruffo M., Note sparse sul precedente giudiziale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2018, 1, 110 e ss.
[39] Taruffo M., op. loc. cit.
[40] Taruffo M., op. loc. cit.
[41] Taruffo M., op. loc. cit.
[42] Scarselli G., op. cit., par.4.3
[43] Biavati P., Brevi note sul nuovo procedimento in cassazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 4, 1209 e ss.
[44] Biavati P., op. loc. cit.
[45] Biavati P., op. loc. ult. cit.
[46] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[47] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[48] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[49] Dalfino D., op. cit., par. 4.
[50] Dalfino D., op. loc. ult. cit.
[51] Costantino G., op. cit., par. 4.
[52] Costantino G., op. loc. ult. cit.
[53] Campese E., op. loc. cit.
[54] Damiani F.S., op. loc. cit.
[55] Cass. civ., Sez. Un., 30 maggio 2018, n. 13702, in Giust. Civ., Mass., 2018.
[56] Biavati P., op. loc. ult. cit.
[57] Cass. civ., sez. III, 1 agosto 2017, n. 19115, in Giust. Civ., Mass., 2017, che testualmente ha affermato "In tema di giudizio di cassazione, l'assegnazione di una causa alle sezioni ordinarie in camera di consiglio non osta, in caso di rilevanza delle questioni da trattare, alla sua rimessione all'udienza pubblica, in applicazione analogica dell'art. 380 bis, comma 3, c.p.c., atteso che il collegio non può essere vincolato alla valutazione operata sul punto dal Presidente della sezione e che l'udienza pubblica, nel disegno della riforma realizzata dalla l. n. 197 del 2016, costituisce il "luogo" privilegiato nel quale devono essere assunte, in forma di sentenza e mediante più ampia e diretta interlocuzione tra le parti e tra queste ed il P.M. - tenuto a concludere per primo -, le decisioni aventi rilevanza nomofilattica, idonee a rivestire efficacia di precedente, orientando, con motivazione avente anche funzione extraprocessuale, il successivo percorso della giurisprudenza."; conforme, Cass. civ., sez. III, 27 settembre 2017, n. 22462, in Giust. Civ., Mass., 2017.
[58] Cass. civ., sez. I, 5 aprile 2017, n. 8869, in Giust. Civ., Mass., 2017, che invece ha affermato "Non sussiste alcun obbligo, né vi sono ragioni di opportunità, perché, all'esito dell'adunanza in camera di consiglio, il collegio rimetta la causa che preveda la trattazione di questioni rilevanti o, comunque, prive di precedenti in pubblica udienza, mediante una sorta di mutamento del rito di cui all'art. 380-bis.1 c.p.c. Invero, una simile soluzione sarebbe priva di costrutto, essendo la trattazione con il rito camerale pienamente rispettosa sia del diritto di difesa delle parti, le quali, tempestivamente avvisate entro un termine adeguato del giorno fissato per l'adunanza, possono esporre compiutamente i propri assunti, sia del principio del contraddittorio, anche nei confronti del P.G., sulle cui conclusioni è sempre consentito svolgere osservazioni scritte. "
[59] Cass. civ., sez. III, 9 marzo 2018, n. 5665, in Giust. Civ., Mass., 2018, secondo cui "In tema di giudizio di cassazione, la pronuncia in camera di consiglio conseguente all'adunanza non partecipata di cui all'art. 380 bis comma 1 c.p.c. - funzionale alla decisione di questioni di diritto di rapida trattazione e prive di peculiare rilevanza o complessità ex art. 375, comma 2, c.p.c. - non è compatibile con l'enunciazione del principio di diritto nell'interesse della legge a norma dell'art. 363, comma 3, c.p.c., presupponendo quest'ultima la particolare importanza della questione giuridica esaminata."
60] Di Marzio M., Il nuovissimo ««filtro»» in cassazione non è incostituzionale, in www.ilprocessocivile.it., par. 5.
[61] Di Marzio M., op. loc. cit.
[62] Costantino G., op. cit., par. 5.
[63] Costantino G., op. loc. ult. cit.
[64] Scarselli G., op. cit., par.4.2.
[65] Scarselli G., In difesa della pubblica udienza in cassazione, in Foro it., 2017, V, par. 1.
[66] Cass. civ., sez. VI, 16 marzo 2018, n. 6628, in www.iusexplorer.it
[67] Costantino G., supra, nt. 36.
1. La riforma del 2016.
L'occasione della presente riflessione è offerta dall'intervento legislativo che, nel 2016, ha introdotto quelle che sono state definite come ««misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di Cassazione»»,[2] determinando un radicale cambiamento nel procedimento dinanzi alla Suprema Corte, per assolvere ad esigenze fattesi sempre più impellenti, di rendere più semplice, più agile ed agevolarne la riduzione, i procedimenti dinanzi alla Corte di cassazione: linee guida della riforma, il principio del giusto processo, come discendente dagli artt. 111 Cost. e 6 C.E.D.U., anche per la sua ragionevole durata, nell'ottica di assicurare una tutela giurisdizionale il più possibile effettiva, e non meramente nominale ed astratta.
La principale conseguenza di tale riforma va indivuduata nel fatto che l'udienza pubblica resta confinata al rango di mera eccezione, e la regola, invece, è stata individuata nella decisione in camera di consiglio, in cui, a seconda dei casi, alle parti (i difensori ed il pm) o è preclusa anche la possibilità di chiedere di prendervi parte, ovvero tale possibilità gli è riconosciuta, ma l'accoglimento della relativa istanza è rimesso alla valutazione discrezionale della Corte circa la ricorrenza o meno dei presupposti che la norma medesima prevede.
In sostanza, sono tre le ipotesi in cui potrà aversi la trattazione camerale del ricorso, e precisamente: innanzitutto l'ipotesi in cui la sesta sezione, o sezione filtro,[3] cui l'art. 376 c.p.c. affida l'esame preliminare di tutti i ricorsi in ingresso, ravvisi la sussistenza di una delle ipotesi contemplate dall'art. 375, primo comma c.p.c.,[4] ed il relativo procedimento trova la sua disciplina nell'art. 380bis c.p.c.; inoltre, l'ipotesi in cui, al contrario, la sezione filtro non ravvisi i presupposti per una decisione del tipo di quella precedente, per cui il primo presidente della cassazione dispone la trasmissione degli atti ad una sezione semplice (evitando la lungaggine della convocazione dell'adunanza camerale non partecipata) per la relativa decisione (ipotesi regolata dal nuovo secondo comma dell'art. 375, aggiunto dalla riforma del 2016, con procedimento disciplinato dal nuovo art. 380bis.1 c.p.c.); infine, la decisione sul regolamento di giurisdizione e/o competenza, anch'essa adottata in camera di consiglio, senza il p.m. ed i difensori (ai sensi del, parimenti novellato, art. 380ter c.p.c.).
Riforma che, va detto, ha trovato favorevole accoglienza da parte dei giudici della Cassazione, per i quali la disposta, da parte del legislatore, modulazione del giudizio di legittimità (intervenendo, in particolare, sugli artt. 375, 376, 380 bis, 380 bis, 1 e 380 ter c.p.c.), si è fondata sul criterio volto a ripartire il contenzioso a seconda che esso possieda, o meno, valenza nomofilattica;[5] si spiega e condivide, allora, in tale prospettiva, la scelta riformatrice di riservare al numero maggiore di cause (cioè tutte quelle non in possesso di simile carattere) la trattazione in camera di consiglio, quale regola procedimentale per c.d. abituale, caratterizzata dall'assenza delle parti e che prevede l'ordinanza come provvedimento decisorio (per di più semplificata nella motivazione) riservando invece la celebrazione della pubblica udienza, la partecipazione di avvocati e p.m., e la sentenza come provvedimento, alle cause che, invece, si presentino connotate da questioni in diritto particolarmente rilevanti,[6] ritenute evidentemente, dal legislatore, di numero potenzialmente molto inferiore, rispetto alle controversie della prima tipologia, e quindi meritevoli del pieno impiego delle risorse della giustizia.
In punto di diritto intertemporale, la legge 197/2016 ha previsto l'applicabilità della relativa disciplina sia ai ricorsi depositati dopo che la legge medesima è entrata in vigore, sia a quelli che, pur essendo stati depositati anteriormente al 30 ottobre 2016, non abbiano ancora ricevuto la fissazione dell'udienza di discussione e/o dell'adunanza camerale: restano fuori dal perimetro applicativo della riforma, pertanto, i soli ricorsi caratterizzati da un duplice requisito, ovvero che non solo siano già stati presentati prima del 30 ottobre 2016, ma che, altresì, anteriormente a tale data, abbiano già ricevuto la fissazione dell'udienza di discussione e/o dell'adunanza camerale.
Sia per l'ipotesi prevista dall'art. 380bis, sia dall'art. 380bis.1, alle parti è riconosciuta la facoltà di depositare la memoria, quella stessa che l'art. 378 c.p.c. prevede, per il regime precedente, in vista dell'udienza pubblica, con le peculiarità contenutistiche e dimensionali[7] come stabilite dal Protocollo d'intesa del 15.12.16 di cui si dirà in seguito.
2. La nuova regola dell'adunanza camerale non partecipata.
La relativa regolamentazione è stata collocata dal legislatore riformatore, come detto, rispettivamente, negli artt. 380bis c.p.c., nel nuovo art. 380-bis.1, e nel nuovo art. 380ter c.p.c.
La camera di consiglio è divenuta, pertanto, lo snodo interno del giudizio dinanzi alla Cassazione suscettibile di verificarsi con maggiore frequenza, a meno che si sia in presenza di una questione giuridica ritenuta di peculiare rilievo, oppure che la sezione filtro, cui la controversia era stata inizialmente assegnata, non abbia ravvisato alcuna delle ipotesi previste dal primo comma dell'art. 375 c.p.c.[8]; fermo il fatto, però, che l'eventuale valutazione della sezione filtro sulla insussistenza di una ipotesi di inammissibilità del ricorso, non è vincolante per la sezione semplice cui il ricorso viene riassegnato per la trattazione in pubblica udienza, ben potendo, invece, quest'ultima, dichiararne l'inammissibilità all'esito di un sindacato che non subisce alcuna preclusione e/o limitazione dalla pregressa valutazione.[9]
Di certo, quale effetto della riforma, le parti non vengono più poste nella condizione di acquisire preventiva conoscenza delle ragioni della decisione, alla luce del nuovo testo dell'art. 380bis c.p.c., in forza del quale la relazione, prevista in precedenza, viene ad essere sostituita da una mera «proposta» di definizione della controversia, totalmente anonima: unico indizio che le parti ricevono in ordine alla sorte del ricorso lo si rinviene nel decreto con cui il presidente fissa l'adunanza camerale, nel quale viene indicata quale delle ipotesi previste dai nn. 1 e 5 del primo comma dell'art. 375 c.p.c., sia stata individuata per la definizione del ricorso; evidente, quindi, risulta la differenza con la relazione, che caratterizzava la precedente versione del procedimento, e che permetteva alle parti di conoscere in anticipo le possibili ragioni della decisione, anche se non poteva escludersi il caso in cui il collegio, invece, non le condividesse (ipotesi invero rara, ma possibile), con esclusione di ogni vincolo, da parte della relazione stessa, nei confronti del collegio,[10] vincolo che, se non costituiva effetto della relazione, a maggiore ragione non può ritenersi sia determinato dalla mera «proposta», che per la dottrina, infatti ««è priva di ogni valore decisorio per chi nel è il destinatario, onde non è escludibile in modo assoluto che il presidente possa anche non accoglierla, non esplicando appunto, la proposta, in quanto tale, alcun effetto vincolante»».[11]
Per provare a rimediare alla situazione suscettibile di venire a delinearsi a seguito di tale modifica legisltativa, la Corte di Cassazione, il Consiglio Nazionale Forense e l'Avvocatura Generale dello Stato, il 15.12.2016 hanno stipulato un Protocollo d'intesa[12] volto ad intervenire sotto vari aspetti; quello che interessa, sotto il predetto profilo, è stato previsto all'art. 5, in cui, per ovviare ai pregiudizi che dalla riforma potevano derivare alle parti, consentendo alle stesse (rectius, ai loro difensori) di essere adeguatamente informate circa le ragioni per le quali si propone che il ricorso venga avviato alla trattazione camerale, senza che, tuttavia, la proposta divenga una, se pur sintetica, relazione (rendendo in sostanza inutile la riforma), si è stabilito (premesso che detta proposta andrà formulata in base al modello predisposto) in relazione alle diverse ipotesi previste dai nn. 1 e 5 del primo comma dell'art. 375, che : i) se vi è prognosi di inammissibilità o improcedibilità, la proposta dovrà indicare l'ipotesi ravvisata, facendo menzione del dato normativo, ovvero del precedente giudiziale, o ancora descrivendola brevemente; ii) se la prognosi sia di manifesta fondatezza, la proposta dovrà indicare il motivo che la giustifica, ed il precedente che la supporta; iii) infine, se all'opposto la prognosi è di manifesta infondatezza, andranno indicati i precedenti giudiziali, le ragioni per le quali i singoli motivi, anche per effetto di loro sintetica e complessiva valutazione, siano da considerarsi prognosticamente infondati.
Nella diversa ipotesi in cui, invece, non si ravvisino i presupposti per la decisione camerale dinanzi alla sesta sezione (e quindi non si sia in presenza di ipotesi di inammissibilità ovvero manifesta fondatezza/infondatezza del ricorso, come stabilito dal nuovo secondo comma dell'art. 375 c.p.c.), l'art. 380bis.1 c.p.c. prevede che, almeno quaranta giorni prima della data fissata per la trattazione del ricorso in camera di consiglio dinanzi alla sezione, siano avvisati gli avvocati delle parti ed il pubblico ministero, con previsione, rispetto alla data stabilita per l'adunanza camerale non partecipata, di termini diversi, per i predetti soggetti, per la formulazione di eventuali proprie deduzioni e/o conclusioni: venti giorni prima per il pubblico ministero, e dieci giorni prima dell'adunanza predetta, per le parti, che pertanto potranno conoscere la posizione del p.m. in anticipo, modulando su di essa - se del caso, e se ovviamente dette conclusioni siano state formulate - le proprie osservazioni conclusive.
Manca, in questo caso, ogni indizio circa l'orientamento della Corte (a differenza di quanto avviene nel caso di proposta di decisione dinanzi alla sezione filtro): se può essere in minima parte di consolazione, la circostanza che il ricorso venga assegnato, per la sua trattazione, ad una sezione semplice, costituisce indiretta conferma che, se pur non lo si è ritenuto manifestamente fondato (sogno proibito di ogni avvocato, manco a dirlo) quantomeno in esso non sono stati ravvisati i crismi (tutt'altro che auspicabili, per il ricorrente) della inammissibilità ovvero della manifesta infondatezza del ricorso.
L'ulteriore ipotesi di trattazione camerale è quella disciplinata dall'art. 380ter c.p.c., relativamente alle ipotesi di decisione relative alle istanze di regolamento di giurisdizione ovvero di competenza (casi disciplinati dal n. 4 del primo comma dell'art. 375 c.p.c.): in tali ipotesi, il pubblico ministero, su richiesta del presidente, formula le sue conclusioni scritte che, unitamente al decreto con cui il presidente che fissa l'adunanza sono notificati, almeno venti giorni prima, agli avvocati delle parti; a questi ultimi è riconosciuta la facolta' di depositare, entro il termine (conteggiato a ritroso) di non oltre cinque giorni anteriori rispetto alla data fissata per detta adunanza camerale, in cui non è previsto l'intervento del pubblico ministero e dei difensori: ulteriore accentuazione del rito camerale, con una procedura unificata per entrambe le istanze di regolamento.
Infine, una breve considerazione sui riflessi in termini di diritto intertemporale, che la riforma appare sucettibile di determinare.
Infatti, potendo la disciplina transitoria dettata dal comma 2 dell'art. 1bis del decreto legge n. 168 del 31 agosto 2016[13] essere fonte di problemi e di censure per violazione del diritto alla difesa nei confronti di quelle parti processuali che, destinatarie della notifica di un ricorso, confidavano - come consentito dalle norme in vigore al momento in cui avevano ricevuto la notifica - pur senza aver notificato il controricorso, nella possibilità, previo deposito della procura speciale, di partecipare all'udienza pubblica e/o di essere ascoltate in camera di consiglio, poiché le stesse, invece, si sarebbero trovate di fronte ad una limitazione delle loro facoltà difensive; la giurisprudenza di legittimità, allora, consapevole del vulnus che in tal modo si è venuto a creare - anche se per effetto di una previsione legittima, alla luce del principio tempus regit actum - riconosce alla parte resistente la facoltà di depositare la memoria prevista dal secondo comma dell'art. 380bis c.p.c. anche in assenza del controricorso;[14] in particolare, si è affermato che "con la novella sopravvenuta ed immediatamente applicabile anche al ricorso già pendente (o depositato, siccome per esso non era stata ancora fissata l'udienza o l'adunanza in camera di consiglio), evenienza che certo non poteva essere prevista al momento in cui l'intimata ha scelto di non notificare controricorso ma di optare per la linea difensiva di depositare la sola procura notarile fidando sulla giurisprudenza che le avrebbe consentito l'estrinsecazione di quelle minime facoltà difensive, queste ultime sono state ulteriormente ridotte alla sola interlocuzione scritta della possibilità di depositare memoria ai sensi del novellato art. 380bis c.p.c. In questo contesto è allora giocoforza riconoscere, al fine di non conculcare del tutto il diritto di difesa della parte e quanto meno nella presente fase transitoria, in cui essa viene a subire una repentina ed imprevista - benchè in sè, ovverosia a regime, perfettamente legittima (Cass. ord. 10/01/2017, n. 395; Cass. ord. 22/02/2017, n. 4541) - riduzione delle modalità di estrinsecazione di quello, quanto meno il diritto appunto ad interloquire, nelle forme ancora consentite e quindi egualmente per iscritto con la memoria anche in (e nonostante il) difetto di previa notifica di alcun controricorso";[15] in conseguenza, la Corte ha concluso nel senso di riconoscere, per il resistente, la piena legittimità di tale attività, dal momento che rappresenta, per lo stesso, l'unica possibilità - senza sua colpa al riguardo - di poter concretamente esercitare il suo diritto di difesa;[16] ciò in quanto, come la stessa Corte ha affermato in una decisione coeva, tale soluzione appare idonea a contemperare i contrapposti interessi, dato che "Nel nuovo rito camerale di legittimità "non partecipato", la garanzia del contraddittorio, costituente il nucleo indefettibile del diritto di difesa costituzionalmente tutelato, è assicurata dalla trattazione scritta della causa, con facoltà delle parti di presentare memorie per illustrare ulteriormente le rispettive ragioni anche in rapporto alla proposta di trattazione camerale del relatore - in sé non suscettibile di vulnerare il diritto di difesa, trattandosi di mera ipotesi decisoria non vincolante per il collegio -, quale esito di un bilanciamento, non irragionevolmente effettuato dal legislatore nell'ambito del potere di conformazione degli istituti processuali, tra le esigenze del diritto di difesa e quelle, del pari costituzionalmente rilevanti, di speditezza e concentrazione della decisione;"[17] ancora, per evidenti ragioni di parità di trattamento, la S.C., con successiva decisione, ha ritenuto di estendere il riconoscimento di tale facoltà anche alla parte il cui controricorso fosse da ritenersi inammissibile perché tardivo (e come tale, identica a quella in cui mancasse del tutto);[18] ne consegue, allora, secondo alcuni, che le conseguenze giuridiche di tale orientamento sono, per un verso, che nonostante la tardività del controricorso, la parte che lo ha depositato è da considerarsi a tutti gli effetti parte validamente entrata nel processo, e quanto oggetto della sua difesa potrà essere preso in considerazione dalla Corte ai fini della decisione mentre, per altro verso - ma strettamente collegato al primo aspetto - tale attività, in caso di condanna del ricorrente, giustifica il riconoscimento del diritto al compenso, anche se solo per l'attività difensiva posta in essere dopo il controricorso, in ragione della ritenuta inammissibilità di detto atto difensivo.[19]
Va poi ricordato come, per ovviare alla problematica sopra riportata, sia stata prevista anche una soluzione di carattere pattizio, contenuta nel già richiamato protocollo d'intesa del 15 dicembre 2016 tra Cassazione, C.N.F. e Avvocatura Generale dello Stato, in cui si è concordato di assicurare in ogni caso la citata facoltà alla parte che, per effetto del previsto regime transitorio, si veniva a trovare nell'impossibilità di esercitare il proprio diritto alla difesa, non avendo notificato e depositato il controricorso.
Iniziativa, questa, comprensibilmente criticata dalla dottrina, che, in proposito, ha osservato come, per cercare un rimedio ai (fondati) dubbi di tenuta costituzionale del regime transitorio previsto dalla l. n. 197/2016, si è decisa, con un gentleman agreement, una temporanea sospensione dell'applicazione di quanto stabilito dal primo comma dell'art. 370 c.p.c., almeno finchè non sarà stato trattato (nel senso di fissazione della relativa adunanza camerale non partecipata) l'ultimo dei ricorsi depositati entro il 30 ottobre 2016.[20]
3. I dubbi della dottrina.
Non può certo dirsi che la riforma abbia ricevuto una calorosa accoglienza tra i processualisti, con dubbi e perplessità sotto vari aspetti, per certi versi anche non prive di consistenza.
La principale critica, invero, si è accentrata sull'ipotizzata lesione del diritto alla difesa che l'aver relegato, il legislatore, la discussione in pubblica udienza, e con essa il ruolo dell'avvocato nel concreto svolgimento del procedimento, ad una mera eventualità, determinerebbe.
In particolare, si è affermato che tale intervento normativo ha suscitato, ante omnia, una sensazione di sconforto, e tanto per due ragioni fondamentali, tra loro legate;[21] innanzitutto, in quanto le innovazioni introdotte appaiono, al pari di quelle che le hanno precedute, effimere e per nulla, almeno ictu oculi, in grado di raggiungere il prospettato obiettivo di abbattere il contenzioso;[22] inoltre, in quanto il sovvertimento del precedente rapporto tra pubblica udienza e camera di consiglio, attuato dalla riforma, produce il deleterio effetto di far perdere, alle parti processuali, specifiche e rilevanti garanzie.[23]
In proposito, infatti, si osserva prima di tutto che, premesso che le ipotesi in cui si è ritenuto possibile derogare alla pubblica udienza riguardavano controversie di natura assolutamente peculiare, in relazione alle quali la perdita della pubblicità non poteva ritenersi un danno intollerabile,[24] il contrasto con la Costituzione e con l'art. 6 C.E.D.U. si incentra sull'aver elevato la cameralizzazione del procedimento a regola generale per trattare ogni ricorso.[25]
Per altro verso, si è evidenziato che la regola dell'esclusione dell'audizione delle parti per tutti i casi in cui non viene prevista la pubblica udienza finisce per svuotare il contraddittorio, rendendolo un simulacro, non sostituibile con la memoria scritta, dato che la stessa non può ritenersi equivalente ad una discussione deitta dinanzi al collegio giudicante, confrontandosi con il proprio contraddittore.[26]
Ancora, secondo altro studioso, non si deve confondere il diritto al contraddittorio con quello all'udienza pubblica, essendo diversi, oltre che, appunto in ragione di tale loro diversità, previsti da differenti norme costituzionali, risultando invece soppresso il contatto tra le parti ed il giiudice,[27] valore riconosciuto come meritevole di tutela anche dalla Corte Costituzionale;[28] del resto, si dubita fortemente che tale riforma, con particolare riguardo all'eliminazione della pubblica udienza, possa realmente incrementare l'efficienza del giudizio dinanzi alla Cassazione, innanzitutto in ragione dei tempi abitualmente ridotti, come stabiliti dal collegio perché il ricorso venga discusso;[29] senza poi trascurarsi di rilevare, da parte della medesima opinione, come una simile riforma abbia finito per rivelarsi vantaggiosa per il solo ricorrente[30]: quest'ultimo, infatti, con la sua memoria in vista dell'adunanza camerale, potrà controdedurre rispetto a quanto affermato dal controricorrente che, al contrario, pur redigendo la sua memoria, non potrà fare altro che illustrare quanto già dedotto nel proprio precedente atto, senza potere, invece, controdedurre rispetto all'avversa memoria, come avrebbe potuto fare se fosse stata conservata la possibilità - con il correlato equilibrio tra le posizioni delle parti che essa indubbiamente assicurava - di discutere la controversia nella pubblica udienza;[31] il che, all'evidenza, rende la previsione sospetta di contrasto con l'art. 3, secondo comma, Cost.
In tale linea di pensiero, allora, come poi non condividere lo sconforto e l'amarezza per la pericolosa deriva cui tale riforma è suscettibile di condurre, quale risulta esemplarmente testimoniato nelle parole di quello studioso che afferma "La pretesa della Corte di smaltire all'ingrosso la domanda di giustizia che viene dal basso per riservare una trattazione accurata a ciò «che vale la pena» di decidere, non ha alcun fondamento normativo o di sistema, alcun fondamento storico, alcun fondamento razionale."[32]
Nello specifico, il predetto studioso esaustivamente argomenta l'assenza di fondamento, sotto ciascuno dei profili innanzi indicati, evidenziando come, innanzitutto, la carenza di fondamento normativo risulta dal fatto che la funzione primaria della corte resta quella di individuare il diritto per ogni fatto storico, rispetto al quale quella nomofilattica è una funzione complementare,[33] ma che non deve divenire preponderante; inoltre, la carenza di fondamento sotto il profilo storico, in quanto la Corte, ad oggi, si distanzia considerevolmente dai caratteri del suo modello ispiratore, il suo omologo francese, indirizzandosi in direzione del tutto opposta, mirando pertanto realizzare una ««astratta garanzia di sistema», allorquando dovrebbe, invece, assicurare garanzia a situazioni giuridiche soggettive tutt'altro che astratte;[34] infine, la carenza di fondamento sotto il profilo razionale emerge ove si tenga presente che, senza alcuna legittimazione in tal senso, la Corte odierna, sostituendosi al legislatore, si autoregolamenta e si autodisciplina, determinando una perdita di fiducia da parte dei cittadini in essa istituzione,[35] anche se vi è chi, pur molto critico con la riforma, ritenendo non solo la cameralizzazione dei procedimenti dinanzi alla Cassazione uno strumento inidoneo al fine perseguito dal legislatore, quello di smaltire il contenzioso accumulato, quanto e soprattutto suscettibile di peggiorare (ancora) lo standard qualitativo delle decisioni,[36] si mostra fiducioso nella possibilità che la Corte riesca ad adottare provvedimenti di organizzazione al suo interno in grado di coniugare e bilanciare al meglio la funzione nomofilattica con quello che costituisce il suo compito fondamentale, la sua stessa ragione di esistere, ovvero il controllo di legalità;[37] indubbio, del resto, è il fatto che non può ritenersi ammissibile ed accettabile che la Corte si concentri esclusivamente (o quasi) sullo jus constitutionis, trascurando lo jus litigatoris, dovendosi essi considerare due facce della stessa medaglia, id est del medesimo compito assegnato alla Suprema Corte dall'ordinamento.
A tale ultimo proposito, poi, deve rammentarsi che, come ricorda autorevole dottrina, al termine nomofilachia non può affatto attribuirsi il significato di uguaglianza di decisione per tutti i casi simili, dovendo essere intesa, invece, come quell'attività che assicura che ogni decisione, nel singolo caso concreto, sia rispettosa della legalità, il che comporta che, proprio in ragione della diversità di ogni singola e specifica fattispecie rispetto ad altra, sia ammissibile na interpretazione diversa, da caso a caso, dell medesima disposizione;[38] né, del resto, per il predetto autore, la distinzione tra jus constitutionis e jus litigatoris - peraltro logora e vetusta - può giustificare un diverso trattamento ed una rinuncia, da parte della Corte, a svolgere in entrambe i casi il suo compito istituzionale, essendo invece chiamata a farlo comunque;[39] ciò in quanto, come testualmente si afferma ««anche quando si occupa dello jus constitutionis, la Corte deve applicare correttamente il diritto risolvendo una controversia sorta tra due o più parti, mentre anche quando si occupa dello jus litigatoris deve pure risolvere una controversia tra due o più parti decidendo correttamente una questione di diritto»»,[40] per cui è solo un esercizio appropriato della nomofilachia che potrà consentire alla Cassazione di conservare il suo ruolo ordinamentale,[41] evitando così che si verifichi quanto paventato da chi, con ironia (ma neanche troppa) sostiene che, in Cassazione, l'unico ricordo che resta dello jus litigatoris è quello che attiene all'ormai onerosissimo contributo unificato, che raddoppia se l'esito del ricorso è negativo.[42]
Va segnalata, però, per completezza, anche un autorevole opinione divergente dal sopra riportato coro di critiche, quella di chi sostiene, anche sulla scorta di interessanti spunti di diritto processuale comunitario, che i paventati dubbi di lesioni al diritto alla difesa siano, in realtà, inconsistenti e privi di fondamento.[43]
Rileva tale studioso, da un lato (e si riporta testualmente il pensiero dell'autore) che ««Ora, a mio parere, l'arretramento del diritto di difesa, se esiste, è veramente minimo. Nel caso dell'art. 380-bis.1, non credo che qualche minuto di discussione orale valga più di una, sia pure sobria, memoria scritta. Nel caso dell'art. 380-bis, la sola differenza è che l'opinione del relatore è conosciuta in modo più essenziale, ferma e debole restando la possibilità di fargli cambiare idea. Nel caso dell'art. 380-ter, si estende al regolamento preventivo di giurisdizione ciò che non aveva suscitato scandalo per il regolamento di competenza»»[44] e, dall'altro, che solo alla luce di una concreta verifica dell'effettiva incidenza delle criticate nuove disposizioni, potrebbe parlarsi di lesione del diritto alla difesa, ove si potesse verificare, rispetto all'esito della decisione finale, quante volte la parte perdente sarebbe riuscita a capovolgere l'esito se, rispettivamente, nel caso di cui all'art. 380bis.1 c.p.c., fosse stata messa nelle condizioni di esternare oralmente in udienza la propria posizione, invece che affidarla ad uno scritto difensivo, ovvero, nel caso di cui all'art. 380bis c.p.c., l'orientamento del relatore gli fosse stato reso noto attraverso una relazione vera e propria, invece che una mera indicazione di una delle ipotesi previste dall'art. 375, comma 1, n. 1 e 5 c.p.c.;[45] opinione dottrinale, quest'ultima, che, non è superluo ricordare, trova sostanziale condivisione nella giurisprudenza della S.C.; in proposito, infatti, i giudici di legittimità, pur riconoscendo la valenza del principio di pubblicità dell'udienza (anche se non consacrato in alcuna norma costituzionale), hanno affermato come ad esso sia consentito derogare ove, in ragione della struttura del procedimento, la discussione in pubblica udienza, a maggiore ragione se assicurata in primo e secondo grado, non si riveli indispensabile in sede di legittimità, particolarmente in quelle ipotesi di non particolare complessità (solo diritto e non anche fattuali).[46]
Scelta che trova ulteriore giustificazione in considerazione del fatto che la possibilità di redigere difese scritte, con cui compiutamente esplicare le proprie ragioni, risulta in grado di assicurare il rispetto del contraddittorio e del diritto alla difesa;[47] in particolare, significativamente si è affermato che "l'interlocuzione scritta, attraverso la quale viene a configurarsi il contraddittorio nell'ambito del procedimento di cui all'art. 380 bis c.p.c., si mostra come l'esito di un bilanciamento, non irragionevolmente effettuato dal legislatore alla stregua dell'ampia discrezionalità che gli appartiene nella conformazione degli istituti processuali (tra le tante, Corte cost., sent. n. 152 del 2016), tra le esigenze del diritto di difesa e quelle, del pari costituzionalmente rilevanti, in precedenza evidenziate, di speditezza e concentrazione, in funzione della ragionevole durata del processo e della tutela effettiva da assicurare, anche in tale prospettiva, alle parti interessate dal contenzioso; esigenze, queste, che trovano congruente contestualizzazione nel peculiare assetto strutturale e funzionale del procedimento previsto dalla L. n. 197 del 2016."[48]
Anche la sostituzione della relazione con la semplice proposta, invero, ha suscitato considerevoli critiche della dottrina, dato che l'intento del legislatore di ridurre il carico di lavoro del consigliere relatore non produrrà altro effetto che quello di spostare da un soggetto ad un altro, e da un momento temporale ad un altro, l'attività - con il relativo impegno in termini di tempo, studio ed energie - occorrente a conferire sostegno motivazionale all'adottanda decisione,[49] dato che ciò che faceva prima il relatore dovrà farlo in seguito il collegio, con effetti concreti praticamente illusori,[50] anche perché, come osservato da altro autore, non sussisteva, in concreto, alcun aggravio di lavoro per colui che la redigeva, valendo solo ad anticipare i tempi per la redazione della motivazione;[51] di contro, per il medesimo autore, la relazione, svolgendo la sua funzione di prentiva informazione delle parti, poteva, in alcune (anche se rare) ipotesi, svolgere una funzione di non trascurabile utilità ai fini della decisione, permettendo alle parti di evidenziare al collegio eventuali criticità della stessa, nonché di fare chiarezza su circostanze oscure e/o poco approfondite.[52]
Quindi, come sostenuto da altri, venendo a mancare la relazione, parimenti viene a mancare quel contraddittorio, scritto ed orale, che sulla stessa poteva instaurarsi tra le parti prima della pronuncia, anche in considerazione dell'esclusione dellla presenza dei difensori all'udienza.[53]
4. Riflessioni conclusive.
Non è nelle possibilità di queste brevi note (ma neanche nel loro obiettivo) individuare una soluzione definitiva al prospettato contrasto di orientamenti, tra dottrina e giurisprudenza, questo è indubbio.
Tuttavia, di certo può provarsi ad ipotizzare quella che, verosimilmente, potrebbe essere una soluzione per realizzare un effettivo bilanciamento tra i contrapposti interessi, dato che il rischio di pregiudizio per diritti delle parti, costituzionalmente garantiti, non è certo una mera ipotesi, vista anche quella che appare una contraddizione insita nella scelta legislativa attuata con la legge n. 197/2016.
Va sottolineato, infatti, che una generalizzazione del rito camerale avrebbe, presumibilmente, dovuto comportare un potenziamento dello stesso, e non un suo - all'opposto - affievolimento, dato che, come da alcuni affermato, il legislatore contestualmente a tale generalizzazione ha eliminato le due maggiori garanzie del rito camerale per come fino a quel momento congegnato e disciplinato, ovvero la relazione del relatore e la possibilità per le parti di partecipare ed essere ascoltate all'adunanza.[54]
Innanzitutto, potrebbe ipotizzarsi - de jure condendo - un intervento legislativo che, integrando la riforma stessa, risultasse in grado di dettare una definizione normativa del concetto di questione di diritto particolarmente rilevante, poiché nel silenzio dell'attuale testo legislativo, detta definizione finisce per attagliarsi ai soli casi che richiedono un intervento nofilattico della Cassazione; il che, tuttavia, rischia di apparire una sostanziale limitazione, forse eccessiva, dato che ben possono darsi altre ipotesi in cui una questione si rivela suscettibile di assumere considerevole rilevanza giuridica pur senza assurgere a livelli nomofilattici (come ad esempio nel caso in cui le circostanze del caso concreto si prestino, per la loro ambiguità, ad essere interpretate in modo diverso, con conseguenze giuridiche ovviamente divergenti).
In simili ipotesi, invero, impedire la discussione in pubblica udienza, con il supporto che, in termini di chiarimenti, essa è in grado di apportare, se non una vera e propria violazione del diritto alla difesa, di certo appare suscettibile di incidere in senso negativo sul principio della effettività della tutela giurisdizionale, come emergente dalla C.E.D.U. che, ricorda la S.C., mira ad assicurare la piena soddisfazione dell'interesse sostanziale della parte che agisce,[55] principio che, invece, verrebbe invece frustrato da applicazioni solo parziali e/o incomplete; del resto, proprio la circostanza per la quale la sesta sezione, dopo l'adunanza camerale non partecipata, quando si rende conto della impossibilità di definire la causa secondo la modalità semplificata prevista dall'art. 380bis c.p.c. per una delle ipotesi di cui ai nn. 1 e 5 del primo comma dell'art. 375 c.p.c., la rimette dinanzi ad una sezione semplice per la discussione in pubblica udienza, dimostra come sussista indubbiamente un'area di ipotesi in cui, indipendentemente dalla loro valenza nomofilattica e/o peculiare rilievo giuridico delle relative questioni, la discussione in pubblica udienza assume rilievo fondamentale, e che pertanto risulta meritevole di maggiore attenzione, da parte del legislatore; il tutto senza trascurarsi di evidenziare, per altro verso, che anche un autorevole studioso, in precedenza citato, esclude la sussistenza di un inscindibile legame tra la rilevanza della questione giuridica sottesa ad un caso e la conseguente necessità di sua trattazione in pubblica udienza;[56] in proposito, non può dirsi sussistere un orientamento univoco all'interno della Corte, dato che, in relazione all'eventualità di rimessione del ricorso dalla sesta sezione ad una sezione semplice, ferma la comune convinzione che, per la rimessione, debba sempre trattarsi di una questione di diritto particolarmente rilevante o comunque priva di precedenti, per alcune decisioni la trattazione va sempre rimessa alla pubblica udienza,[57] mentre per altre, specularmente, non vi è necessita, anche in presenza di simili questioni, di rimessione alla pubblica udienza;[58] in tale contesto, allora, logica conclusione, da parte della Corte, si rivela quella di escludere la possibilità di pronunciare in camera di consiglio allorquando si tratti di pronuncia ai sensi dell'art. 363 , terzo comma c.p.c., ove la particolare rilevanza giuridica della questione è il presupposto della pronuncia.[59]
Altro possibile intervento - da un diverso versante - lo suggerisce l'autore che, relativamente al procedimento ex art. 380bis c.p.c, dinanzi alla sesta sezione, propone di reintrodurre, al posto della mera proposta di definizione (con la quale, come si è visto, viene indicata solo quale delle tre ipotesi previste dal primo comma dell'art. 375 c.p.c. è stata ravvisata, nel caso di specie, e nulla più) la relazione, da comunicare preventivamente agli avvocati, la quale presuppone una idea di interlocuzione, a suo fondamento, ritenuta giustamente espressione di civiltà giuridica, da ripristinare,[60] vista la sostanziale inefficacia di iniziative come i Protocolli, come appresso si dirà.
Forse potrebbe non essere necessario un intervento normativo espresso, probabilmente sarebbe sufficiente una interpretazione ed applicazione letterale del secondo comma dell'art. 375 c.p.c., anche se tale soluzione non è ben vista dall'autore in precedenza richiamato, siccome suscettibile, in sostanza, di rendere, in modo irrazionale, sostanzialemente inutile presenza e funzione della sezione filtro.[61]
In realtà, secondo altra opinione, quella innanzi prospettata dovrebbe essere una interpretazione necessitata delle nuove norme,[62] non potendosi uscire dall'alternativa tra, rispettivamente, o interpretare in conformità alla Costituzione (nonché alla C.E.D.U.) le disposizioni stesse, e quindi ripristinare la regola dell'udienza pubblica, e l'eccezione (per ipotesi motivate e circoscritte) della camera di consiglio, ovvero sollecitare l'intervento della Corte Costituzionale per la verifica del rispetto di essa (e della C.E.D.U.) delle nuove norme che non solo hanno elevato la camera di consiglio a regola procedimentale,[63] ma anzi, capovolgendo la situazione, hanno trasformato la camera di consiglio, facendo sì che la stessa, da deroga al principio di pubblicità dell'udienza, fino a quel momento pacificamente accolto, divenisse un principio alternativo al primo.[64]
In definitiva, su tali presupposti, non resta che attendere le future evoluzioni degli arresti della S.C. a tale riguardo, soprattutto in prospettiva di ampliare gli spazi (a ben vedere non troppo angusti, per quanto si è detto) della discussione in pubblica udienza, a meno che, nelle more, non intervenga nuovamente il legislatore: in tal caso, però, forzatamente mi astengo da ogni pronostico, mancando di capacità divinatorie, senza tuttavia trascurare di ricordare come - senza dubbio condivisibilmente- autorevole opinione mostra di nutrire poca fiducia nei confronti di un legislatore che, mentre un tempo si preoccupava di conservare determinati equilibri, dato che a fronte dell'aumento del novero delle ipotesi di decisioni camerali, comunque tutelava il rispetto dello jus litigatoris, oggi non si fa alcuna remora a generalizzare la decisione camerale, escludendo a monte l'intervento delle parti e del pubblico ministero.[65]
Infine, alla luce di recenti arresti della S.C., non posso esimermi dal pensare che tale prognosi, verosimilmente, rischia di rivelarsi tutt'altro che favorevole, dal momento che la stessa giurisprudenza di legittimità, recentemente, pare aver messo in discussione (se non del tutto sconfessato, anzi) quegli intenti di soluzione concordata delle problematiche emergenti dalla riforma, cui con il Protocollo del 15.12.2016 si era cercato di fornire una soluzione non giudiziale.
Si è affermato, infatti "In materia di procedimento di legittimità, l'articolo 380-bis c.p.c, come modificato dall'articolo 1 -bis del D.L. n. 168 del 2016 (convertito con modifiche dalla Legge n. 197 del 2016), non prevede che la "proposta" del relatore di trattazione camerale possa e debba essere motivata, potendo essa contenere sommarie o schematiche indicazioni, ritenute dal presidente meritevoli di segnalazione alle parti, al momento della trasmissione del decreto di fissazione della camera di consiglio, al fine di una spontanea e non doverosa agevolazione nell'individuazione dei temi della discussione, senza che possa riconoscersi un loro corrispondente diritto";[66] posizione, questa, che pur se trova un indubbio (quanto anche giustificato) fondamento nelle disposizioni vigenti, si rivela certo frustrante delle aspettative di una parte della dottrina che confidava in una interpretazione della riforma, da parte della Corte, che fosse in grado di bilanciare i contrapposti interessi in gioco.[67]
Aspettativa, allo stato, senza dubbio smentita, visto che, dal tenore di tale pronuncia, sembra quasi che il mettere le parti a conoscenza dei temi della discussione non sia la conseguenza di un impegno assunto (tra gentiluomini, ma sempre un impegno), visto quanto concordato con il Protocollo innanzi detto, quanto piuttosto un gesto di generosità, magnanimente compiuto.
Senza poi dimenticare, e concludo, che arresti di tale tenore, a mio avviso, mettono seriamente in dubbio l'utilità di iniziative come quelle dei c.d. Protocolli, e dovrebbero suggerire, forse, di ripensarle quantomeno (se non cancellarle in toto), se questi sono i risultati
[1] Docente di Diritto Processuale Civile Università "Pegaso," Napoli; Avvocato cassazionista del Foro di Torre Annunziata.
[2] Legge 25 ottobre 2016, n. 197, in G.U. n. 254 del 29 ottobre 2016, di conversione con modificazioni del decreto legge n. 168 del 31 agosto 2016.
[3] Nota anche come "struttura", la cui funzione di sbarramento all'ingresso in Cassazione pare trovare singolare (ed ulteriore) conferma anche dalla collocazione fisica della stessa all'interno del palazzo della Cassazione, trovandosi al piano terra, subito dopo l'ingresso, quasi dantesca anticamera di accesso alle sezioni semplici del settore civile.
[4] E precisamente, ai nn. 1 e 5 si individuano le ipotesi della inammissibilità del ricorso, ovvero della sua manifesta infondatezza, ma anche fondatezza.
[5] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
[6] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[7] Estensione non superiore alle 15 pagine e possibilità di richiedere la trattazione del ricorso in pubblica udienza, allegando la sussistenza di una questione giuridica di particolare rilevanza.
[8] Biavati P., Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2018, p. 517.
[9] In particolare, secondo Cass. civ., sez. I, 8 gennaio 2013, n. 219, in Giust. Civ., Mass., 2013 "In tema di giudizio di cassazione, la valutazione compiuta dal giudice della sezione apposita di cui all'art. 376 c.p.c. nel trasmettere il ricorso alla sezione semplice, in ordine alla non ricorrenza nella specie delle condizioni per dichiarare inammissibile il ricorso, preclude, stante il disposto dell'art. 380 bis, comma quarto, c.p.c., alla sezione semplice l'adozione, a sua volta, del rito camerale, essendo imposta la trattazione in pubblica udienza; tuttavia, in difetto di norma specifica, non è ragionevole interpretare la disciplina nel senso che tale precedente valutazione sull'ammissibilità del ricorso limiti o vincoli la piena delibazione in sede di pubblica udienza, che, pertanto, deve estendersi a tutte le questioni che il ricorso stesso pone".
[10] Infatti, secondo Cass. civ., sez. III, 29 novembre 2010, n. 24140, in Giust. Civ., Mass., 2010, 11, 1522, tale relazione risulta priva di carattere decisorio e nemmeno riveste il carattere di anticipazione del giudizio da parte del giudice che la ha formulata; posizione a cui si è pienamente conformata Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[11] Campese E., Le nuove norme processuali del giudizio civile di cassazione contenute nella legge di conversione del d.l. n. 168/2016, in www.ilprocessocivile.it, par. 5
[12] Reperibile in http://www.consiglionazionaleforense.it/protocolli/
[13] Secondo cui "Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai ricorsi depositati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonche' a quelli gia' depositati alla medesima data per i quali non e' stata fissata udienza o adunanza in camera di consiglio."
[14] Cass. civ., sez. VI, 24 marzo 2017, n. 7701, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
[15] Cass. civ., sez. VI, 24 marzo 2017, n. 7701, cit.
[16] Cass. civ., sez. VI, 24 marzo 2017, n. 7701, cit.
[17] Cass. civ., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 5371, in Giust. Civ., Mass., 2017.
[18] Cass. civ., sez. VI, 24 maggio 2017, n. 13093, in Giust. Civ., Mass., 2017.
[19] Trapuzzano C., Ammissibile la memoria depositata in vista dell'adunanza camerale anche se il controricorso è inammissibile, in www.ilprocessocivile.it
[20] Scarpa A., Il protocollo 15 dicembre 2016 e la facoltà per l''intimato inerte di presentare memoria scritta prima dell''adunanza camerale, in www.ilprocessocivile.it.
[21] Dalfino D., Il nuovo volto del procedimento in cassazione, nell'ultimo intervento normativo e nei protocolli d'intesa, in Foro it., 2017, V, par.3
[22] Dalfino D., op. loc. cit.
[23] Dalfino D., op. loc. cit.
[24] Dalfino D., op. loc. cit.
[25] Dalfino D., op. loc. cit.
[26] Dalfino D., op. loc. cit.
[27] Scarselli G., Il nuovo giudizio di cassazione come riformato per come riformato dalla legge 197/2016, in www.questionegiustizia, par. 4.
[28] Scarselli G., op. loc. cit.
[29] Damiani F.S., Il nuovo procedimento camerale in cassazione e l'efficientismo del legislatore, in Foro it., 2017, V, par. 4.
[30] Damiani F.S., op. loc. cit.
[31] Damiani F.S., op. loc. cit.
[32] Sassani B., Nomofilachia, que de crimes qu'on commet on ton nom! L'oggi della Suprema e il trionfo della sfiducia, in www.ilprocessocivile.it
[33] Sassani B., op. loc. cit.
[34] Sassani B., op. loc. cit.
[35] Sassani B., op. loc. cit.
[36] Costantino G., Note sulle misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di Cassazione, in Foro it., 2017, V, par. 6
[37] Costantino G., op. loc. cit.
[38] Taruffo M., Note sparse sul precedente giudiziale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2018, 1, 110 e ss.
[39] Taruffo M., op. loc. cit.
[40] Taruffo M., op. loc. cit.
[41] Taruffo M., op. loc. cit.
[42] Scarselli G., op. cit., par.4.3
[43] Biavati P., Brevi note sul nuovo procedimento in cassazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 4, 1209 e ss.
[44] Biavati P., op. loc. cit.
[45] Biavati P., op. loc. ult. cit.
[46] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[47] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[48] Cass. civ., sez. VI, 10 gennaio 2017, n. 395, cit.
[49] Dalfino D., op. cit., par. 4.
[50] Dalfino D., op. loc. ult. cit.
[51] Costantino G., op. cit., par. 4.
[52] Costantino G., op. loc. ult. cit.
[53] Campese E., op. loc. cit.
[54] Damiani F.S., op. loc. cit.
[55] Cass. civ., Sez. Un., 30 maggio 2018, n. 13702, in Giust. Civ., Mass., 2018.
[56] Biavati P., op. loc. ult. cit.
[57] Cass. civ., sez. III, 1 agosto 2017, n. 19115, in Giust. Civ., Mass., 2017, che testualmente ha affermato "In tema di giudizio di cassazione, l'assegnazione di una causa alle sezioni ordinarie in camera di consiglio non osta, in caso di rilevanza delle questioni da trattare, alla sua rimessione all'udienza pubblica, in applicazione analogica dell'art. 380 bis, comma 3, c.p.c., atteso che il collegio non può essere vincolato alla valutazione operata sul punto dal Presidente della sezione e che l'udienza pubblica, nel disegno della riforma realizzata dalla l. n. 197 del 2016, costituisce il "luogo" privilegiato nel quale devono essere assunte, in forma di sentenza e mediante più ampia e diretta interlocuzione tra le parti e tra queste ed il P.M. - tenuto a concludere per primo -, le decisioni aventi rilevanza nomofilattica, idonee a rivestire efficacia di precedente, orientando, con motivazione avente anche funzione extraprocessuale, il successivo percorso della giurisprudenza."; conforme, Cass. civ., sez. III, 27 settembre 2017, n. 22462, in Giust. Civ., Mass., 2017.
[58] Cass. civ., sez. I, 5 aprile 2017, n. 8869, in Giust. Civ., Mass., 2017, che invece ha affermato "Non sussiste alcun obbligo, né vi sono ragioni di opportunità, perché, all'esito dell'adunanza in camera di consiglio, il collegio rimetta la causa che preveda la trattazione di questioni rilevanti o, comunque, prive di precedenti in pubblica udienza, mediante una sorta di mutamento del rito di cui all'art. 380-bis.1 c.p.c. Invero, una simile soluzione sarebbe priva di costrutto, essendo la trattazione con il rito camerale pienamente rispettosa sia del diritto di difesa delle parti, le quali, tempestivamente avvisate entro un termine adeguato del giorno fissato per l'adunanza, possono esporre compiutamente i propri assunti, sia del principio del contraddittorio, anche nei confronti del P.G., sulle cui conclusioni è sempre consentito svolgere osservazioni scritte. "
[59] Cass. civ., sez. III, 9 marzo 2018, n. 5665, in Giust. Civ., Mass., 2018, secondo cui "In tema di giudizio di cassazione, la pronuncia in camera di consiglio conseguente all'adunanza non partecipata di cui all'art. 380 bis comma 1 c.p.c. - funzionale alla decisione di questioni di diritto di rapida trattazione e prive di peculiare rilevanza o complessità ex art. 375, comma 2, c.p.c. - non è compatibile con l'enunciazione del principio di diritto nell'interesse della legge a norma dell'art. 363, comma 3, c.p.c., presupponendo quest'ultima la particolare importanza della questione giuridica esaminata."
60] Di Marzio M., Il nuovissimo ««filtro»» in cassazione non è incostituzionale, in www.ilprocessocivile.it., par. 5.
[61] Di Marzio M., op. loc. cit.
[62] Costantino G., op. cit., par. 5.
[63] Costantino G., op. loc. ult. cit.
[64] Scarselli G., op. cit., par.4.2.
[65] Scarselli G., In difesa della pubblica udienza in cassazione, in Foro it., 2017, V, par. 1.
[66] Cass. civ., sez. VI, 16 marzo 2018, n. 6628, in www.iusexplorer.it
[67] Costantino G., supra, nt. 36.
Scritti dell'Autore
- L'ultima riforma del giudizio di Cassazione ed i riflessi sui diritti delle parti
- Fallimento di un contraente e sorte del preliminare ineseguito
- La sospensione della provvisoria esecutività della sentenza di primo grado dopo le ultime riforme
- La verifica dell'idoneita' del titolo esecutivo alle luce di recenti orientamenti giurisprudenziali
