La revoca dell'ammissione al concordato preventivo dopo le riforme della legge fallimentare
Pubblicato il 22/01/13 02:00 [Articolo 458]
di Paolo Felice Censoni, Professore


Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Gli atti di frode. – 3. Gli atti illegittimi compiuti durante la procedura. – 4. La mancanza delle con­dizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato. – 5. Profili proces­suali della revoca del concordato preventivo.

1. Considerazioni introduttive
La revoca dell’ammissione al concordato preventivo, che è una delle ipotesi di interruzione di una procedura concordataria in corso1, è disciplinata in modo specifico dall’art. 173 legge fall., secondo cui “il commissario giudiziale, se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell’attivo, dolosa­mente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne im­mediatamente al tribunale, il quale apre d’ufficio il procedi­mento per la revoca dell’ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori. All’esito del procedimento, che si svolge nelle forme di cui all’articolo 15, il tribunale provvede con decreto e, su istanza del creditore
su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza, reclamabile a norma dell’articolo 18. Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche se il debitore durante la procedura di concordato compie atti non au­torizzati a norma dell’articolo 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilità del con­cordato”2.
Tale norma, che da sempre costituisce un pilastro della di­sciplina concordataria3, non si limita a sanzionare determinati
comportamenti del debitore concordatario posti in essere sia anteriormente (nel primo comma), sia posteriormente (nel terzo comma) all’apertura del procedimento, ma – come si può age­volmente constatare – consente al tribunale di valutare la per­manente sussistenza delle “condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato” (o, se si preferisce, dei “pre­supposti per l’ammissione alla procedura”, ai quali è dedicata la stessa rubrica dell’art. 160 legge fall.), che possono essere del tutto indipendenti da quei comportamenti, finendo tuttavia per rendere particolarmente difficoltoso, sotto diversi profili (compreso quello che riguarda il giudizio di “fattibilità” del pi­ano concordatario), il compito di tracciare la linea di confine fra autonomia privata e controllo giurisdizionale nel concorda­to preventivo4.
Una lettura anche superficiale del testo induce con immedia­tezza ad un paio di riflessioni, dalle quali non sembra potersi prescindere per individuare la finalità della norma dopo le re­centi riforme della legge fallimentare.
Per quanto riguarda la disposizione contenuta nel primo comma (che – come detto – si riferisce a comportamenti ripro­vevoli del debitore tenuti anteriormente alla presentazione della domanda di concordato), non può non sorprendere l’apparente contraddizione fra la stessa e la conclamata eliminazione, ri­spetto al passato, di qualunque valutazione della “meritevolez­za” del debitore in occasione del giudizio di omologazione5.

Per quanto riguarda poi la disposizione contenuta nel terzo comma (che invece si riferisce a fattispecie posteriori alla pre­sentazione della domanda di concordato), un particolare rilievo sistematico, per comprendere la natura degli effetti che si pro­ducono sul patrimonio del debitore con l’apertura del concor­dato (in relazione ai quali si suole parlare, in dottrina e in giuri­sprudenza, di spossessamento attenuato, per distinguerlo da quello fallimentare), deve essere attribuito al collegamento che essa pone con il secondo comma dell’art. 167 legge fall., lad­dove è stabilito che il compimento da parte del debitore di un atto di straordinaria amministrazione non autorizzato dal giudi­ce delegato obbliga il tribunale a revocare il concordato ed e­ventualmente a dichiarare il fallimento (ove ne venga fatta i­stanza)6, senza alcun margine di discrezionalità in relazione al grado di convenienza dell’atto compiuto.
Dottrina e giurisprudenza sembrano sostanzialmente concor­di nell’affermare che gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dal debitore concordatario senza l’autorizzazione scritta del giudice delegato sono inefficaci anche nel fallimento consecutivo, indipendentemente dall’esercizio delle azioni re­vocatorie7, o perché tout court in frode alla legge8; o per conformità allo stesso effetto che si determina per gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento (art. 44 legge fall.)9; o per un’esigenza di economia processuale10; o, infine, perché l’inefficacia non può essere fatta valere dal creditore se non in funzione dell’esercizio di azioni esecutive, che la pre­sentazione della domanda di concordato impedisce d’iniziare o di proseguire11.
Dato tale collegamento fra l’art. 173 e l’art. 167 legge fall. la sanzione dell’inefficacia in realtà può realizzarsi solo in quanto si passi dal concordato al fallimento (mentre, se il concordato è revocato senza ulteriori provvedimenti, con la chiusura di ogni procedimento concorsuale l’atto, già inefficace, può espandere
i suoi effetti nei confronti di tutti i creditori); e di conseguenza – analogamente a ciò che accade nel fallimento – l’inopponibilità relativa (e “reale”) dell’atto illegittimo è diretta o ad assicurarne l’oggetto alla espropriazione forzata e, quindi, alla liquidazione fallimentare; o ad impedire l’assunzione di obbligazioni che avrebbero l’effetto di ampliare il numero dei creditori concorrenti sul patrimonio del debitore; o a tutelare la par condicio creditorum, impedendo il soddisfacimento prefe­renziale di un creditore (concorsuale) ai danni degli altri; e poi­ché ogni elemento del patrimonio del debitore concordatario è astrattamente suscettibile di essere oggetto di un atto di ordina­ria o di straordinaria amministrazione, anche nel concordato quel patrimonio deve ritenersi sottoposto nel corso del proce­dimento ad un vincolo specifico di destinazione al soddisfaci­mento dei creditori, vincolo diretto a legarsi con quello conse­guente alla dichiarazione di fallimento, al quale trasmettere l’inefficacia dell’atto illegittimo (quasi che si trattasse di un’anticipazione degli effetti patrimoniali del fallimento).
Quest’ultima conclusione inoltre è ulteriormente confermata dal richiamo espresso all’art. 45 legge fall. aggiunto nell’art. 169 legge fall. dal d.lgs. n. 5 del 2006: se si riconosce, con l’interpretazione tuttora prevalente, che la disposizione dell’art. 45 legge fall. avrebbe per scopo quello di estendere alla mate­ria fallimentare le norme dettate dal codice civile a proposito degli effetti del pignoramento (artt. 2914 ss.), conducendo, in­sieme all’art. 44 legge fall. (corrispondente all’art. 2913 c.c.), all’equipollenza di pignoramento e sentenza dichiarativa di fal­limento12, l’applicazione diretta della medesima norma nel concordato preventivo consente di ammettere che i creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle impre­se possano beneficiare di una tutela simile a quella predisposta dal codice civile per il creditore pignorante nell’ambito dell’esecuzione ordinaria13: una tutela cioè realizzata mediante l’imposizione sui beni del patrimonio del debitore concordata­rio di un vincolo specifico di destinazione di essi al soddisfa­cimento dei creditori concorsuali.
Naturalmente è legittimo domandarsi quale senso mantenga anche dopo la riforma la previsione di un’interruzione del con­cordato preventivo a causa del compimento da parte del debito­re di un atto di straordinaria amministrazione privo dell’autorizzazione scritta del giudice delegato, se poi, a segui­to della revoca del concordato e in assenza di una successiva dichiarazione di fallimento, quell’atto finisce per estendere i suoi effetti nei confronti di tutti i creditori in conseguenza del ritorno in bonis del debitore, in una situazione di crisi (o di in­solvenza) conclamata, idonea a costituire per se stessa grave pregiudizio per la massa dei creditori14.
Al di là delle aporie alle quali si è accennato, la norma tutta­via continua a presentare ancora oggi una finalità comune a tut­te le fattispecie (tipiche e atipiche) previste nel primo e nel terzo comma, imponendo al debitore concordatario, che intenda accedere alla procedura e condurre in porto l’esperimento di salvataggio, vincoli di correttezza di comportamento e di ri­spetto delle regole.
E’ dunque sulla maggiore o minore estensione di quei vinco­li che, dopo la riforma del diritto fallimentare, dottrina e giuri­sprudenza sono chiamate a riflettere15, come ora verificheremo esaminando più da vicino le singole fattispecie individuate nel­la disposizione in esame.

2. Gli atti di frode
Come detto in precedenza, l’art. 173 legge fall. considera fatti­specie rilevanti ai fini della revoca del concordato preventivo
gli “atti in frode” (primo comma) “o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori” (terzo comma); nonostante la diversità delle espressioni usate non vi è dubbio che esse abbiano ad og­getto identici comportamenti del debitore e che pertanto anche per le fattispecie del primo comma l’attività fraudolenta deve essere stata indirizzata a ledere in modo specifico gli interessi dei creditori.
Ugualmente è affermazione comune che il sipario che divide i comportamenti fraudolenti del primo comma da quelli del ter­zo comma sotto il profilo temporale è costituito dal decreto di apertura del concordato preventivo: e in effetti la disposizione del terzo comma riguarda espressamente atti compiuti dal debi­tore “durante la procedura”, la quale ha inizio con quel decreto, trovando ulteriore conferma nel richiamo ivi contenuto all’art. 167 legge fall. per gli atti di straordinaria amministrazione non autorizzati dal giudice delegato.
Sembrerebbe, quindi, inevitabile riferire gli “atti in frode” di cui al primo comma non solo a quelli compiuti in un momento anteriore all’apertura del procedimento, ma anche a quelli compiuti medio tempore fra la presentazione della domanda e il provvedimento del tribunale, cioè nel corso della c.d. istrutto­ria preconcordataria; per questi ultimi, tuttavia, qualche dubbio potrebbe ragionevolmente porsi dopo che il d.l. n. 83 del 2012 ha dettato (nel settimo comma dell’art. 161 legge fall.) una di­versa e specifica disciplina degli effetti prodromici del concor­dato preventivo (cioè di quelli derivanti dalla presentazione del ricorso introduttivo, anche se con riserva o “in bianco”), relati­vamente ai poteri di amministrazione del debitore; tuttavia, in­dipendentemente dal riferimento al primo piuttosto che al terzo comma dell’art. 173 legge fall., è preferibile affermare che l’atto compiuto dal debitore medio tempore comunque non de­ve rientrare fra quegli “atti di frode” o comunque “diretti a fro­dare le ragioni dei creditori” che, una volta scoperti dopo l’inizio del procedimento, possono dar luogo all’interruzione di questo e all’eventuale dichiarazione di fallimento.
Peraltro, assai più incerto è stabilire a ritroso il limite tempo­rale della rilevanza dei comportamenti fraudolenti tenuti dal debitore prima della presentazione della domanda, essendo a­strattamente possibile – in mancanza di qualunque indicazione da parte del legislatore – prendere in considerazione tutti quelli compiuti in precedenza, anche in epoche remote; o tutti quelli
causalmente ricollegabili con la genesi dello stato di crisi o di insolvenza; o solo quelli compiuti quando il debitore era già in stato di crisi o di insolvenza; o solo quelli comunque ricollega­bili con la presentazione della domanda di concordato (o consi­stenti nella stessa presentazione della domanda di concordato, magari “con riserva”), con progressiva riduzione dei rischi di interruzione della procedura; e la scelta evidentemente non può prescindere dalla ratio complessiva della norma e, conseguen­temente, da una più ampia valutazione degli obiettivi che il le­gislatore della riforma si è prefissato con le modifiche introdot­te alla disciplina concordataria, in direzione (non di maggiori vincoli nell’applicazione dell’istituto, ma al contrario) di una maggiore facilitazione all’accesso agli strumenti di soluzione delle crisi alternativi al fallimento, come confermato anche dai più recenti provvedimenti in materia (fra i quali in particolare il d.l. n. 83 del 2012)16.
Quanto alle singole fattispecie che possono innescare il giu­dizio di revoca, il primo comma della norma in esame ne elen­ca innanzitutto alcune in modo specifico: 1) l’occultamento o la dissimulazione di parte dell’attivo; 2) la dolosa omissione di denuncia di uno o più crediti (rectius debiti)17; 3) l’esposizione di passività insussistenti.
E’ opportuno ricordare che a norma degli artt. 186, 5° com­ma e 138, 1° comma legge fall. la dolosa esagerazione del pas­sivo e la sottrazione o la dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo costituiscono altrettante cause di annullamento del concordato preventivo (così come di quello fallimentare).
Fra le disposizioni di cui sopra (artt. 173 e 138 legge fall.) non vi è completa identità: “occultamento” e “sottrazione” e­sprimono concetti diversi; la dissimulazione di una parte dell’attivo, ai fini dell’annullamento, deve essere “rilevante”, mentre ai fini della revoca ciò non è espresso in modo specifi­co; la dolosa omissione di denuncia di uno o più crediti è causa di revoca, ma non di annullamento; anche l’esposizione di pas­sività insussistenti, da cui derivi un’esagerazione del passivo, ai fini dell’annullamento deve essere “dolosa”, mentre ai fini del­la revoca ciò non è espresso in modo specifico.
D’altra parte è difficile negare che i comportamenti suscetti­bili di condurre all’annullamento di un concordato, pur appro­vato dai creditori e omologato dal tribunale, siano altrettanto suscettibili di condurre, prima ancora, alla revoca dello stesso; cosicché anche la sottrazione (e non solo l’occultamento) di una parte dell’attivo costituirà motivo di revoca; e ugualmente lo costituirà l’esagerazione del passivo, non dipendente sempli­cemente da esposizione di passività insussistenti.
Neppure è superfluo ricordare che le fattispecie sopra men­zionate a loro volta dovrebbero essere confrontate con quelle di rilevanza penale previste dall’art. 216, 1° comma, n. 1, richia­mato dall’art. 223, a sua volta richiamato dall’art. 236, 2° comma legge fall. per il concordato dell’imprenditore collettivo (la distrazione, l’occultamento, la dissimulazione di parte dell’attivo o l’esposizione di passività inesistenti)18; o ancora dall’art. 236, 1° comma legge fall. (l’attribuzione di attività i­nesistenti, la simulazione di crediti in tutto o in parte inesisten­ti); cosicché il pubblico ministero, una volta reso edotto del lo­ro compimento (e dell’avvio del giudizio di revoca del concor­dato: art. 173, 1° comma, ultima parte legge fall.) non potrebbe sottrarsi alla presentazione di una “richiesta” di fallimento, ai fini di cui agli artt. 238 e 173, 2° comma l. fall.
Comunque è condivisibile l’osservazione che quei compor­tamenti del debitore presentano, quale minimo comun denomi­natore, un indubbio legame con la presentazione della domanda di concordato, come, ad esempio, può affermarsi per
l’occultamento o la dissimulazione di parte dell’attivo (indi­pendentemente dai motivi che possono aver indotto il debitore a compierli), non tanto perché finirebbero per diminuire la ga­ranzia patrimoniale dei creditori – dato che l’argomento, sicu­ramente efficace nel caso di cessione dei beni, lo sarebbe molto meno in altre forme di concordato, ad esempio con garanzia o con assunzione da parte di un terzo o con ristrutturazioni socie­tarie19 – quanto per il motivo che ai creditori verrebbero sottrat­te informazioni utili ad esprimere un corretto giudizio sulla convenienza della proposta concordataria rispetto all’ipotesi fallimentare20.
Va semmai avvertito che nella prospettiva della correttezza dell’informazione dei creditori, volendo coordinare la disposi­zione in esame (almeno) con quella dell’art. 138, 1° comma legge fall., non qualunque sottrazione o dissimulazione (od oc­cultamento) potrebbe giustificare la revoca del concordato sot­to il profilo oggettivo, dovendo trattarsi di una parte “rilevante” dell’attivo o di un cespite di valore rilevante, tale cioè da modi­ficare sensibilmente la valutazione di convenienza affidata ai creditori medesimi in relazione al giudizio comparativo che co­storo sono chiamati a compiere fra differenti prospettive di soddisfacimento (nel concordato e nel fallimento)21.
Deve trattarsi in ogni caso di fatti certi e non ragionevolmen­te contestati o contestabili o passibili di differenti e legittime valutazioni od opinioni, anche in considerazione del carattere formalmente sommario dell’accertamento, che processualmen­te adotta le “forme di cui all’art. 15” (art. 173, 2° comma legge fall.) e non può avvalersi di una piena tutela giurisdizionale dei diritti e delle aspettative del debitore concordatario22.

Occorre poi osservare che a norma del secondo comma dell’art. 161 legge fall. il debitore deve presentare con il ricor­so, fra l’altro, sia una “aggiornata relazione sulla situazione pa­trimoniale, economica e finanziaria dell’impresa” (lett. a), sia uno “stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco no­minativo dei creditori” (lett. b); e che a norma del terzo comma la relazione del professionista qualificato e indipendente (desi­gnato dal debitore) deve attestare innanzitutto la “veridicità dei dati aziendali”, che costituisce una precondizione della proce­dura in esame; conseguentemente la sottrazione o la dissimula­zione (o l’occultamento) di una parte dell’attivo, così come le altre fattispecie tipiche indicate nel primo comma dell’art. 173 legge fall. (dolosa omissione di denuncia di uno o più crediti, esposizione di passività insussistenti), confliggendo evidente­mente con la veridicità dei dati aziendali23, potrebbero emerge­re anche sotto il profilo della mancanza delle “condizioni pre­scritte per l’ammissibilità del concordato”, che ne costituisce autonomamente una causa di revoca24.
La norma in esame non menziona espressamente l’ipotesi inversa rispetto a quella dell’occultamento o della dissimula­zione di parte dell’attivo, quando il debitore “al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo, siasi attribuito attività inesistenti”: ciò che costituisce fattispecie di reato a norma dell’art. 236, 1° comma l. fall.)25.
Qui l’attribuzione di attività inesistenti non può avere altra finalità che quella di ingannare (prima ancora che i creditori) il
tribunale, per consentire al debitore di beneficiare degli effetti moratori del concordato, sia pure solo per qualche tempo26.
In ogni caso l’esposizione di attività inesistenti (qualunque sia il contenuto della proposta concordataria) costituisce (oltre che una fattispecie di reato) sia un “atto di frode”; sia un atto confliggente con la “veridicità” dei dati aziendali e quindi au­tonomamente valutabile, ai fini della revoca, sotto il profilo della mancanza delle “condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato”.
Inutile aggiungere che l’asserita inesistenza del cespite nel patrimonio del debitore non deve essere semplice frutto di con­siderazioni valutative od oggetto di situazioni litigiose, come può accadere, ad esempio, con riferimento ad un credito vanta­to dal debitore concordatario, ma contestato dal terzo; o alla differente determinazione del “valore presumibile di realizza­zione” di taluni crediti27.
Quanto alla dolosa omissione di denuncia di uno o più credi­ti (rectius debiti)28 la ragione della sanzione è stata comune­mente individuata nel vulnus arrecato alla correttezza della rappresentazione del passivo o nel fatto che la scoperta di nuo­ve passività29 potrebbe determinare una riduzione delle percen­tuali offerte ai creditori e, quindi, un inadeguato livello di sod­disfazione30, anche in chiave comparativa rispetto alla liquidazione fallimentare, magari compromettendo la stessa “fattibili­tà” del concordato.
Peraltro, non qualunque omissione di denuncia di uno o più crediti può condurre alla revoca in esame, ancorché le conse­guenze e le asimmetrie informative per i creditori siano identi­che a quelle sopra indicate, occorrendo, per un verso, che l’omissione sia appunto “dolosa”, cioè intenzionalmente diretta a ingannare i creditori; e, per un altro verso, che il credito sia conosciuto o almeno conoscibile dal debitore con l’ordinaria diligenza (ciò che non sempre accade, particolarmente con rife­rimento ai debiti fiscali o previdenziali31 o ad eventuali pretese risarcitorie di terzi) e che sia non contestato o almeno non con­testabile con eccezioni ragionevolmente attendibili32.
Ancor meno decisiva è l’argomentazione relativa alle aspet­tative satisfattorie dei creditori, la quale potrebbe sì utilizzarsi in ipotesi di concordato con cessione dei beni ai creditori, in cui a qualunque allargamento della cerchia dei partecipanti al concorso sull’unico patrimonio oggetto di garanzia dei credito­ri non può non corrispondere una riduzione della percentuale di soddisfacimento, quanto meno dei creditori chirografari; ma non potrebbe sic et simpliciter estendersi a proposte concorda­tarie con diverso contenuto e men che meno quando le obbliga­zioni concordatarie siano garantite o assunte da un terzo, nel qual caso l’omissione (ancorché dolosa) di denuncia di un debito finirebbe in realtà per incidere non tanto sulle aspettative satisfattorie dei creditori (nei confronti del garante o dell’assuntore), quanto sulla valutazione del fabbisogno finan­ziario del concordato operata dal terzo (garante o assuntore) antecedentemente alla presentazione della domanda, restando semmai da verificare se l’asimmetria informativa non sia con­seguenza di una due diligence superficiale da parte del terzo medesimo, anche in considerazione del fatto che la revoca del concordato, intesa qui quale strumento di tutela (soprattutto) delle aspettative del garante o dell’assuntore, potrebbe invece concretamente danneggiare la massa creditoria, privata appunto della funzione satisfattoria dell’intervento del terzo.
Se la reazione dell’ordinamento a determinati comportamen­ti del debitore, nel contesto degli obiettivi della riforma dell’istituto, non è (o non è più) caratterizzata da una funzione rigidamente sanzionatoria, ma sta nel presidio alla effettività della tutela dei creditori, sia sul piano informativo (com’è paci­fico, ma non decisivo per i motivi che ora vedremo), sia su quello inerente al momento del concreto soddisfacimento dei loro diritti (come le considerazioni svolte sopra inducono a ri­conoscere), anche qui, conformemente all’ipotesi di occulta­mento o di dissimulazione dell’attivo, per giungersi alla revoca, l’omissione (oltre che dolosa) dovrebbe avere ad oggetto un debito tale da modificare sensibilmente la valutazione di con­venienza affidata ai creditori in relazione al giudizio compara­tivo che costoro sono chiamati a compiere fra differenti pro­spettive di soddisfacimento (nel concordato e nel fallimento), sempre che non la si consideri un atto confliggente con la “ve­ridicità” dei dati aziendali e quindi autonomamente valutabile, ai fini della revoca, sotto il profilo della mancanza delle “con­dizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato”33.
L’art. 173, 1° comma legge fall. menziona espressamente anche l’ipotesi inversa a quella precedente: cioè l’esposizione di passività insussistenti, la cui finalità fraudolenta è stata individuata34 o nell’intenzione di indurre i creditori votanti a rap­presentarsi una situazione peggiore di quella effettiva; o nel progetto di inquinare la formazione delle maggioranze con la partecipazione al voto di soggetti collusi con il debitore; o per­sino di far partecipare al riparto chi non è realmente creditore per recuperare in modo occulto una parte dei proventi, ecc.; ma, quale che sia in concreto la finalità perseguita dal debitore, il quadro che risulta dal confronto della fattispecie in esame con quelle suscettibili di condurre all’annullamento del con­cordato o con quelle di rilevanza penale induce a ritenere, an­cora una volta, che non qualsiasi esposizione (o simulazione) di passività insussistenti può costituire causa di revoca del con­cordato, dovendo ipotizzarsi tale esito solo quando il compor­tamento del debitore è qualificato, oggettivamente, dall’entità del credito esposto (o simulato) in rapporto all’ammontare complessivo del passivo (che deve risultarne “esagerato”: artt. 138, 1° comma e 186, 5° comma legge fall.); e, sotto il profilo soggettivo (che va ovviamente dimostrato dal commissario giudiziale), dall’elemento psicologico del dolo, consistente o nella volontà di “influire sulla formazione delle maggioranze” (art. 236, 1° comma legge fall.)35 o nella volontà degli organi sociali di “recare pregiudizio ai creditori” (art. 236, 2° comma legge fall.).
Deve quindi escludersi la revocabilità del concordato se l’entità del credito inesistente è (relativamente) modesta in rap­porto all’entità del passivo o se la sua esposizione (o simula­zione) resta indifferente ai fini del voto espresso dai creditori (indipendentemente dal fatto che gli stessi ne siano consapevoli o inconsapevoli al momento della votazione).
Naturalmente, se il credito non esiste, non va soddisfatto, né più né meno di quanto accade per i crediti (o i diritti) contestati dal debitore di cui sia accertata (giudizialmente o stragiudi­zialmente) l’infondatezza dopo l’omologazione del concordato.
Che le fattispecie (tipizzate) esaminate fin qui conducano al­la revoca del concordato, se e in quanto “atti di frode” (nei li­miti che si sono visti), è d’altra parte opinione comune; assai più complesso, invece, è definire quali “altri” atti possano esse­re così qualificati da causare l’interruzione della procedura concordataria; e dunque quale sia il parametro di valutazione per giudicare della fraudolenza del comportamento del debitore e, in definitiva, quale sia l’interesse che il legislatore (passato e recente) ha inteso tutelare a mezzo dell’art. 173, 1° comma legge fall.
A tali interrogativi – dai quali dipende in larga parte la rea­lizzabilità degli obiettivi considerati dal legislatore della rifor­ma mediante la soppressione, in sede di omologazione, del giudizio di meritevolezza – le risposte e le opinioni (in dottrina e in giurisprudenza) sono state quanto mai varie36, dilatando o restringendo, sotto entrambi i profili (oggettivo e soggettivo), il concetto di “frode”, secondo differenti sensibilità, anche in re­lazione al “depotenziamento” del ruolo del giudice a beneficio della volontà dei creditori espressa dalla maggioranza (o dalle maggioranze) di legge.
In generale si esclude che siano automaticamente atti di fro­de tutti quelli soggetti a revocatoria fallimentare in caso di fal­limento (compresi i pagamenti lesivi della par condicio credito-rum), ancorché definiti dallo stesso legislatore nella relativa rubrica della legge fallimentare “atti pregiudizievoli ai credito­ri”37; la revoca del concordato non è stata concepita per creare, con la successiva dichiarazione di fallimento, il presupposto ineludibile dell’esercizio di quella azione; ancor meno lo è do­po la riforma, sia perché alla revoca non segue necessariamente la dichiarazione di fallimento, se non c’è istanza da parte di un creditore o richiesta da parte del pubblico ministero; sia perché, se il “pregiudizio” deve essere valutato anche in relazione alle
regole del concorso, non è irrilevante ricordare che nel concor­dato il debitore può proporre la suddivisione dei creditori in classi, per riservare legittimamente a ciascuna di esse tratta­menti differenziati, salvo il rispetto del principio di par condi­cio solo fra creditori appartenenti alla medesima classe.
Ugualmente si tende ad escludere che costituiscano atti di frode i semplici addebiti di mala gestio38, derivanti da negli­genza o da operazioni compiute senza l’osservanza della neces­saria diligenza o prudenza (anche professionale), ma del tutto indipendenti (temporalmente o eziologicamente) dal progetto concordatario e dall’intento di ingannare i creditori.
Quanto alle condotte genericamente depauperative di attività patrimoniali, occorre poi chiarire che non può costituire per sé occasione di revoca del concordato l’accertamento di qualsiasi decremento delle attività o incremento delle passività verifica­tisi nel periodo intercorrente fra la decisione presa dall’imprenditore (o dai suoi organi sociali) di ricorrere ad uno degli strumenti alternativi di soluzione della crisi e l’effettiva proposizione dello strumento prescelto; e neppure fra la presen­tazione di una domanda “con riserva” (oggi resa possibile dal nuovo sesto comma dell’art. 161 legge fall.) e il deposito della proposta, del piano concordatario e della documentazione elen­cata in quest’ultima norma.
E’ sufficientemente consolidata, dopo qualche anno di appli­cazione della riforma dell’istituto concordatario, la convinzione che la stessa predisposizione del piano di concordato debba es­sere preceduta da una serie di attività preliminari, più o meno articolate e complesse secondo il contenuto concreto della pro­posta e quindi in relazione agli strumenti che si ritengano più utili al perseguimento dell’obiettivo della ristrutturazione dei debiti.
Peraltro di questo si è reso conto anche il legislatore nel d.l. n. 83 del 2012, non solo consentendo al debitore di presentare – come detto – una domanda “con riserva”, da integrare con il piano concordatario (o da sostituire con una domanda di omo­logazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182-bis legge fall.) in un termine fissato dal giudice,
compreso fra sessanta e centoventi giorni (e prorogabile di non oltre sessanta giorni in presenza di giustificati motivi); ma an­che prevedendo una disciplina specifica per il caso di “conti­nuità aziendale” (artt. 182-quinquies e 186-bis legge fall.), an­che relativamente alla documentazione da depositare in tribu­nale39.
Le responsabilità derivanti dall’aggravamento del dissesto per il colpevole ritardo nella presentazione della domanda di fallimento in proprio (art. 217, 1° comma, n. 4 legge fall.), do­po la riforma, appaiono ancor più visibilmente (rispetto al pas­sato) inconciliabili con il favore del legislatore per soluzioni al­ternative della crisi (concordate con il ceto creditorio, ma) che richiedono attività spesso complesse e, quindi, tempi adeguati.
Peraltro le fattispecie che hanno dato luogo alle maggiori in­certezze interpretative, circa la più precisa individuazione degli “atti di frode”, sono indubbiamente le condotte suscettibili, in generale, di responsabilità penale per bancarotta fraudolenta (a parte quelle tipizzate già esaminate in precedenza e menzionate negli artt. 173, 1° comma e 138, 1° comma legge fall.), fra le quali, in particolare, le condotte riconducibili alle false comu­nicazioni sociali, essendo stato osservato che qualsiasi fatto di falso in bilancio può essere valorizzato in sede di revoca del concordato, anche se compiuto prima della redazione del ricor­so, in quanto la frode riguarderebbe indistintamente tutte le condotte rilevanti ai fini della valutazione di questo, dei suoi allegati e della convenienza della proposta; a meno che il debi­tore non faccia immediatamente “piena disclosure sulle alterazioni pregresse, autodenunziandosi nel ricorso, anche se ciò po­trà comportare conseguenze di carattere penale”40.
Come il lettore attento avrà compreso, per evitare interpreta­zioni eccessivamente rigide e ideologicamente conservatrici che, allargando a dismisura la nozione di “atto di frode” (per ampliare gli spazi di intervento del giudice nelle soluzioni delle crisi di impresa), potrebbero vanificare l’intento del legislatore della riforma (condiviso o meno che sia) di agevolare il ricorso allo strumento del concordato (e in generale alle soluzioni con­cordate della crisi), non resta che verificare prioritariamente, sotto il profilo assiologico, se e in quale misura possa affermar­si una progressiva evoluzione della funzione della norma in e­same; e, dunque, quali interessi specifici (dei creditori) il legi­slatore abbia inteso in realtà privilegiare.
Intanto incomincerei con il dare il giusto rilievo alla conside­razione che la revoca del concordato non è finalizzata all’applicazione delle norme penali in tema di bancarotta frau­dolenta, sia perché – come già osservato in precedenza – la di­chiarazione di fallimento è contestuale alla revoca solo se c’è l’istanza di un creditore o la richiesta del pubblico ministero; sia perché l’art. 236, 2° comma legge fall. applica autonoma­mente al concordato delle società (e indipendentemente dal fal­limento) taluni reati fallimentari (e tra essi la bancarotta frau­dolenta, oltre al falso in comunicazioni sociali), consentendo di desumerne che le condotte previste nell’art. 223 legge fall. (e nell’art. 2621 c.c.), ancorché gravi, non conducono (e neppure prima della riforma conducevano) inevitabilmente alla revoca del concordato (ciò che avrebbe reso del tutto superflua, soprat­tutto in passato, quella disposizione); anzi, in tanto il reato con­cordatario sussiste proprio in quanto il concordato non venga revocato (e quello fallimentare non sussiste se poi il fallimento non può essere dichiarato per mancanza di iniziativa).
Dunque, condotte costituenti reato non necessariamente por­tano all’interruzione dell’esperimento concordatario; natural­mente ciò non significa ancora che tali condotte non possano essere prese in considerazione ai fini della revoca, ma esse do­vranno essere parametrate a diversi criteri di valutazione, i qua­li non potranno ricavarsi che dalle (nuove) finalità della norma in esame.
Da questo punto di vista occorre sottolineare quanto ricor­rente, in dottrina e in giurisprudenza, tanto da costituire oramai communis opinio, sia la considerazione che il primo comma dell’art. 173 legge fall., abbandonata l’originaria funzione san­zionatoria, mirerebbe soprattutto a tutelare l’interesse dei credi­tori ad una corretta informazione circa la situazione patrimo­niale, economica e finanziaria dell’imprenditore, in modo che essi possano esprimere, in sede di votazione, un consenso in­formato e non viziato, cosicché ogni condotta scientemente i­spirata alla finalità di offrire ai creditori un’errata rappresenta­zione di quella situazione, che sia tale da pregiudicare la for­mazione del consenso o da interferire con le loro aspettative, dovrebbe ritenersi “atto di frode” e condurre conseguentemente all’interruzione della procedura41.
E anche la Corte di cassazione42, dovendo stabilire se il con­cetto di frode “ricomprenda qualunque comportamento volontario idoneo a pregiudicare le aspettative di soddisfacimento del ceto creditorio oppure se tale sia solo la condotta volta ad occultare situazioni di fatto idonee ad influire sul giudizio dei creditori stessi e quindi tali che, se conosciute, avrebbero pre­sumibilmente comportato una diversa (ovviamente negativa) valutazione della proposta”, ha finito per seguire la seconda conclusione, “ogni diversa interpretazione attribuendo alla di­sposizione in esame una connotazione di incomprensibile ed incongruo fossile normativo del tutto incompatibile con la nuo­va disciplina in quanto reintrodurrebbe, in sostanza, il requisi­to, apertamente ripudiato dal legislatore, della meritevolezza da valutarsi da parte del tribunale”43.
Il ragionamento svolto dalla Corte poggia sostanzialmente su due argomentazioni, entrambe condivisibili: per la prima – ri­cavata dalla lettera del primo comma dell’art. 173 legge fall. (“il commissario giudiziale, se accerta ecc.”) – l’atto di frode, per avere rilievo ai fini della revoca, deve essere “scoperto” dallo stesso commissario, essendo prima ignorato dagli organi della procedura o dai creditori e non potendo riferirsi alla se­gnalazione di eventi già noti e giudicati ininfluenti al momento dell’ammissione alla procedura, come se si trattasse della ri­chiesta di revisione del precedente giudizio44.

La seconda argomentazione parte, invece, dal presupposto che i comportamenti del debitore genericamente compresi nel concetto di “altri atti di frode”, debbano presentare la medesi­ma connotazione unificante di quelli espressamente menzionati (occultamento o dissimulazione di parte dell’attivo, dolosa o­missione dell’esistenza di crediti, esposizione di passività in­sussistenti), a sua volta individuata non nell’attitudine a creare un danno al patrimonio (posto che tale attitudine non ha l’esposizione di passività insussistenti), ma in quella ad ingan­nare i creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in ca­so di liquidazione e “a pregiudicare la possibilità che i creditori possano compiere le valutazioni di competenza avendo presen­te l’effettiva consistenza e la reale situazione giuridica degli e­lementi attivi e passivi del patrimonio dell’impresa”.
Conseguentemente – è la conclusione della Corte Suprema, coerente, dal punto di vista sistematico, con il nuovo ruolo af­fidato dalla riforma al giudice di “garantire che ai creditori vengano forniti tutti gli elementi necessari per una corretta va­lutazione della proposta e che questa venga effettuata con mo­dalità tali da rispecchiare l’effettiva volontà dei creditori”– “in tanto i comportamenti del debitore anteriori alla presentazione della domanda di concordato possono essere valutati ai fini del­la revoca dell’ammissione al concordato in quanto abbiano una valenza decettiva e quindi siano tali da pregiudicare un consen­so informato”.
Ora, se rilevanti ai fini della revoca del concordato sono solo le condotte volte ad occultare situazioni di fatto idonee ad in­fluire sul giudizio dei creditori stessi e quindi tali che, se cono­sciute, avrebbero presumibilmente comportato una diversa (e negativa) valutazione della proposta, ne dovrebbe derivare in­nanzitutto che, ove invece conosciute, perché “confessate” dal debitore, nella stessa domanda di concordato45 o almeno prima dell’adunanza dei creditori o comunque prima dell’inizio della votazione46, la revoca non sarebbe più possibile47.

Così ragionando, però, se l’obiettivo è quello di tutelare l’adeguatezza dell’informazione dei creditori affinché questi possano esprimere un consenso consapevole, si dovrebbe, per coerenza, giungere alla medesima conclusione anche nel caso in cui i comportamenti fraudolenti siano portati a conoscenza dei creditori dal commissario giudiziale, magari nella sua rela­zione “particolareggiata” ex art. 172 legge fall. (che appunto ha ad oggetto anche la “condotta del debitore”); una volta elimina­ta l’asimmetria informativa, non ci sarebbe ragione non solo di privare i creditori del loro diritto di esprimere (magari all’unanimità) un voto favorevole sulla domanda del debitore così come originariamente proposta, ma altresì di farlo sempli­cemente in base ad una valutazione prognostica del tribunale circa l’esito presuntivamente negativo di una votazione che, in realtà, non potrebbe più svolgersi una volta decisa la revoca.
Per uscire dal vicolo cieco, non resterebbe che attribuire all’occultamento o alla manipolazione di situazioni di fatto i­donee ad influire sul giudizio dei creditori, ma emerse ante­riormente alla votazione, una valenza sanzionatoria fine a se stessa; e tuttavia questa, comportando in definitiva un giudizio di meritevolezza del debitore, urterebbe a sua volta con l’obiettivo perseguito dal legislatore della riforma di sottrarre al giudice quella valutazione, per affidarla semmai ai creditori a mezzo (e al momento) dell’esercizio del diritto di voto.

Insomma, finché i creditori non si siano pronunziati con il voto, il primo comma dell’art. 173 legge fall., contrariamente al passato, risulterebbe (sotto il profilo temporale) non applica­bile, quale che sia la fonte della disclosure: confessione del de­bitore o “accertamento” del commissario giudiziale (ferma re­stando ovviamente la facoltà del primo di integrare o modifica­re l’originaria proposta, per agevolare il convincimento dei suoi creditori).
A conclusione completamente diversa dovrebbe, invece, pervenirsi per l’ipotesi che l’atto di frode – quale comporta­mento lesivo del diritto dei creditori ad un’informazione ade­guata e ad esprimere un consenso informato, tale che, se cono­sciuto per tempo, avrebbe presumibilmente comportato una di­versa (e negativa) valutazione della proposta – venga scoperto dopo il momento della votazione (e quindi del giudizio) dei creditori, “viziato dall’accettata falsa rappresentazione della re­altà sul quale il giudizio stesso è fondato”48.
In dottrina è stata espressa l’opinione secondo cui, in questa seconda ipotesi, per evitare la revoca del concordato e l’apertura del fallimento, che potrebbe contrastare con l’interesse dei creditori, al debitore resterebbe ancora la possi­bilità di rinunziare alla domanda e di presentarne una nuova, emendata dei vizi precedenti, adeguando e migliorando la sua offerta49.
Ma la tesi non ha alcun fondamento, né normativo né siste­matico, di fatto consentendo al debitore di vanificare in qualsi­asi momento ed anche reiteratamente l’applicabilità dell’art. 173 legge fall., pur in presenza di istanze di fallimento.
Se, per un verso, deve ammettersi che il debitore, prima dell’inizio delle operazioni di voto, abbia il diritto di modifica­re (anche in modo sostanziale) la sua domanda (come si ricava dal secondo comma dell’art. 175 e ora anche dal novellato ter­zo comma dell’art. 161 legge fall.)50 ed eventualmente (ma il punto è più dubbio) quello di rinunziarvi per presentarne subito dopo una nuova; per un altro verso, dopo l’inizio delle opera­zioni di voto, la scelta deve ritenersi definitiva, non avendo senso, di fronte all’espressa inibizione di modifica della propo­sta concordataria, consentirgli di ottenere il medesimo risultato rinunziando alla domanda e presentandone una nuova.
E’ vero che alla revoca del concordato preventivo può non seguire la dichiarazione di fallimento, pur in presenza dei rela­tivi presupposti, se non vi sono istanze in tal senso; ma non meno vero è che la pendenza del concordato impedisce al tri­bunale di prendere in considerazione eventuali istanze di falli­mento, tanto se antecedenti all’apertura del procedimento, quanto se successive e magari conseguenti precisamente alla comunicazione (al pubblico ministero e ai creditori) dell’apertura d’ufficio del giudizio di revoca (che non a caso si svolge nelle forme di cui all’art. 15 legge fall., cioè in quelle dell’istruttoria prefallimentare); e dunque non può essere con­sentito al debitore di bloccare senza limiti di tempo un’eventuale dichiarazione di fallimento, tanto più che la modi­fica della proposta su cui i creditori si siano già pronunziati ri­chiederebbe (quanto meno) la rinnovazione dell’iter per giun­gere ad una seconda votazione; mentre la presentazione di una domanda diversa richiederebbe addirittura la ripetizione dello stesso giudizio di ammissione: ciò di cui non esiste traccia nel­la legge fallimentare51.
Ma – a parte certe interpretazioni creative – va sottolineato il fatto che, se rilevanti ai fini della revoca del concordato sono solo le condotte volte ad occultare situazioni idonee ad influire sul giudizio dei creditori stessi e quindi tali che, se conosciute, avrebbero presumibilmente comportato una diversa (e negati­va) valutazione della proposta, il compito che viene affidato al tribunale, investito del giudizio dopo l’espressione di voto da parte dei creditori in senso favorevole al concordato52, appare particolarmente impegnativo, dovendo sostanzialmente sosti­tuirsi ai creditori (complessivamente intesi) in una nuova valutazione della proposta (e quindi anche della sua convenienza per i creditori medesimi) alla luce dei fatti fraudolenti emersi: il giudice deve cioè stabilire, motivando, se i creditori o quanto meno la maggioranza di essi (per somma) o la maggioranza delle classi di essi avrebbero dato ugualmente voto favorevole, piuttosto che voto contrario, ove avessero tempestivamente co­nosciuto quei fatti.
Qui non esiste controprova, salva forse la possibilità che i creditori (almeno quelli che rappresentano la maggioranza dei crediti) si costituiscano nel procedimento di revoca per sostene­re l’esito della precedente votazione, di fatto impedendo al tri­bunale una differente interpretazione della loro presumibile vo­lontà.

3. Gli atti illegittimi compiuti durante la procedura
Rispetto alle fattispecie di revoca menzionate nel primo comma dell’art. 173 legge fall. quelle menzionate nel terzo comma – a parte la diversa collocazione temporale di cui si è detto – ap­paiono assai più disomogenee, applicando la medesima disci­plina sia a taluni comportamenti tenuti dal debitore concordata­rio “durante la procedura”, sia all’ipotesi (totalmente diversa) dell’accertamento della mancanza delle “condizioni” prescritte per l’ammissibilità del concordato.
Anche processualmente la formulazione della norma, ri­chiamando solo “le disposizioni di cui al secondo comma” dell’articolo in esame, senza considerare quelle contenute nella parte finale del primo comma, pone – come vedremo – una se­rie di interrogativi.
Procedendo con ordine e principiando dai comportamenti del debitore, è chiaro che la categoria degli atti di straordinaria amministrazione privi dell’autorizzazione scritta del giudice delegato secondo le regole fissate dall’art. 167, 2° e 3° comma l. fall. non può essere assimilata a quella degli atti “comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori”, sia per il motivo che, per un verso, l’atto di straordinaria amministrazione non diven­ta fraudolento solo perché compiuto in assenza di autorizzazio­ne (preventiva) del giudice delegato; sia perché, per un altro verso, l’atto (se veramente) diretto a frodare le ragioni dei cre‑
ditori non è neppure autorizzabile, una volta che si ammetta che l’assenza di intento fraudolento costituisce un limite asso­luto ai medesimi poteri di intervento del giudice.
Conseguentemente, come non è possibile affermare che il compimento di un atto di straordinaria amministrazione sottrat­to preventivamente all’autorizzazione del giudice delegato sia per sé stesso indicativo di un intento fraudolento53, così neppu­re è legittimo attribuire sul punto alla norma in esame una fun­zione esclusivamente sanzionatoria, presumendosi che gli atti non autorizzati rappresentino un mezzo con il quale il debitore altererebbe l’assetto proposto ai creditori e li defrauderebbe nelle aspettative di soddisfo promesse54.
Insomma, la distinzione fra ordinaria e straordinaria ammini­strazione (introdotta dall’art. 167 legge fall.) non ha senso con riferimento agli atti “diretti a frodare le ragioni dei creditori”55; e quindi nessuna utilità può ricavarsi dall’uso (nella disposizio­ne in esame) dell’avverbio “comunque”.
Quanto al compimento degli atti di straordinaria amministra­zione privi dell’autorizzazione scritta del giudice delegato, prima della riforma, la loro menzione nell’art. 173, 2° comma legge fall. al fine della revoca del concordato traeva la sua ra­gion d’essere dal fatto che, data l’originaria automaticità della consecutiva dichiarazione di fallimento, la sanzione dell’inefficacia relativa stabilita dal secondo comma dell’art. 167 legge fall. poteva appunto realizzarsi solo nel fallimento, indipendentemente dall’esercizio delle azioni revocatorie.
E’ pur vero che rispetto al passato il legame esistente fra l’art. 167, 2° comma e l’art. 173 (ora 3° comma) legge fall., una volta venuta meno quella automaticità, si è parzialmente affievolito56; ma lo stesso è rimasto intatto (con tutto quello che ne consegue anche con riferimento alla definizione della natura degli effetti del procedimento in esame) nell’ipotesi (assai più frequente) che alla revoca del concordato si accompagni conte­stualmente la dichiarazione di fallimento, essendo allora neces­sario verificare57 se il compimento di un atto di straordinaria amministrazione non preventivamente autorizzato dal giudice delegato conduca automaticamente alla revoca del concorda­to58; o se ne sia possibile una ratifica successiva59; o se il tribu­nale abbia la facoltà di valutare in quella sede la (maggiore o minore) convenienza dell’atto o l’eventuale pregiudizio dallo stesso arrecato ai creditori60; o ancora se sia applicabile l’art. 173 legge fall. in ipotesi di atto soggetto alla condizione risolu­tiva o in ipotesi di contratti consensualmente risolti61.
Nel presupposto che la norma debba essere coordinata con la nuova struttura della proposta concordataria e, in particolare, con l’obbligo dell’imprenditore di depositare anche un “piano” organico di ristrutturazione dei debiti, quale atto “programma­tico” vincolante, è stato osservato che tale imposizione condur­rebbe ad escludere l’applicabilità della sanzione della revoca del concordato laddove lo stesso imprenditore compia in buona fede attività ricomprese nel (e coerenti con) il piano deposita‑
to62.

Peraltro la premessa non conduce necessariamente alla con­clusione affermata.
Con riferimento alla distinzione fra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione è opportuno ricordare63 che se, per un verso, data la situazione di crisi in cui si trova il debitore e l’eventualità che in qualunque momento il concordato si con­verta in fallimento, l’esigenza di (tendenziale) conservazione del patrimonio del debitore giustificherebbe in realtà un’interpretazione orientata ad una maggiore dilatazione dell’area della straordinaria amministrazione (soggetta ad auto­rizzazione del giudice delegato), per un altro verso, una volta elevato il “piano” di concordato al rango di norma fondamenta­le del progetto concordatario (analogamente a ciò che in passa­to è stato sostenuto con riferimento al “piano di risanamento” nell’ambito della procedura di amministrazione controllata)64, il carattere ordinario o straordinario di un atto di gestione non potrebbe non valutarsi anche alla stregua delle condizioni per­ché quel piano possa avere effettiva realizzazione, una volta approvato dai creditori.
Se quest’ultimo è l’enunciazione particolareggiata sia di ciò che l’imprenditore intende fare in vista dell’obiettivo del soddi­sfacimento dei creditori (ed eventualmente anche in quello del risanamento della sua impresa), sia dei mezzi con i quali egli si propone di raggiungere quell’obiettivo, esso deve poter vinco­lare per il futuro ad una precisa linea di condotta il soggetto o i soggetti chiamati a gestire tale tentativo, concorrendo, fra l’altro, a delimitare l’area dell’ordinaria e della straordinaria amministrazione.
Non ci si nasconde, peraltro, che il fatto di condizionare l’ambito dell’ordinaria amministrazione al (variabile) contenu­to della proposta del debitore – la cui libertà di scelta è ora, ri­spetto al passato, praticamente illimitata (come emerge chiara­mente dalla disposizione dell’art. 160, 1° co., lett. a) legge fall. e, in particolare, dalla possibilità che la ristrutturazione del pas­sivo possa avvenire “attraverso qualsiasi forma”) – rischia di rendere il criterio di discriminazione fra ordinaria e straordinaria amministrazione ancor più difficilmente riconoscibile da parte dei terzi, che, entrando in contatto col debitore, si trove­rebbero a dover compiere una valutazione della sua proposta e delle prospettive di realizzazione del piano65.
Insomma, la necessità della presentazione di un “piano” concordatario (oggi espressamente imposta dal secondo comma dell’art. 161 legge fall. [novellato dal d.l. n. 83 del 2012], fra i documenti da allegare alla domanda di concordato) non può non influire in modo diretto anche sui criteri di distinzione fra ordinaria e straordinaria amministrazione; ma ai fini della re­voca del concordato può rilevare solo di riflesso, non dunque nel senso che la coerenza (o la congruità) dell’atto di straordi­naria amministrazione non autorizzato, rispetto alle previsioni del piano, valga a sottrarre il debitore alla conseguenza sanzio­natoria della revoca del concordato (e dell’eventuale dichiara­zione di fallimento); quanto piuttosto nel senso che la coerenza (o la congruità) dell’atto rispetto al “programma” presentato al tribunale concorre già a discriminare, a monte, l’ordinaria dalla straordinaria amministrazione66.
E’ poi superfluo aggiungere che la fattispecie di revoca fon­data sulla menzionata distinzione presuppone comunque l’apertura del concordato preventivo, quale dies a quo per l’applicabilità sia dell’art. 167, sia dell’art. 173, 3° comma leg­ge fall., non rilevando invece il fatto che, per il periodo inter­corrente fra il deposito del ricorso e il decreto di ammissione, il settimo comma dell’art. 161 legge fall. (anch’esso introdotto dal d.l. n. 83 del 2012) abbia concesso al debitore il potere di compiere atti di straordinaria amministrazione solo se urgenti e solo se previamente autorizzati dal tribunale67.
Quanto poi alla categoria degli atti “diretti a frodare le ra­gioni dei creditori” ci si può legittimamente domandare se essa si identifichi con quella degli “atti di frode” disciplinata nel primo comma dell’art. 173 legge fall. o se, nonostante l’uso di espressioni apparentemente equivalenti, il legislatore abbia in­teso riferirsi a fattispecie diverse.
Il dubbio nasce dal fatto che – dopo la riforma del diritto fal­limentare – l’espressione contenuta nel primo comma è stata prevalentemente intesa, come si è constatato nelle pagine pre­cedenti, nel senso che rilevanti ai fini della revoca del concor­dato sarebbero solo le condotte volte ad occultare o manipolare situazioni idonee ad influire sul giudizio dei creditori stessi e
quindi tali che, se conosciute, avrebbero presumibilmente comportato una diversa (e negativa) valutazione della proposta.
Se così fosse, naturalmente occorrerebbe estendere, pur con qualche adattamento, alla categoria degli atti diretti a frodare le ragioni dei creditori, ma compiuti dopo l’apertura del concor­dato, le considerazioni e le conclusioni proposte, in dottrina e in giurisprudenza, con riferimento agli atti di frode compiuti prima di quel momento, nel senso allora che rilevanti ai fini della revoca del concordato sarebbero (non tutte le condotte fraudolente, ma) solo quelle che, se conosciute, avrebbero pre­sumibilmente comportato una diversa (e negativa) valutazione della proposta.
Tuttavia, da questo punto di vista, l’equiparazione non si ri­vela del tutto appagante, dovendo prima stabilirsi quali siano le “ragioni dei creditori” tutelate dalla norma che il comporta­mento fraudolento del debitore potrebbe compromettere; e in particolare se vi siano “ragioni” ulteriori e diverse rispetto a quella ad una corretta informazione, quale presupposto per una consapevole valutazione di convenienza della proposta del de­bitore da parte dei creditori medesimi.
A tale ultimo interrogativo sembra preferibile dare risposta affermativa, considerando che a seguito dell’apertura del con­cordato il debitore mantiene i poteri di gestione e di disposizio­ne del suo patrimonio (pur con i ben noti limiti per gli atti di straordinaria amministrazione) e che, pertanto, le aspettative dei creditori non possono limitarsi alla completezza dell’informazione sulla sua situazione economica, patrimoniale e finanziaria, ma hanno necessariamente ad oggetto anche la correttezza sostanziale di quella gestione, che potrebbe finire per compromettere innanzitutto le loro “ragioni” satisfattorie legate all’esecuzione del piano concordatario: quindi è ragio­nevole ritenere che nella definizione rientri qualunque atto del debitore (estraneo alla realizzazione del piano concordatario) intenzionalmente diretto a (e con la consapevolezza di) dan­neggiare la massa creditoria68, per ricavarne un vantaggio per sé o per altri.
E d’altra parte la stessa collocazione del riferimento agli atti diretti a frodare le ragioni dei creditori immediatamente dopo quello agli atti di straordinaria amministrazione non autorizzati induce a far emergere quale minimo comun denominatore delle due categorie (fra loro accostate dall’avverbio “comunque”) la pertinenza di entrambe all’attività di gestione e di disposizione del patrimonio assoggettato ai vincoli della procedura concor­dataria, senza alcun preciso collegamento con profili di asim­metrie informative, presenti invece nella omonima categoria del primo comma.
Quanto ai pagamenti (si intende) di crediti concorsuali l’opinione prevalente è sempre stata nel senso di equipararli a­gli atti fraudolenti, che – come tali – neppure potrebbero essere autorizzati dal giudice delegato69; e occorre prendere atto che il primo comma dell’art. 168 legge fall., impedendo ai creditori per titolo o causa anteriore alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese di soddisfarsi esecutivamente (addirittura “sotto pena di nullità”), senza specifiche eccezioni (neppure per i crediti privilegiati, ipotecari o pignoratizi), affinché non venga alterata nel corso della procedura la par condicio credito-rum, indirettamente (e a maggior ragione) sembra delegittimare qualunque atto di adempimento spontaneo di quelle obbliga­zioni (pecuniarie) del debitore (salvo il potere di compensazio­ne nei limiti consentiti dall’art. 56 legge fall., richiamato dall’art. 169 legge fall.); e ad analoga conclusione conduce an­che la novella introdotta (dal d.l. n. 83 del 2012) nella seconda parte del terzo comma dell’art. 168 legge fall., secondo cui “le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato”.
D’altra parte, però, altre norme sembrano contraddire quella conclusione: così innanzitutto la prima parte del terzo comma della medesima norma, che consente al giudice delegato di au­torizzare un creditore ad “acquistare diritti di prelazione con ef­ficacia rispetto ai creditori concorrenti”, sia pure solo nei casi previsti dall’art. 167 legge fall.; a sua volta quest’ultima norma, nel secondo comma, considera soggetti ad autorizzazione del giudice delegato le concessioni di ipoteche o di pegno, conside­rate quali atti di straordinaria amministrazione, obbligando conseguentemente gli interpreti a domandarsi se i creditori le­gittimati ad acquistare diritti di prelazione siano solo quelli sor­ti nel corso della procedura70 (nel qual caso tuttavia si tratte­rebbe di un’inutile ripetizione di quanto già previsto nella di­sposizione precedente); o piuttosto se siano anche quelli con­corsuali, sia pure in situazioni eccezionali71 (nel qual caso co­munque al giudice delegato verrebbe attribuito un potere so­stanzialmente discrezionale di consentire l’alterazione della par condicio creditorum, in visibile contrasto con il carattere asso­luto del divieto di azioni esecutive previsto dal primo comma dell’art. 168 legge fall.72).
In effetti il riferimento espresso ai “casi previsti dall’articolo precedente” induce comunque a legare quel potere di autoriz­zazione ad attività gestorie del debitore successive all’apertura del procedimento e dunque a limitarlo (in modo del tutto ecce­zionale) al compimento di nuove operazioni con un soggetto già creditore concorsuale, nelle quali tuttavia il vantaggio per la massa creditoria, in relazione alle stesse possibilità di successo del piano concordatario, bilanci in qualche modo il sacrificio derivante alla stessa dalla concessione a quel soggetto di un di­ritto di garanzia per il credito anteriore al concordato, al fine di indurlo a concludere un accordo con il debitore73.
E precisamente in questa direzione si è avviato il legislatore con il quarto comma dell’art. 182-quinquies legge fall. (anch’esso introdotto dal d.l. n. 83 del 2012), consentendo al debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo (con continuità aziendale) di “chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servi­zi” ritenute (sulla base dell’attestazione di un professionista qualificato) “essenziali per la prosecuzione della attività di im­presa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.
Ma – a parte queste considerazioni – è certo che il pagamen­to di un credito concorsuale (che, dopo l’intervento legislativo di cui sopra, non può più considerarsi in sé un atto necessaria­mente “fraudolento”, appunto perché, sia pure a certe condi­zioni, autorizzabile) può condurre alla revoca del concordato solo se caratterizzato, sul piano dell’elemento psicologico, dal “dolo”, cioè dalla consapevolezza della frode nel debitore e – come detto – dall’intenzione di danneggiare la massa credito­ria, per ricavarne per sé o per un terzo (il creditore soddisfatto) un vantaggio: ciò che non è scontato o implicito in qualunque pagamento, ben potendo ipotizzarsi ad esempio che lo stesso sia stato eseguito nella convinzione che il credito soddisfatto non fosse concorsuale, ma prededucibile74.

4. La mancanza delle condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato
Ancora più problematica è l’ipotesi prevista nella parte finale del terzo comma dell’art. 173 legge fall., non solo per i profili processuali (di cui ci occuperemo in seguito), relativi alla ne­cessità di coordinare l’autonomo giudizio di revoca (espressa­mente consentito “in qualunque momento”) con quello di omo­logazione (nell’ipotesi che il concordato sia approvato dai cre­ditori), ma anche (e soprattutto) per i presupposti sostanziali della norma, relativi alla necessità di definire puntualmente quali siano “le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato”, la cui mancanza può condurre alla conclusione anticipata dell’esperimento concordatario e all’eventuale di­chiarazione di fallimento.
Tali “condizioni”, infatti, non possono essere ricavate altri­menti che dalle norme che disciplinano l’ammissione alla pro­cedura di concordato preventivo, contenute (conformemente al­la rubrica) nel capo I del titolo III della legge fallimentare, in particolare negli artt. 160 (a sua volta espressamente dedicato, anche nella rubrica, ai “presupposti”), 161 e 162, comma 2° (dedicato alla “inammissibilità della proposta”), che richiama sia i primi due commi della prima norma che la seconda.
E’ dunque possibile affermare innanzitutto che le condizioni (o i presupposti o, se si preferisce, i requisiti) di ammissibilità del concordato devono essere presenti, oltre che al momento di apertura del procedimento, anche nel corso (e per tutta la dura­ta) dello stesso, restando solo da stabilire se – una volta aperta la procedura a seguito della verifica, da parte del tribunale, del­la loro sussistenza – la mancanza (o meglio la mancata persi­stenza) di una o più di esse possa rilevare solo se derivante da eventi successivi (quindi non valutati preventivamente dal tri­bunale medesimo); oppure se quest’ultimo possa diversamente giudicare (magari a seguito degli accertamenti eseguiti dal commissario giudiziale in occasione e ai fini della relazione di cui all’art. 172 legge fall.) anche elementi (di fatto e di diritto) già precedentemente esaminati in sede di ammissione; l’ampiezza della formula adottata dal legislatore (“se in qua­lunque momento risulta che mancano le condizioni”) indurreb­be a preferire la seconda soluzione, considerando che comun­que anche in sede di omologazione (e anche in assenza di even­tuali opposizioni) il tribunale ha comunque il potere-dovere di verificare la “regolarità della procedura” (art. 180, 3° comma legge fall.), concetto nel quale non può non rientrare il control­lo dei presupposti di ammissibilità della stessa75.

In generale su molti di tali requisiti vi è un ampio consenso: non è controverso, ad esempio, che il tribunale abbia il potere-dovere di verificare innanzitutto la propria competenza; la sus­sistenza del presupposto soggettivo del concordato (cioè la na­tura commerciale dell’impresa ed il rispetto della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 1 legge fall.)76; il suo stato di crisi o di insolvenza; nel caso di società il rispetto delle regole fissate dall’art. 152 legge fall. (richiamato dall’art. 161, 4° comma legge fall.) per l’approvazione e la sottoscrizione della domanda; la completezza della documentazione; la qualifica (e la condizione soggettiva di “indipendenza”) del professionista (iscritto nel registro dei revisori legali) che abbia attestato la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano concordata­rio, quale risultante dalla combinazione degli artt. 28, 1° com­ma, lett. a) e b), 67, 3° comma, lett. d) e 161, 3° comma legge fall.77; nel caso di suddivisione dei creditori in classi, la corret­tezza dei criteri di formazione di queste “secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei” (artt. 160, 1° com­ma, lett. c e d e 163, 1° comma legge fall.); nel caso di previ­sione di un soddisfacimento non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, sia la qualifica (e la condizione soggettiva di “indipendenza”) del professionista (iscritto nel registro dei revisori legali) che abbia steso la relazione giurata sull’adeguatezza della percentuale offerta rispetto a quella “realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione”, sia il rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione (art. 160, 2° comma legge fall.); la corretta comuni­cazione della domanda al pubblico ministero (art. 161, 5° comma legge fall.).
Più incerto è se assurga a requisito di ammissibilità del con­cordato anche l’indicazione da parte del debitore proponente di una percentuale minima di soddisfacimento dei creditori chiro­grafari78, nel qual caso però resterebbe da decidere quale sia ef­fettivamente tale percentuale o se la stessa debba comunque es­sere superiore quanto meno a ciò che presumibilmente quei creditori potrebbero percepire all’esito di una procedura falli­mentare (ciò che tuttavia finirebbe per trasformare il giudizio di ammissibilità in un giudizio di convenienza per i creditori, sottratto al tribunale, a parte l’ipotesi residuale di cui all’art. 180, 4° comma legge fall.); nel caso poi di concordato con ces­sione dei beni, fermo restando l’interrogativo di cui sopra, ci si dovrebbe, prima ancora, chiedere se il debitore sia obbligato ad indicare una percentuale79 e, qualora la indichi anche senza esservi obbligato, se l’indicazione, una volta inserita nella propo­sta, costituisca oggetto di una vera e propria obbligazione (da valutare in futuro anche ai fini di un’eventuale risoluzione del concordato) od abbia un valore meramente prognostico sui pre­sumibili risultati della liquidazione, ma senza accettazione del rischio di un esito insoddisfacente, oramai trasferito sui credi­tori.
In effetti, poiché la percentuale che verrà effettivamente cor­risposta ai creditori è un elemento determinabile solo a seguito della compiuta liquidazione del patrimonio del debitore, su di essa non può esercitarsi (anche da parte del tribunale) che un mero giudizio prognostico, nel quale, per l’aleatorietà connatu­rale a qualsiasi stima, il dato numerico esposto nella domanda, recepito nella relazione del professionista qualificato, confer­mato o corretto (al rialzo o al ribasso) nella relazione particola­reggiata del commissario giudiziale, non può avere normal­mente che un valore meramente indicativo per i creditori vo­tanti, comunque suscettibile di modificazione da parte del debi­tore concordatario fino alla votazione, a norma dell’art. 175, 2° comma legge fall.; detto questo, non può escludersi natural­mente che, in relazione al contenuto concreto della proposta, questa sia inequivocabilmente costituita proprio dall’offerta di una percentuale ben determinata, da realizzare mediante la li­quidazione del suo patrimonio.
E nella direzione qui indicata mi pare che conduca ora anche l’art. 161, 2° comma legge fall. laddove richiede che il piano contenga la descrizione analitica “delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta”, ma non necessariamente della “percentuale”, che potrebbe risultare incompatibile con la con­creta articolazione della proposta.
D’altra parte, se il contenuto di questa si risolve semplice­mente in una cessio bonorum, il debitore altro non deve fare che trasferire ai suoi creditori e per essi ai liquidatori nominati dal tribunale i poteri di disposizione di tutti i beni compresi nel suo patrimonio (artt. 1979 e 1980 c.c.)80, naturalmente liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la liquidazione o ne alterino apprezzabilmente il valore81.
Ma la questione ben più controversa, con riferimento all’ultimo inciso contenuto nel terzo comma dell’art. 173 legge fall., è quella che riguarda la possibilità di inserire fra le condi­zioni del concordato la “fattibilità” del piano: ciò che impor­rebbe preventivamente di definire la linea di confine fra auto­nomia negoziale e controllo giudiziale nel “nuovo” concordato preventivo, dunque chiarendo fin dove possa spingersi, nelle varie fasi della procedura in esame, l’intervento del giudice sull’iniziativa del debitore, che è rivolta innanzitutto ai suoi creditori82.
Ancora una volta il problema è particolarmente complesso, perché, per un verso, si tratta di stabilire, in generale, se il tri­bunale, fra i suoi poteri di controllo, ai fini dell’ammissione al­la procedura concordataria, abbia anche quello di verificare la fattibilità del piano e, se sì, sotto quale profilo (sostanziale di merito o solo formale di legalità); per un altro verso, ci si do­manda se, una volta aperta la procedura, il tribunale possa rive­dere le sue precedenti valutazioni, nel corso del concordato (in relazione alla disposizione in esame) o nell’ambito del giudizio di omologazione, magari distinguendo fra l’ipotesi che sia stata proposta opposizione (in relazione al quarto comma dell’art. 180 legge fall.) e l’opponente abbia contestato la fattibilità del piano; e quella che non sia stata proposta alcuna opposizione (nel qual caso poi occorrerebbe coordinare il terzo comma dell’art. 173 legge fall. con il terzo comma dell’art. 180 legge fall., che sembra limitare il potere del tribunale alla verifica della “regolarità della procedura” e dell’esito della votazione).
Per ciò che riguarda il primo problema è noto il dibattito (sorto in dottrina e in giurisprudenza sia dopo il d.l. n. 35 del 2005, sia soprattutto dopo le modifiche introdotte negli artt. 162 e 163 legge fall. dal d.lgs. n. 169 del 2007 ed ancora in corso83) fra chi esclude qualsiasi sindacato del tribunale non meramente formale e di legalità, essendo altrimenti inspiegabi­le il motivo per il quale il legislatore avrebbe preteso che l’attestazione di fattibilità della proposta concordataria dovesse provenire da un professionista qualificato; chi invece ritiene che il controllo debba estendersi (quanto meno) alla ragionevo­lezza, correttezza metodologica, logicità, comprensibilità e co­erenza dei criteri valutativi adottati dall’esperto, anche sotto il profilo della completezza argomentativa della sua relazione, al fine di assicurare ai creditori, prima della votazione, una corret­ta informazione e un consenso informato84; e chi invece ritiene che il controllo del tribunale possa entrare anche nel merito delle valutazioni di fattibilità (eventualmente affidate ad una consulenza tecnica), sotto il profilo della ragionevole possibili­tà che il piano abbia concreta attuazione.
Prescindendo, per il momento, dall’una o dall’altra delle so­luzioni proposte e limitando lo sguardo al significato letterale dell’espressione contenuta nell’ultima parte dell’art. 173 legge fall., si è indotti ad affermare innanzitutto che intanto il tribu­nale potrebbe revocare il concordato per infattibilità dello stes­so (solo) in quanto la fattibilità sia elevata al rango di “condi­zione prescritta per l’ammissibilità del concordato”, considera­ta dunque quale oggetto necessario di valutazione del tribunale fin dal momento dell’ammissione.
In generale, detto giudizio non potrebbe avere nel corso della procedura (“in qualunque momento”) ed eventualmente anche in sede di omologazione connotati diversi (solo formali o anche sostanziali) da quelli che gli vengono attribuiti in occasione della fase di ammissione.
Diverso può essere ciò che “risulta” al tribunale nel corso della procedura e che lo convince a modificare il precedente giudizio positivo sulle “condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato” in uno negativo di “mancanza” di tali condizioni, generalmente a seguito dell’emersione di fatti nuovi (ma senza escludere neppure l’ipotesi di un ripensa­mento del tribunale medesimo su elementi noti già presi in considerazione al momento dell’ammissione) e fatta salva la facoltà del debitore proponente di ripristinare la sussistenza della “condizione” venuta meno o di modificare la proposta concordataria (come l’ultimo capoverso dell’art. 186-bis legge fall. dimostra)85.
In secondo luogo, se si ritiene che la fattibilità sia una condi­zione di “ammissibilità” del concordato, il riferimento alla tute­la dell’informazione dei creditori non sarebbe di alcuna utilità; un concordato infattibile non diventerebbe automaticamente ammissibile solo per il motivo che ai creditori, prima della vo­tazione, sia stata fornita adeguata informazione sugli elementi di valutazione emersi (o riconsiderati dal tribunale); o solo per il motivo che i creditori, pur adeguatamente informati, lo ab­biano approvato: le condizioni di ammissibilità di una procedu­ra concorsuale non sono materia disponibile da parte dei credi­tori.
Più utile appare invece verificare quanto decisiva sia l’argomentazione comunemente ricavata dall’art. 161 legge fall. (richiamato dall’art. 162, 2° comma, a sua volta richiamato dall’art. 163, 1° comma), che tuttavia non si occupa espressa­mente dei “presupposti” del concordato preventivo, quanto piuttosto di aspetti processuali legati alla presentazione della domanda di concordato, imponendo fra l’altro al debitore (al terzo comma) di allegare al piano anche la relazione di un pro­fessionista qualificato e indipendente che “attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo”.
Deve convenirsi che se, per un verso, la semplice lettura del­le norme sopra ricordate non aiuta ad elevare veridicità e fatti­bilità al rango di presupposti del concordato, per un altro verso è ugualmente incontestabile che, se detti elementi devono esse­re “attestati”, la relazione non può non indicare quali verifiche e quali criteri siano stati seguiti a supporto delle conclusioni prese dal professionista; e dunque il tribunale non può esimersi dal controllare (quanto meno) la sufficienza e l’attendibilità degli strumenti ispettivi adottati e dei percorsi argomentativi seguiti nella redazione dell’attestazione.
E tuttavia il richiamo al terzo comma dell’art. 161 legge fall. – che consentirebbe di attribuire la natura di “condizione pre­scritta per l’ammissibilità del concordato” non solo alla “fatti­bilità del piano”, ma anche alla “veridicità dei dati aziendali” – prova anche troppo, finendo per contraddire i limiti posti dallo stesso art. 173, 1° comma legge fall. alla valenza interruttiva delle rilevazioni contabili mendaci o semplicemente errate, quali quelle esaminate nelle pagine precedenti (occultamento o dissimulazione di parte dell’attivo, omissione di denuncia di uno o più crediti, esposizione di passività insussistenti, ecc.), il cui accertamento può essere preso in considerazione solo in presenza di ben precise condizioni (ad esempio, solo se è di­mostrato l’elemento soggettivo del dolo)86.
Come si è constatato, non tutte le ipotesi di non veridicità dei dati aziendali sono considerate dal primo comma dell’art. 173 legge fall. motivo di interruzione della procedura concordata­ria; non avrebbe senso una lettura del terzo comma così ampia da comprendere qualsiasi ipotesi di non veridicità e da vanifi­care la disposizione del primo comma.
Quindi l’espressione utilizzata nel terzo comma (“se in qua­lunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato”) non è riferibile alla “veri­dicità dei dati aziendali”87; e questo finisce per ridurre l’efficacia ermeneutica del richiamo al terzo comma dell’art. 161 legge fall.
Naturalmente è ben possibile che la scoperta di poste conta­bili non veritiere (ancorché prive dell’elemento psicologico del dolo) conduca ad una prognosi negativa di fattibilità del piano; così come, al contrario, la scoperta di poste contabili caratteriz­zate da dolo condurrebbe ugualmente all’interruzione della procedura ancorché la prognosi di fattibilità non ne risulti in al­cun modo alterata; questo però non dimostra ancora che la fat­tibilità del piano assurga al rango di condizione (o, se si prefe­risce, di presupposto) di ammissibilità del concordato; e soprat­tutto non consente di qualificare il controllo del giudice in un senso (formale) o nell’altro (sostanziale).
E ancora, per non lasciarsi pregiudizialmente suggestionare dall’intento – di matrice prevalentemente ideologica88 – di spo­stare in avanti, in direzione di una più penetrante interferenza del giudice sul merito della proposta, la (incerta) linea di confi­ne fra poteri giurisdizionali e autonomia privata, emersa a se­guito della riforma89, non è superfluo ricordare quale rilevanza assuma, anche con riferimento al problema in esame, la facoltà offerta al debitore dall’art. 175, 2° comma legge fall. di modi­ficare la sua proposta fino al giorno dell’adunanza dei creditori e comunque fino a quando le operazioni di voto non siano ini­ziate90: una facoltà indubbiamente esercitabile (a maggior ra­gione) in tutte le ipotesi che per qualche motivo (per eventi successivi all’apertura del procedimento o semplicemente per una diversa valutazione degli organi concordatari) il piano sia ritenuto non fattibile.

Se veramente la fattibilità della proposta (quale che essa sia) fosse una “condizione prescritta per l’ammissibilità del con­cordato”, una volta accertata la sua infattibilità, il tribunale – raccolta la segnalazione – dovrebbe revocare tout court il con­cordato91, senza attendere l’adunanza dei creditori, sottraendo conseguentemente a costoro ogni potere di valutazione del pia­no (così come proposto) e al debitore quello appunto di modifi­carlo; a meno di ritenere che, anche con riferimento alla fattibi­lità, il terzo comma dell’art. 173 legge fall. non sia applicabile fintanto che non abbia avuto inizio la votazione dei creditori: ipotesi questa che però sembrerebbe contraddetta dalla consta­tazione che a norma dell’ultimo capoverso dell’art. 186-bis legge fall. (introdotto dal d.l. n. 83 del 2012) la possibilità di revocare il concordato ai sensi dell’art. 173 legge fall. (quando l’attività d’impresa è cessata o risulta manifestamente dannosa per i creditori) è postergata alla facoltà del debitore di modifi­care la proposta, che però non può più essere esercitata dopo l’inizio delle operazioni di voto92.
Se, per un verso, è incontestabile che in un concordato con continuità aziendale la cessazione dell’impresa costituisce una fattispecie particolarmente evidente di (sopravvenuta) infattibi­lità del piano, per un altro verso è ugualmente predicabile che, ove l’espressione contenuta nell’ultima parte dell’art. 173 legge fall. venga riferita anche alla fattibilità del piano, non vi sareb­be stata alcuna necessità di una disposizione così specifica co­me quella contenuta nell’ultima parte dell’art. 186-bis legge fall., che meglio si giustifica appunto se, a monte, la fattibilità non viene considerata una condizione di ammissibilità del con­cordato.
Escluso dunque che l’art. 173 legge fall. riguardi direttamen­te o indirettamente la fattibilità del concordato (che non è una condizione di ammissibilità), resta semmai da verificare sotto quale diverso profilo e fino a quale punto possa spingersi il sindacato del giudice sulla effettiva realizzabilità del piano concordatario, in relazione al suo variabile e variegato contenu­to, che può essere estremamente semplice (come nel caso che la proposta si limiti alla cessione dei beni ai creditori, in cui la fattibilità, sotto il profilo giuridico, è – come detto – in re ipsa, consistendo solamente nel trasferimento dei poteri di disposi­zione dei beni compresi nel patrimonio ceduto dal debitore ai suoi creditori e per essi ai liquidatori nominati dal tribunale in sede di omologazione) o può essere estremamente complesso, come nelle ipotesi in cui il soddisfacimento dei creditori av­venga anche a mezzo di ristrutturazioni societarie93 e richieda comunque un controllo sulla fattibilità “giuridica” del piano concordatario; come ugualmente deve riconoscersi con riferi­mento all’esistenza di eventuali motivi di nullità della proposta concordataria per violazione di norme imperative o per illiceità o impossibilità dell’oggetto, trattandosi qui di condizioni gene­rali di giuridicità di qualunque atto negoziale94, ma sempre che naturalmente se ne presentino in concreto i presupposti, così come individuati in dottrina e in giurisprudenza con riferimento agli artt. 1418, 1° comma c.c. (per la contrarietà a norme impe­rative) e 1346 c.c (quanto all’impossibilità o all’illiceità dell’oggetto)95.
In effetti – come è stato osservato in passato (con riferimento ad altro ordinamento)96 – il rafforzamento di un disegno legi­slativo di magistrature économique (che può andare a detri­mento della tradizionale funzione del giudice) ha un senso lad­dove ai creditori sia impedito di pronunciarsi sui piani di risanamento; lo ha molto meno nei casi in cui su questi siano in­nanzitutto i creditori a doversi pronunciare (non solo con il vo­to, ma anche dibattendo fra di loro e con il debitore in adunan­za), come accade nel concordato preventivo.
A parte il controllo sulla fattibilità “giuridica” del piano con­cordatario e sulle “ipotesi-limite” di cui sopra, non mi pare che il sindacato del tribunale sul merito della proposta e del piano concordatario, in sede di ammissione e nel corso della procedu­ra (almeno fintanto che il tribunale medesimo non sia formal­mente chiamato a risolvere una controversia sul punto, come può accadere in caso di opposizione all’omologazione), possa spingersi oltre la correttezza, la logicità e la coerenza dei criteri valutativi adottati dall’esperto.
E in questa stessa direzione sembrano condurre anche le no­vità normative introdotte dal d.l. n. 83 del 2012, sia a proposito dei requisiti di indipendenza (art. 67, 3° comma, lett. d legge fall.) e delle responsabilità penali (art. 236-bis legge fall.) del professionista attestatore, sia a proposito delle nuove attesta­zioni, come quelle ora previste per l’autorizzazione a contrarre finanziamenti (art. 182-quinquies, 1° comma legge fall.) o a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi “essen­ziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori” (art. 182- quinquies, 4° comma legge fall.); o quelle previste, nei concor­dati con continuità aziendale, relativamente alla funzionalità della prosecuzione dell’attività al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 186-bis, 2° comma legge fall.); o relativamente alla prosecuzione di contratti pubblici (art. 186-bis, 3° comma legge fall.) o per la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici (art. 186-bis, 4° comma legge fall.), anche a mezzo di un raggruppamento temporaneo di imprese (art. 186-bis, 5° comma legge fall.), allorché sia dimostrata la con­formità degli stessi contratti al piano e la “ragionevole capacità di adempimento” del debitore concordatario: attestazioni que­ste che non possono non coinvolgere una valutazione “econo­mica” delle istanze del debitore anche in relazione alla realiz­zabilità del piano concordatario; ma che altrettanto chiaramente mostrano l’intenzione del legislatore di affidare quel sindacato di merito al professionista attestatore, non a caso gravandolo di
maggiori responsabilità a fronte97 di un sostanziale minor im­pegno del giudice.

5. Profili processuali della revoca del concordato preventivo
L’art. 173 legge fall. pone una lunga serie di interrogativi an­che per ciò che riguarda i profili processuali della revoca del concordato preventivo.
Le relative regole sono contenute in parte nel primo comma, in parte nel secondo comma (applicabile anche alle ipotesi di revoca menzionate nel terzo comma): il commissario giudizia­le, una volta accertato che il debitore ha commesso un atto di frode, “deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale a­pre d’ufficio il procedimento per la revoca dell’ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori”; tale procedimento, all’esito del quale il tribunale provvede con decreto, “si svolge nelle forme di cui all’articolo 15” (cioè in quelle dell’istruttoria prefallimentare); e, in ipotesi di revoca, “con contestuale sentenza” dichiara il fallimento, se vi è stata specifica istanza di un creditore o richiesta del pub­blico ministero e naturalmente se ve ne sono i presupposti (soggettivi e oggettivi).
Innanzitutto ci si domanda se l’iniziativa resti affidata al solo commissario giudiziale – cosicché quella di qualunque altro soggetto sia destinata ad una pronuncia di inammissibilità98 – oppure se possa riconoscersi una facoltà di impulso anche ad un creditore o al pubblico ministero, ai quali comunque l’eventuale apertura del procedimento deve essere comunicata99; e se, sul punto, sia possibile distinguere fra le ipotesi del primo comma e quelle del terzo comma (che in effetti richiama solo le disposizioni del secondo comma).
Non c’è dubbio che il commissario giudiziale, in quanto or­gano della procedura dotato di ampi poteri di indagine (artt. 171 e 172 legge fall.) e di vigilanza sul comportamento del de­bitore (art. 167, 1° comma legge fall.) abbia più di qualunque altro (pubblico ministero a parte) l’opportunità di accertare l’eventuale compimento da parte del debitore medesimo di atti suscettibili di condurre alla revoca del concordato; ed è quindi logico che il primo comma dell’art. 173 legge fall. (che non a caso è collocato subito dopo la disposizione relativa alla rela­zione del commissario) si rivolga innanzitutto a lui; così come è comprensibile che ad esso venga imposto il dovere di riferire “immediatamente” al tribunale ogniqualvolta venga accertato il compimento di taluni di quegli atti100; ritenere che il tribunale, raccolta aliunde la notitia criminis, non possa aprire quel pro­cedimento in assenza di un’iniziativa del commissario giudizia­le, non pare coerente né con la natura officiosa del relativo po­tere del tribunale (“apre d’ufficio”), né con l’obbligo di comu­nicazione dell’apertura del procedimento al pubblico ministero e ai creditori, ai quali viene attribuito ad ogni effetto il ruolo processuale di “parti” (anche in considerazione della loro legit­timazione a interloquire nei modi consentiti dall’art. 15 legge fall. e a proporre nella medesima sede istanza di fallimento)101, che invece non può predicarsi allo stesso modo con riferimento al commissario giudiziale, per il quale la norma non prevede
alcuna attività procedurale successiva all’apertura del procedi­mento di revoca102.
Quanto poi alle ipotesi (eterogenee) di revoca di cui al terzo comma dell’art. 173 legge fall. (che – come si è constatato – derivano tanto da comportamenti del debitore concordatario, quanto dalla mancanza delle condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato), se per un verso è vero che la norma si limita a richiamare “le disposizioni di cui al secondo comma” (che non riguardano la fase relativa all’iniziativa per la revoca del concordato), per un altro verso non può essere a­gevolmente disconosciuto il legame esistente fra questo e il primo comma, che appunto si occupa dell’avvio d’ufficio del procedimento, cosicché preferibile appare senz’altro la tesi o­rientata a non distinguere, in direzione di un’ampia legittima­zione all’iniziativa (commissario giudiziale, creditori, pubblico ministero), fra il primo ed il terzo comma, come può dirsi con­fermato anche dalla perentorietà dell’espressione contenuta nell’ultima parte della norma in esame (“se in qualunque mo­mento risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato”), nella quale è rilevante non il fatto che l’iniziativa sia assunta dal commissario giudiziale piuttosto che da un creditore o dal pubblico ministero, quanto semmai l’emergere della mancanza delle condizioni che con­sentono alla procedura di andare avanti.
L’apertura d’ufficio del procedimento, che va comunicata al pubblico ministero e ai creditori103, riguarda solo la revoca del concordato; per la dichiarazione di fallimento occorre invece l’istanza di un creditore o la richiesta del pubblico ministero; ma non può essere dubbio che, in questo secondo caso, il rela­tivo contenitore sia comunque unico, non solo perché il secon­do comma parla di “procedimento” (al singolare) o per la stret­ta complementarietà delle questioni trattate o per evidenti ra­gioni di economia processuale104, ma soprattutto perché l’eventuale dichiarazione di fallimento (con sentenza) deve es­sere “contestuale” rispetto alla revoca del concordato (con de­creto) e la contestualità non potrebbe mai realizzarsi ove i pro­cedimenti fossero separati e consecutivi l’uno all’altro105.
Il generico richiamo alle “forme” dell’art. 15 legge fall. è certamente coerente con l’ipotesi che un creditore (o il pubbli­co ministero) presenti istanza (o richiesta) di fallimento; ed an­zi il fatto che ad essi debba essere data comunicazione dell’apertura del procedimento di revoca sembra appunto indi­rizzata a sollecitarne l’iniziativa in tal senso106; ma lo è molto meno con l’ipotesi opposta che non debba svolgersi alcuna i­struttoria prefallimentare per mancanza di un contraddittore che si costituisca (tale non potendo essere – come detto – il commissario giudiziale); né può escludersi che qualche credito­re si costituisca non per chiedere la revoca del concordato, ma al contrario per sostenerne l’infondatezza.
D’altra parte la stessa scelta del legislatore di eliminare la dichiarazione di fallimento di ufficio in ogni caso – e quindi anche in quello di revoca del concordato – è tutt’altro che con­divisibile (almeno) quando lo stato di crisi denunziato dal debi­tore medesimo con la domanda di concordato preventivo (che, a differenza da quella di concordato fallimentare, può essere proposta solo da lui, contenendo però già in sé gli elementi es­senziali del ricorso del debitore di cui all’art. 6, 1° comma leg­ge fall.) consista in concreto nell’insolvenza107.
Da qui sorgono poi ulteriori interrogativi.
Intanto ci si domanda se nel corso del procedimento il tribu­nale possa emettere “provvedimenti cautelari o conservativi a
tutela del patrimonio o dell’impresa”, di cui all’ottavo comma dell’art. 15 legge fall.; e la risposta dovrebbe essere affermati­va108 , almeno qualora vi sia l’istanza di fallimento di un credi­tore o la richiesta del pubblico ministero, ancorché l’apertura del concordato preventivo abbia già prodotto sul patrimonio del debitore effetti sostanziali assai rilevanti, per il debitore, per i creditori ed ora anche sui rapporti giuridici preesistenti (artt. 169-bis e 186-bis legge fall., introdotti dal d.l. n. 83 del 2012), tali comunque da perseguire normalmente anche una funzione di natura cautelare109.
Ma più dubbia è l’applicazione di quei provvedimenti allor­ché manchi (o fintanto che manchi) un’istanza di fallimento (e dunque la presenza nel giudizio di una “parte” legittimata a chiederli), anche per il motivo che, a seguito della revoca, ces­serebbero immediatamente tutte le limitazioni ai poteri di am­ministrazione del debitore e le eventuali misure cautelari o conservative non potrebbero avere alcuna funzione anticipato-ria né degli effetti di una sentenza di fallimento (che non po­trebbe essere pronunciata per difetto della relativa istanza), né di quelli del decreto conclusivo, con cui anzi si porrebbero in palese contrasto.
Un secondo interrogativo, ancor più inquietante, è quello che riguarda l’incidenza sulla norma in esame della facoltà espres­samente riconosciuta al debitore (dall’art. 175, 2° comma legge fall.) di modificare la proposta di concordato fino all’inizio del­le operazioni di voto (e naturalmente prima dell’eventuale di­chiarazione di fallimento)110; ma anche qui occorre opportuna­mente distinguere secondo che i motivi di revoca consistano nella mancanza delle condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato o nel comportamento fraudolento del debitore.
Nella prima ipotesi occorre ulteriormente distinguere: se la condizione mancante riguarda il presupposto soggettivo del concordato (e del fallimento) o la sussistenza di uno stato di crisi (che potrebbe anche venir meno nel corso del procedimen­to per eventi straordinari), il problema non si pone neppure (salvo il diritto del debitore non assoggettabile a procedure concorsuali di ricorrere ai diversi e recenti strumenti non con­corsuali di composizione delle crisi da sovraindebitamento, di cui alla l. 27 gennaio 2012, n. 3, così come modificata dal d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221).
Ma, se si parte dal presupposto che la norma in esame ri­guardi anche la “fattibilità” del piano concordatario e questa sia appunto la condizione mancante, la revoca del concordato non potrebbe non restare paralizzata dall’esercizio da parte del de­bitore della facoltà di modificare la sua proposta ai creditori (come indirettamente risulta confermato dall’ultimo capoverso dell’art. 186-bis legge fall., introdotto dal d.l. n. 83 del 2012): una facoltà che, se lo stesso ha diritto di esercitare fino all’inizio delle operazioni di voto (che segue la fase dibatti­mentale dell’adunanza dei creditori), non può essere a sua volta paralizzata dalla revoca del concordato; tanto più che la stessa valutazione di infattibilità eventualmente contenuta nella rela­zione del commissario giudiziale ai sensi dell’art. 172 legge fall. potrebbe essere, essa stessa, contestata anche da parte dei creditori in adunanza.
Dunque sono sicuramente da respingere sia l’opinione se­condo cui il debitore non potrebbe modificare la sua domanda fino all’esito della decisione sull’istanza di fallimento111; sia l’opinione opposta secondo cui al debitore sarebbe consentito modificare la sua proposta anche successivamente alle opera­zioni di voto e anche in fase di omologazione, semplicemente rimettendo in moto la procedura mediante rinnovazione del voto oppure mediante rinunzia al ricorso e presentazione di una nuova proposta emendata112.
Quanto poi all’ipotesi che i motivi di revoca traggano origi­ne da comportamenti del debitore ritenuti fraudolenti, se anche qui l’obbiettivo affidato alla norma in esame dal legislatore della riforma fosse quello di tutelare l’interesse dei creditori ad una corretta informazione circa la situazione patrimoniale, eco­nomica e finanziaria dell’impresa, in modo che essi possano esprimere, in sede di votazione, un consenso informato e non viziato, ad ostacolare il giudizio di revoca dovrebbe bastare la completa disclosure del debitore prima di quel momento ed e­ventualmente un’adeguata modifica del piano concordatario.
Ma, accogliendo questa opinione, ne deriverebbe che, una volta avvenuta la votazione, quell’obbiettivo non potrebbe più essere conseguito neppure mediante una modifica del piano concordatario; e conseguentemente, di fronte alla constatazione dell’esistenza di un vizio del consenso, non sarebbe comunque possibile prescindere dalla originaria funzione sanzionatoria della norma, in qualche misura ancora legata alla “meritevolez­za” del debitore e applicata ad un fatto oramai consumato113.
Il secondo comma dell’art. 173 legge fall. non chiarisce se il tribunale possa prendere in considerazione anche istanze di fal­limento presentate precedentemente all’apertura del concordato e dichiarate inammissibili, improcedibili o sospese; ma la ri­sposta negativa appare preferibile, sia per il motivo che le stes­se non si riattivano automaticamente114, sia per la precisa scan­sione temporale prevista dalla norma, in cui l’istanza di falli­mento (secondo comma) segue l’apertura d’ufficio del proce­dimento di revoca e la relativa comunicazione al pubblico mi­nistero e a tutti i creditori (primo comma), non solo a quello che avesse già presentato un’istanza di fallimento e che – una volta informato della situazione economica, patrimoniale e fi­nanziaria del suo debitore – potrebbe non avere più alcun inte­resse all’accoglimento della stessa ed essere anzi favorevole al concordato.
All’esito del procedimento il tribunale provvede comunque con decreto: a) di “non luogo a provvedere” (e di reiezione dell’eventuale istanza di fallimento proposta da un creditore o dal pubblico ministero) ove accerti l’insussistenza o l’irrilevanza delle accuse portate a sua conoscenza; b) di revoca del concordato, nel caso contrario.
In questa seconda ipotesi, ove sia stata presentata un’istanza di fallimento e la revoca del concordato sia avvenuta per motivi diversi da quelli della mancanza dei presupposti soggettivi e oggettivi del concordato e del fallimento, il tribunale con “con­testuale” sentenza apre la procedura fallimentare.
Se il tribunale dichiara il fallimento, l’unico mezzo di impu­gnazione è il “reclamo” (alla corte d’appello) ex art. 18 legge fall. contro la sentenza dichiarativa (con assorbimento dell’eventuale mezzo di impugnazione del decreto che revoca il concordato); è infatti opinione comune115 che, analogamente a quanto stabilito per il caso di inammissibilità della proposta concordataria dall’art. 162, 3° comma legge fall. (ritenuto ap­plicabile anche alla mancata approvazione del concordato da parte dei creditori, per il richiamo al secondo comma di detta norma da parte dell’art. 179, 1° comma legge fall.), con il re­clamo possono farsi valere anche motivi attinenti alla revoca del concordato.
Maggiori dubbi nascono, invece, quando il tribunale con de­creto decida per il “non luogo a provvedere” o quando si limiti a revocare il concordato senza dichiarare il fallimento (perché, ad esempio, non sono state presentate istanze in tal senso).116
Sul punto sono state espresse numerose opinioni, dal mo­mento che la norma in esame nulla dispone quanto al relativo mezzo di impugnazione, discutendosi innanzitutto se quel de­creto sia soggetto a reclamo oppure no; e nel caso affermativo in base a quale disciplina.
A quest’ultimo fine è stato fatto riferimento da taluni al re­clamo ex art. 26 legge fall. (in quanto richiamato dall’art. 164 legge fall.117, che però lo limita ai decreti del giudice delegato); da altri al reclamo ex art. 739 c.p.c., nel quadro della disciplina generale dei procedimenti in camera di consiglio118; da altri an­cora al reclamo ex art. 183 legge fall. (che riguarda l’impugnazione del decreto di rifiuto dell’omologazione del concordato preventivo) in quanto integrato dalla disciplina dell’art. 131 legge fall. relativa al concordato fallimentare119.
Nessuna di queste tesi è convincente; già il fatto che il legi­slatore si sia preoccupato, nel secondo comma dell’art. 173 legge fall., di richiamare quale mezzo di impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento il reclamo ex art. 18 legge fall. (sulla cui ammissibilità, in difetto, non vi sarebbero stati dubbi di sorta) e di restare silente sul mezzo di impugnazione del decreto di revoca del concordato (su cui al contrario sareb­be stato assai più utile intervenire) indurrebbe a dare a quel si­lenzio il preciso significato di non soggezione a reclamo.
E’ poi quanto meno singolare che, da un lato, vi sia unanime consenso nell’estendere alla revoca del concordato la disciplina degli artt. 162 e 179 legge fall. quando ad essa segua la dichia­razione di fallimento (con la possibilità di far valere con il re­clamo ex art. 18 legge fall. anche i motivi attinenti alla revoca); e dall’altro lato il richiamo alle medesime norme sia apoditti­camente rifiutato120 quando alla revoca non segua alcunché.

Né a tal fine può giovare l’argomento ricavato dalla consta­tazione che, mentre l’art. 162 legge fall. viene a collocarsi nelle battute d’avvio del procedimento di concordato, con la possibi­lità della riproponibilità dell’istanza da parte del debitore che sia al contempo riuscito a sfuggire al fallimento, l’art. 173 leg­ge fall. viene a collocarsi anche quando la procedura abbia vi­sto ultimata la fase di approvazione della proposta e sia perve­nuta al successivo snodo del giudizio di omologazione121, es­sendo agevole constatare122 quanto l’efficacia argomentativa della distinzione sia compromessa dal richiamo dell’art. 162 legge fall. da parte dell’art. 179 legge fall., che pure viene a collocarsi in una fase avanzata della procedura, cioè una volta avvenuta la votazione.
Per l’ipotesi che il tribunale revochi il concordato senza di­chiarare il fallimento è dunque preferibile escludere (in sintonia con la disposizione dell’art. 162, 2° comma legge fall.) il re­clamo alla corte d’appello123, restando semmai da verificare se quel decreto possa essere impugnato con ricorso straordinario per cassazione a norma dell’art. 111 Cost.124, naturalmente nel­le ipotesi in cui ne ricorrano le condizioni di decisorietà e di definitività: condizioni che in verità non possono né negarsi, né affermarsi pregiudizialmente, dipendendo in concreto dai mo­tivi della revoca, com’è dimostrabile, ad esempio, pensando al caso che il concordato sia revocato per accertata mancanza del presupposto soggettivo del concordato (legata alla qualifica di imprenditore commerciale non esente)125, in cui sarebbe irra­gionevole escludere la condizione della definitività126 sulla base dell’affermazione di una presunta riproponibilità dell’istanza respinta.
Quanto all’arco temporale che delimita l’applicabilità dell’art. 173 legge fall., sia sul piano sostanziale, sia su quello processuale, nessuna incertezza può nascere per ciò che riguar­da il dies a quo, evidentemente coincidente con l’apertura del procedimento di concordato (e con la nomina del commissario giudiziale)127.
Nessuna incertezza può nascere neppure per ciò che riguarda il periodo successivo alla fase di omologazione e alla chiusura del concordato, a seguito della quale i comportamenti del debi­tore potranno essere valutati solo ai fini dell’eventuale risolu­zione o annullamento del concordato, ricorrendone in concreto
i presupposti di cui agli artt. 186, 137 e 138 legge fall.128, re­stando solo da stabilire in quale momento collocare l’effettiva chiusura della procedura di concordato secondo il dettato dell’art. 181 legge fall. (“con il decreto di omologazione”), non tanto nel caso che nel giudizio di omologazione non siano state proposte opposizioni (in cui a norma dell’art. 180, 3° comma legge fall. il decreto del tribunale non è soggetto a gravame), quanto nel caso opposto, dovendo tenersi conto, per un verso, della provvisoria esecutività del decreto (art. 180, 5° comma legge fall.) e per un altro verso della sua impugnabilità con re­clamo alla corte d’appello (art. 183 legge fall.) e dell’eventuale durata del giudizio di impugnazione, durante il quale continua­no a prodursi gli effetti sostanziali del concordato (art. 168 leg­ge fall., che fa espresso riferimento al momento in cui il decre­to di omologazione “diventa definitivo”).
Assai più delicato è stabilire in qual modo possano fra loro coordinarsi il sub-procedimento di revoca (art. 173) e quello di omologazione (art. 180), fermo restando che le fattispecie che possono condurre alla revoca del concordato, se sussistenti in concreto e risultanti al tribunale, a prima vista non potrebbero non essere prese in considerazione (negativamente) nell’ambito del giudizio di omologazione, anche indipendentemente dalla proposizione di eventuali opposizioni129 (dato che, se il tribuna­le può procedere “d’ufficio” per la revoca, ugualmente dovreb­be poter valutare d’ufficio in sede di omologazione la sussi­stenza in concreto di taluna di quelle fattispecie), a meno che – per escludere la loro rilevanza (ma non mi pare una tesi soste­nibile)130– non si ritengano decisive l’intervenuta approvazione da parte dei creditori131 e l’assenza di opposizioni all’omologazione132.
Certo è tuttavia che il dato normativo da cui trarre ispirazio­ne – nella rubrica e nel terzo comma dell’art. 173 legge fall. – non sembra lasciare molto spazio per un’interpretazione diver­sa da quella letterale, che, facendo indistintamente riferimento a “qualunque momento” del “corso della procedura”, dal decre­to di apertura a quello di omologazione, disciplina un percorso in realtà tutt’altro che sovrapponibile (quanto all’oggetto, alle parti, alle modalità di svolgimento, alle regole relative alle im­pugnazioni) con quello previsto per il giudizio di omologazio­ne; e non soltanto quando non siano proposte opposizioni133; se si considera, ad esempio: che il creditore assenziente in genera­le non può proporre opposizione all’omologazione (salvo il ca­so previsto dal secondo comma dell’art. 179 legge fall.)134, ma può chiedere la revoca dell’ammissione; che al contrario un soggetto “interessato” (ancorché non creditore) può opporsi all’omologazione, ma non può chiedere la revoca dell’ammissione; che l’art. 15 legge fall., richiamato per il sub-procedimento di revoca, non è applicabile a quello di omologazione, autonomamente disciplinato in modo del tutto sintetico ed insufficiente; che il decreto di revoca dell’ammissione – come si è constatato – non è soggetto ad autonomo reclamo, mentre quello di omologazione, se sono state proposte opposi­zioni, è reclamabile davanti alla corte d’appello; se si considera tutto ciò, appare problematico dimostrare che le caratteristiche strutturali del sub-procedimento di omologazione, in caso di opposizioni, non differiscano sostanzialmente da quelle del sub-procedimento di cui all’art. 15 legge fall., così da consenti­re l’assorbimento del secondo da parte del primo, all’interno del quale potrebbero farsi valere – mediante opposizione – i motivi di revoca135.
Dunque, nel caso in cui la sollecitazione all’esercizio dei po­teri officiosi del tribunale sopravvenga all’avvio del giudizio di omologazione (ed anche nell’ipotesi che essa sia oggetto di specifici motivi di opposizione) la scelta più corretta da fare re­sta quella della sospensione di detto giudizio in attesa dell’esito del sub-procedimento di revoca136.




(*) Contributo destinato, con i necessari adattamenti, a Accordi e contratti nel diritto della crisi di impresa, Trattato diretto da F. DI MARZIO-F. GUERRE­RA-F. MACARIO-U. TOMBARI, in corso di pubblicazione per i tipi di Cedam.
1) Le altre sono, com’è noto, la mancata approvazione della proposta del debitore da parte dei creditori e la mancata omologazione della stessa da parte del tribu­nale; viene poi considerato un caso di revoca anche il mancato deposito nella cancelleria del tribunale della somma pari al 50% (ma comunque non inferiore al 20%) delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura, così come indicata nel decreto di apertura del procedimento (o dal giudice delegato) a nor­ma dell’art. 163, 2° comma, n. 4 legge fall.; infatti, il terzo comma di quest’ultima disposizione richiama espressamente il primo comma dell’art. 173 legge fall. (e indirettamente anche il secondo comma), imponendo al commissa­rio giudiziale di riferirne immediatamente al tribunale; anche in questo caso, quindi, la revoca non è automatica, né immediata, dovendo adottarsi il procedi­mento disciplinato nell’art. 15 legge fall., durante il quale – a mio avviso – nulla impedisce al debitore di provvedere, sia pure tardivamente, al menzionato depo­sito.
Più recentemente l’art. 173 legge fall. è stato richiamato anche dall’ultimo cpv. dell’art. 186-bis legge fall. (introdotto dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134), per l’ipotesi che nel corso di una procedura con “continuità aziendale” l’esercizio dell’attività d’impresa cessi risulti manifestamente dannoso per i creditori (salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato).
2) Va peraltro osservato che nel maxi-emendamento governativo al c.d. disegno di legge Caruso del dicembre 2004 (che ha in qualche modo ispirato la legge de­lega del maggio 2005), per l’ipotesi che gli organi della procedura avessero rile­vato il compimento di qualcuno degli atti indicati nell’art. 173 legge fall., era previsto il conferimento al tribunale, prima che si procedesse alla dichiarazione di fallimento, del potere di “affidare al commissario giudiziale l’amministrazione dei beni del debitore e l’esercizio dell’impresa” (analogamen­te a quanto in precedenza stabilito per l’amministrazione controllata dall’art. 191 legge fall.); nonché il conferimento al commissario giudiziale del potere di “ap­portare al concordato le modifiche conseguenti agli accertamenti di cui al primo comma” o di presentare istanza di fallimento; e il tribunale, se il concordato non era più “praticabile”, poteva sempre revocare il proprio provvedimento di am­missione e procedere alla dichiarazione di fallimento, che così da automatica sa­rebbe diventata semiautomatica.
Tuttavia, questa proposta (pur recepita nello schema di d.lgs. predisposto dal Ministro dell’Economia nel luglio del 2005) non fu accolta nel d.lgs. n. 5 del 2006, nel quale il testo dell’art. 173 legge fall. restò immutato rispetto al passato; e neppure oggi l’amministrazione del patrimonio del debitore può essergli coat­tivamente sottratta nel corso del concordato (salvo quanto si dirà con riferimento al richiamo all’art. 15 legge fall. contenuto nel testo vigente della norma sopra citata).
3) “Chiave di volta del sistema” la definisce GALLETTI, La revoca dell’ammissione al concordato preventivo, in Giur. comm., 2009, I, p. 730 ss., ivi a p. 745; “norma nevralgica” la definisce FAUCEGLIA, Revoca dell’ammissione al concordato e dichiarazione di fallimento in corso di proce­dura, in Fallimento e altre procedure concorsuali (diretto da FAUCEGLIA­PANZANI), vol. III, Torino, 2009, p. 1691 ss., ivi a p. 1691.
4) Sulla quale cfr. CENSONI, Autonomia negoziale e controllo giudiziale nel concordato preventivo, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa (a cura di DI MARZIO-MACARIO), Milano, 2010, p. 493 ss.
5) Che ha indotto GALLETTI, La revoca, cit., p. 731 s. ad affermare sia che il nuovo concordato preventivo consentirebbe al debitore “di mantenere abbastan­za saldamente il controllo dell’operazione, e di evitare praticamente sempre la stigmatizzazione del proprio comportamento illegale precedente l’ammissione, anche in forza dell’infelice formulazione e di una discutibile e restrittiva prassi applicativa dell’art. 236 l. fall.”; sia che a lungo termine “la continua e prolunga­ta constatazione dell’abuso nei concordati non può che produrre effetti deleteri sul piano economico, disincentivando ed aumentando i costi delle transazioni commerciali, oltre che diminuendo il prestigio dell’Autorità Giudiziaria e così la fiducia nelle Istituzioni”: affermazioni curiose che, per un verso, sono decisa­mente smentite proprio dalla perdurante sopravvivenza alla riforma della dispo­sizione qui esaminata, la quale anche da sola sarebbe sufficiente ad impedire “l’abuso” dello strumento concordatario; e, per un altro verso, sono contraddette dai dati statistici, dai quali è agevole desumere che di detto strumento gli im­prenditori continuano a fare un uso alquanto limitato, certamente superiore ri­spetto al passato, ma inferiore alle aspettative del legislatore, che infatti, dopo la riforma, è dovuto intervenire ripetutamente, fino al più recente d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, anche per superare talune (rilevanti) incertezze interpretative su molti aspetti della rela­tiva disciplina.
6) Salva l’ipotesi marginale che al momento della decisione non risulti (o non ri­sulti più) l’insolvenza dell’impresa in concordato ovvero la natura commerciale della stessa (è, infatti, in relazione a tale ipotesi marginale che una parte della dottrina in passato ha contestato l’automaticità della conversione ex art. 173 leg­ge fall., oltre che – più recentemente – in relazione ad una presunta diversità on­tologica fra “stato di crisi” e stato di insolvenza, peraltro smentita dall’introduzione del secondo (ora terzo) comma dell’art. 160 legge fall. ad ope­ra dell’art. 36 d.l. 30 dicembre 2005, n. 273).
7) Cfr. fra gli altri ANDRIOLI, voce Fallimento (dir. priv.), in Enc. dir., vol. XVI, Milano, 1967, p. 273 ss.; BONSIGNORI, Concordato preventivo, in Commentario Scialoja-Branca alla legge fall. (a cura di BRICOLA­GALGANO-SANTINI), Bologna-Roma, 1979, sub art. 173, p. 311; e sub art. 186, pp. 519 s. e 523; cfr. anche Cass., 25 giugno 2002, n. 9262, in Foro it., 2002, I, p. 3074; nel senso che l’inefficacia relativa di cui all’art. 167 legge fall. non inficia la validità dell’atto, ma opera esclusivamente a favore dei creditori, unici legittimati a farla valere, cfr. Cass., 5 luglio 2004, n. 12286, in Mass. Giur. it., 2004; e Cass., 26 giugno 2001, n. 8739, in Fallimento, 2002, p. 817, che ha escluso comunque la legittimazione del debitore; occorre, tuttavia, aggiungere che, una volta dichiarato il fallimento a norma dell’art. 173 legge fall., la legitti­mazione a far valere quella inefficacia non può spettare ad altri che al curatore fallimentare, trattandosi di un’azione di massa.
8) Cfr. PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, vol. IV, Milano, 1974, p. 2254.
9) Cfr. LO CASCIO, Il concordato preventivo, Milano, 1997, p. 347.
10) Cfr. ancora BONSIGNORI, Concordato cit., p. 311.
11) Cfr. ancora ANDRIOLI, voce Fallimento (dir. priv.) cit., p. 272.
12) In senso critico cfr. però COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle do­mande giudiziali, Milano, 1972, p. 153 ss., per il quale, nell’assumere la qualità di terzo, il curatore va ricondotto talora al modello del pignorante e talora dell’acquirente, secondo che per l’opponibilità all’uno o all’altro sia necessaria una determinata formalità.
13) Nel senso che a tale conclusione potesse giungersi anche in passato, pur in as­senza di un richiamo espresso, cfr. CENSONI, “Formalità” necessarie per ren­dere gli atti opponibili ai terzi e concordato preventivo, in Giur. comm., 1992, II, p. 399 ss.
14) E a poco varrebbe l’obiezione che a ciascuno di loro la legge consente comun­que di essere informato della violazione e di presentare un’istanza di fallimento in pendenza dell’istruttoria sulla revoca del concordato (assoggettata alle stesse forme di quella prefallimentare); è comprensibile, infatti, una certa riluttanza dei creditori concorsuali ad esporsi, nell’interesse della massa, ad iniziative spesso costose, prive di garanzie di prededucibilità nel fallimento consecutivo delle re­lative spese giudiziali.
15) Evitando animose, ma spesso improduttive, contrapposizioni ideologiche sulle scelte operate dal legislatore della riforma nella direzione di un ampliamento del ruolo dell’autonomia privata nella gestione della crisi di impresa a discapito di quello del giudice; d’altra parte, che il legislatore, escludendo la rilevanza della meritevolezza del debitore per l’accesso alla soluzione concordataria, abbia fatto “una scelta assolutamente netta che è quella di far prevalere l’interesse dei credi­tori alla soluzione della crisi dell’impresa per loro più conveniente in una certa situazione data”, è stato recentemente affermato anche dalla Corte di cassazione, nella sentenza 23 giugno 2011, n. 13817 (e in quelle di pari data nn. 13818 e 13819), in Fallimento, 2011, p. 933 ss., con nota adesiva di AMBROSINI, Il sindacato in itinere sulla fattibilità del piano concordatario nel dialogo tra dot­trina e giurisprudenza; in Dir. fall., 2012, II, p. 348, con nota di VECCHIONE, Fattibilità del piano concordatario e “altri atti di frode”; in Giust. civ., 2011, I, p. 1673 ss.; e in Giur. it., 2012, p. 81 ss., con nota critica di TEDOLDI, Il sinda­cato giudiziale sulla fattibilità del piano e l’art. 173 l. fall. nel concordato pre­ventivo: la Cassazione e il “cigno nero” [nella fattispecie si discuteva dell’avvenuta stipulazione, anteriormente alla presentazione della proposta di concordato, di atti di disposizione del patrimonio idonei a pregiudicare le aspet­tative di soddisfacimento dei creditori, consistenti in una serie di contratti (chia­ramente indicati nella domanda, ma) che la Corte di merito aveva giudicato in frode in quanto, per la loro durata, avrebbero scoraggiato l’acquisto degli immo­bili oggetto della cessione ai creditori]: secondo la Suprema Corte “non rileva attraverso quali operazioni l’impresa si trovi in una certa situazione patrimoniale ma ciò che conta è il giudizio che i creditori danno del loro interesse a fronte di una situazione di fatto e della valutazione di convenienza che gli stessi compio­no della soluzione proposta rispetto all’alternativa fallimentare con ciò che que­sta comporta in relazione alla possibilità di revoca (nella fattispecie pacificamen­te insussistente) o di annullamento degli atti in ipotesi maggiormente dannosi” (la sentenza n. 13818 è pubblicata anche in Dir. fall., 2012, II, p. 219, con nota di D’AMBROSIO, Il sindacato del tribunale sulla fattibilità del piano concor­datario e sugli “altri atti di frode” ai sensi dell’art. 173 legge fallim.
16) Non posso quindi condividere quanto affermato da GALLETTI, La revoca cit., p. 745, secondo cui “l’utilizzo accorto dell’art. 173 l. fall. sembra poter sop­perire alle gravi carenze del nuovo sistema concorsuale, ed all’improvvido inde­bolimento di tutti gli strumenti volti a stigmatizzare le condotte scorrette dell’imprenditore, alla base della genesi dell’insolvenza”; in realtà la norma in esame non è avulsa dal sistema, né può essere utilizzata come grimaldello per scardinare l’impianto della riforma dell’istituto, che ne impone un’interpretazione (diversa dal passato) che sia coerente con la volontà del legi­slatore di facilitarne l’accesso agli imprenditori, ancorché immeritevoli, e di la­sciare fondamentalmente ai creditori la decisione relativa all’esito dell’esperimento concordatario, salvo limitate eccezioni; eccessivamente esube­rante (e infelice) mi sembra poi l’apparente rammarico manifestato dall’Autore (a p. 746) a proposito della assenza, da parte della giurisprudenza, di “furore ap­plicativo” (eguale al “rigore delle declamazioni nelle massime”) nell’imporre al debitore di “mettere a disposizione del concordato tutti i propri beni; addirittura i beni dei soci illimitatamente irresponsabili”.
17) Non si tratta propriamente di “crediti” del fallito, ma di suoi debiti, come giu­stamente nota T.E. CASSANDRO, I provvedimenti immediati, in Trattato di di­ritto delle procedure concorsuali (diretto da APICE), vol. III, Torino, 2011, p. 280 ss., ivi p. 312 s.
18) Mentre la distruzione o la dissipazione di parte dell’attivo non sono menziona­te né nell’art. 173, né nell’art. 138 legge fall.
19) In questo senso cfr. anche T.E. CASSANDRO, I provvedimenti cit., p. 311.
20) In questo senso mi pare anche GALLETTI, La revoca cit., p. 747.
21) La valutazione dei comportamenti del debitore in termini di “rilevanza” ritor­na puntualmente anche con riferimento alla risoluzione del concordato preventi­vo, per la quale – a norma dell’art. 186, 2° comma legge fall., l’inadempimento alle obbligazioni concordatarie non deve avere “scarsa importanza”; nel senso, invece, che la lettura della norma in esame debba essere “tale da abbracciare o­gni genere di atto distrattivo commesso dal debitore” cfr. TEDOLDI, Il sindaca­to giudiziale cit., p. 94.
22) Infatti, nel caso in cui alla revoca del concordato non segua la dichiarazione di fallimento per mancanza della relativa istanza, non è chiaro – come vedremo – quale strumento di impugnazione spetti al debitore concordatario; e nel caso in cui alla revoca segua la dichiarazione di fallimento, è vero che il debitore ha la possibilità di esperire il reclamo alla corte d’appello a norma dell’art. 18 legge
fall. e poi eventualmente il ricorso per cassazione; ma, anche qualora risulti vin­citore in detti giudizi, il ritorno in sede concordataria dopo la lunga parentesi comunque vedrebbe compromesse irreversibilmente le possibilità di realizzare in concreto il vecchio piano concordatario, elidendo di fatto il suo diritto al concor­dato, pur processualmente riconosciuto e accertato; tutto ciò dovrebbe indurre il giudice fallimentare a muoversi con estrema prudenza in sede di revoca, abban­donando qualunque “furore applicativo” (auspicato – come si è constatato – da qualche Autore).
23) Così che – se conosciute dal tribunale prima dell’ammissione alla procedura – ben avrebbero potuto determinare la reiezione della domanda, ove non modifica­ta tempestivamente dal debitore.
24) E potrebbe comportare anche una responsabilità del professionista attestatore che non abbia operato con la necessaria diligenza.
25) E che inevitabilmente comporta anche una corresponsabilità del professionista attestatore, soprattutto dopo l’introduzione nella legge fall., ad opera del d.l. n. 83 del 2012, dell’art. 236-bis sul “falso in attestazioni e relazioni”.
26) Dal momento che l’inesistenza di uno o più cespiti, successivamente all’ammissione, non può non essere rilevata dal commissario giudiziale, che co­munque deve redigere l’inventario del patrimonio del debitore, magari facendosi assistere nella valutazione dei beni da uno stimatore (art. 172 legge fall.); e non può non condurre alla revoca del concordato.
27) In questo senso condivido le osservazioni di FAUCEGLIA, Revoca dell’ammissione al concordato e dichiarazione di fallimento in corso di proce­dura, in Fallimento e altre procedura concorsuali (diretto da FAUCEGLIA­PANZANI), vol. III, Torino, 2009, p. 1691 ss., ivi p. 1699, secondo cui “pare opportuno distinguere tra la condotta di fraudolenta esposizione del passivo o dell’attivo, dalle altre condotte di natura prevalentemente valutativa, quali la so­pravvalutazione dell’attivo e la sottovalutazione del passivo, ritenendo che solo per le prime possa evocarsi l’interruzione della procedura”.
28) Propriamente l’omissione di un credito di cui è titolare lo stesso debitore con­cordatario rientra semmai in altra fattispecie già esaminata prima.
29) Alla scoperta di nuove passività talora è stata equiparata la mancata indicazio­ne di una causa di prelazione: cfr. T.E. CASSANDRO, I provvedimenti cit., p. 313, ma la conclusione mi pare eccessiva, anche sotto il profilo della “frode”, non dipendendo dal debitore la valutazione della natura di un credito (se privile­giato, chirografario, postergato, condizionale ecc.).
30) In questo senso, ad esempio, GALLETTI, La revoca cit., p. 747.
31) Basti riflettere, solo per fare un esempio, alla transazione fiscale, che il debito­re, se intende farvi ricorso, è tenuto a promuovere “contestualmente” al deposito della domanda di concordato presso il tribunale (quando ancora potrebbe non conoscere l’esatta entità della pretesa del fisco o degli enti previdenziali), preci­samente al fine di conseguire il “consolidamento” dei debiti fiscali e previden­ziali e la cessazione della materia del contendere nelle relative controversie (art. 182-ter, 2° comma legge fall.); a diversa conclusione potrebbe, invece, giungersi in caso di evasioni contributive già oggetto di accertamenti divenuti definitivi.
32) In questo senso cfr. anche BOSTICCO, La “resurrezione giurisprudenziale” dell’art. 173 l. fall. e la difficile distinzione tra atti di frode e sopravvenienze i­nattese, in Fallimento, 2007, p. 1443 ss., commentando criticamente Trib. Mila­no, 24 aprile 2007 (decr.), con riferimento alla disciplina antecedente alla modi­fica del testo dell’art. 173 legge fall. ad opera del d.lgs. c.d. “correttivo”; nonché FAUCEGLIA, Revoca cit., p. 1699, secondo cui in ipotesi di omissione di un debito ritenuto inesistente e contestato dal debitore occorrerebbe distinguere se­condo che detta omissione emerga prima dell’inizio delle operazioni di voto (magari a seguito della relazione del commissario giudiziale), nel qual caso il debitore potrebbe ancora modificare la sua proposta, “con possibilità che i credi­tori esprimano il loro voto sottoscrivendo il rischio sull’effettiva percentuale di soddisfazione”; o dopo quel momento, nel qual caso al debitore non resterebbe altra possibilità che presentare “immediatamente altra e diversa domanda”.
33) In verità in dottrina e in giurisprudenza l’omissione di denuncia di uno o più crediti è stata prevalentemente riferita non alla mancanza di veridicità dei dati aziendali, ma alla compromissione della “fattibilità” del concordato preventivo: ciò che però dà per scontato (e non lo è) che quest’ultima costituisca una condi­zione di ammissibilità della domanda del debitore e soprattutto che il tribunale abbia il potere di valutarla nel merito nel corso del procedimento, in particolare ai fini del giudizio di revoca.
34) Cfr. ad esempio GALLETTI, La revoca cit., p. 747.
35) Ciò che non è agevole valutare ove il fatto emerga prima dell’adunanza dei creditori, mentre successivamente a quel momento la verifica della rilevanza del­la manifestazione di voto del creditore simulato può avvalersi della c.d. prova di resistenza.
36) Per una puntuale rassegna di dottrina e giurisprudenza sul tema cfr. FILO­CAMO, in La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico (a cura di FER­RO)2, sub art. 173, Padova, 2011, p. 1955 ss., ivi a p. 1959 ss.
37) In questo senso anche Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit., secondo cui, se si attribuisse al concetto di frode “il generico significato di atti pregiudizievoli per i creditori, dovrebbero ricomprendersi nello stesso anche tutti gli atti revocabili che l’art. 201, comma 2, definisce per l’appunto ‘atti compiuti in frode dei credi­tori’ con la conseguenza che nessun concordato proposto in presenza dell’insolvenza sarebbe, di fatto, ammissibile”; sul punto concorda anche chi o­steggia l’interpretazione “evolutiva” del concetto di frode seguita dalla Suprema Corte: v., ad esempio, TEDOLDI, Il sindacato giudiziale cit., p. 94.
38) In questo senso cfr. ad esempio AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato di dir. comm. diretto da Cotti-no, vol. XI, 1, Padova, 2008, p. 81; e BOSTICCO, La “resurrezione giurispru­denziale” cit., p. 1445.
39) Così, ad esempio, a norma dell’art. 186-bis, 2° comma, il piano deve contene­re anche “un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura”; e la relazione del professioni­sta qualificato “deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa previ­sta dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei credito­ri”; e ulteriori attestazioni sono richieste nel caso di continuazione di contratti pubblici o di partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici (art. 186-bis, 3°, 4° e 5° comma); oppure quando il debitore, a norma dell’art. 182-quinquies, 4° comma, chiede al tribunale di essere autorizzato a pagare cre­diti anteriori per prestazioni di beni o servizi “essenziali per la prosecuzione del­la attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.
Invece, se si tratta di società di capitali, non opera più, sino all’omologazione, la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale (art. 182-sexies legge fall.).
40) Così GALLETTI, La revoca cit., p. 748; contra sul punto TEDOLDI, Il sin­dacato giudiziale cit., p. 95, per il quale il vaglio del tribunale dovrebbe essere compiuto “in base alla obiettiva gravità dei comportamenti ‘accertati’ dal com­missario, quand’anche confessati sua sponte dal debitore nella domanda di con­cordato”. Ma secondo una diversa opinione (cfr. FAUCEGLIA, Revoca cit., p. 1699) sarebbe opportuno distinguere tra la condotta di fraudolenta esposizione del passivo o dell’attivo, per le quali soltanto potrebbe evocarsi l’interruzione della procedura, dalle altre condotte di natura prevalentemente valutativa, quali la sopravvalutazione dell’attivo e la sottovalutazione del passivo.
41) Tale percorso ermeneutico è stato recentemente criticato da TEDOLDI, Il sin­dacato giudiziale cit., 94 s. passim per il quale – come già segnalato – “ogni ge­nere di atto distrattivo commesso dal debitore” costituirebbe “atto di frode” ed anzi la norma dell’art. 173 legge fall. non discorrerebbe affatto “di un disegno ingannevole specificamente orientato, sul piano intenzionale non meno che fun­zionale, a conseguire ingiusti vantaggi attraverso la procedura concordataria”, ma affiderebbe il “vaglio di insussistenza di condotte gravi e altamente lesive da parte del debitore proponente domanda di concordato, prima e dopo di questa”, “alla sapienza e all’equilibrio del Tribunale”; ma la critica risulta priva di valen­za costruttiva, non consentendo di stabilire quale criterio in concreto si dovrebbe adottare per giudicare della natura fraudolenta di un atto o della gravità della condotta del debitore: criterio che non può certo dipendere dalla mera discrezio­nalità del giudice (pur sapiente ed equilibrato).
42) Con le menzionate sentenze nn. 13817, 13818 e 13819 del 23 giugno 2011, modificando l’orientamento seguito in precedenza da Cass., 25 gennaio 2007, n. 1655, in Giust. civ., 2009, I, p. 2033, con nota di DIDONE, Note minime sull’art. 173 l. fall., ma pronunciata sulla base della disciplina antecedente alla riforma; l’unico limite posto dalla Suprema Corte è quello dell’abuso del diritto, qui inteso come abuso dello strumento concordatario, “in violazione del princi­pio di buona fede laddove emerga la prova che determinati comportamenti de­pauperativi del patrimonio siano stati posti in essere con la prospettiva e la fina­lità di avvalersi dello strumento del concordato, ponendo i creditori di fronte ad una situazione di pregiudicate o insussistenti garanzie patrimoniali in modo da indurli ad accettare una proposta comunque migliore della prospettiva liquidato-ria”; in senso critico sull’utilizzo della figura dell’abuso del diritto nel campo dei concordati, cfr. TEDOLDI, Il sindacato giudiziale cit., p. 94, in nota 21, ove altri richiami; in effetti la menzionata figura potrebbe tutt’al più costituire un limite all’ammissibilità del concordato (e rientrare nell’ambito di applicabilità del terzo comma dell’art. 173 legge fall.), piuttosto che costituire fattispecie di atto di fro­de ai sensi del primo comma.
43) Requisito che – sempre secondo la Corte di cassazione – può essere un ele­mento di valutazione da parte dei creditori, ma non un criterio per l’ammissione o l’omologazione del concordato.
44) Contesta l’argomento TEDOLDI, Il sindacato giudiziale cit., p. 94, secondo cui “accertare indica, anzitutto, quell’attività di cognizione che, inquadrando un atto o un fatto nell’appropriato contesto in base agli effetti giuridici perseguiti, consente di ricostruirne e valutarne appieno il significato economico-giuridico, a prescindere dal modo in cui la prova del nudo fatto venga acquisita al processo”; ma, a parte la fumosità della critica, non è inutile osservare che per la stessa col­locazione della norma in esame dopo quella che disciplina la relazione “partico­lareggiata” del commissario giudiziale, la quale a sua volta deve avere per ogget­to anche la “condotta del debitore”, l’espressione utilizzata dal legislatore non può essere riferita che al potere-dovere spettante al commissario giudiziale di informare il tribunale e mediante questo i creditori di ogni fatto nuovo (ma rile­vante ai fini delle valutazioni demandate agli stessi) di cui sia venuto a conoscenza relativamente all’attività del debitore compiuta prima o dopo l’ammissione al concordato; quindi semanticamente “accertare” vale quanto “scoprire” o “verificare” (dei quali è sinonimo).
45) E’ il caso esaminato dalla Corte Suprema nella menzionata sentenza n. 13817 del 23 giugno 2011.
46) Cfr. sul punto anche GALLETTI, La revoca cit., p. 750 ss., secondo cui il de­bitore, magari sollecitato dal Tribunale ai sensi dell’art. 162, 1° comma legge fall., applicabile per analogia al caso di cui all’art. 173 legge fall., per evitare la revoca del concordato, potrebbe modificare la sua proposta, depurandola dai vizi che la contraddistinguevano e mettendo a disposizione della liquidazione con­cordataria (in caso di occultamento dell’attivo) gli elementi richiesti; quanto poi al modus procedendi, il Tribunale a sua volta dovrebbe replicare il giudizio di ammissibilità (senza necessità di una nuova relazione dell’esperto), con differi­mento dell’adunanza dei creditori.
47) Si tende ad escludere la revoca anche nel caso in cui lo stesso debitore abbia provveduto ad eliminare, prima della proposta concordataria, gli effetti delle precedenti condotte; più incerto, nel caso di società di capitali, è se sia sufficien­te la rimozione degli amministratori responsabili delle condotte fraudolente e l’esercizio nei loro confronti delle corrispondenti azioni di responsabilità: in sen­so affermativo cfr. AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ri­strutturazione dei debiti cit., p. 82; ma nel senso dell’insufficienza della revoca o delle dimissioni degli amministratori cfr. GALLETTI, La revoca cit., p. 750; Trib. Milano, 20 luglio 2007, in Giur. it., 2008, p. 118, secondo cui “la sostitu­zione degli amministratori si pone di per sé come un atto neutro, che non vale a segnare una cesura nell’imputabilità alla società dell’operato dei precedenti am­ministratori. Perché si possa affermare la sussistenza di una siffatta frattura, oc­corre che la società dimostri di avere adottato tutte le iniziative necessarie a tute­lare il proprio patrimonio dalle conseguenze prodotte dalle irregolarità commes­se dall’amministratore”.
48) Così anche Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit.
49) Cfr. GALLETTI, La revoca cit., p. 752 s., il quale arriva persino a sostenere che l’art. 175 legge fall. “nulla dice” circa la possibilità che il piano sia modifi­cato anche successivamente alle operazioni di voto.
50) Secondo cui nel caso di modifiche “sostanziali” della proposta o del piano de­ve essere presentata anche la relazione di un professionista qualificato “analoga” a quella prodotta in apertura dell’istruttoria preconcordataria.
51) Se ne rende conto anche GALLETTI, La revoca cit., p. 751, quando osserva che “l’assenza di una disciplina ad hoc della modifica suscita qualche perplessità circa il modus procedendi”.
52) E’ evidente che, in caso di votazione negativa, non vi sarebbe più necessità di revocare il concordato, dal momento che, a norma degli artt. 179 e 162, 2° comma legge fall., il tribunale è tenuto a dichiarare la proposta concordataria i­nammissibile e a dare ingresso alla procedura fallimentare (sempre che vi sia i­stanza in tal senso).
53) Così invece GALLETTI, La revoca cit., p. 749, sotto il profilo dell’assenza della necessaria trasparenza.
54) Così BOSTICCO, La “resurrezione giurisprudenziale” cit., p. 1446.
55) Ma nel senso che gli atti di straordinaria amministrazione non autorizzati sa­rebbero inefficaci (anche nel fallimento consecutivo) in quanto tout court in fro­de alla legge cfr. per il passato PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, vol. IV, Milano, 1974, p. 2254.
56) Essendo ben evidente che, ove nessuno chieda la dichiarazione di fallimento, con la revoca del concordato il debitore ritornerebbe in bonis e l’atto di straordi­naria amministrazione compiuto senza l’autorizzazione scritta del giudice dele­gato riacquisterebbe la sua efficacia anche nei confronti dei creditori concorsua­li.
57) Considera la questione ancora aperta, in assenza di ulteriori riferimenti da par­te del legislatore, DE CRESCIENZO, in Il nuovo diritto fallimentare (a cura di JORIO-FABIANI), vol. II, Bologna, 2007, sub art. 173, p. 2456 ss., ivi p. 2469.
58) In questo senso cfr. CENSONI, in Il nuovo diritto fallimentare (a cura di JO­RIO-FABIANI) cit., vol. II, sub art. 167, p. 2400 ss., ivi, p. 2404, e, per il passa­to, Trib. Lucca, 29 settembre 1979, in Fallimento, 1980, p. 713; PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare cit., vol. IV, p. 2253; SATTA, Diritto fallimenta­re, Padova, 1996, p. 460.
59) Nel senso che il giudice delegato potrebbe ratificare l’atto anche successiva­mente al suo compimento cfr. Trib. Verona, 6 marzo 1991, in Dir. fall., 1992, II, p. 818; ma l’opinione contraria è sempre stata largamente prevalente: sul punto cfr. per tutti RAGO, Il concordato preventivo dalla domanda all’omologazione, Padova, 1998, p. 213.
60) In questo senso cfr. BOSTICCO, La “resurrezione giurisprudenziale” cit., p. 1446, che ritiene tale interpretazione più vicina alla struttura libera da vincoli cui si ispira l’attuale disciplina concordataria; T.E. CASSANDRO, I provvedimenti cit., p. 316 s.; FAUCEGLIA, Revoca cit., p. 1700 s.; e per il passato BONSI­GNORI, Concordato preventivo cit., p. 208; in giurisprudenza, App. Torino, 15 luglio 2009, in Fallimento, 2010, p. 248 (con riferimento alla vendita di due au­tovetture ad un prezzo congruo); e per il passato, Cass., 23 giugno 1988, n. 4278, in Foro it., 1989, I, c. 1178 (con riferimento all’amministrazione controllata); e Trib. Firenze, 19 gennaio 1982, in Dir. fall., 1982, II, p. 1558.
61) Per questi ulteriori interrogativi cfr. FILOCAMO, in La legge fallimentare (a cura di FERRO) cit., p. 1961, ove ulteriori richiami.
62) Così BOSTICCO, La “resurrezione giurisprudenziale” cit., p. 1446 s.
63) Cfr. CENSONI, in Il nuovo diritto fallimentare (a cura di JORIO-FABIANI) cit., p. 2403 ss.
64) Sul punto mi limito a rinviare a CENSONI, Gestione commissariale e funzio­ne dell’amministrazione controllata, Milano, 1994, p. 98 s.; e A. AMATUCCI, Temporanea difficoltà e insolvenza, Napoli, 1979, p. 50.
65) Così ancora CENSONI, in Il nuovo diritto fallimentare (a cura di JO­RIO-FABIANI) cit., p. 2410, secondo cui a questo rischio ben si sarebbe potuto porre rimedio attribuendo in modo espresso al giudice la facoltà di escludere de­terminate categorie di atti dall’ambito della straordinaria amministrazione, te­nendo conto anche delle dimensioni dell’impresa concordataria, dell’oggetto del­la sua attività e del contenuto specifico del piano predisposto dal debitore; peral­tro, da questo punto di vista, non si può dire che l’obiettivo sia stato efficace­mente conseguito a mezzo della seconda novità normativa introdotta dal d.lgs. n. 5 del 2006 nell’art. 167 legge fall. con l’aggiunta di un terzo comma, a norma del quale “con il decreto previsto dall’articolo 163 o con successivo decreto, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione di cui al secondo comma”; nella Relazione illustrativa si affer­ma che “l’intervento tende, com’è evidente, ad un alleggerimento della procedu­ra eliminando la necessità di non necessari adempimenti nei casi di minor peso economico”; qui, in definitiva, il legislatore ha lasciato al tribunale il potere di escludere preventivamente dall’area della straordinaria amministrazione atti che diversamente vi sarebbero rientrati in relazione alla loro natura (ad esempio, mu­tui o transazioni o alienazioni immobiliari), semplicemente fissando una soglia quantitativa, soglia che, da sola, può utilmente consentire di commisurare la di­stinzione fra ordinaria e straordinaria amministrazione alle dimensioni dell’impresa o all’oggetto di essa, ma più difficilmente al contenuto del piano, a meno che la norma non venga letta nel senso che il tribunale possa fissare (non un unico valore per qualsiasi atto, ma) valori diversi secondo le differenti tipolo­gie di atti.
In giurisprudenza, in una fattispecie di autorizzazione all’affitto di ramo di azienda, contratto estimatorio e preliminare di cessione dell’azienda, è stato af­fermato che, poiché il tribunale può stabilire discrezionalmente che non è dovuta autorizzazione per gli atti (di straordinaria amministrazione) che non superino un determinato valore e poiché anche da tale premessa è possibile desumere che detto organo conservi il controllo, la supremazia e la sovraordinazione funziona­le alla procedura, se ne potrebbe ulteriormente ricavare l’opportunità di lasciare al tribunale (anziché al giudice delegato) il potere di autorizzazione al compi­mento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, almeno nei casi più deli­cati o dai risvolti socio-economici più rilevanti: cfr. Trib. Sulmona, 5 dicembre 2007, in Fallimento, 2008, p. 822 ss., con nota di FIMMANO’, Concordato pre­ventivo e circolazione del ramo d’azienda, secondo il quale, se i contratti di cui sopra costituiscono “elementi fondanti e caratterizzanti” del piano di concordato, che va approvato (o meno) dai creditori all’esito del complessivo procedimento (come per qualsiasi altro contratto preesistente alla procedura concordataria, la cui prosecuzione deve ritenersi ammessa o esclusa a seconda che sia prevista o meno nel piano), “al giudice non va richiesta alcuna autorizzazione, il cui dinie­go altrimenti modificherebbe, di fatto, il piano stesso attraverso la sostanziale imposizione della prosecuzione o meno del negozio”.
66) In questo senso, sia pure con riferimento all’amministrazione controllata, cfr. per il passato Cass., 23 giugno 1988, n. 4278 cit.
67) Qui in effetti la norma sembra sanzionare la mancanza dell’autorizzazione so­lo con il disconoscimento della prededucibilità per i crediti di terzi eventualmen­te sorti dal compimento dell’atto di straordinaria amministrazione, che non ne­cessariamente potrebbe essere considerato fraudolento ai sensi del primo comma dell’art. 173 legge fall., lasciando tuttavia aperto il problema della sua validità od efficacia.
68) In questo senso cfr. anche FILOCAMO, in La legge fallimentare (a cura di FERRO) cit., p. 1961, ove ulteriori richiami antecedenti alla riforma; e Trib. Na­poli, 3 novembre 2010, inedito, ma citato da PENTA, La revoca del concordato preventivo, in Fallimento, 2011, p. 735 ss., ivi p. 739.
69) Per richiami cfr. ancora FILOCAMO, in La legge fallimentare (a cura di FERRO) cit., p. 1961; ma anche su quest’ultimo punto si riscontra qualche dis­senso da parte di chi ritiene che quanto meno taluni creditori con diritti di prela­zione – ad esempio, i lavoratori dipendenti; o i creditori ipotecari o pignoratizi – potrebbero essere soddisfatti anche durante la procedura, per non aggravare ulte­riormente il passivo con gli interessi: così LO CASCIO, Il concordato preventi­vo cit., p. 355, ove ulteriori richiami in nota 30.
70) Con riferimento all’amministrazione controllata cfr. Cass., 14 ottobre 1977, n. 4370, in Dir. fall., 1978, II, p. 286; e Trib. Milano, 26 maggio 1988, in Giur. it., 1989, I, c. 146.
71) Magari per agevolare la continuità aziendale ed evitare un pregiudizio mag­giore ai creditori: cfr. CUNEO, Le procedure concorsuali, Milano, 1988, p. 1171.
72) Su tale carattere del divieto cfr. Cass., 28 giugno 2002, n. 9488, in Arch. civ., 2003, p. 434; e in Dir. fall., 2003, II, p. 522.
73) Ugualmente si potrebbe ipotizzare la conclusione di una vantaggiosa transa­zione con un creditore concorsuale che, a fronte delle sue rinunzie, proponesse l’acquisto di una garanzia ipotecaria o pignoratizia per una parte del suo credito.
74) Si può ad esempio ricordare l’incertezza che ha regnato, in dottrina e in giuri­sprudenza, sulla natura concorsuale (privilegiata) o prededucibile dei crediti dei professionisti che assistono il debitore ai fini della preparazione e presentazione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti: incer­tezza ora risolta dal d.l. n. 83 del 2012 nel senso della prededucibilità (ai sensi del secondo comma dell’art. 111 legge fall.) con l’abrogazione dell’ambiguo quarto comma dell’art. 182-quater legge fall., che pareva limitare la prededuci­bilità stessa al credito del professionista qualificato, incaricato di predisporre la relazione di cui all’art. 161, 3° comma legge fall.
75) In direzione opposta sembrerebbe condurre una delle argomentazioni espresse, a proposito della rilevanza, ai fini della revoca, degli atti di frode, da Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit., secondo cui la segnalazione, da parte del commissa­rio giudiziale, di eventi già noti al tribunale al momento dell’ammissione alla procedura e già ritenuti non ostativi all’ammissione, quale “esercizio di un pote­re di sollecitazione di una pronuncia giurisdizionale modificativa di una prece­dente”, costituirebbe “una straordinaria deviazione dalle funzioni proprie dell’organo che sono unicamente consultive”; ma non mi pare che l’argomentazione (giusta o infondata che sia con riferimento agli atti di frode) possa essere estesa anche ai presupposti del concordato preventivo, attribuendo al decreto di apertura un effetto preclusivo (pro iudicato) su di essi.
76) La disposizione richiamata nel testo esclude dal fallimento e dal concordato preventivo l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei tre requisiti ivi elencati; essa ha certamente un senso se riferita al fallimento; ma non ne ha (ed è addirittura paradossale) se riferita al concordato preventivo, che – com’è noto – può essere chiesto solo dal debitore, non essendo immaginabile che costui nel presentare una domanda di concordato dimostri invece di esserne esente; dunque, l’unica possibilità di salvare qualche frammento di razionalità del riferimento al concordato preventivo sta nell’inversione (in positivo) della sua formulazione (in negativo), come se disponesse che è soggetto al concordato preventivo (solo) il debitore il quale dimostri di non esserne esente; ma – detto questo – mi pare ovvio che, anche in mancanza di specifica dimostrazione da parte del debitore, al tribunale spetti comunque il compito di verificare d’ufficio che non si tratti di imprenditore che, per la sussistenza congiunta dei tre requisiti elencati nell’art. 1, 2° comma legge fall., non possa essere ammesso al concorda­to (né dichiarato fallito).
77) In precedenza ci si chiedeva (come per i piani di risanamento dell’art. 67, 3° comma, lett. d) se le attestazioni potessero provenire anche da professionisti che si trovassero in qualcuna delle situazioni di incompatibilità elencate nel terzo comma dell’art. 28 legge fall.; in senso affermativo cfr. Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706, in Fallimento, 2009, p. 789; e Trib. Piacenza, 3 luglio 2008, ivi, 2009, p. 121; il problema ora non esiste più dopo che il d.l. n. 83 del 2012 ha modifica­to l’art. 67, 3° comma, lett. d), individuando in modo specifico i criteri di “indi­pendenza” del professionista attestatore.
78) Giustamente Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit. ha sottolineato “l’impredicabilità, in linea generale, di un onere di indicare in ogni caso la per­centuale di soddisfacimento dei creditori a fronte di una pressoché infinita gam­ma di possibili articolazioni della proposta di concordato e quindi delle possibili­tà di soluzioni che, anche coinvolgendo i creditori nella gestione dell’impresa attraverso l’attribuzione di quote di capitale, non consentono un’immediata quantificazione del risultato utile”; è ragionevole ritenere che l’obbligatorietà dell’indicazione di una percentuale (o di una percentuale minima) debba essere valutata in concreto, in relazione al variabile contenuto del piano concordatario.
79) Lo esclude espressamente Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit., pur convenen­do con l’opinione secondo la quale tale indicazione, come quella relativa ai pre­sumibili tempi della liquidazione, sarebbero necessarie “al fine della determina­tezza e piena intelligibilità della proposta di concordato”; per ulteriori richiami di dottrina e giurisprudenza sul tema cfr. FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1963 s., il quale ugualmente condivide la tesi secondo cui tutto dipende dalla concreta configurazione del piano, non potendo escludersi, neppure in rela­zione all’art. 173 legge fall., l’ammissibilità di forme di cessione dei beni senza indicazione di una percentuale di soddisfacimento dei crediti o senza garanzia di soddisfacimento di una determinata percentuale.
Ed anche nel caso in cui il debitore si sia espressamente impegnato a soddisfare i suoi creditori in una percentuale fissa (o in una percentuale variabile fra un minimo e un massimo) al termine della liquidazione e in un periodo di tempo pre­determinato, il giudizio (ugualmente prognostico) sulla realizzabilità dell’impegno preso, intesa nel senso probabilistico della futura sufficienza di quanto si ricaverà dalla liquidazione al puntuale rispetto di quell’impegno spetta innanzitutto al commissario giudiziale (che non può non farne oggetto di valuta­zione nella sua relazione) e naturalmente a ciascuno dei creditori concorsuali, ma non al tribunale, se non (ed eventualmente) in caso di opposizione all’omologazione.
80) Cfr. CENSONI, Il concordato preventivo: gli organi, gli effetti, il procedimen­to, in Il nuovo diritto fallimentare (a cura di JORIO-FABIANI), Bologna, 2010, p. 1016 s.; sul punto v. anche BOSTICCO, La “resurrezione giurisprudenziale” cit., p. 1450 s.; nello stesso senso ora anche Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit., secondo cui il contrario, in difetto di esplicita assunzione di un’obbligazione in tal senso, “equivarrebbe a ritenere sempre necessario che il concordato assuma quantomeno la forma del concordato misto nel quale la cessione dei beni è ac­compagnata dall’impegno a garantire ai creditori una percentuale minima di soddisfacimento”.
81) Qualora l’indicazione di una percentuale minima abbia un valore meramente prognostico, il mancato raggiungimento di detta percentuale non costituirebbe motivo di risoluzione del concordato, fermo restando peraltro il diritto dei credi­tori chirografari a vedersi attribuito tutto quanto realizzato, anche in eccedenza rispetto a quella percentuale e fino all’integrale pagamento del residuo credito; qualora invece l’indicazione della percentuale costituisca oggetto di una precisa obbligazione concordataria e il debitore si sia espressamente impegnato a soddi­sfare i creditori in quella misura (né minore, né maggiore), per un verso il man­cato raggiungimento della percentuale promessa costituirebbe motivo di ina­dempimento e quindi di risoluzione del concordato; ma, per un altro verso, l’eventuale eccedenza ricavata dalla liquidazione dovrà essergli restituita.
82) Sul tema cfr. CENSONI, Autonomia privata e controllo giudiziale nel concor­dato preventivo, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa (a cura di DI MAR­ZIO-MACARIO), Milano, 2010, p. 493 ss.
83) Per ampi richiami sul punto cfr. FERRO, in La legge fallimentare. Commenta­rio teorico-pratico (a cura di FERRO)2 cit., sub art. 162, p. 1856 ss., ivi p. 1860 s.; FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1963; PENTA, La revoca cit., p. 742 ss.; BOTTAI, Il processo di disintermediazione giudiziaria continua, in Fallimento, 2011, p. 810 ss., spec. in nota 5.
84) E’ questa la tesi seguita per la prima volta da Cass., 25 ottobre 2010, n. 21860, in Giur. it., 2011, p. 856; e in Fallimento, 2011, p. 167, con nota adesiva di FA­BIANI, Per la chiarezza delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità; e nota critica di BOZZA, Il sindacato del Tribunale sulla fattibilità del concordato preventivo, in base alla considerazione che, avendo il legislatore “inteso dare una netta prevalenza alla natura contrattu­ale, privatistica del concordato, che dà decisivo rilievo al consenso dei credito­ri”, al tribunale, qualora ritenga non fattibile il piano, non compete, in sede di ammissione, privare i creditori “della possibilità di esaminare la proposta, di va­lutarne la congruità e convenienza e di accettarla dopo avere eventualmente va­gliato anche il rischio di un insuccesso della proposta concordataria”; è invece al commissario giudiziale che è affidato, nelle intenzioni del legislatore, “il compi­to di garantire che i dati sottoposti alla valutazione dei creditori siano completi, attendibili e veritieri, mettendo gli stessi in condizione di decidere con cognizio­ne di causa sulla base di elementi che corrispondono alla realtà”; nello stesso senso successivamente Cass., 10 febbraio 2011, n. 3274 (in motivazione), ivi, 2011, p. 403 (con nota di NISIVOCCIA, Alcuni principi in tema di concordato fallimentare); in Giur. comm., 2012, II, p. 276 (con nota di FABIANI, La ricer­ca di una tutela per i creditori di minoranza nel concordato fallimentare e pre­ventivo); in Giust. civ., 2012, I, p. 516; e in Foro it., 2011, I, p. 2095 (con nota critica di PERRINO, Abuso del diritto e concordato fallimentare: un tentativo di affermare il principio della giustizia contrattuale?), che peraltro, sotto diverso profilo, anch’essa per la prima volta, ha ritenuto incontestabile l’applicabilità del concetto di abuso del diritto anche allo strumento concordatario; Cass., 14 feb­braio 2011, n. 3586, in Fallimento, 2011, p. 805 (con la citata nota di BOTTAI, Il processo di disintermediazione giudiziaria continua), la quale ha aggiunto che la possibilità offerta al tribunale dall’art. 162 legge fall. “di concedere al debitore un termine per integrare il piano e produrre nuovi documenti va intesa nel senso che essa è diretta a soddisfare maggiormente la completezza informativa del pia­no e non nel senso di riconoscere al giudice il potere di formulare un giudizio di merito sulla fattibilità del piano stesso”; Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit., che ugualmente ha individuato nell’abuso del diritto, quale violazione del prin­cipio di buona fede, il limite all’utilizzazione (e all’ammissibilità) dello strumen­to concordatario, “laddove emerga la prova che determinati comportamenti de­pauperativi del patrimonio siano stati posti in essere con la prospettiva e la fina­lità di avvalersi dello strumento del concordato, ponendo i creditori di fronte ad una situazione di pregiudicate o insussistenti garanzie patrimoniali in modo da indurli ad accettare una proposta comunque migliore della prospettiva liquidato-ria” (nello stesso senso le sentenze in pari data nn. 13818 e 13819); Cass., 16 settembre 2011, n. 18987, in Giur. it., 2012, p. 82, con la citata nota di TEDOL­DI, Il sindacato giudiziale sulla fattibilità del piano e l’art. 173 l. fall. nel con­cordato preventivo: la Cassazione e il “cigno nero”; e in Fallimento, 2012, p. 36, con nota di A. PATTI, La fattibilità del piano nel concordato preventivo tra attestazione dell’esperto e sindacato del tribunale.
Contemporaneamente alla sentenza da ultimo menzionata, altra sentenza della medesima Corte di cassazione (la n. 18864 del 15 settembre 2011, in Fallimen­to., 2012, p. 39, con la citata nota di A. PATTI; in Giur. it., 2012, p. 82, con la citata nota di TEDOLDI; e in Giust. civ., 2012, II, p. 718), pur senza sconfessare (apparentemente) le precedenti conclusioni, ha finito per discostarsene in modo significativo laddove ha ritenuto che non vi sia “ragione di derogare ai principi generali in tema di rilevabilità d’ufficio delle nullità (art. 1421 c.c.)”, per illiceità dell’oggetto (“ad esempio, in presenza, nel piano, di offerte di cessione di res extra commercium, quali immobili insanabilmente abusivi o soggetti a confisca penale”); o per violazione di norme imperative (come nel caso di alterazione del­le cause legittime di prelazione nelle ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 160 legge fall.); o per impossibilità dell’oggetto, “riscontrabile ove la proposta concordataria non abbia, alla luce della relazione del commissario giudiziale, al­cuna probabilità di essere adempiuta”.
Proprio quest’ultima evenienza – come riconosce detta pronuncia – “è di partico­lare delicatezza”, però non tanto per il motivo che essa possa “essere confusa con la normale alea inscindibilmente connessa con la valutazione di fattibilità di qualsiasi iniziativa economica”, il cui apprezzamento spetta esclusivamente ai creditori; e neppure per le “ipotesi-limite” qualificate dalla menzionata pronun­cia come casi di “vero e proprio vizio genetico” (sopravvalutazione di cespiti pa­trimoniali o indebita pretermissione o svalutazione di voci di passivo) – che non riguardano profili di inammissibilità delle condizioni del concordato, ma ipotesi di atti in frode autonomamente sanzionati nel primo e nel terzo comma dell’art. 173 legge fall. – quanto per il fatto che dietro la presunta impossibilità dell’oggetto riferita ad un giudizio di infattibilità (economica) del piano concor­datario risultante dalla relazione del commissario giudiziale si nasconda, in real­tà, l’attribuzione al giudice di un potere di controllo (anche d’ufficio) di “legit­timità sostanziale” della proposta concordataria dai confini molto incerti, sostan­zialmente rimessi alla discrezionalità di valutazione del giudice del merito, con tutti i rischi connessi, anche per ciò che riguarda l’uniformità dell’applicazione del diritto da parte di giudici diversi.
Ed è per questo che, appena tre mesi dopo, la stessa Suprema Corte, con ordi­nanza n. 27063 del 15 dicembre 2011, ha rimesso la questione alle Sezioni Uni­te, ritenendo a ragione che la ratio decidendi su cui si fonda la sentenza n. 18864 del 2011 “rende necessario chiedersi in qual misura l’eventuale non fattibilità del piano si traduca in un’impossibilità dell’oggetto del concordato: il che finisce per riproporre in altra veste il medesimo problema dei limiti entro cui il giudice è legittimato a sindacare l’anzidetto requisito della fattibilità”.
Ma nel frattempo, in attesa della decisione delle Sezioni unite, qualche giudice di merito ha preferito disattendere l’orientamento prevalente della Suprema Cor­te, continuando ad attribuirsi un potere di controllo anche sul merito della propo­sta, nel senso che questa debba essere “redatta in modo coerente, completo e compatibile coi fatti, in modo da consentire ai destinatari di accettarla o respin­gerla con cognizione di causa”: così, ad esempio, App. Firenze, 28 settembre 2012, nel sito www.ilcaso.it.; nello stesso senso Trib. Vicenza, 12 novembre 2012, nel sito www.ilcaso.it.
85) Ciò che lo stesso può fare sia nella fase di apertura del concordato, nella quale fra ricorrente e tribunale può aprirsi un confronto costruttivo sulle “integrazioni” da apportare al piano prima che il collegio si pronunci in modo formale, come dimostra l’art. 162, 1° comma legge fall.; sia “in qualunque momento” successi­vo all’apertura, ma anteriore all’inizio delle operazioni di voto, per la possibilità offertagli dal secondo comma dell’art. 175 legge fall. di “modificare” la sua pro­posta originaria.
86) Nel senso che, con riferimento agli “altri atti di frode”, il tribunale non può prescindere dall’accertamento che il comportamento del proponente è stato posto in essere con dolo, cfr. Cass., 5 agosto 2011, n. 17038, in Dir. fall., 2012, II, 355, con nota di VECCHIONE, Sull’indagine del carattere doloso degli “altri atti di frode” nel procedimento di revoca dell’ammissione al concordato preven­tivo ex art. 173 legge fallim.
87) E’ qui che Cass., 16 settembre 2011, n. 18987 cit., lascia maggiormente per­plessi, riferendo il giudizio sulla realizzabilità del concordato anche alle ipotesi di “sopravvalutazione di cespiti patrimoniali o indebita pretermissione, o svalu­tazione, di voci di passivo” considerate come cause “di vero e proprio vizio ge­netico, accertabile in via preventiva alla luce della radicale e manifesta inade­guatezza del piano”.
88) La stessa Cass., 15 settembre 2011, n. 18864 cit., giustamente ammonisce co­me “la ricostruzione ermeneutica della nuova disciplina, in parte qua, non possa discendere da suggestioni aprioristiche che nella posizione del problema prefigu­rano già la soluzione, conforme all’assiologia ed alle coordinate culturali dell’interprete; bensì debba conformarsi, innanzitutto, al canone legale del dato letterale: inverato, poi, dalla ricerca dell’intenzione del legislatore (art. 12 disp. gen.)”.
89) Sul tema cfr. recentemente anche TARANTINO, I confini del controllo giudi­ziale in sede di ammissibilità della proposta di concordato preventivo, in Dir. fall., 2012, II, p. 408 ss. (in nota a Trib. Crotone, 26 ottobre 2011).
90) Alla modifica della proposta concordataria il d.l. n. 83 del 2012 dedica due nuove disposizioni: quella inserita nel terzo comma dell’art. 161 legge fall., per la quale, se la modifica è “sostanziale” (quindi non sempre), deve essere presen­tata una relazione (di fattibilità) “analoga” a quella iniziale proveniente dallo stesso (o da altro) professionista qualificato e indipendente; e quella di cui all’ultimo capoverso del nuovo art. 186-bis legge fall., per la quale resta “salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato” con continuità aziendale, se nel corso del procedimento “l’esercizio dell’attività d’impresa ces­sa o risulta manifestamente dannoso per i creditori”.
91) Ma all’interruzione della procedura potrebbe non seguire alcuna dichiarazione di fallimento (in mancanza di istanze in tal senso).
92) La norma, in verità, non specifica se quella facoltà possa essere esercitata in qualunque momento della procedura, anche successivamente alla votazione dei creditori (che allora andrebbe rinnovata); o se il dies ad quem resti comunque costituito dall’inizio delle operazioni di voto; nel dubbio questa seconda inter­pretazione, che non tocca l’ambito normativo della disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 175 legge fall., mi pare decisamente preferibile.
93) Ad esempio mediante mutamento dell’assetto proprietario; conversione di una parte dei crediti concorsuali in capitale di rischio; emissione di obbligazioni o di obbligazioni convertibili o di strumenti finanziari partecipativi a favore dei cre­ditori o di terzi; fusione della società insolvente con altra società dotata di mezzi patrimoniali e finanziari; altre operazioni sul capitale, magari con l’intervento di società sane del medesimo gruppo di imprese al quale appartiene quella propo­nente il concordato; ecc.
94) In questo senso (e in questi limiti) può condividersi il principio generale enun­ciato da Cass., 15 settembre 2011, n. 18864 cit., che adduce quale esempio di vi­olazione di norme imperative il caso di alterazione dell’ordine delle cause legit­time di prelazione; quale esempio di illiceità dell’oggetto la “presenza, nel piano, di offerte di cessione di res extra commercium, quali immobili insanabilmente abusivi o soggetti a confisca penale”; e quale esempio di impossibilità dell’oggetto il caso che la proposta “non abbia, alla luce della relazione del commissario giudiziale, alcuna probabilità di essere adempiuta”; ma deve trat­tarsi effettivamente di “ipotesi-limite”: così la stessa Cass., 15 settembre 2011, n. 18864 cit., che tuttavia (sulla scia di Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit. e, con riferimento al concordato fallimentare, di Cass., 10 febbraio 2011, n. 3274 cit.) aggiunge alle ipotesi precedentemente esaminate quella (discussa e dai con­fini eccessivamente indefiniti e variabili) dell’abuso del diritto, legato ad “utiliz­zazioni improprie” dell’istituto concordatario (sostanzialmente nel medesimo senso anche Cass., 23 giugno 2011, n. 13817 cit., ove “emerga la prova che de­terminati comportamenti depauperativi del patrimonio siano stati posti in essere con la prospettiva e la finalità di avvalersi dello strumento del concordato, po­nendo i creditori di fronte ad una situazione di pregiudicate o insussistenti ga­ranzie patrimoniali in modo da indurli ad accettare una proposta comunque mi­gliore della prospettiva liquidatoria”); ma, se l’utilizzazione impropria consiste nel compimento di atti fraudolenti, finalizzati alla presentazione di una domanda di concordato, non c’è nessuna necessità di ricorrere al concetto di abuso del di­ritto, bastando ai fini della revoca del concordato la disposizione di cui al primo comma dell’art. 173 legge fall.; se invece ci si riferisce genericamente ad altre fattispecie non ricomprese in attività fraudolente, ciò finirebbe per reintrodurre apoditticamente nel giudizio di ammissibilità (e in apparente contrasto con la vo­luntas del legislatore della riforma) una valutazione della meritevolezza delle stesse intenzioni del debitore concordatario nella predisposizione del piano e surrettiziamente anche una valutazione della convenienza del concordato per i creditori, essendo ben evidente, per un verso, la difficoltà di escludere la buona fede del debitore nei casi in cui la proposta sia ritenuta conveniente per i credito­ri; e per un altro verso (ma all’opposto) la possibilità di ricorrere all’abuso del diritto quante volte il tribunale ritenga (con giudizio discrezionale caso per caso) quella proposta non conveniente, senza attendere che su di essa si pronuncino i creditori.
95) Senza voler approfondire il tema, basta qui considerare, per quanto riguarda la contrarietà a norme imperative, che la giurisprudenza, pur in assenza di parame­tri univoci, sembra orientata ad identificare l’imperatività di una norma con la sua inderogabilità, a sua volta qualificata dalla natura generale degli interessi a cui presidio la stessa è stata posta dal legislatore (così, ex plurimis, Cass., 18 lu­glio 2003, n. 11256, in Arch. civ., 2004, p. 653; in Contratti, 2004, p. 237, con Commento di SANVITO, cui si rinvia per ulteriori richiami, particolarmente in nota 8); quanto poi all’impossibilità dell’oggetto (sia in senso fisico, sia in senso giuridico) è noto che questa, per essere rilevante ai fini della nullità dell’atto ne­goziale, deve essere caratterizzata da assolutezza, obiettività (per la sussistenza di impedimenti che ostacolino in modo assoluto il risultato cui la prestazione è diretta) e definitività, rimanendo ininfluenti sia le eventuali difficoltà (materiali o giuridiche) che ostacolino in modo non irrimediabile il risultato al quale la pre­stazione è diretta, sia la medesima inesistenza attuale del bene previsto, data la disposizione dell’art. 1347 c.c., che considera valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine “se la prestazione inizialmente impossibile diviene possibile prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine”; l’applicazione di tali principi al concordato preventivo (che comunque ne presuppone la natura contrattuale) lascia intendere quanto marginali ed ecce­zionali siano le ipotesi di “infattibilità” giuridica (sotto il profilo dell’assenza di una condizione di ammissibilità) del concordato per impossibilità dell’oggetto, anche in considerazione del fatto che l’attuale difficoltà di realizzazione (od an­che la “manifesta inadeguatezza”) del piano, quale ritenuta dal giudice nel corso della procedura, potrebbe non avere quel carattere di assolutezza e definitività tale da escludere che in futuro, ma prima della scadenza dei termini previsti per l’esecuzione degli obblighi concordatari, le difficoltà emerse vengano meno per qualche plausibile motivo.
96) Cfr. LONGOBARDI, Crisi dell’impresa e intervento pubblico, Milano, 1985, p. 126, con riferimento all’ordinamento francese.
97) In qualche caso l’attribuzione al giudice di un sindacato (anche) di merito è in re ipsa: così, ad esempio, per ciò che riguarda le richieste del debitore di auto­rizzazione al compimento di atti “urgenti” di straordinaria amministrazione nel corso dell’istruttoria pre-concordataria (art. 161, 7° comma legge fall.) o allo scioglimento (o sospensione) dei contratti pendenti (art. 169-bis legge fall.); ma si tratta di ipotesi che nulla hanno in comune con le condizioni di ammissibilità del concordato; e in cui semmai è il diniego dell’autorizzazione che può deter­minare in concreto l’infattibilità del progetto concordatario.
98) In questo senso cfr. FAUCEGLIA, Revoca cit., p. 1702, per l’ipotesi che la fattispecie rilevante emerga successivamente all’adunanza dei creditori; e App. Napoli, 21 luglio 2009, in Fallimento, 2010, p. 248.
99) In questo senso GALLETTI, La revoca cit., p. 737 s., secondo cui, ancorché il primo comma faccia riferimento alla preventiva segnalazione del commissario giudiziale, che peraltro può più agevolmente di altri accorgersi di eventuali alte­razioni contabili (mentre per il terzo comma il tribunale può provvedere d’ufficio indipendentemente da detta segnalazione), una ricostruzione più armo­nica della norma consente di affermare che non vi sia “alcuna restrizione di fronte all’ipotesi che invece le circostanze vengano portate all’attenzione del Tribunale direttamente da un creditore, da un terzo interessato (ad es. un garante del debitore) oppure dal Pubblico Ministero”, senza differenza fra il primo e il terzo comma; conf. CENSONI, Il concordato preventivo: gli organi, gli effetti, il procedimento cit., p. 1006 s.; e FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1967.
100) Ma il tribunale, da chiunque sollecitato, non è obbligato ad aprire il procedi­mento di revoca, ove ritenga inconsistenti le accuse formulate: in questo senso cfr. anche GALLETTI, La revoca cit., p. 738.
101) Così anche FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1968, pur osservan­do che la norma non precisa se si tratti di una mera denuntiatio o di una vocatio.
102) Salva naturalmente la facoltà del tribunale di acquisire da lui informazioni e valutazioni: così anche FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1968; in passato l’informazione relativa al compimento di atti fraudolenti doveva essere data al giudice delegato, al quale spettava il potere-dovere di eseguire le “oppor­tune indagini” e promuovere dal tribunale la dichiarazione di fallimento d’ufficio.
103) La norma non dice a chi spetti il relativo onere se non al tribunale, il quale peraltro potrebbe addossarlo alla cancelleria o al commissario giudiziale.
104) Cfr. D’AMBROSIO, Il sindacato del tribunale cit., p. 220 ss.
105) Immotivatamente contesta la “contestualità” FAUCEGLIA, Revoca cit., p. 1704, nota 47.
106) Quanto all’iniziativa del pubblico ministero (ai sensi dell’art. 7, 2° comma legge fall.) a seguito di comunicazione, da parte dello stesso tribunale fallimen­tare, della notitia decoctionis va segnalato il cambiamento giurisprudenziale rea­lizzato da Cass., 14 giugno 2012, n. 9781, reperibile sul sito www.ilcaso.it; e in Foro it., 2012, p. 2031; in effetti (cfr. CENSONI, Il concordato preventivo: gli organi, gli effetti, il procedimento cit., p. 1008), la scelta del legislatore di non menzionare più nell’art. 173 legge fall. la dichiarazione di fallimento d’ufficio appare anch’essa sostanzialmente illogica, tanto più che non si vede come il pubblico ministero possa esimersi dal richiedere il fallimento almeno ogniqual­volta i fatti imputabili al debitore abbiano rilevanza penale, anche in relazione all’art. 238 legge fall.
107) Sul punto rinvio ancora a CENSONI, Il concordato preventivo: gli organi, gli effetti, il procedimento cit., p. 1008 s.
108) Cfr. Trib. Latina, 10 dicembre 2009, reperibile sul sito www.ilcaso.it; e FI­LOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1968; nello stesso senso anche GALLETTI, La revoca cit., p. 739, nota 32, secondo cui i poteri cautelari del tribunale fallimentare possono incidere anche sulla struttura dell’impresa e della società, sino al punto di inibire gli amministratori dal compiere certi atti o di farli affiancare dal commissario o da altro professionista o di sostituirli, in tutto o in parte, attraverso la nomina di un curatore provvisorio che amministri il patrimo­nio destinato a confluire nella massa fallimentare.
109) Ma, proprio ricorrendo all’ottavo comma dell’art. 15 legge fall., non si può escludere, ad esempio, l’ipotesi che il tribunale sottragga al debitore la gestione del suo patrimonio, affidandola al commissario giudiziale, in modo analogo a quella gestione commissariale in passato prevista per l’amministrazione control­lata dall’abrogato art. 191 legge fall.
110) Dopo non resterebbe al debitore che il reclamo ex art. 18 legge fall. o il con­cordato fallimentare, con i limiti temporali di cui al primo comma dell’art. 124 legge fall.
111) Sul punto, richiamandosi ad una presunta inammissibilità della modifica per litispendenza, cfr. FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1969, ove ulte­riori citazioni.
112) In questo senso GALLETTI, La revoca cit., p. 738 s. e soprattutto p. 752 s., secondo cui impedire al debitore di far ciò “contrasterebbe con la nuova funzio­ne dell’istituto, che mette ora in primo piano l’interesse dei creditori ad una ido­nea e fattibile soluzione alternativa al fallimento (di qui la soppressione del re­quisito della meritevolezza), restaurandosi una concezione meramente ‘sanzio­natoria’ dell’art. 173 l. fall.”.
113) Solo quando alla revoca del concordato (per motivi diversi da quelli relativi ai presupposti soggettivi e oggettivi) non segua alcuna dichiarazione di fallimen­to per mancanza dell’istanza di un creditore o della richiesta del pubblico mini­stero, sarebbe ancora possibile reiterare la domanda di concordato con un diver­so contenuto.
114) Così giustamente GALLETTI, La revoca cit., p. 755, nota 77.
115) Da ultimo cfr. D’AMBROSIO, Il sindacato del tribunale cit., p. 227 s., ove ulteriori richiami.
116) Quando il tribunale respinga eventuali istanze di fallimento l’unico mezzo di impugnazione dovrebbe essere il reclamo alla corte d’appello di cui all’art. 22 legge fall.
117) Cfr. FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1969; FABIANI­NARDECCHIA, Formulario commentato della legge fallimentare, Milano, 2007, p. 1639.
118) Cfr. AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Padova, 2008, p. 78; FAUCEGLIA, Revoca cit., p. 1703; DEMAR­CHI, I provvedimenti immediati, in AMBROSINI-DEMARCHI-VITIELLO, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, Bologna, 2009, p. 145.
119) In questo senso cfr. MONTANARI, Sul regime impugnatorio della revoca dell’ammissione al concordato preventivo non seguita da dichiarazione di falli­mento, in Fallimento, 2011, p. 341 ss., quale “alternativa credibile e non neces­sariamente postergata a quelle consacrate nella dicotomia reclamo ex art. 739 c.p.c. – reclamo ex art. 26 l. fall.”.
120) Giustamente ha osservato MONTANARI, Sul regime impugnatorio cit., p. 343, “che ben di rado le voci levatesi a favore della reclamabilità del provvedi­mento in oggetto sono andate al di là della sua mera asserzione; e che quando uno sforzo argomentativo è stato esplicato al riguardo, questo non si è spinto ol­tre il rilievo – tipicamente echeggiante gli stilemi dell’argomentazione a contra­riis – della mancanza di una formale comminatoria di irreclamabilità sulla falsa­riga di quella rinvenibile nell’art. 162 l. fall.”.
121) Così MONTANARI, Sul regime impugnatorio cit., p. 344 s.
122) Ed effettivamente se lo obietta lo stesso MONTANARI, Sul regime impugna-torio cit., p.344 s., che però è costretto a ricorrere ad una presunta (ma discutibi­le) censura di incostituzionalità dell’art. 179 legge fall. per il vulnus che ne deri­va al valore della ragionevole durata del processo.
123) In questo senso CENSONI, Il concordato preventivo: gli organi, gli effetti, il procedimento cit., p. 1007 s.; Id., Il concordato preventivo, in BONFATTI­CENSONI, Manuale di diritto fallimentare, quarta ed., Padova, 2011, p. 595; GALLETTI, La revoca cit., p. 755, nota 78; ZANICHELLI, I concordati giudi­ziali, Torino, 2010, p. 235; e in giurisprudenza App. Salerno, 19 ottobre 2010, in Fallimento, 2011, p. 338.
124) Così anche GALLETTI, La revoca cit., p. 755.
125) Cfr. anche Cass., Sez. un., 14 aprile 2008, n. 9743, in Fallimento, 2008, p. 1149.
126) Come fa MONTANARI, Sul regime impugnatorio cit., p. 345, nota 19, ove ulteriori richiami di dottrina e di giurisprudenza sul punto.
127) Deve quindi ritenersi ancora inapplicabile l’art. 173 legge fall. nel corso dell’istruttoria preconcordataria, anche nel caso di presentazione di una domanda di concordato “con riserva”.
128) In questo senso recentemente cfr. Trib. Busto Arsizio,, 30 marzo 2012, n. 264, in Guida al diritto, 2012, n. 28, p. 44, con nota di PAGANINI, La sussi­stenza del dolo è nella ideazione del piano che ha il fine di tutelare i soci a dan­no dei creditori.
129) Così anche Trib. Tivoli, 15 luglio 2009, in Fallimento, 2009, p. 111.
130) Conf. Trib. Monza, 2 novembre 2011, nel sito www.ilcaso.it; e FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 1965 s., ove ulteriori richiami di dottrina e giuri­sprudenza, giustamente contrarie anche ad un’eventuale rinnovazione della vota­zione.
131) In questo senso cfr. Trib. Firenze, 1° febbraio 2006, in Fallimento, 2006, p. 379.
132) In questo senso cfr. GALLETTI, La revoca cit., p. 738 s.
133) Nel senso che in mancanza di opposizioni, quando i fatti rilevanti ex art. 173 legge fall. siano veicolati nel giudizio di omologazione dal parere del commissa­rio giudiziale non costituito in giudizio o da altri atti della procedura utilizzabili dal tribunale, il diritto di difesa del debitore (o di altre parti) non sarebbe garanti­to in misura equipollente a quella garantita dall’art. 15 legge fall., cfr. FILO­CAMO, in La legge fallimentare cit., sub art. 180, p. 2041 ss., ivi p. 2066 s., ove ulteriori richiami.
134) Quando il commissario, dopo l’approvazione del concordato, rileva che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali (se assenzienti) possono modificare il voto costituendosi nel giudizio di omologa­zione.
135) In questo senso, invece, FILOCAMO, in La legge fallimentare cit., p. 2067; un diverso tentativo di coordinamento, fra l’art. 173 e l’art. 180, è quello propo­sto da GALLETTI, La revoca cit., p. 739, secondo cui, ove la segnalazione della fattispecie di revoca pervenga prima dell’avvio del giudizio di omologazione, il collegio potrebbe provvedere a comunicarla a tutte le parti interessate (creditori, anche non dissenzienti, debitore e pubblico ministero), fissando, a sua discrezio­ne secondo la percezione dell’urgenza, o apposita udienza ai sensi dell’art. 173 o quella di cui all’art. 180 e in questo secondo caso “dovranno essere poste in es­sere tutte le eventuali opposizioni, dieci giorni prima, ed il procedimento prose­guirà esclusivamente nelle forme del giudizio di omologa”; ma non è chiaro da dove il tribunale attinga quel potere discrezionale, il cui esercizio potrebbe co­munque modificare le regole processuali della revoca del concordato.
136) Conf. PENTA, La revoca cit., p. 740.